Omzetting van vennootschappen

Transcriptie

1 1309 Hoofdstuk VIII Omzetting van vennootschappen Afdeling 1 Begrip 637. Elke vennootschap, beheerst door het Wetboek van vennootschappen, kan in een andere vennootschapsvorm van dit wetboek worden omgezet, met uitzondering van de rechtsvorm van LV en ESV. De LV en het ESV kunnen niet worden omgezet en komen niet in aanmerking als rechtsvorm waarin een andere vennootschap kan worden omgezet (art. 774 W. Venn.). Ook het EESV komt niet in aanmerking. Verder is niet toegelaten een vennootschap met rechtspersoonlijkheid volgens deze bepalingen in een maatschap om te zetten In al deze gevallen waarin dit niet is toegelaten, wordt de vennootschap ontbonden De omzetting van een onderlinge verzekeringsvereniging in een andere vennootschapsvorm wordt geregeld door de artikelen 248 en volgende van de Wet van 13 maart 2016 op het statuut van en het toezicht op de verzekerings- of herverzekeringsondernemingen; zij kan enkel worden omgezet in een kapitaalvennootschap of een coöperatieve vennootschap (art. 249). De omzetting van een rechtsvorm in een andere is enkel mogelijk als de wet dit toelaat. Indien de wet de omzetting toelaat van een andere rechtspersoon in een vennootschap, beheerst door het Wetboek van vennootschappen, gelden de regels van dit wetboek (die hierna worden besproken) (art. 774 W. Venn.) Aldus kan de VZW worden omgezet in een vennootschap met sociaal oogmerk (randnr. 517). In andere gevallen moet de rechtspersoon zich ontbinden en eventueel, met toepassing van de regels van overdracht van een algemeenheid (zie randnr. 625), al haar activa en passiva aan een rechtspersoon met een andere rechtsvorm overdragen. Voor de SE en de SCE gelden bijzondere bepalingen die schatplichtig zijn aan de Europese verordeningen die hun statuut beheersen. Een NV die gedurende ten minste twee jaar een dochtervennootschap heeft, beheerst door het recht van een andere lidstaat van de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte, kan in een SE worden omgezet (art. 2(4) SE Vo.; art. 890 W. Venn.). Een andere vennootschap die niet de rechtsvorm van een NV heeft, moet zich eerst in een NV omzetten om vervolgens de stap naar de SE te zetten. Een SE die twee jaar oud is en reeds twee jaarrekeningen heeft goedgekeurd, kan in een NV worden omgezet; omzetting in een andere 7342 Brussel 3 februari 1982, J.T. 1983, Brussel 3 februari 1982, l.c Voor een pleidooi om de omzetting in andere rechtsvormen, beheerst door andere wetten, mogelijk te maken zonder voorafgaande wettelijke bepaling, zie D. Van Gerven, Rechtspersonen,

2 1310 Omzetting van vennootschappen Hoofdstuk VIII rechtsvorm is niet mogelijk (art. 66(1) SE Vo.). De omzetting gebeurt volgens de bepalingen van de SE-Verordening (art. 37 en 66 SE Vo.) Na de omzetting in een NV kan de vennootschap vervolgens in een andere vennootschapsvorm (behoudens LV, ESV en EESV) worden omgezet. Een coöperatieve vennootschap (CVOA of CVBA) kan in een SCE worden omgezet, indien zij gedurende twee jaar een bijkantoor of dochtervennootschap in een andere EU- of EER-lidstaat heeft (art. 2(1) SCE Vo.). De procedure wordt beheerst door de SCE-Verordening (art. 35 SCE Vo.; art. 960 W. Venn.). Andere vennootschapsvormen komen niet in aanmerking voor omzetting in een SCE (zij moeten zich eerst omzetten in een coöperatieve vennootschap). Een SCE die twee jaar oud is en reeds twee jaarrekeningen heeft goedgekeurd, kan in een coöperatieve vennootschap (CVOA of CVBA) worden omgezet; omzetting in een andere rechtsvorm is niet mogelijk (art. 66(1) SE Vo.). De omzetting gebeurt volgens de SCE- Verordening (art. 76 SCE Vo.; art W. Venn.). Na de omzetting in een coöperatieve vennootschap, kan de vennootschap in een andere vennootschapsvorm (behoudens LV, ESV en EESV) worden omgezet. De omzetting van een CVBA in een CVOA en omgekeerd is uitsluitend geregeld door de artikelen 435 en 436 W. Venn. De algemene omzettingsregeling geldt niet omdat ze verschijningsvormen zijn van dezelfde vennootschapsvorm van coöperatieve vennootschap Deze bepalingen zijn eigen aan de coöperatieve vennootschap en komen bij de bespreking van deze vennootschapsvorm ter sprake. De verandering van het statutair doel in een burgerlijk of een handelsdoel, is geen omzetting van een vennootschap in een andere vorm Dit kan door een statutenwijziging (randnr. 292) De omzetting heeft geen invloed op de rechtspersoonlijkheid. De vennootschap blijft bestaan, zij het in een andere vorm (art. 775 W. Venn.) Het is dezelfde rechtspersoon maar in een ander kleedje. Door verandering van rechtsvorm wijzigt de staat van de vennootschap want de rechtsvorm bepaalt mede haar rechtsbekwaamheid (randnr. 203). Er dient geen akte van gedinghervatting te worden neergelegd om een lopende gerechtelijke procedure verder te zetten Er is geen reden om het annulatieberoep bij de Raad van State af te wijzen na omzetting voor feiten die dateren van voordien Zie hierover D. Van Gerven, Provisions of Community law applicable to the Societas Europaea, in The European Company, D. Van Gerven en P. Storm (eds.), Cambridge University Press, Cambridge, I, 2006, 52 en Dit blijkt uit art. 2, 2, vierde streepje en 352 W. Venn. Ook in die zin A. Van Hulle en K. Van Hulle, De Coöperatieve Vennootschap, Kluwer, Antwerpen, 1996, P. Hainaut-Hamende, Les sociétés anonymes, Larcier, Brussel, II, 2009, Cass. 13 februari 1890, Pas. 1890, I, De situatie is vergelijkbaar met die van de vennootschap die in vereffening gaat (randnr. 434) R.v.St. 24 november 2003, T.B.P. 2005, 486.

3 Hoofdstuk VIII Omzetting van vennootschappen 1311 Afdeling 2 Procedure 1. Voorbereiding 639. Het bestuursorgaan moet de omzetting aan de vennoten toelichten. Dit gebeurt in een verslag van het bestuur en door middel van een recente staat van activa en passiva. De staat van activa en passiva mag niet meer dan drie maanden voordien zijn vastgesteld (art. 776 W. Venn.). De cijfers, opgenomen in de staat, mogen niet ouder zijn dan drie maanden op het ogenblik dat de algemene vergadering over de omzetting beslist De staat dient zowel ter inlichting van de vennoten, zodat deze zich met kennis van zaken uitspreken over de omzetting, als de derden, die via de openbaarmaking van de akte van omzetting kennisnemen van de omvang van het maatschappelijk vermogen of het kapitaal De derden nemen hiervan kennis via het besluit van het controleverslag over deze staat dat in de akte van omzetting wordt opgenomen (randnr. 642). In een VOF en een CVOA wordt in deze staat opgegeven wat het bedrag van het maatschappelijk kapitaal na omzetting is, met dien verstande dat dit bedrag niet hoger mag zijn dan het nettoactief zoals dat uit die staat blijkt. Dit laat toe om deze vennootschapsvormen zonder kapitaal in vennootschappen met een kapitaal om te zetten. Voor de andere vennootschapsvormen met kapitaal geldt dit niet. Indien in deze vennootschappen het nettoactief kleiner is dan het in de staat opgenomen maatschappelijk kapitaal, 7353 dan vermeldt de staat het verschil. In het geval dat het lager is dan het minimumkapitaal, door de wet opgelegd voor de rechtsvorm waarin wordt omgezet, zijn de bestuurders aansprakelijk voor het verschil (art. 785, 1 W. Venn.; randnr. 646). Het is wel niet toegelaten een maatschappelijk kapitaal te vermelden dat lager is dan het maatschappelijk kapitaal opgenomen in de statuten; dat zou neerkomen op een onregelmatige kapitaalvermindering De Comm. V wordt met de vennootschappen met kapitaal gelijkgesteld. Dit is het gevolg van de gedachte dat de stille vennoten gelden inbrengen die niet aan hen kunnen worden uitgekeerd; ze kunnen immers krachtens de wet enkel dividenden uit de werkelijke winst ontvangen (art. 206 W. Venn.; randnr. 286 in fine). Het geheel van de inbrengen werd door de wetgever van 1967, die de regels inzake omzetting heeft ingevoerd, aanzien als een vorm van kapitaal. Gezien het uitkeringsverbod, zijn de vennootschapsschuldeisers zeker dat de inbrengen voor de vennootschapsactiviteit worden aangewend. Maar dit 7351 P. Hainaut-Hamende, Les sociétés anonymes, Larcier, Brussel, II, 2009, 374; C. Clottens, t Amendement. De tussentijdse staat van activa en passiva: referentiedatum en sanctie, T.R.V. 2015, 603; J.J. Stryckmans, La loi du 23 février 1967 relative à la transformation des sociétés, J.T. 1967, 497. Als de algemene vergadering wordt uitgesteld, dan moet de nieuwe vergadering ook binnen deze termijn worden gehouden Parl. St. Senaat, Z.[1965/1966], nr. 290, 8. Er kan door de vennoten geen afstand van worden gedaan Daar is geen bezwaar tegen, omdat dit het gevolg is van een normale werking van de vennootschap (P. van Ommeslaghe, La transformation des sociétés commerciales, Rev. Banque 1968, 592) P. Van Ommeslaghe, o.c., 593.

4 1312 Omzetting van vennootschappen Hoofdstuk VIII kapitaal wordt niet beschermd, zoals dat het geval is in vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid. Het ware dan ook logischer geweest de Comm. V te behandelen zoals de VOF en de CVOA De commissaris of, als de vennootschap er geen heeft, de bedrijfsrevisor of externe accountant die door het bestuursorgaan is aangesteld, brengt verslag uit over de staat van activa en passiva en vermeldt inzonderheid of het nettoactief al dan niet wordt overgewaardeerd en, behoudens voor de VOF en de CVOA, vermeldt hij bij wijze van besluit het verschil tussen beide bedragen indien het in de staat opgenomen maatschappelijk kapitaal hoger is dan het nettoactief In de VOF en de CVOA wordt de bedrijfsrevisor of de externe accountant door de algemene vergadering aangewezen (art. 777 W. Venn.) In de VOF en de Comm. V waarin de statuten geen algemene vergadering voorzien, wordt voor de omzettingsprocedure een algemene vergadering ingesteld. Dit kan krachtens de wet zonder dat de statuten hieraan moeten worden aangepast. Behoudens andersluidende bepaling in de wet (of in de statuten), beslist deze algemene vergadering bij eenparigheid van stemmen van de onbeperkt aansprakelijke vennoten (randnr. 302). Indien alle vennoten het eens zijn en met de omzetting instemmen, is er geen nood aan de formele bijeenroeping en organisatie van een algemene vergadering. Bij omzetting in een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid worden de bepalingen en formaliteiten inzake inbreng in natura en in geld (bijzondere bankrekening) niet toegepast en geldt de oprichtersaansprakelijkheid niet (art. 784 W. Venn.). Bij de omzetting in een BVBA geldt de onbeperkte aansprakelijkheid van de enige oprichter-rechtspersoon niet Bij omzetting van een NV, een Comm. VA of een BVBA in een CVBA is het vaste gedeelte van het kapitaal (art. 390 W. Venn.) gelijk aan het kapitaal van de vennootschap vóór haar omzetting (art. 786, derde lid W. Venn.). De leden van het bestuursorgaan, die nalaten een staat van activa en passiva op te maken of geen bedrijfsrevisor of externe accountant aanwijzen of niet aan de commissaris vragen om een controleverslag op te stellen, kunnen strafrechtelijk tot betaling van een geldboete worden veroordeeld (art. 788, 1 W. Venn.). Het bestuursorgaan stelt een verslag op waarin het voorstel tot omzetting ten behoeve van de vennoten wordt toegelicht. Daarin worden de redenen voor 7355 V. Simonart, Société en nom collectif, Sociéte en commandite, Bruylant, Brussel, 2014, 112; P. Van Ommeslaghe, o.c., De controle is beperkt en moet niet meer zoals voorheen (art. 167 Venn. W.) inzonderheid vermelden of in de staat van activa en passiva de toestand van de vennootschap op volledige, getrouwe en juiste wijze is weergegeven. Over de omvang van de controle, zie de Normen inzake het verslag op te stellen bij de omzetting van een vennootschap van 4 oktober 2002 van het Instituut van de Bedrijfsrevisoren en het Instituut van de Accountants en de Belastingconsulenten J. De Coster, C. Janssens en J. Verstraelen, De omzetting van vennootschappen, in De meest courante wettelijke opdrachten uit het Wetboek van vennootschappen, die Keure, Brugge, 2007, Art. 784 W. Venn. verwijst naar art. 213, eerste lid W. Venn.; dat is sinds de wetswijziging van 14 juni 2004, art. 213, 2 W. Venn.

5 Hoofdstuk VIII Omzetting van vennootschappen 1313 de omzetting opgenomen. De voormelde staat van activa en passiva wordt als bijlage bij dit verslag gevoegd. Het verslag wordt vermeld in de agenda van de algemene vergadering die wordt bijeengeroepen om over de omzetting te stemmen (art. 778 W. Venn.). Het bestuursorgaan stelt eveneens een ontwerp van statutenwijziging op met de andere noodzakelijke statutenwijzigingen, om de vennootschap in overeenstemming te brengen met de bepalingen van toepassing op de nieuwe vennootschapsvorm Het bestuursorgaan roept de algemene vergadering bijeen, overeenkomstig de termijnen en in de vorm vereist door de wet en de statuten. Het voegt een afschrift van zijn verslag, met in bijlage de staat van activa en passiva, een afschrift van het verslag van de commissaris, bedrijfsrevisor of externe accountant en het ontwerp van statutenwijziging bij de oproepingsbrief, gericht aan de houders van aandelen op naam. Hij zendt deze documenten ook aan al diegenen die de formaliteiten vervullen om deel te nemen aan de algemene vergadering (art. 779, eerste en tweede lid W. Venn.). Tegen de overlegging van zijn effect wordt aan iedere vennoot, ten laatste vijftien dagen vóór de algemene vergadering, kosteloos een exemplaar van voormelde stukken overgemaakt (art. 779, derde lid W. Venn.). Het nalaten het verslag van het bestuur samen met het controleverslag (overeenkomstig art. 778 en 779 W. Venn.) ter beschikking te stellen en toe te zenden, is strafbaar met een geldboete (art. 788, 3 W. Venn.). 2. Besluit tot omzetting 641. De algemene vergadering beslist of de omzetting doorgaat of niet. Dit gebeurt in een vergadering waarin de helft van het maatschappelijk kapitaal vertegenwoordigd is en, als er winstbewijzen zijn uitgegeven, de helft van het totaal aantal winstbewijzen aanwezig of vertegenwoordigd is (art. 781, 1, 1 W. Venn.). Indien dit quorum niet wordt bereikt, wordt een nieuwe algemene vergadering bijeengeroepen, zij het dat voormeld quorum ook op deze nieuw bijeengeroepen algemene vergadering moet zijn bereikt. Het bestuur kan blijven bijeenroepen totdat er een vergadering met voldoende quorum is. Desgevallend, indien meer dan drie maanden zijn verstreken sinds de cijfers, opgenomen in de staat van activa en passiva, is het bestuur verplicht een nieuwe staat op te maken (randnr. 639). De quorumvereisten kunnen in de statuten worden verstrengd, niet versoepeld. In geval van de omzetting van een Comm. VA, een CVOA of een CVBA in een NV kan de tweede maal bijeengeroepen algemene vergadering beslissen zonder dat moet voldaan zijn aan het aanwezigheidsquorum; 7359 er wordt over de omzetting gestemd van zodra één aandeel vertegenwoordigd is (art. 781, 3 W. Venn.) De wetgever meende het aanwezigheidsquorum niet te kunnen opleggen aan deze vennootschappen, gezien hun verspreid vennotenbestand; door dit te beperken tot de omvorming in een NV, is er geen risico van benadeling; de aandeelhouders kunnen, gezien de vrije overdracht eigen aan de kapitaalvennootschap, hun aandelen na de omvorming steeds van de hand doen als ze dit willen (Parl. St. Senaat, Z.[1965/1966], nr. 290, 5).

6 1314 Omzetting van vennootschappen Hoofdstuk VIII Het voorstel is aangenomen indien ten minste vier vijfde van de stemmen voor de omzetting wordt uitgebracht (art. 781, 1, 2 W. Venn.). De statuten kunnen een sterkere meerderheid bepalen. De aandelen zonder stemrecht in de BVBA en de kapitaalvennootschappen (NV en Comm. VA) genieten stemrecht voor het omzettingsbesluit (art. 240, 2, 3 en 481, 3 W. Venn.). De winstbewijzen geven elk recht op één stem, zelfs indien ze in andere omstandigheden geen stemrecht hebben. In het geheel kunnen aan de winstbewijzen niet meer stemmen worden toegekend dan de helft van het aantal dat is toegekend aan de gezamenlijke aandelen en bij de stemming kunnen zij niet voor meer dan twee derde van het aantal stemmen, door de aandelen uitgebracht, worden aangerekend, met dien verstande dat indien de stemmen, verbonden aan de winstbewijzen, in verschillende zin worden uitgebracht, de vermindering evenredig in elke zin wordt toegepast en gedeelten van stemmen worden verwaarloosd (art. 781, 1, 1 en 2 W. Venn.). In de Comm. V en de CVOA is het stemrecht van de vennoten evenredig aan hun aandeel in het vennootschapsvermogen en wordt het aanwezigheidsquorum naar verhouding van dat vermogen berekend (art. 781, 1, 2 (c) W. Venn.). Deze regel geldt in de Comm. V en CVOA ook als er een kapitaal, verdeeld in aandelen (waaraan de verschillende stemrechten zijn verbonden), is ingesteld. Eventueel wordt een dubbele meerderheid bepaald, met name dat ook een drievierdemeerderheid van de aan de aandelen verbonden stemmen nodig is. Voor de omzetting van een Comm. V of een Comm. VA in een andere vennootschapsvorm is de instemming van alle beherende vennoten nodig. Voor de omzetting in een Comm. VA is de instemming nodig van de vennoot of aandeelhouder die de rol van beherende vennoot wordt toegewezen (art. 781, 4 W. Venn.). Verder is de instemming van alle vennoten vereist in de volgende gevallen: (1) de omzetting in een VOF of een Comm. V; (2) de omzetting van een Comm. V, een Comm. VA, een BVBA of een NV in een CVOA; (3) de omzetting van een VOF of een CVOA in een andere vennootschapsvorm; (4) de omzetting van een vennootschap die minder dan twee jaar bestaat (op het ogenblik dat de algemene vergadering beslist); (5) indien de statuten bepalen dat de vennootschap geen andere rechtsvorm mag aannemen; een wijziging van deze statutaire bepaling vereist ook de eenparige instemming van alle vennoten (art. 781, 5 W. Venn.). Na het besluit tot omzetting beslist de algemene vergadering onmiddellijk over de statutenwijzigingen, opgenomen in de oproeping of het verslag van het bestuur, met hetzelfde quorum en dezelfde meerderheid als voor de omzetting (art. 782 W. Venn.) Dit geldt ook voor de doelwijziging, 7361 met dien ver De aandelen zonder stemrecht in een BVBA, NV en Comm. VA hebben hiervoor geen stemrecht; art. 240, 2, 3 en 481, 3 W. Venn. kennen enkel stemrecht toe voor de omzettingsbeslissing. Ze beslissen overigens wel over de omzetting met kennis van de statutenwijzigingen die worden voorgesteld. Hoe dan ook is hun instemming vereist, als afbreuk wordt gedaan aan hun rechten Dit volgt uit de bewoordingen van art. 782 W. Venn. In geval van een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid is de procedure opgenomen in art 287, 413 resp. 559 W. Venn. niet van toepassing (P. Hainaut-Hamende, Les sociétés anonymes, Larcier, Brussel, II, 2009, 376).

7 Hoofdstuk VIII Omzetting van vennootschappen 1315 stande dat in de BVBA, de NV en de Comm. VA de aandelen zonder stemrecht hiervoor stemrecht genieten (art. 240, 2, 3 en 481, 3 W. Venn.). Indien er verschillende soorten effecten bestaan en de omzetting hun respectieve rechten wijzigt, moet in elke soort zijn voldaan aan het voormelde aanwezigheidsquorum en vereist de wijziging van deze bijzondere rechten in de betrokken soort de voormelde viervijfdemeerderheid (art. 781, 2 W. Venn.) De statuten kunnen voor deze beslissing geen hoger quorum en geen strengere meerderheid opleggen Houders van onderaandelen kunnen deelnemen in hun soort, met dien verstande dat de stemmen worden geteld op basis van één stem voor het kleinste onderaandeel (art. 560, vierde lid, 2 jo. art. 781, 2 W. Venn.). Elk winstbewijs in de geraakte soort neemt aan de stemming deel niettegenstaande statutaire beperkingen aan het stemgewicht van het geheel van de winstbewijzen (art. 560, derde lid jo. art. 781, 2 W. Venn.). Er is geen bijkomend verslag nodig waarin de wijziging van de bijzondere rechten wordt verantwoord (art. 781, 2 sluit dit uit); het bestuur licht bij voorkeur deze wijzigingen wel toe in zijn verslag over de omzetting. Meer algemeen, zorgt het bestuur ervoor dat niet alleen alle nodige wijzigingen aan de statuten worden aangebracht opdat de vennootschap volledig beantwoordt aan de wettelijke vereisten van de nieuwe vennootschapsvorm, maar dat ook andere onverenigbaarheden worden opgelost, zoals bijvoorbeeld bij een omzetting in een coöperatieve vennootschap erop wordt toegezien dat het aantal vennoten op ten minste drie is gebracht (art. 351 W. Venn.) en, bij een omzetting van een kapitaal- in een personenvennootschap, dat alle aandelen op naam worden gesteld. Schending van de wettelijke vereisten voor de gekozen vennootschapsvorm kan uitmonden in de nietigverklaring van de omzetting (randnr. 645), tenzij de wet een andere sanctie, zoals aansprakelijkheid of de gerechtelijke ontbinding, voor de schending bepaalt. Het kapitaal moet na omzetting gelijk zijn aan het kapitaal vóór de omzetting (randnr. 639). In het geval van omzetting in een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, moet het kapitaal beantwoorden aan het wettelijk minimum dat geldt voor de nieuw gekozen vennootschapsvorm. Indien het nettoactief niet volstaat, wordt het kapitaal door middel van een externe inbreng verhoogd. Het maatschappelijk kapitaal mag immers niet hoger zijn dan het nettoactief, zoals dat blijkt uit de staat van activa en passiva die aan de algemene vergadering wordt voorgelegd (art. 776 W. Venn.). Dit kan nog gebeuren na de datum van deze staat, maar vóór de beslissing over de omzetting. Indien het nettoactief lager is dan het kapitaal, dan is een externe inbreng nodig. Het niet-verrichten van deze externe inbreng is wel geen bezwaar om 7362 De regeling geldt voor alle vennootschappen en niet enkel voor de BVBA en de NV waarin deze regeling reeds geldt (i.g.v. art. 288 en 560 W. Venn.) (Parl. St. Senaat, Z.[1965/1966], nr. 290, 7) Dit volgt uit de woorden Niettegenstaande elke hiermee strijdige bepaling in de statuten van art. 560, vierde lid waarnaar art. 781, 2 verwijst. Deze quorum- en meerderheidsvereisten zijn ingevoerd opdat een wijziging mogelijk zou zijn zonder dat de instemming van iedere vennoot, die wordt benadeeld, nodig is (D. Van Gerven, De evenredige en onevenredige vertegenwoordiging van aandeelhouders in de raad van bestuur van een N.V., T.B.H. 1991, 866).