LJN: BY6754, Hoge Raad, 11/03574, bevrijdende verjaring Den Bosch

Transcriptie

1 Hoge Raad: 1 maart 2013 LJN: BY6754, Hoge Raad, 11/03574, bevrijdende verjaring Den Bosch Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Bezit bij een (voormalige) huurder? Beroep op verjaring slaagt niet: geen sprake van bezit als een huurder de huurwoning koopt en het gebruik van een aangrenzende strook gemeentegrond voortzet. Geen sprake van interversie, dus van houder naar bezitter via artikel 3:111 BW. AG Rank-Berenschot: verjaring is een straf voor eigenaren die zitten te slapen als zij hun bezit kwijtraken. Maar deze eigenaar (gemeente Den Bosch) had niet wakker hoeven worden. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Eerste Kamer, 11/03574, TT/TJ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op 781,34 aan verschotten en 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, C.E. Drion en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 1 maart [Eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. A.H.M. van den Steenhoven, t e g e n DE GEMEENTE 'S-HERTOGENBOSCH, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. L. Kelkensberg. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en de Gemeente. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak / HA ZA van de rechtbank 's-hertogenbosch van 24 december 2008 en 29 april 2009; b. het arrest in de zaak van het gerechtshof te 's-hertogenbosch van 3 mei Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de Gemeente mede door mr. M.P. Terwindt, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping. 3. Beoordeling van het middel Conclusie 11/03574 mr. E.B. Rank-Berenschot Zitting: 14 december 2012 CONCLUSIE inzake: [Eiseres], eiseres tot cassatie, advocaat: mr. A.H.M. van den Steenhoven, tegen: Gemeente 's-hertogenbosch, verweerster in cassatie, advocaat: mr. L. Kelkensberg. Deze zaak betreft in cassatie onder meer de vraag of [eiseres] op grond van extinctieve verjaring (art. 3:105 jo 3:306 BW) eigenaresse is geworden van een strook grond die feitelijk bij de door haar gehuurde tuin is getrokken. 1. Feiten en procesverloop 1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.(1)

2 Hoge Raad: 1 maart 2013, BY6754, blz 2 van 11 (i) [Eiseres] is eigenaresse van de woning met berging, ondergrond, erf, tuin en al hetgeen daartoe krachtens verkeersopvatting behoort aan het adres [a-straat 1] te [plaats] (hierna: de woning), kadastraal bekend [plaats], sectie [A 001], later vernummerd tot [002]. [Eiseres] is de woning met ingang van juli 1983 van Woningstichting [A] (hierna: de Woningstichting) gaan huren. Op 12 juni 1997 heeft [eiseres] de woning van de Woningstichting gekocht, waarna de woning op 18 juli 1997 aan [eiseres] is geleverd. (ii) Van de tuin bij de woning maakt deel uit een strook grond aan de voor- en zijkant, noordoostelijk respectievelijk noordwestelijk gelegen ten opzichte van de woning.(2) Deze strook grond is ongeveer 168 m2 groot en behoort volgens de openbare registers in eigendom toe aan de Gemeente. (iii) [Eiseres] ging bij aanvang van de huurovereenkomst in juli 1983 ervan uit dat de strook grond tot het gehuurde behoorde. [Eiseres] heeft de strook grond sinds juli 1983 op gelijke wijze in gebruik gehad als de rest van de aanvankelijk door haar gehuurde, later aan haar in eigendom toebehorende tuin. Ook de vorige huurders, degenen die de woning aan de [astraat 1] te [plaats] tot juli 1983 van de Woningstichting huurden, hadden de strook grond als zodanig in gebruik. 1.2 Bij inleidende dagvaarding van 17 oktober 2008 heeft [eiseres] gevorderd voor recht te verklaren dat de strook grond haar in eigendom toebehoort. Aan haar vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat zij gedurende meer dan twintig jaar (vanaf december 1983, toen zij vernam dat de strook toebehoorde aan de Gemeente(3)) bezitter is geweest van de strook grond, dat de rechtsvordering van de Gemeente tot beëindiging van dat bezit is verjaard en dat zij de strook grond aldus op de voet van art. 3:105 jo. 3:306 BW in eigendom heeft verkregen. 1.3 De Gemeente heeft de vordering bestreden. Voorts heeft de Gemeente in reconventie gevorderd voor recht te verklaren dat zij eigenaresse is van de strook grond, die door [eiseres] onrechtmatig in gebruik is genomen, alsmede [eiseres] te veroordelen tot, kort samengevat, ontruiming van de strook grond op straffe van een dwangsom en met machtiging die zo nodig zelf en op kosten van [eiseres] te doen uitvoeren. 1.4 In haar eindvonnis van 29 april 2009 heeft de rechtbank 's-hertogenbosch de vordering in conventie afgewezen en in reconventie de gevorderde verklaring voor recht en de ontruiming op straffe van een dwangsom toegewezen. Daartoe heeft de rechtbank tot uitgangspunt genomen dat in het midden kan blijven of de vorige huurder bezitter is geweest van de strook en slechts beoordeeld dient te worden of [eiseres] op enig moment bezitter is geworden (rov. 4.1). In dit verband heeft de rechtbank geoordeeld dat [eiseres] bij aanvang van de huurovereenkomst in juli 1983 ervan uitging dat zij de strook grond onder zich had uit hoofde van haar rechtsverhouding met de Woningstichting. Zij was derhalve houder van de strook grond, terwijl een houder zich niet tot bezitter kan maken louter door zich voor te nemen om in het vervolg het betrokken goed niet voor een ander maar voor zichzelf te gaan houden als ware hij eigenaar (art. 592 BW (oud), vgl. thans art. 3:111 BW). [Eiseres] is derhalve niet in december 1983, toen zij vernam dat de strook grond aan de Gemeente toebehoorde, door occupatie bezitter kunnen worden, zodat zij geacht moet worden daarvan houder te zijn gebleven tot (in ieder geval) 18 juli 1997 (rov. 4.2). Echter, ook indien zou worden aangenomen dat [eiseres] zichzelf in december 1983 door occupatie bezitter kon maken, baat haar dit niet, nu niet voldaan is aan het vereiste dat het bezit ondubbelzinnig is. Immers, [eiseres] heeft de strook grond op gelijke wijze gebruikt als het gedeelte van de tuin dat zij op grond van de huurovereenkomst in gebruik had. Dat betekent dat naar buiten toe geen waarneembaar feitelijk verschil zat tussen de wijze waarop de strook grond van de Gemeente werd gebruikt en de rest van de tuin, deel uitmakend van het gehuurde. Het enkele feit dat de strook grond, naar de Gemeente wist (althans kon weten) geen deel uitmaakte van het gehuurde bracht, gegeven het beschreven gebruik van de tuin als geheel, niet met zich dat het voor de Gemeente duidelijk moest zijn dat [eiseres] zich ten aanzien van dat gedeelte van de tuin eigenaar waande en dat de Gemeente maatregelen diende te nemen wilde zij voorkomen dat zij door tijdsverloop de eigendom zou kwijtraken (rov ). [Eiseres] is derhalve in ieder geval tot 18 juli 1997 geen bezitter van de strook geweest. In het midden kan blijven of zij op die datum bezitter is geworden, nu sedertdien nog geen twintig jaren zijn verstreken (rov. 4.4). 1.5 [Eiseres] is van dit vonnis(4) in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's-hertogenbosch met conclusie dat het hof dit vonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiseres] in conventie alsnog toewijst en (naar het hof begrijpt:) de vorderingen in reconventie van de Gemeente alsnog afwijst.(5) Zij heeft daartoe zes grieven aangevoerd, die gericht zijn tegen (onderdelen van) rov. 4.1 t/m 4.4. In de toelichting op de grieven heeft [eiseres] aan haar verkrijging op de voet van art. 3:105 BW ten grondslag gelegd: primair, dat het bezit van de strook door de vorige huurder is aangevangen in 1974 en vanaf juli 1983 door [eiseres] is voortgezet, zodat zij in 1994 eigenaresse is geworden(6); subsidiair, dat [eiseres] de strook in bezit heeft genomen in juli 1983, zodat zij in 2003 eigenaresse is geworden(7); en meer subsidiair, dat het bezit in juli 1983 is aangevangen door de Woningstichting en op 18 juli 1997 is overgegaan op [eiseres], zodat zij in 2003 eigenaresse is geworden.(8)

3 Hoge Raad: 1 maart 2013, BY6754, blz 3 van Bij arrest van 3 mei 2011 heeft het hof het eindvonnis bekrachtigd. 1.7 [Eiseres] heeft tijdig(9) beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en [eiseres] heeft nog gerepliceerd. 2. Beoordeling van het cassatieberoep 2.1 Het middel bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel 1: ondubbelzinnig bezit 2.2 Onderdeel 1 ziet op rov. 4.6, luidende (met door mij aangebrachte cursivering): "4.6. Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat niet kan worden gezegd dat [eiseres] de strook grond vanaf 1983 als bezitter voor zichzelf is gaan houden. Weliswaar is zij vanaf dat jaar daarover feitelijke macht gaan uitoefenen, maar zulks is volgens [eiseres] (punt 8 en 9 memorie van grieven) geschied op (grotendeels) dezelfde wijze als de eerdere huurders van de woning (de familie [van betrokkene 1]) vanaf 1974 hadden gedaan en derhalve niet met een jegens de gemeente geopenbaarde pretentie van eigendom. Dat de eerdere huurders eigendomspretentie hadden heeft [eiseres] in het licht van productie 2 bij conclusie van antwoord in reconventie, een verklaring van [betrokkene 1] waarin deze stelt: "Dit stuk grond behoorde aan de gemeente (...)", onvoldoende onderbouwd. Gezien de omstandigheid dat de strook grond in gebruik is genomen in het kader van de tussen [eiseres] en de stichting gesloten huurovereenkomst betreffende de woning met tuin aan de [a-straat 1] te [plaats], waaraan het gebruik van de strook grond is toegevoegd, heeft de gemeente uit dat gebruik niet duidelijk kunnen en hoeven opmaken dat [eiseres] daarmee de eigendom van de strook grond pretendeerde en dat de gemeente jegens haar tijdig maatregelen diende te treffen om verlies van haar eigendom te voorkomen. Zo was immers niet voorstelbaar, ook niet voor de gemeente, dat [eiseres] bij beëindiging van de huurovereenkomst, anders dan in het kader van de aankoop van de woning, het gebruik van de strook grond zou hebben voortgezet. Er was met andere woorden geen sprake van ondubbelzinnig bezit. Hetzelfde geldt voor het gebruik van de strook grond door de eerdere huurders van de woning." 2.3 De eerste klacht (cassatiedagvaarding, p. 7, eerste en tweede alinea) berust op de lezing dat het hof, gelet op zijn hiervoor gecursiveerd aangehaalde overwegingen, heeft aangenomen dat de Gemeente op het moment van de door [eiseres] verrichte bezitshandelingen wetenschap had van het bestaan van de huurovereenkomst tussen [eiseres] en de Woningstichting. De klacht luidt dat het hof aldus ten onrechte de feiten heeft aangevuld, althans dat de uitspraak niet begrijpelijk is nu daarin niet is aangegeven op grond van welke stellingen de bedoelde wetenschap is aangenomen. Daartoe wordt aangevoerd dat de Gemeente in de gedingstukken niet heeft gesteld dat zij destijds op de hoogte was van de huurovereenkomst. De tweede klacht (cassatiedagvaarding, p. 7, derde alinea) neemt tot uitgangspunt dat het hof voor zijn beslissing omtrent het bezit niet relevant heeft geacht of de Gemeente al dan niet wetenschap had van de huurovereenkomst tussen [eiseres] en de Woningstichting en klaagt dat 's hofs oordeel in dat geval blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Daartoe wordt aangevoerd dat in het bezitsvereiste van art. 3:105 BW besloten ligt dat de oorspronkelijke eigenaar geen wetenschap heeft gehad van een eventuele andere rechtsverhouding op grond waarvan gebruik wordt gemaakt van aan hem toebehorende grond en waaraan eventueel dubbelzinnigheid van het bezit kan worden ontleend. In de schriftelijke toelichting (onder 2.10) en de conclusie van repliek (onder 8) wordt de klacht aldus verwoord dat het hof heeft miskend dat een eventuele dubbelzinnigheid van het bezit slechts kan bestaan indien de eigenaar van het goed tegen wie de verjaring loopt kennis heeft van een andere rechtsverhouding op grond waarvan degene die zich op verjaring beroept de feitelijke macht uitoefent. Ontbrak die kennis bij de Gemeente, dan diende zij ervan uit te gaan dat [eiseres] de strook grond voor zichzelf hield en dus eigendomspretenties had, aldus het middel, kennelijk onder verwijzing naar de regel van art. 3:109 BW (cassatiedagvaarding, p. 7, tweede alinea, eerste twee volzinnen). 2.4 Bij de beoordeling van deze klachten is het volgende van belang.(10) 2.5 Art. 3:105 BW bepaalt dat hij die een goed bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid, dat goed verkrijgt, ook al was zijn bezit niet te goeder trouw. Ten aanzien van art. 3:105 BW wordt wel gesproken van bevrijdende verjaring of zuiverder van verkrijging in aansluiting op de extinctieve verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit.(11) 2.6 De regeling strekt ter voorkoming van de anomalie dat de werkelijk rechthebbende zijn goed niet meer kan opvorderen terwijl de bezitter, bij gebreke van goede trouw als vereist in art. 3:99 BW, alleen op bezitsacties kan bogen en niet tot rechthebbende kan uitgroeien.(12) De regeling van art. 3:105 BW legt, anders dan art. 3:99 BW doet, het accent aan de kant van de rechthebbende, te weten op de extinctieve verjaring van diens rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit. De bepaling verheft tot rechthebbende degene die het goed bezit op het moment dat de extinctieve verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit wordt voltooid, ook al was dat bezit niet te goeder trouw (aldus expliciet lid 1). Bedoelde verjaringstermijn bedraagt in beginsel twintig jaar (art. 3:306 BW). De termijn van verjaring van een rechtsvordering strek-

4 Hoge Raad: 1 maart 2013, BY6754, blz 4 van 11 kende tot beëindiging van het bezit van een nietrechthebbende begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop een niet-rechthebbende bezitter is geworden of de onmiddellijke opheffing gevorderd kon worden van de toestand waarvan diens bezit de voortzetting vormt, aldus art. 3:314 lid 2 BW. Deze bepaling vormt slechts een toepassing van het eerste lid van art. 3:314 BW, waarin bepaald wordt dat de verjaringstermijn van een rechtsvordering tot opheffing van een onrechtmatige toestand als hoedanig ook het bezit van een niet-rechthebbende valt aan te merken begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop de onmiddellijke opheffing van die toestand gevorderd kan worden.(13) Volgens de wetgever is voor het intreden van de verjaring onverschillig door wie de onrechtmatige toestand in het leven is geroepen of dat er wellicht wisseling heeft plaatsgevonden in de persoon tegen wie de vordering tot opheffing van die toestand moet worden gericht.(14) Ook voor de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit is het (derhalve) niet zo dat telkens een nieuwe termijn begint te lopen bij elke wisseling van persoon in wiens handen het goed zich bevindt. Dit zou ongewenst zijn; het resultaat zou immers zijn dat, als het goed maar vaak genoeg in andere handen zou overgaan, de verjaring van art. 3:105 BW nimmer zou worden voltooid.(15) In de literatuur wordt het doorlopen van de verjaring van de revindicatie gerechtvaardigd met een beroep op het karakter van bevrijdende verjaring als zijnde een sanctie op het stilzitten door de rechthebbende: zolang de rechthebbende niet optreedt tegen de bezitter loopt de verjaring door, ongeacht hoeveel bezitters er zijn en hoe zij het bezit hebben verkregen.(16) 2.7 Uit het voorgaande volgt dat voor verkrijging uit hoofde van art. 3:105 BW slechts vereist is dat de verkrijger het bezit heeft op het moment waarop de extinctieve verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit wordt voltooid. Niet relevant is of het bezit al dan niet te goeder trouw is, evenmin hoe lang de actuele bezitter bij het verstrijken van de termijn het bezit van het goed al heeft.(17) Voor de voltooiing van de verjaring is nodig dat de toestand dat een ander dan de rechthebbende bezitter is, gedurende de gehele verjaringstermijn heeft voortgeduurd.(18) 2.8 De vraag of op het tijdstip van voltooiing van de verjaring sprake is van bezit dient te worden beantwoord aan de hand van de maatstaven van art. 3:107 e.v. BW. Art. 3:107 lid 1 BW omschrijft bezit als het houden van een goed voor zichzelf. Hieronder pleegt te worden verstaan het direct of indirect uitoefenen van de feitelijke macht over een goed (zaak of recht) met de (al dan niet gerechtvaardigde) pretentie rechthebbende te zijn. Het begrip 'voor zichzelf' brengt het van oudsher aan het bezitsbegrip verbonden exclusiviteitsaspect tot uitdrukking: wanneer iemand houdt voor zichzelf, sluit dat uit dat hij een ander als rechthebbende erkent. Veelal wordt aangenomen dat feitelijke machtsuitoefening krachtens een rechtsverhouding tot de rechthebbende aan de kwalificatie 'bezit' in de weg staat.(19) 2.9 Art. 3:108 BW bepaalt dat de vraag of iemand een goed houdt en of hij dit voor zichzelf doet, wordt beoordeeld naar verkeersopvatting, met inachtneming van de regels die in de op art. 3:108 BW volgende wetsartikelen worden gegeven en overigens op grond van uiterlijke feiten. Het gaat derhalve om een objectieve maatstaf: het komt primair aan op uiterlijke omstandigheden waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om als rechthebbende op te treden. De louter interne wil om als rechthebbende op te treden is derhalve voor het zijn van bezitter van geen betekenis.(20) Alle omstandigheden van het geval, de aard en de bestemming van het goed waarom het gaat, de wijze waarop de bijzondere betrekking tot het goed is ontstaan, enz. moeten tegenover elkaar worden afgewogen. Omstandigheden van juridische aard mogen hierbij in principe niet worden uitgesloten, zoals uitoefening van de feitelijke heerschappij door tussenkomst van een houder, bijvoorbeeld een huurder of pachter (middellijk bezit, art. 3:107 lid 3 BW).(21) De voorgeschreven inachtneming van de wettelijke regels (art. 3: BW) kan echter met zich brengen dat als bezit moet worden aangemerkt wat dit naar verkeersopvatting vermoedelijk niet zou zijn, bijvoorbeeld omdat feitelijke macht geheel ontbreekt (bijvoorbeeld in geval van erfopvolging, art. 3:116 BW) In het begrip bezit ligt reeds het vereiste besloten dat het bezit 'ondubbelzinnig' is; dit vereiste is daarom, anders dan in art BW (oud) het geval was, niet meer expliciet in de verjaringsregeling vermeld.(22) Als het vermeende bezit niet ondubbelzinnig is, is er naar huidig recht sprake van een vorm van machtsuitoefening die niet als bezit kan worden gekwalificeerd.(23) Er is geen sprake van (ondubbelzinnig) bezit van het eigendomsrecht indien de machtsuitoefening met betrekking tot de zaak evenzeer kan duiden op een gebruik als eigenaar als op een gebruik in andere hoedanigheid, zoals bijvoorbeeld die van gebruiker krachtens een persoonlijk of een beperkt recht.(24) In de literatuur wordt opgemerkt dat het hier bedoelde vereiste een barrière opwerpt voor de verkrijgende verjaring van beperkte rechten, nu feitelijke gedragingen bijvoorbeeld het in gebruik nemen van grond dikwijls op de inbezitneming van verschillende rechten (eigendom, erfpacht, vruchtgebruik) zullen kunnen duiden.(25) 2.11 Onder vigeur van art BW (oud) heeft Uw Raad geoordeeld dat sprake is van niet dubbelzinnig bezit wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn.(26) Eerder was geoordeeld dat het gestelde bezit niet als ondubbelzinnig kan worden aangemerkt indien niet is gebleken van uiterlijke fei-

5 Hoge Raad: 1 maart 2013, BY6754, blz 5 van 11 ten welke de eigenaar van het goed onder de gegeven omstandigheden moesten doen begrijpen dat de houder zich als eigenaar beschouwde.(27) In de aan deze uitspraken voorafgaande conclusies was gewezen op de ratio van het ondubbelzinnigheidsvereiste, namelijk te verzekeren dat de werkelijk rechthebbende tijdig maatregelen kan nemen om verjaring te voorkomen.(28) 2.12 Art. 3:112 BW bepaalt (niet limitatief) dat bezit wordt verkregen door inbezitneming, door overdracht of door opvolging onder algemene titel. Volgens art 3:113 lid 1 BW neemt men een goed in bezit door zich daarover de feitelijke macht te verschaffen. Maatstaf vormt hierbij zoals altijd art 3:108 BW: de in het verkeer geldende opvattingen zullen bepalen of iemand een zodanige feitelijke macht over het goed verkregen heeft, dat hij als bezitter moet worden aangemerkt. Wanneer een goed in het bezit van een ander is, zijn enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen voor een inbezitneming onvoldoende, aldus het tweede lid van art. 3:113 BW. Daarmee wordt tot uitdrukking gebracht dat de inbezitneming van een goed waarvan een ander reeds bezitter is, slechts kan bestaan in een zodanige machtsuitoefening dat naar verkeersopvatting het bezit van oorspronkelijke bezitter teniet wordt gedaan.(29) A-G Langemeijer heeft de regel als volgt geparafraseerd: wie een res nullius in bezit neemt, kan volstaan met een eenvoudige vorm van occupatie: een voor anderen zichtbare uitoefening van macht over de zaak waaruit de pretentie van eigendom blijkt. Wanneer de zaak reeds bij een ander in bezit is, zal daarnaast duidelijk moeten zijn dat de macht van de oorspronkelijke bezitter over de zaak is geëindigd.(30) 2.13 Aangezien een onroerende zaak altijd een bezitter heeft (art. 5:24 BW), geldt in de eerste plaats de verzwaarde eis van art. 3:113 lid 2 BW. Maar ook afgezien daarvan zal de verkeersopvatting bepaald gedrag minder snel tot bezitsgedrag bestempelen.(31) Het gedrag op grond waarvan eigendomsverkrijging wordt gepretendeerd zal (ondubbelzinnig) moeten wijzen op pretentie van eigendom en niet van een zakelijk of persoonlijk gebruiksrecht en een zekere continuïteit moeten vertonen. Als voorbeelden van inbezitneming van een onroerende zaak worden genoemd: het aanleggen van een weg over het erf; het omploegen, bebouwen en omheinen van een stuk grond(32), het plaatsen van een bord waarop de bezitter zich als eigenaar presenteert(33), het gebruik van de zaak naar haar bestemming, kortom het verrichten van die daden waardoor de bezitter de zaak met uitsluiting van anderen aan zich dienstbaar maakt.(34) 2.14 Thans kom ik tot de bespreking van de klachten De eerste klacht stelt terecht dat de Gemeente zich in de feitelijke instanties niet op het standpunt heeft gesteld dat zij gedurende de periode dat [eiseres] de woning huurde wetenschap had van de huurovereenkomst tussen [eiseres] en de Woningstichting. Anders dan de Gemeente stelt, volgt dit niet uit de door de Gemeente in haar s.t. onder aangehaalde passages in de processtukken van de feitelijke instanties. Zoals bij de behandeling van de tweede klacht zal blijken, heeft het hof aan zijn oordeel echter niet ten grondslag gelegd dat de Gemeente indertijd wel wetenschap had van de huurovereenkomst, zodat de eerste klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag Daarmee wordt toegekomen aan de tweede klacht, dat, indien het hof voor zijn beslissing omtrent het bezit niet relevant heeft geacht of de Gemeente al dan niet wetenschap had van de huurovereenkomst tussen [eiseres] en de Woningstichting, het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Daartoe wordt met een beroep op de hiervoor (onder 2.11) besproken arresten van Uw Raad van 7 maart 1980(35) en 15 januari 1993(36) betoogd, in de kern, dat het hof, wilde zijn beslissing dat geen sprake is van (ondubbelzinnig) bezit gerechtvaardigd zijn, had moeten vaststellen dat de Gemeente wetenschap had van de huurovereenkomst tussen [eiseres] en de Woningstichting (waarbij wordt aangetekend dat het hof niet heeft vastgesteld dat er nog andere mogelijke gronden voor het gebruik door [eiseres] aan de orde waren, die meebrachten dat de Gemeente geen actie jegens [eiseres] behoefde te nemen). Ik begrijp de klacht aldus, dat zij strekt tot betoog dat het hof de vraag naar het bezit van [eiseres] had moeten beantwoorden uitsluitend aan de hand van de voor de Gemeente als rechthebbende (subjectief) kenbare omstandigheden Ik stel voorop dat de klacht faalt voor zover zij berust op het uitgangspunt dat de Gemeente, bij gebreke van (kennis van) omstandigheden die de feitelijke machtsuitoefening anderszins konden verklaren, er vanuit diende te gaan dat sprake was van houderschap voor zichzelf en eigendomspretentie. Anders dan het middel veronderstelt, is het vermoeden van art. 3:109 BW niet van toepassing op registergoederen.(37) 2.18 Uit de aangevallen overwegingen valt naar mijn mening af te leiden dat de hof bij zijn beoordeling van de bezitsvraag niet is uitgegaan van subjectieve kennis van de Gemeente omtrent het bestaan van de huurovereenkomst tussen [eiseres] en de Woningstichting, maar van het loutere 'uiterlijke feit' van het bestaan van die huurovereenkomst. Daarop wijst reeds de overweging dat "het niet voorstelbaar is, ook niet voor de Gemeente" dat [eiseres] na beëindiging van de huurovereenkomst het gebruik van de (niet gehuurde) strook zou hebben voortgezet. Dat het hof niet van de subjectieve wetenschap van de Gemeente noch van de noodzakelijkheid daarvan is uitgegaan ligt ook in de rede. Zoals hiervoor is uiteengezet, dient de vraag of iemand een goed houdt voor zichzelf te worden beoordeeld naar verkeersopvatting op grond van uiterlijke feiten (art. 3:108 BW). Daarbij dienen alle omstandigheden van het geval, de aard en de be-

6 Hoge Raad: 1 maart 2013, BY6754, blz 6 van 11 stemming van het goed waarom het gaat, de wijze waarop de bijzondere betrekking tot het goed is ontstaan, enz. tegenover elkaar te worden afgewogen. Doorslaggevend voor art. 3:108 BW is 'de verkeersopvatting van de objectieve derde tot de uiterlijke feiten'.(38) Aan de hand van de objectief waarneembare feiten dient te worden bepaald of naar verkeersopvatting een rechtspretentie aanwezig is. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat volgens de verkeersopvatting het bestaan van de huurovereenkomst (met betrekking tot de woning) aan het aannemen van een eigendomspretentie bij [eiseres] (met betrekking tot een naastgelegen, niet verhuurde strook) in de weg staat De door het onderdeel aangehaalde jurisprudentie van Uw Raad inhoudende dat sprake is van niet dubbelzinnig bezit wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn doet hier niet aan af.(39) Genoemde focus op de rechthebbende brengt naar mijn mening niet mee dat art. 3:108 BW een onderzoek zou vergen naar de indruk die in een concreet geval bij de rechthebbende is ontstaan: het gaat er om of bepaalde handelingen van de bezitter op ieder ander die zich rechthebbende acht de 'geobjectiveerde rechthebbende' de indruk moeten maken dat zijn recht bedreigd wordt.(40) Anders gezegd: van (ondubbelzinnig) bezit van een goed is sprake indien derden uit de machtsuitoefening met betrekking tot dat goed niet anders kunnen afleiden dan dat degene die de macht uitoefent pretendeert rechthebbende te zijn.(41) 2.20 Kortom, niet alleen heeft het hof de wetenschap van de Gemeente omtrent de huurovereenkomst als irrelevant aangemerkt, maar ook mocht het deze als irrelevant aanmerken. Daarop stuit de tweede klacht af. Onderdeel 2: beoordeling grief Onderdeel 2 klaagt dat het hof heeft verzuimd te beslissen naar aanleiding van de derde grief. Volgens het onderdeel is het hof niet ingegaan op de daarin vervatte stellingen dat indien en voor zover het ervoor moet worden gehouden dat noch [eiseres] noch [betrokkene 1] (de voorgaande huurder) bezitter is geweest van de litigieuze strook grond in de periode tot medio 1997, dan toch in ieder geval de Woningstichting sinds 1974 althans 1983 als bezitter moet worden aangemerkt, zodat de rechtsvordering van de Gemeente jegens de Woningstichting is verjaard en de Gemeente geen eigenaresse meer is van de strook. Volgens de klacht zijn deze stellingen essentieel, omdat, indien moet worden geoordeeld dat de Gemeente geen eigenaresse meer is, haar reconventionele vordering niet toewijsbaar is Zoals hiervoor onder 1.5 al kort werd aangegeven, heeft [eiseres] in grief 3 (MvG p ) meer subsidiair gesteld dat de Woningstichting in juli 1983 bezitter werd van de strook, en wel doordat [eiseres] daarover als houder voor haar, de Woningstichting, de feitelijke macht uitoefende. Vervolgens zou de Woningstichting op 18 juli 1997 afstand van het bezit van de strook hebben gedaan, waardoor [eiseres] het bezit zou hebben verkregen. Toen vervolgens in 2003 de rechtsvordering van de Gemeente verjaarde, werd, aldus de grief, [eiseres] eigenaresse Hieruit volgt dat het onderdeel in zoverre feitelijke grondslag mist, dat de grief tot betoog strekte dat de Gemeente haar eigendom van de strook in 2003 door extinctieve verjaring heeft verloren ten gunste van [eiseres] als toentertijd actuele bezitter, en niet, zoals het middel doet voorkomen, ten gunste van de Woningstichting als actuele bezitter. (Dat appellante het aan een mogelijke verkrijging door de Woningstichting te ontlenen verweer tegen de reconventionele vordering van de Gemeente niet op het netvlies heeft gehad, vindt bevestiging in de omstandigheid dat afwijzing van die vordering geen deel uitmaakt van haar petita in appel.) Verdedigbaar is dat dit verschil de klacht niet behoeft op te breken. In de grief is immers wel het (meer subsidiaire) standpunt ingenomen dat het bezit van de strook door de Woningstichting is aangevangen in 1983, doordat [eiseres] daarover de feitelijke macht macht voor haar uitoefende Het hof heeft in rov. 4.4 overwogen dat de aangevoerde grieven gezamenlijk zullen worden behandeld en heeft vervolgens in rov. 4.8 geoordeeld dat de grieven niet tot vernietiging van het bestreden eindvonnis leiden. Het hof heeft hiermee grief 3 verworpen, zodat de klacht dat het hof heeft verzuimd te beslissen naar aanleiding van de derde grief faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag Hieraan doet niet af dat het hof niet expliciet is ingegaan op de stelling dat de Woningstichting in juli 1983 bezitter van de strook is geworden doordat [eiseres] daarover voor haar de feitelijke macht uitoefende. Het bestreden arrest berust op het uitgangspunt dat de strook niet door de Woningstichting aan haar huurders werd verhuurd. Tegen die achtergrond is niet onbegrijpelijk dat het hof de stelling dat de Woningstichting in juli 1983 het middellijk bezit verkreeg (art. 3:107 lid 3 BW) kennelijk als onvoldoende onderbouwd heeft gepasseerd. De vraag of sprake is van middellijk bezit dient te worden beantwoord aan de hand van de maatstaf van art. 3:108 BW. De enkele omstandigheid dat sprake is van een verhuurrelatie brengt niet met zich dat door de huurder gepleegde machtsuitoefeningen ten aanzien van een aanpalend perceel naar verkeersopvatting aan de verhuurder dienen te worden toegerekend (lees: dat hem het bezit moet worden opgedrongen). Voor middellijke bezitsverkrijging is vereist dat sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat de feitelijke ingebruikneming door de huurder op grond van vertegenwoordiging of een rechtsverhouding als

7 Hoge Raad: 1 maart 2013, BY6754, blz 7 van 11 bedoeld in art. 3:110 BW aan de verhuurder kan worden toegerekend.(42) 3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Rov van het arrest van het hof 's-hertogenbosch van 3 mei Zie ook rov van het vonnis van de rechtbank 's-hertogenbosch van 29 april Zie de tekeningen, overgelegd als prod. 2 en 3 bij MvG (ingekleurde exemplaren bevinden zich uitsluitend in het B-dossier). 3 Zie rov. 4.1 en 4.2 van het vonnis van 29 april Vgl. inl. dagv. onder 6 en 8; P-V d.d. 19 maart 2009, p Er is tevens hoger beroep ingesteld tegen het tussenvonnis van 24 december 2008 waarbij een comparitie ter plaatse werd gelast. [eiseres] is in haar hoger beroep van dat vonnis niet-ontvankelijk verklaard. Dit is in cassatie niet relevant. 5 Zie rov. 2.1 van het bestreden arrest. 6 MvG grief 1, p. 11 en p MvG grief 2, p. 11 en p MvG grief 3 en p De cassatiedagvaarding is op 1 augustus 2011 uitgebracht. 10 Zie ook mijn conclusie vóór HR 10 augustus 2012, LJN: BW5324, NJ 2012, Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, 2012, Goederenrecht, nr TM, Parl. Gesch. Boek 3, p MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p J.E. Jansen, Bezit te kwader trouw, verkrijgende en bevrijdende verjaring (diss. Groningen), 2011, p , 13, Losbl. Vermogensrecht (Koopmann), art. 105, aant. 2; Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, Goederenrecht, nr. 344, 344a; Asser/Mijnssen-De Haan-Van Dam 3-I, 2006, nr. 431; Mon. Nieuw BW A-14 (Van Schaick), 2003, nr HR 10 augustus 2012, LJN: BW5324, NJ 2012, Zie over de elementen 'houden' en 'voor zichzelf'' nader Rank-Berenschot, Bezit (Mon. BW nr. B7) 2012, nrs. 13 en Zie plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense, conclusie (onder 9) voor HR 6 november 2009, LJN: BJ7836, RvdW 2009, 1308; Parl. Gesch. Boek 3, p Zie over het criterium van de verkeersopvatting ook Rank-Berenschot, Bezit (Mon. BW nr. B7) 2012, nr. 16, met verwijzingen. 21 Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam, 2006, nr TM bij art. 3:99 BW, Parl. Gesch. Boek 3, p Art BW (oud) luidde: "Om door middel van verjaring den eigendom eener zaak te verkrijgen, wordt vereischt een voortdurend en onafgebroken, ongestoord, openbaar en niet dubbelzinnig bezit, als eigenaar." 23 Mon. Nieuw BW A-14 (Van Schaick), 2003, nr Zie o.m. HR 10 oktober 2008, LJN: BD7601, NJ 2009, 1 m.nt. FMJV. 25 Zie o.m. Pitlo/Reehuis & Heisterkamp (2012), nr Vgl. ook E. Jansen, Bezit te kwader trouw, verkrijgende en bevrijdende verjaring (diss. Groningen), 2011, p HR 15 januari 1993, LJN: ZC0826, NJ 1993, 178 (Baayens-Frunt/Wijers). 27 HR 7 maart 1980, LJN: AB7496, NJ 1980, 549 m.nt. WMK (Schellekens/Braam). 28 Zie A-G Van Soest, conclusie voor het arrest Schellekens/Braam, en A-G De Vries Lentsch-Kostense, conclusie (onder 9) voor het arrest Baayens- Frunt/Weijers). Zie in deze zin ook plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusies vóór HR 30 september 2011, LJN: BQ8086, RvdW 2011, 1180, vóór HR 6 november 2009, LJN: BJ7836, RvdW 2009, 1308 en vóór HR 27 februari 2009, LJN: BH1634, RvdW 2009, MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p A-G Langemeijer, conclusie (onder 2.8) voor HR 4 juni 2004, LJN: AO Rank-Berenschot, Bezit (Mon. BW nr. B7) 2012, nr. 33, met vermelding van jurisprudentie. 32 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp (2012), nr A-G Langemeijer, conclusie (onder 2.8) voor HR 4 juni 2004, LJN: AO Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam, 2006, nr HR 7 maart 1980, LJN: AB7496, NJ 1980, 549 m.nt. WMK. 36 HR 15 januari 1993, LJN: ZC0826, NJ 1993, Hof Arnhem 28 september 2004, LJN: AT5734, NJF 2005, 177. Zie ook Mon. Nieuw BW A-14 (Van Schaick) 2003, nr P. Memelink, De verkeersopvatting (diss. Leiden), 2009, p Zie over deze rechtspraak kritisch Jansen, a.w., p In deze zin zowel A-G Van Soest in zijn conclusie vóór, als W.M. Kleijn in zijn noot (onder 2) bij HR 7 maart 1980, LJN: AB7496, NJ 1980, Mon. Nieuw BW A-14 (Van Schaick), 2003, nr Vgl. HR 3 maart 1927, NJ 1927, p. 687 m.nt. P.S, waarin de verhuurder de aanpalende strook had meeverhuurd en geacht werd het bezit daarvan via de huurders te hebben verkregen uit hoofde van directe vertegenwoordiging (art. 596 BW (oud)). Zie over de complexiteit van bezitsverkrijging door middellijke inbezitneming J.E. Jansen, Onroerende zaken en art. 3:105 BW, WPNR 2012/6946, onder 5. Vgl. Rank-Berenschot, Bezit, (Mon. BW nr. B7) 2012, nr. 25.

8 Hoge Raad: 1 maart 2013, BY6754, blz 8 van 11 Opmerkingen Liesbeth van Leijen 1. Ruim vier jaar procederen en dan sta je nog met lege handen Dat overkwam iemand uit Rosmalen (bij Den Bosch), die een beroep deed op verjaring in een zaak van illegaal grondgebruik. Driemaal ving zij bot: zowel bij de rechtbank, het hof als tenslotte bij de Hoge Raad. Wederom een razend interessante uitspraak, vanwege de visie van AG Rank-Berenschot op het leerstuk van de interversie en het feit dat de afgelopen jaren maar weinig zaken in de jurisprudentie zijn opgedoken waarin de rollen van bezit, houderschap en eigendom ook (mogelijk) door drie verschillende (rechts) personen worden gespeeld. 2. Voor wat achtergrondinformatie heb ik navraag gedaan bij de advocate van mevrouw in eerste aanleg en hoger beroep, mr. M.B.Ph Geeraedts te Den Bosch, waarvoor mijn dank. De voorgeschiedenis 3. Mevrouw X huurt vanaf juli 1983 een woning van woningbouwvereniging De Kleine Meijerij (gevestigd te Rosmalen: thans: Kleine Meijerij ). Op 12 juni 1997 koopt zij de woning van de woningbouwvereniging. De tuin van de woning is echter kleiner dan ie lijkt: tot de tuin behoort een strook grond van ongeveer 168 m², eigendom van de gemeente. De strook grond ligt aan de voor- en zijkant van de woning. Vanaf het moment dat mevrouw X daar komt wonen, gebruikt zij de gemeentegrond als onderdeel van haar tuin. Sterker nog, zij ging er vanuit dat de strook grond gewoon onderdeel uitmaakte van de tuin van de huurwoning. De vorige huurders hadden de strook grond ook al in gebruik als tuin. Pas een half jaar nadat mevrouw X daar kwam wonen, namelijk in december 1983, komt zij erachter dat de strook in eigendom toebehoorde aan de gemeente. 4. In 2008 stapt mevrouw X naar de rechter en vraagt deze te verklaren dat zij eigenares is geworden van de grond op basis van bevrijdende verjaring. Vanaf het moment dat zij kennis droeg van het feit dat de grond eigendom was van de gemeente (december 1983) waren er al 20 jaren verstreken. De gemeente Den Bosch op zijn beurt eist dat de rechter verklaart dat de gemeente eigenaar is van de strook grond en dat mevrouw X de grond ontruimt. Procederen 5. De Bossche rechtbank doet op 29 april 2009 uitspraak en wijst de eis van de gemeente toe: mevrouw X moet de strook grond ontruimen. De rechtbank vond dat het helemaal niet uitmaakte wat de vorige huurders hadden gedaan en start de feiten bij mevrouw X: toen die in juli 1983 daar kwam wonen, dacht zij dat de strook grond bij de huurwoning hoorde. Zij was dus houder van de grond (ten behoeve van de woningbouwvereniging) én is dat eigenlijk altijd gebleven. En stel dat mevrouw X wél vanaf het begin dat zij daar kwam wonen (dus in 1983) bezitsdaden had verricht, dan waren deze bezitsdaden echter niet ondubbelzinnig geweest: het was voor de gemeente als eigenaar namelijk niet duidelijk dat mevrouw X het gebruik van de strook gemeentegrond ánders wenste aan te merken, namelijk als bezit, dan het gebruik van de grond die bij de tuin van de huurwoning hoorde. Ook de vorige huurders hadden die grond gebruikt in hun kwaliteit als huurders, dus als houders. Met andere woorden: de gemeente had uit het gebruik van haar grond door mevrouw X niet de conclusie hoeven trekken dat mevrouw X zich het bezit daarvan eigen had gemaakt en dus dat de gemeente daartegen had moeten optreden om verlies van eigendom door verjaring te voorkomen. Daarvoor was er namelijk géén verschil tussen het gebruik van de tuin van de huurwoning én het gebruik van de strook gemeentegrond. 6. Aangezien mevrouw X het niet eens is met de uitspraak van de rechtbank, besluit zij tot hoger beroep. De gemeente Den Bosch biedt ondertussen de grond te koop aan. Het was toch nog best een behoorlijke oppervlakte (168 m²) en mevrouw houdt het aanbod van de gemeente in portefeuille: eerst maar even procederen en daarna het aanbod (dat zou blijven bestaan, zo beloofde de gemeente Den Bosch) nog maar eens bezien. Mevrouw was voorzien van rechtsbijstand. 7. Het Hof Den Bosch borduurt echter voort op de ingezette koers van de rechtbank. Het Hof neemt de argumenten van de rechtbank over (zie mijn vorige punt) én vindt dat de gemeente geen rekening had hoeven te houden ( was niet voorstelbaar ) dat mevrouw X het gebruik van de gemeentegrond zou hebben voortgezet als zij niet langer huurder van de naastgelegen woning zou zijn.

9 Hoge Raad: 1 maart 2013, BY6754, blz 9 van 11 Geen sprake van interversie 8. Een houder kan zichzelf niet zo maar promoveren tot bezitter, dat verbiedt artikel 3:111 BW. Dit wordt het verbod van»interversie«genoemd. Het is mogelijk om van houder tóch bezitter te worden. Dan moet de houder zijn of haar houderschap betwisten (jegens de gemeente als bezitter en eigenaar van de grond). En die betwisting moet openlijk zijn. Ergens in de geschiedenis van het gebruik moet dus een moment of feit te markeren zijn, waarin mevrouw X met behulp van openlijke betwisting, zichzelf promoveert van houder naar bezitter. Eigenlijk is er geen sprake van omzetting, maar van beëindiging van het houderschap en start van bezit. Valt dat moment niet aan te wijzen, dan is er geen sprake van bezit. En dus ook niet van verjaring. Want alleen bezit kan verjaren, niet houderschap. 9. Zie verder mijn opmerkingen over het leerstuk van de interversie bij de uitspraak van het Hof Den Bosch van 11 december 2012, LJN BY6266, vanaf opmerking Interessant in deze zaak is dat de casus net wat anders is dan bij het Hof, zoals aangehaald in mijn vorige opmerking. In deze zaak gaat het namelijk om iemand die ooit ergens is gaan wonen als huurder en later eigenaar werd van de huurwoning. Nu de gemeente Den Bosch niet wist dat de woning was gehuurd, had Den Bosch het gebruik van zijn strook grond (als onderdeel van de tuin van de huurwoning) moeten opvatten als bezit. En dat bezit is dus vatbaar voor verjaring. Visie AG Rank-Berenschot 11. Rank-Berenschot start haar visie op bevrijdende verjaring in 2.5. Eerst legt ze nog maar eens uit wat nu eigenlijk de bedoeling is van deze vorm van verjaring: het is een boete of straf op de rechthebbende, die zit te slapen en zijn of haar recht om het bezit terug te krijgen door middel van een rechtsvordering jegens degene die het bezit wél heeft laat verjaren. En als die termijn is verlopen, dan heeft de rechthebbende niet meer het recht zijn bezit terug te eisen. Maar ja, daarmee ben je wel je bezit kwijt, maar nog niet je eigendom. Da s een onbevredigende situatie, waarin artikel 3:105 BW voorziet: degene die na afloop van de verjaringstermijn wél het bezit heeft, verkrijgt dan ook de eigendom. 12. Met andere woorden: artikel 3:105 BW deelt eigenlijk twee straffen uit aan de eigenaar c.q. rechthebbende: (a) na 20 jaar kan een eigenaar zijn bezit niet meer terugeisen van een ander: dus een verlies van een recht (op revindicatie), maar ook (b) verlies van eigendom de eigendom gaat over naar degene die wél het bezit heeft op het moment dat het recht tot terugeisen (revindicatie), zie (a), is verjaard. 13. Niet de persoon van de bezitter (tevens: nieteigenaar) staat dus centraal bij bevrijdende verjaring, maar de eigenaar c.q. rechthebbende die zijn bezit is kwijtgeraakt en na 20 jaar ook zijn eigendom kwijtraakt. En het maakt dus ook niet zoveel uit aan wíe de eigenaar het bezit is kwijtgeraakt, áls ie het bezit maar is kwijtgeraakt. 14. Een eigenaar moet natuurlijk wel in de gaten hebben dat ie zijn bezit kwijt is geraakt. Anders hoeft ie ook niet in actie te komen en zijn bezit via revindicatie terug te eisen. Rank-Berenschot herhaalt vanaf 2.9 de geldende leer van de Hoge Raad hierin. Een beetje gebruik is nog niet voldoende om als eigenaar tot het besef te komen dat het bezit verloren dreigt te gaan. Gebruik door een ander én verlies van de eigen macht over het eigendom, is vereist. Het gedrag van de gebruiker in casu dus mevrouw X moet ondubbelzinnig wijzen op de pretentie van eigendom ( ik gebruik deze gemeentegrond als ware het mijn eigendom ) én een zekere continuïteit ( dat doe ik al járen ) Artikel 3:109 BW bepaalt: Wie een goed houdt, wordt vermoed dit voor zichzelf te houden. 16. Mevrouw X hield sowieso de grond. Was er nu slechts sprake van houderschap of veel erger van bezit? En was kennis van de huursituatie voor de gemeente Den Bosch van belang om tot besef te komen dat mevrouw X gemeentegrond in bezit nam? Als de gemeente niets wist van de huursituatie, zo stelt mevrouw X, dan had de gemeente gewoon, zonder meer, moeten begrijpen dat mevrouw X de pretentie van eigendom had en dus de grond in bezit nam en niet slechts hield (hetzij voor de woningbouwvereniging, hetzij voor de gemeente). Met andere woorden: mevrouw X vindt dat als je dat niet weet (als eigenaar of rechthebbende), dan moet je het ergste (namelijk: verlies van je bezit aan een ander) vermoeden. 17. Dát uitgangspunt verwerpt Rank-Berenschot. Het bezitsvermoeden van artikel 3:109 BW gaat niet op voor registergoederen zie de jurisprudentie. 18. Je moet voor het bezitsvermoeden naar alle feiten en omstandigheden kijken. Het Hof Den Bosch oordeelde dat het bestaan van een huurovereenkomst tussen mevrouw X en de woningbouwvereniging de verkeersopvatting rechtvaardigt dat de gemeente Den Bosch het gebruik van de strook gemeentegrond náást de huurwoning en tuin, níet opvatte als bezit. In gewoon Nederlands: een eigenaar van grond nabij

10 Hoge Raad: 1 maart 2013, BY6754, blz 10 van 11 huurwoningen hoeft bij gebruik van zijn grond door huurders, niet bedacht te zijn op bezit en dus mogelijk verlies van eigendom via verjaring. En of de eigenaar van grond (door derden in gebruik) nu wél of niet precies weet hoe het zit met de huurwoningen en de daarbijbehorende tuin, maakt ook niet uit Iedereen over één kam scheren 19. Opmerkelijk is de overeenkomst met een uitspraak van het Hof Amsterdam van 18 december 2012, LJN BY7734. In deze uitspraak scheert het Amsterdamse Hof in rechtsoverweging 2.8 diverse gebruikers van gemeentegrond onder één kam, ongeacht de rechtstitel die daaraan ten grondslag lag. Het Hof overwoog: Niets wijst erop dat appellant (occupant) ten tijde van de ingebruikneming meende meer rechten jegens de gemeente te hebben dan zijn buren die toestemming hadden verkregen. Ook in deze Rosmalense zaak overwoog het Hof in Den Bosch dat mevrouw X de grond gebruikte op (grotendeels) dezelfde wijze als de eerdere huurders van de woning (de familie Y) vanaf 1974 hadden gedaan en derhalve niet met een jegens de gemeente geopenbaarde pretentie van eigendom. 20. Deze methode van iedereen over één kam scheren is volgens mij vrij nieuw en, hoe aantrekkelijk deze wellicht ook is, aanvechtbaar. Van een eigenaar mag m.i. toch wel wat meer worden verwacht, onder meer zorgvuldig beheer van eigendommen en dus niet voetstoots aannemen dat iedereen op dezelfde, ongevaarlijke (want geen bezit maar houderschap) manier jouw grond gebruikt en dat ook blijft doen. Bovendien had m.i. niet zo gemakkelijk in deze zaak over het belangrijke feit van de verkoop van de huurwoning aan mevrouw X, mogen worden heengestapt: tussen mevrouw X en de gemeente is toch echt sprake van een nieuwe situatie: zij zijn juridisch buren van elkaar geworden. En dat opent mogelijkheden tot bezit. 21. Uiteraard voltrekt de verkoop van de huurwoning zich niet direct af in het volledige zicht van de gemeente als (slechts) juridische buur, maar toch: van een gemeente als eigenaar van grond mag toch wel verwacht worden dat deze gebruik van haar grond door derden constateert, registreert en actualiseert. Een nieuwe eigenaar van de naastgelegen grond én diens gebruik van gemeentegrond, had toch eens de gemeente moeten zijn opgevallen, lijkt me. En met het woord eens bedoel ik: ruim binnen de verjaringstermijn van 20 jaar. 22. Evenzo vind ik het te gemakkelijk om het gebruik van de gemeentegrond door mevrouw X eenmaal huurder af en eigenaar geworden blijvend te scharen onder het gebruik, zoals door andere huurders. De wil om de gebruikte grond voor zichzelf te gaan houden, was immers vanaf aankoop van de huurwoning wel degelijk mogelijk én aanwezig. 23. Het komt mij voor dat het verlangen om zoveel mogelijk paal en perk te stellen aan beroepen op (bevrijdende) verjaring, in deze zaak dominanter zijn dan het wettelijk systeem wellicht toelaat. Ik krijg steeds meer de indruk dat de rechtspraak op allerlei mogelijke manieren het uitgangspunt van de bevrijdende verjaring, met name de boete op stilzitten voor eigenaren die hun bezit kwijtraken, aan het ombuigen is. 24. Ook de zorgplicht van een gemeente ex artikel 160 lid 4 Gemeentewet, namelijk Het college neemt, ook alvorens is besloten tot het voeren van een rechtsgeding, alle conservatoire maatregelen en doet wat nodig is ter voorkoming van verjaring of verlies van recht of bezit wordt zo grotendeels in de jurisprudentie overgenomen door de strenge eisen aan beroepen op verjaring. Gemeenten kunnen steeds gemakkelijker achterover leunen en de bewijslast bij de occupant leggen. Geen rol voor woningbouwvereniging 25. En hoe zit het met de rol van de woningbouwvereniging? Die was er niet. Mevrouw X hing de volgende redenering op: Toen ik huurder werd van de woning in 1983, nam ik de strook gemeentegrond in gebruik. Omdat ik als huurder geen bezitter kan zijn, was ik houder. De woningbouwvereniging, als eigenaar van de huurwoning en tuin, profiteerde van mijn houderschap en werd (middelijk) bezitter van de strook gemeentegrond. Bij verkoop van de huurwoning en tuin in 1997 aan mij, deed de woningbouwvereniging afstand van zijn bezit van de gemeentegrond en verkreeg ik het bezit van die gemeentegrond. Na verloop van tijd verjaarde het recht van de gemeente om het bezit van haar strook gemeen-