De ongrijpbare(n) gegrepen

Transcriptie

1 De ongrijpbare(n) gegrepen Beschouwing over de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de natuurlijke persoon achter de rechtspersoon. - Een interne rechtsvergelijking tussen feitelijk leidinggeven in de zin van art. 51 Sr en de deelnemingsregeling uit art. 47 Sr - Auteur: Veronique Jorna Studentnummer: Afstudeerrichting: Strafrecht (juridische variant) Scriptiebegeleider: mr. dr. E. Gritter Datum: 24 November 2014

2 Alleen voor eigen daad kan men een straf beloopen. Pardon, mijn waarde! K wil het hopen Dat nooit ervaring U een andre leering geeft. Doch. weest gewaarschuwd, leest de wet en beeft Vrouw Themis eischt een straf als t kan van een die schuld heeft. En anders van een hals die geene rol vervuld heeft. Het eerste boek, art. 52. zie, Geeft hier geen uitkomst, want het dekt slechts feiten die In casu naast t omschreven misdrijf staan. t Artikel of de onschuld moet eraan! 1 1 Modderman weergegeven door Van Woensel 1993, p. 1. Modderman beschrijft de uitgangspunt van de wetgever van1886 met betrekkin tot het daderschap. 2

3 Voorwoord De strafrechtelijke aansprakelijkheid van een natuurlijke persoon voor een strafbaar feit dat is begaan door een rechtspersoon. Dat is in één zin waar ik mij in deze scriptie over ga buigen. De Ahold-zaak, de Libor-affaire van de Rabobank en de megaschikking (192 miljoen euro) van SBM offshore zijn veel besproken zaken die duidelijk maken dat de rechtspersoon een grote rol speelt in het strafrecht. In deze scriptie richt ik mij met name op de natuurlijke persoon achter de rechtspersoon. Wat is de rol van de natuurlijke persoon en in hoeverre kan een natuurlijke persoon strafrechtelijk aansprakelijk worden gesteld voor het strafbare feit dat door een rechtspersoon is begaan? Op welke gronden kan deze strafrechtelijke aansprakelijkheid worden gerealiseerd en hoe verhouden deze gronden zich tot elkaar? Deze scriptie vormt de afsluiting van mijn Master Nederlands recht, met de specialisatie Strafrecht. Ik heb mijn studie rechtsgeleerdheid met ontzettend veel plezier en enthousiasme gevolgd. Ik heb mijn studie gecombineerd met diverse stages in de rechtspraktijk; waaronder een penitentiaire inrichting, het openbaar ministerie en de advocatuur. Dit heeft er voor gezorgd dat ik met plezier uitkijk naar het leven als juriste. Graag maak ik hier van de gelegenheid gebruik om een aantal mensen hartelijk te bedanken die hun medewerking hebben verleend aan het voltooien van deze (master)scriptie. Allereerst wil ik mijn scriptiebegeleider mr. dr. E. Gritter bedanken voor de goede begeleiding, de bruikbare feedback en in het bijzonder voor de flexibiliteit om het schrijven van deze scriptie te kunnen combineren met twee stages. Daarnaast wil ik graag Frits Haasjes en Anne Jorna bedanken voor het kritisch doorlezen van de verschillende hoofdstukken van mijn scriptie en de opbouwende kritiek. Tot slot een dankwoord aan mijn ouders. Een dankwoord omdat ze altijd voor mij klaar stonden en staan. Veronique Jorna November

4 Inhoudsopgave HOOFDSTUK 1 INLEIDING INTRODUCTIE VRAAGSTELLING AFBAKENING BETOOGLIJN... 8 HOOFDSTUK 2 - DADERSCHAP INLEIDING ONTWIKKELING VAN HET DADERSCHAP DADERSCHAP VAN DE NATUURLIJKE PERSOON Algemeen IJzerdraad-arrest DADERSCHAP VAN DE RECHTSPERSOON Algemeen Erkenning van het daderschap van de rechtspersoon Drijfmest-arrest VASTSTELLING OPZET EN SCHULD SLOT HOOFDSTUK 3 - FEITELIJK LEIDINGGEVEN INLEIDING RATIO EN TOTSTANDKOMING ALGEMENE KENMERKEN VOOR FEITELIJK LEIDINGGEVEN HET ACCESSORITEITSVEREISTE De feitelijk leidinggever Opzet en Schuld Verdeling bestanddelen ONDERGRENS FEITELIJK LEIDINGGEVEN Vaststelling van de ondergrens van feitelijk leidinggeven De Slavenburgcriteria EEN BIJZONDERE CONSTRUCTIE: FEITELIJK LEIDINGGEVEN AAN FEITELIJK LEIDINGGEVEN SLOT HOOFDSTUK 4 - DEELNEMING INLEIDING RATIO EN TOTSTANDKOMING ALGEMENE KENMERKEN VOOR DEELNEMING Het accessoriteitsvereiste Opzet en schuld Verdeling bestanddelen DE DEELNEMINGSVORMEN Algemeen Uitlokking

5 4.4.3 Doen plegen Medeplegen SLOT HOOFDSTUK 5 - DEELNEMING EN FEITELIJK LEIDINGGEVEN; EEN JURIDISCHE ANALYSE INLEIDING FEITELIJK LEIDINGGEVEN UITLOKKING IN VERGELIJKING MET FEITELIJK LEIDINGGEVEN Algemeen Overeenkomsten Verschillen Tussenconclusie DOEN PLEGEN IN VERGELIJKING MET FEITELIJK LEIDINGGEVEN Algemeen Overeenkomsten Verschillen Tussenconclusie MEDEPLEGEN IN VERGELIJKING MET FEITELIJK LEIDINGGEVEN Algemeen Overeenkomsten Verschillen Tussenconclusie SLOT HOOFDSTUK 6 NABESCHOUWING SAMENVATTING CONCLUSIE LITERATUURLIJST GERAADPLEEGDE LITERATUUR GERAADPLEEGDE JURISPRUDENTIE GERAADPLEEGDE KAMERSTUKKEN BIJLAGEN BIJLAGE 1. SCHEMA CRITERIA STRAFRECHTELIJKE AANSPRAKELIJKHEID

6 Hoofdstuk 1 inleiding 1.1 Introductie Vlak voor de totstandkoming van ons huidige Wetboek van Strafrecht schreef Modderman in 1884 een rijmpje dat begint met de zin: Alleen voor eigen daad kan men een straf beloopen. Dit is een goede weergave van het uitgangspunt dat onze wetgever in 1886 hanteerde. Daderschap zonder een fysieke handeling was ondenkbaar, de dader was slechts aansprakelijk voor zijn eigen doen en laten. De wetgever bracht hier wel enige nuance in aan. Hij stelde dat niet alleen dader is hij die het feit pleegt, maar ook degene die het feit doet plegen, mede pleegt of met bepaalde middelen uitlokt (zie art. 47 Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr)). 2 De wetgever beschouwde hen in 1886 als daders, want in hen is de oorzaak van het strafbare feit gelegen, zij brengen het rechtstreeks teweeg, zonder hen zoude het veelal niet gepleegd zijn. 3 Sinds de totstandkoming van ons huidige Wetboek van Strafrecht heeft de visie op het daderschap zich ontwikkeld van het strafbaar stellen van de fysieke dader naar de hedendaagse zoektocht naar de mogelijke (functionele) eindverantwoordelijke. Dit past bij onze huidige maatschappij waarin de samenwerkingen, organisaties en rechtspersonen een steeds belangrijkere rol hebben gekregen. 4 De rechtspersoon is niet meer uit onze maatschappij weg te denken. Sinds de wetgever de rechtspersoon in 1976 in het Wetboek van Strafrecht als rechtssubject heeft erkend is de rechtspersoon, net als de natuurlijke persoon, drager van rechten en plichten. De rechtspersoon is een juridische constructie die veelal naar buiten treedt door middel van natuurlijke personen. Om een handeling of nalaten (zoals een omissiedelict) te bewerkstelligen zal de rechtspersoon in veel gevallen gebruik moeten maken van natuurlijke personen. Het gebeurt dan ook niet zelden dat natuurlijke personen betrokken zijn bij een strafbaar feit dat door de rechtspersoon is begaan. In een dergelijke situatie kunnen vragen rijzen met betrekking tot de persoonlijke aansprakelijkheid van de daarbij betrokken natuurlijke personen. In de literatuur komt naar voren dat de aandacht zich vaak op de leidinggevende functionaris richt. 5 Ook het Openbaar Ministerie lijkt, onder de noemer lifting the corporate veil, geneigd te zijn om de hoog geplaatste natuurlijke personen strafrechtelijk te vervolgen. 6 Deze personen dragen veelal de eindverantwoordelijkheid binnen de betreffende organisatie, ook al is de delictsgedraging feitelijk mogelijk door een ander (bijvoorbeeld door een ondergeschikte) verricht. De teleologische of functionele gedachte hierachter is dat het veel effectiever is om de verantwoordelijke persoon te straffen dan ondergeschikten te straffen die onder leiding van de verantwoordelijke dader strafbare feiten plegen. 7 2 Van Woensel 1993, p Vellinga & Vellinga-Schootstra 2005, p De Hullu 2012, p De Valk 2009, p. 3; Kelk 2013, p Kelk 2013, p Sikkema 2010, p

7 1.2 Vraagstelling Met de erkenning van de rechtspersoon als rechtssubject in het algemene Nederlandse Strafrecht, is in 1976 tevens de aansprakelijkheidsvorm van feitelijk leidinggeven in art. 51 lid 2 Sr erkend. Art. 51 lid 2 Sr luidt als volgt: Indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, kan de strafvervolging worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, worden uitgesproken: 1. tegen die rechtspersoon, dan wel 2. tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijk leiding hebben gegeven aan dat verboden gedraging, dan wel 3. tegen de onder 1 en 2 genoemden tezamen. Zowel feitelijk leidinggeven als deelneming in de zin van art. 47 Sr zien op situaties waarin de aansprakelijke persoon in fysieke zin geen uitvoeringshandelingen van het strafbare feit heeft verricht en vervolgens toch strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld voor het strafbare feit dat door de rechtspersoon is begaan. 8 Sinds de jaren zeventig is de strafrechtelijke reikwijdte van de deelnemingsvormen verruimd. 9 Hierdoor is er op diverse punten overlap ontstaan met de aansprakelijkheidsvorm feitelijk leidinggeven. 10 Dit brengt de vraag met zich mee wat de toegevoegde waarde is van feitelijk leidinggeven. Dit leidt tot de volgende onderzoeksvraag: Heeft feitelijk leidinggeven in de zin van art. 51 lid 2 Sr, ten aanzien van de klassieke deelnemingsfiguren uit art. 47 Sr, meerwaarde gelet op de huidige uitleg van de voornoemde klassieke deelnemingsfiguren? 1.3 Afbakening Ik richt mij op de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de natuurlijke persoon voor een strafbaar feit dat is begaan door de rechtspersoon. In deze scriptie worden de deelnemingsvormen doen plegen, uitlokking en medeplegen en de aansprakelijkheidsvorm van feitelijk leidinggeven uiteengezet. Wanneer in deze scriptie gesproken wordt over aansprakelijkheid dan wordt daarmee de strafrechtelijke aansprakelijkheid bedoeld. Anders dan de doen pleger, de uitlokker en de medepleger wordt de medeplichtige niet als dader gezien en ook niet als dader gestraft. De medeplichtige vervult slechts een ondersteunende rol bij de vervulling van het strafbare feit. De ondersteunende rol blijkt ook uit de lagere strafmaat. Bij medeplichtigheid wordt de hoofdstraf met een derde verminderd (art. 49 Sr). Deze vermindering komt noch bij feitelijk leidinggeven noch bij de deelnemingsvormen van art. 47 Sr aan de orde. 11 Daarom zal ik medeplichtigheid in de zin van art. 48 Sr als deelnemingsvorm buiten beschouwing laten. In deze scriptie zal ik niet specifiek ingaan op de aansprakelijkheidsvorm opdracht geven uit art. 51 lid 2 Sr. In de eerste plaats omdat de ontwikkelingen die zich in de rechtspraak voor hebben gedaan met betrekking tot de ondergrens van strafrechtelijke aansprakelijkheid van art. 51 lid 2 Sr vooral betrekking hebben op 8 Vellinga & Vellinga-Schootstra 2005, p De Hullu 2012, p Zie in dit verband hoofdstuk Zie in dit verband hoofdstuk 3 en De Hullu 2012, p

8 feitelijk leidinggeven. In de tweede plaats blijkt zowel uit de literatuur als uit de rechtspraak dat opdracht geven beschouwd kan worden als een meer bijzondere, specifieke vorm van feitelijk leidinggeven. 12 In de derde plaats blijkt uit de rechtspraak dat het in materiële zin niet van belang is of opdracht geven dan wel feitelijk leidinggeven ten laste wordt gelegd. 13 Gelet op het voorgaande beperk ik mij ten aanzien van art. 51 lid 2 Sr tot het feitelijk leidinggeven. Waar ik in deze scriptie spreek over de rechtspersoon, sluit ik mij aan bij de omschrijving van het begrip rechtspersoon zoals gegeven in art. 51 Sr. Dit begrip dient in beginsel civielrechtelijk te worden opgevat (art. 2:1 e.v. BW). 14 In beginsel, omdat de wetgever het begrip rechtspersoon in het derde lid van art. 51 Sr gelijkstelt aan de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, de maatschap, de rederij en het doelvermogen. Door deze gelijkstelling krijgt het strafrechtelijke begrip rechtspersoon een ruimere reikwijdte dan het civielrechtelijke begrip. Deze scriptie heeft een intern rechtsvergelijkend karakter. Ik vergelijk de deelnemingsregeling van art. 47 Sr met de aansprakelijkheidsvorm feitelijk leidinggeven uit art. 51 lid 2 Sr. Door een analyse van wetsgeschiedenis, wetgeving, jurisprudentie 15 en opvattingen in de literatuur zoek ik een antwoord op de hierboven geformuleerde vraagstelling. 1.4 Betooglijn Om een antwoord op de in paragraaf 1.2 geformuleerde onderzoeksvraag te kunnen geven is, vanzelfsprekend, een goed begrip van de aansprakelijkheidsvorm feitelijk leidinggeven en de klassieke deelnemingsvormen van belang. Het daderschap van de rechtspersoon ligt aan de basis van een mogelijke doorstap naar de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de feitelijk leidinggever. Daarom wordt in het tweede hoofdstuk eerst het daderschap van de rechtspersoon besproken. De feitelijk leidinggever komt vervolgens in het derde hoofdstuk aan de orde. Er zal onder andere worden stilgestaan bij de reikwijdte en de ondergrens van deze vorm van aansprakelijkheid, waarbij de Slavenburgrechtspraak een centrale rol vervult. Vervolgens staat in het vierde hoofdstuk de deelnemingsregeling centraal. In dit hoofdstuk zullen de deelnemingsvormen uitlokking, doen plegen en medeplegen uiteen worden gezet. Daarbij zal ik onder andere ingaan op de verandering die deze deelnemingsvormen in de rechtspraktijk hebben doorgemaakt. Voorts zal in het vijfde hoofdstuk uitgebreid worden stilgestaan bij de verhouding tussen de aansprakelijkheidsvorm van feitelijk leidinggeven en de hierboven genoemde deelnemingsvormen. Hierbij zullen de verschillen en onderlinge verhoudingen uitgebreid aan bod komen en worden toegelicht. Tot slot zal ik in het laatste hoofdstuk een antwoord geven op de hier bovenstaande onderzoeksvraag. 12 De Hullu 2012, p ; Kelk 2013, p. 519; Kesteloo 2013, p HR 1 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AP4584, NJ 2006, 421 (vuurwerkramp Enschede). 14 Kamerstukken II 1975/76, , nr. 3, pag.8, 12. In de artikelen 2:1, 2:2, 2:3 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) wordt omschreven welke lichamen volgens het civiele recht over rechtspersoonlijkheid beschikken. Daarnaast kan ook buiten het BW rechtspersoonlijkheid aan een lichaam worden toegerekend, zie bijvoorbeeld art. 3 lid 1 van de Uitvoeringswet Verordening tot instelling van Europese economische samenwerkingsverbanden. Voorts blijkt uit de literatuur ook dat het daderschap van een buitenlandse rechtspersoon wordt erkend. Zie ook Remmelink 1996, p. 146; Van Elst 1997, p. 17; De Hullu 2012, p. 117; Kamminga 2012, p. 1; Kelk 2012, p Vgl. Gritter 2007b, p De aangehaalde rechtspraak wordt weergegeven met het bijbehorende ECLI-nummer. Bij het ontbreken daarvan wordt naar het bijbehorende W-nummer, LJN-nummer of het NJB-nummer verwezen. 8

9 Hoofdstuk 2 - Daderschap 2.1 Inleiding Zonder daderschap geen dader. Zo eenvoudig als dit klinkt, zo lastig kan het zijn om het daderschap vast te stellen. De maatschappij is onderhevig aan veranderingen waardoor samenwerkingen, organisaties en rechtspersonen een steeds belangrijkere rol vervullen in onze samenleving. De visie op het daderschap is daardoor veranderd. De fysieke pleger staat niet meer alleen centraal; er wordt tevens gezocht naar de (eventuele) eindverantwoordelijke. De Hoge Raad heeft diverse uitspraken gewezen waarin criteria zijn ontwikkeld waarmee het daderschap van deze eindverantwoordelijke kan worden vastgesteld. Omdat strafbaarheid van de rechtspersoon aan de basis ligt van een mogelijke doorstap naar de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de feitelijk leidinggever, is een goed begrip van het daderschap van belang, meer in het bijzonder van het daderschap van de rechtspersoon. De Hullu noemt de rechtspersoon een functionele dader bij uitstek. 16 Er is sprake van functioneel daderschap wanneer een ander dan degene die fysiek handelt, strafrechtelijk kan worden aangesproken op grond van zijn maatschappelijke functie. 17 Functioneel daderschap kan aan de orde komen bij natuurlijke personen en bij rechtspersonen. Bij een natuurlijke persoon kan het bijvoorbeeld gaan om een eigenaar van een eenmanszaak die als functioneel dader strafrechtelijk aansprakelijk wordt gesteld voor een gedraging van een werknemer. Ook de rechtspersoon kan onder omstandigheden strafrechtelijk aansprakelijk worden gesteld voor een gedraging die een werknemer heeft verricht. Deze beide vormen van daderschap komen in dit hoofdstuk aan de orde, waarbij ik stil zal staan bij de ontwikkeling, de vereisten en de huidige toepassing daarvan in de rechtspraktijk. 2.2 Ontwikkeling van het daderschap De wetgever heeft in 1886 de dader als volgt omschreven: Dader is [dus] in de eerste plaats hij die het feit, vallende in eene strafbepaling van het tweede of derde boek, materieel en persoonlijk, met of zonder rechtstreekse medewerking van anderen, pleegt. 18 Een nadere invulling aan het daderschap heeft de wetgever niet gegeven. In de literatuur wordt veelal aangenomen dat de wetgever ten tijde van de invoering van het Wetboek van Strafrecht in uitging van een fysiek handelingsbegrip. 20 Illustratief hiervoor is de omschrijving van Van Hamel uit 1927: De daad is eene spierbeweging, die zich vertoont als de uiting van de wil De Hullu 2012, p In gelijke zin: Remmelink 1996, p Remmelink 1996, p ; De Hullu 2012, p. 161; Kelk 2013, p Smidt I 1891, p Ingevoerd in 1886 bij wet van 15 april 1886, Stb Knigge 1992, p. 133; Vellinga-Schootstra 1999, p.20; Sikkema 2010, p. 29; De Hullu 2012, p Van Hamel 1927, p Anders: Van Woensel 1993, p Van Woensel hanteert een meer pragmatische benadering. Volgens Van Woensel is de door de wetgever gehanteerde feitelijke formulering van de delictsomschrijving voortgekomen uit een streven naar eenvoud en duidelijkheid.

10 Na de totstandkoming van het Wetboek van Strafrecht is de Hoge Raad diverse keren afgeweken van het fysieke handelingsbegrip. 22 Zo ook in het bekende IJzerdraadarrest uit Het vraagstuk van functioneel daderschap komt, zonder het expliciet te benoemen, in dit arrest uitgebreid aan de orde. De Hoge Raad heeft in dit arrest aangegeven wanneer de natuurlijke persoon strafrechtelijk kan worden aangesproken voor de strafbare daden van een ander persoon. 24 Volgens Röling is deze uitspraak het gevolg van een nieuwe sociale werkelijkheid die geleid heeft tot een meer functionele invulling van de term plegen. 25 De Hullu onderschrijft de zogenoemde nieuwe sociale werkelijkheid. 26 De Hullu stelt namelijk dat in onze huidige samenleving organisaties een veel belangrijkere plaats innemen dan in de tijd dat het Wetboek werd ingevoerd. 27 Volgens De Hullu hangt met deze maatschappelijke verandering een ander concept van aansprakelijkheid samen, waarbij er niet alleen gezocht wordt naar de fysieke dader, maar ook naar de verantwoordelijke dader Daderschap van de natuurlijke persoon Algemeen In de zoektocht naar de verantwoordelijke dader biedt functioneel daderschap een mogelijkheid tot strafrechtelijke aansprakelijkheidstelling. De Hullu duidt deze vorm van daderschap aan als het verantwoordelijk stellen van mensen met een bepaalde functie of macht. 29 Volgens Van Woensel kwalificeert de rechter iemand als dader niet enkel omdat hij de feitelijke delictshandeling heeft verricht, maar omdat hij uit hoofde van zijn (maatschappelijke) functie had moeten ingrijpen toen een ander een met de wet strijdige gedraging verrichtte. 30 Uit de rechtspraak blijkt dat het bij het functioneel daderschap gaat om de vraag of de gedraging van de fysieke pleger kan worden toegerekend aan de functionele dader. 31 Met andere woorden: kan bijvoorbeeld de eigenaar van een eenmanszaak verantwoordelijk worden gehouden voor het strafbare feit van een ondergeschikte. Zoals reeds aan de orde is gekomen kan een natuurlijke persoon, op grond van zijn maatschappelijke functie, ook als functionele dader worden aangemerkt. Om dit te kunnen bepalen, is het volgende van belang. Allereerst dient de norm die in de strafbepaling besloten ligt, gericht te zijn tot de functioneel dader. 32 Dit kan tot problemen leiden wanneer er sprake is van een kwaliteitsdelict en de eigenaar van de eenmanszaak niet over de vereiste kwaliteit beschikt. Vrijspraak ligt dan in de rede. 33 Vervolgens dient er gekeken te worden of de (strafbare) gedraging van de pleger aan de zogenaamde verantwoordelijke dader kan worden toegerekend. Hiervoor is het 22 Zie o.a. HR 31 oktober 1887, W 5492; HR 31 januari 1950, NJ 1950, 286 (prijzenbeschikking kaarsen). 23 HR 23 februari 1954, NJ 1954, Zie in dit verband paragraaf Röling in zijn noot onder het arrest HR 23 februari 1954, NJ 1954, 378 (IJzerdraad). 26 De Hullu 2012, p De Hullu 2012, p De Hullu 2012, p De Hullu 2012, p Zie ook Gritter 2009, p Van Woensel 1993, p HR 23 februari 1954, NJ 1954, 378. Zie ook: De Hullu 2012, p. 154; Wolswijk 2001, p Gritter 2007a, p. 2-3; De Hullu 2012, p De Hullu 2012, p

11 IJzerdraad-arrest van belang. Ten slotte dient er bij de functioneel dader opzet respectievelijk schuld aanwezig te zijn, al naar gelang de delictsomschrijving dit eist. Dit komt aan het einde van dit hoofdstuk aan de orde. Allereerst zal het IJzerdraad-arrest worden besproken IJzerdraad-arrest De Hoge Raad heeft in het IJzerdraad-arrest uit 1954 criteria geformuleerd waarmee bepaald kan worden of de gedraging van de ene natuurlijke persoon aan de andere natuurlijke persoon kan worden toegerekend. 34 In deze zaak werd een eigenaar van een exportbedrijf (een eenmanszaak) vervolgd omdat het aanvraagformulier voor uitvoervergunningen voor het transport van ijzerdraad naar Finland valse gegevens bevatte. De eigenaar van de eenmanszaak had de gegevens laten invullen door zijn exportmanager. De vergunning is vervolgens verstrekt, waardoor er ruim 90 ton ijzer naar Finland kon worden uitgevoerd. 35 De vraag die in dit arrest centraal stond was, of de niet-feitelijk handelende eigenaar van de eenmanszaak een strafbaar feit had gepleegd, nu de handelingen opzettelijk waren verricht door de exportmanager. De Hoge Raad overwoog dat: Handelingen zoals dergelijk in strijd met de wet invullen van die formulieren, doen toekomen van die formulieren aan de Dienst van In- en Uitvoer en uitvoeren van goederen, slechts dan waren aan te merken als gedragingen van verd., indien verd. erover vermocht te beschikken, of die handelingen al dan niet plaats vonden, en deze behoorden tot de zodanige, welker plaatsvinden blijkens den loop van zaken door verd. werd aanvaard of placht te worden aanvaard. 36 De hiervoor geformuleerde eisen van beschikken en aanvaarden zijn bekend geworden als de IJzerdraadcriteria. 37 Het eerste IJzerdraadcriterium, het beschikkingscriterium, komt volgens Kelk neer op het hebben van feitelijke zeggenschap. 38 Kelk leidt dit af uit de noot van Röling onder het IJzerdraad-arrest, waarbij Röling spreekt over het kunnen ingrijpen. 39 Dit duidt op een feitelijke hiërarchische relatie tussen de functionele dader en zijn ondergeschikte, waarbij er geen sprake hoeft te zijn van een formele zeggenschapsrelatie. 40 De Hullu beschrijft dit als een zekere macht over anderen, waarbij de functionele dader verantwoordelijk is voor de gedragingen van die ander. Zonder deze macht hoeft er ook niet over functioneel daderschap te worden nagedacht. 41 Gritter spreekt in dit verband dan ook wel over de voorvraag voor het functionele daderschap HR 23 februari 1954, NJ 1954, 378 m.nt. Röling. Zie voor de voorlopers: het Tribune-arrest (HR 13 maart 1933, NJ 1933, p e.v. m.nt. Pome. de directeur van een drukkerij bewerkstelligt dat door het aan hem ondergeschikte personeel stukken worden afgedrukt, is te beschouwen als iemand die bedoelde stukken drukt ) en HR 31 januari 1950, NJ 1950, 286 m.nt. Röling ( hij die door bemiddeling van een algemeen procuratiehouder kaarsen verkoopt, verkoopt in de zin van de betreffende Prijzenbeschikking en, naar gelang van de omstandigheden, daarvoor strafrechtelijk aansprakelijk is ook indien hij gen persoonlijke daad of handeling met betrekking tot dien verkoop heeft verricht ). 35 HR 23 februari 1954, NJ 1954, HR 23 februari 1954, NJ 1954, 378 (cursief VCJ). 37 Gritter 2009, p. 18; De Valk 2009, p Kelk 2013, p HR 23 februari 1954, NJ 1954, Zie ook Kelk 2013, p De Hullu 2012, p Gritter 2009, p

12 Na deze voorvraag komt het tweede IJzerdraadcriterium aan de orde, namelijk het aanvaardingscriterium. Dit criterium heeft in 2003 een verdere invulling gekregen in het nog nader te bespreken Drijfmest-arrest: Onder bedoeld aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging. 43 Dit impliceert een zekere bewustzijn en acceptatie van de functioneel dader. 44 Of, in de woorden van Röling: het blijkbaar billijken van de betreffende strafbare gedraging. 45 Uit het voorgaande blijkt dat een eigenaar van een eenmanszaak niet zonder meer aansprakelijk kan worden gesteld voor de (strafbare) gedraging van zijn werknemer. De eigenaar dient onder andere een zekere zeggenschap te hebben over de werknemer en hij dient de (strafbare) gedraging te aanvaarden, hetgeen kan worden ingevuld met de IJzerdraadcriteria en de aanvulling daarop uit het nader te bespreken Drijfmest-arrest. Pas wanneer aan deze vereisten is voldaan dan kan de strafbare gedraging van de werknemer aan de werkgever worden toegerekend. 2.4 Daderschap van de rechtspersoon Algemeen De rechtspersoon is in 1976 als rechtssubject in het Wetboek van Strafrecht erkend. 46 In paragraaf 1.3 is naar voren gekomen dat diverse samenwerkingsverbanden gekwalificeerd kunnen worden als rechtspersoon. Het strafrechtelijke begrip rechtspersoon heeft dan ook een ruimere reikwijdte dan het civiel rechtelijke begrip. Nu beschreven is welk samenwerkingsverband gekwalificeerd kan worden als rechtspersoon, komt de vraag aan de orde welke strafbare feiten een rechtspersoon kan plegen. Deze vraag heeft in de literatuur aanvankelijk tot veel discussie geleid. 47 Tegenwoordig heerst daarentegen de algemene opvatting dat, gelet op de algemene erkenning van de rechtspersoon als rechtssubject, de rechtspersoon in principe elk strafbaar feit kan plegen. 48 Zo kan een rechtspersoon zich ook schuldig maken aan het commune delict art. 289 (moord), aangezien dit is gericht tot een ieder, dus ook de rechtspersoon. 49 Uiteraard moet het strafbare feit wel aan de rechtspersoon kunnen worden toegerekend. 50 In deze paragraaf zal de wijze van toerekening besproken worden, maar eerst zal uiteen worden gezet hoe het daderschap van de rechtspersoon zich heeft ontwikkeld. 43 HR 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7938, NJ 2006, 328, m.nt. Mevis (Drijfmest) (ook wel: Zijpe-arrest). Zoals in par aan de orde zal komen ziet het Drijfmest-arrest op het toerekenen van een gedraging aan een rechtspersoon. Desondanks is dit arrest ook van toepassing op natuurlijke personen. Immers, indien de aanvulling uit dit arrest niet zou gelden voor het toerekenen van een gedraging aan een natuurlijke persoon zou dit leiden tot een niet te rechtvaardigen rechtsongelijkheid, aldus Gritter 2007a, p. 29. Zie ook Vellinga & Vellinga-Schootstra 2005, p Kelk 2013, p HR 23 februari 1954, NJ 1954, Bij Wet van 23 juni 1976, Stb Zie o.a. Torringa 1988, p. 29, 82,88; Vellinga & Vellinga-Schootstra 1999, p.44-46; De Hullu 2012, p De Valk 2009, p. 291; De Hullu 2012, p. 162; Kesteloo 2013, p Dat een commuun delict functioneel kan worden gepleegd blijkt ook uit een arrest van de Hoge Raad uit In dit arrest wordt de arts als functioneel pleger van een moord aangemerkt. Zie HR 29 mei 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC8539,NJ 1991, 217. Zie ook Knigge 1992, p HR 29 mei 1990, NJ 1991, 217. Zie ook Knigge 1992, p

13 2.4.2 Erkenning van het daderschap van de rechtspersoon Vanuit historisch perspectief is de rechtspersoon als rechtssubject geen vanzelfsprekendheid. 51 Bij de totstandkoming van het Wetboek van Strafrecht in 1886 ging de wetgever uit van het denkbeeld dat alleen de mens van nature rechtssubject is. Strafbare feiten konden alleen worden gepleegd door natuurlijke personen: dader is slechts degene die een fysieke, individualiseerbare gedraging verricht. 52 Consequentie van deze opvatting was dat de rechtspersoon geen dader kon zijn. 53 In de maatschappij ontstond daarentegen een behoefte om de rechtspersoon als rechtssubject te erkennen. 54 In de memorie van toelichting worden hiervoor twee redenen gegeven. 55 Allereerst wordt aangegeven dat de rechtspersoon kwantitatief een steeds grotere plek heeft ingenomen in de samenleving. 56 Daarnaast stelde minister Van Agt dat bepaalde straffen en maatregelen beter tot hun recht zouden komen, indien de rechtspersoon (mede) als subject van strafbare feiten kon worden vervolgd en bestraft, waarbij rechtstreekse strafrechtelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon de voorkeur verdiende. 57 Het voorgaande heeft geleid tot de algemene regeling van strafbaarheid van de rechtspersoon in art. 51 Sr 58 en tot de nader te bespreken aansprakelijkheidsfiguur feitelijk leidinggeven. 59 Art. 51 Sr biedt geen nadere handvatten om het daderschap in te vullen. De minister stelde dat een nadere uitwerking 'eerder een belemmering dan een hulpmiddel' zou zijn. 60 De wetgever heeft daarom bewust afgezien van een in de wet opgenomen aanwijzing omtrent het vaststellen van het daderschap van de rechtspersoon Drijfmest-arrest Doordat de wetgever geen aanwijzingen heeft gegeven voor het vaststellen van het daderschap van de rechtspersoon, zijn er in de literatuur en de rechtspraak diverse 51 Van Veen 1986, p Sikkema 2010, pag. 8. In het fiscale strafrecht werd daarentegen al in diverse wetten een strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtspersonen voor daden van ondergeschikten aangenomen. Zie hiervoor Torringa 1984, p De Valk 2009, p. 283; Sikkema 2010, p De Valk 2009, p Deze ontwikkeling ontstond in de jaren 30 ten tijde van de Landbouw- Crisiswet 1933 en de verschillende in 1939 tot stand gekomen noodwetten op het gebied der economische verdediging. Zie in dit verband Kamerstukken II, 1940, , Memorie van antwoord, p Deze ontwikkeling zette zich door in de Tweede Wereld oorlog. In die tijd werd er veel gesjacherd waarbij de winst van zwarte handel vaak verdween in NV s van twijfelachtige kwaliteit. Hierdoor ontstond de behoefte aan strafbaarstelling van de rechtspersoon als zodanig, waarbij straffen en maatregelen zoals een geldboete en ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel op deze rechtsfiguur kunnen worden toegepast aldus Machielse in: T&C Wetboek van Strafrecht 2012, art. 51 Sr, aant Kamerstukken II 1975/76, , nr. 3, p Kamerstukken II 1975/76, , nr. 3, p. 9. Ter illustratie: in 1900 waren er 3200 NV s en in 1964 waren er NV s. Deze gegevens heeft de wetgever ontleend aan het Centraal Bureau voor de Statistiek (Hoofdstuk 10, financiële statistieken). 57 Kamerstukken II 1975/76, , nr. 3, p. 11, De wet bood al eerder de mogelijkheid om een rechtspersoon aansprakelijk te stellen, namelijk op grond van art. 15 (oud) WED. Deze bepaling wordt gezien als de voorloper van art. 51 Sr. Op grond van art. 15(oud) WED kon de rechtspersoon economische delicten begaan indien deze in de sfeer van de rechtspersoon zijn begaan. Deze bepaling gold echter alleen voor economische delicten, waardoor de behoefte tot strafbaarstelling bleef bestaan. Zie in dit verband Torringa 1984, p ; Kelk 2013, p Zie in dit verband hoofdstuk Kamerstukken II 1975/76, , nr. 3, p

14 criteria tot stand gekomen op grond waarvan de rechtspersoon als dader kon worden aangemerkt. 61 Door deze verschillende criteria heerste er in de rechtspraktijk onduidelijkheid over de manier waarop deze diverse criteria met elkaar in verband moesten worden gebracht, aldus Mevis. 62 Mevis sprak dan ook over onduidelijke, grillige en inhoudelijk wisselende jurisprudentie. 63 De Hoge Raad probeert hieromtrent duidelijkheid te verschaffen in het welbekende Drijfmest-arrest uit De Hoge Raad benadrukt in dit arrest dat het, gelet op de concrete omstandigheden van het geval, bezwaarlijk is om een algemene regel te formuleren aan de hand waarvan een verboden gedraging in redelijkheid aan een persoon kan worden toegerekend. Desondanks geeft de Hoge Raad wel een oriëntatiepunt voor het aanvaarden van het daderschap van de rechtspersoon: een gedraging kan aan de rechtspersoon worden toegerekend indien de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Vervolgens formuleert de Hoge Raad vier indicaties wanneer een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon valt, namelijk: i) een gedraging verricht door iemand die werkzaam is voor de rechtspersoon, ii) gedragingen die passen in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon, iii) een gedraging die de rechtspersoon dienstig is geweest en/of iv) de rechtspersoon mocht over deze gedraging beschikken en heeft deze gedraging aanvaard (de zogenaamde IJzerdraadcriteria). 65 Het Drijfmest-arrest biedt duidelijkheid over de grondslag voor het daderschap van de rechtspersoon. 66 Uit dit arrest blijkt dat een rechtspersoon als dader kan worden aangemerkt, indien het strafbare feit redelijkerwijs aan hem kan worden toegerekend. Dit brengt, volgens De Valk, een open benadering met zich mee omdat het daderschap daarmee afhankelijk is van de concrete omstandigheden van het geval. 67 De Hullu stelt dat deze openheid past bij het bijzondere, veelvormige karakter van de rechtspersoon als rechtssubject. 68 Het daderschap van de rechtspersoon kan immers met een grote verscheidenheid aan de orde komen, gelet op de verschillende delicten, de verschillende delictsgedragingen en verschillende typen rechtspersonen. 69 Het voorgaande ondersteunt het standpunt van de Hoge Raad dat het bezwaarlijk is om een concrete rechtsregel voor het daderschap van de rechtspersoon te formuleren. 70 Hoewel het Drijfmest-arrest niet geleid heeft tot een concrete rechtsregel met betrekking tot het vaststellen van het daderschap van de rechtspersoon, blijkt uit de jurisprudentie dat het vraagstuk van daderschap van de rechtspersoon doorgaans niet tot zeer doorwrochte uitspraken heeft geleid. 71 Onderzoek van Hornman 72 bevestigt dit. Uit zijn onderzoek blijkt dat invulling van de omstandigheden door de feitenrechtspraak 61 Zoals onder andere het maatschappelijk verkeerscriterium, de zorgplicht theorie en het al eerder genoemde IJzerdraadcriterium. Zie Knigge 1997, p. 129 e.v.; De Hullu 2005, p 274 e.v. Zie ook Kelk 2013, p voor een uitgebreide bespreking van deze criteria. 62 Mevis in zijn noot onder HR 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7938, NJ 2006, Mevis in zijn noot onder HR 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7938, NJ 2006, HR 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7938, NJ 2006, HR 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7938, NJ 2006, Zie Gritter 2004, p. 38; De Valk 2009, p Desondanks heeft dit arrest in de literatuur tot veel discussie geleid. Ik volsta met een verwijzing naar Kesteloo die deze discussie recent, en uitgebreid, heeft weergeven. Zie Kesteloo 2013, p De Valk 2009, p In gelijke zin: De Hullu 2012, p De Hullu 2012, p De Hullu 2012, p Zie ook: Gritter 2003, p Kelk 2010, p. 425; Hornman 2010, p Hornman 2010, p

15 over de periode van januari 2008 tot en met december 2009 tot weinig problemen heeft geleid. Dit onderzoek kan weerklank vinden in recente jurisprudentie waaruit eveneens blijkt dat de toepassing van het Drijfmestcriterium met betrekking tot het vaststellen van het daderschap niet tot problemen leidt Vaststelling opzet en schuld Als eenmaal vaststaat dat er sprake is van (functioneel) daderschap moet vervolgens, indien sprake is van een misdrijf, opzet of schuld worden vastgesteld. 74 De Hoge Raad overweegt in het Drijfmest-arrest dat zijn beschouwingen slechts betrekking hebben op de vraag wanneer de rechtspersoon als dader van de tenlastegelegde gedraging kan worden aangemerkt. Dit staat volgens het rechtscollege los van de beoordeling van de aanwezigheid van bestanddelen als opzet of schuld. 75 Voor deze beoordeling moet er onderscheid worden gemaakt tussen de natuurlijke persoon als functioneel dader en de rechtspersoon als functioneel dader. 76 Opzet respectievelijk schuld ten aanzien van enig delict of delictsbestanddeel wordt door het Nederlandse strafrecht nergens toegerekend aan een natuurlijke persoon, indien de geestesgesteldheid bij hem of haar niet aanwezig was, aldus de Hoge Raad. 77 Dit impliceert dat de natuurlijke persoon zelf opzet op, dan wel schuld aan, het strafbare feit moet hebben. 78 Het opzet van de werknemer kan derhalve niet worden toegerekend aan de directeur. Aan een rechtspersoon kan daarentegen wel het opzet of de schuld van de fysieke pleger worden toegerekend. 79 Naast het toerekenen van het opzet dan wel de schuld van een natuurlijke persoon aan een rechtspersoon kan de rechtspersoon ook een eigen, afgeleide vorm van opzet of schuld hebben. Dit kan dan bijvoorbeeld worden afgeleid uit de bedrijfsvoering, bedrijfspolitiek of de feitelijke gang van zaken binnen de rechtspersoon. 80 Uit het voorgaande blijkt dat, anders dan bij een natuurlijke persoon, aan een rechtspersoon wel opzet of schuld kan worden toegerekend. De verklaring voor dit verschil kan worden gevonden in het abstracte karakter van de rechtspersoon. Immers zowel opzet als schuld beschikken over psychische elementen; ze verwijzen naar een psychische gesteldheid. 81 Gelet op het gegeven dat de rechtspersoon een juridische constructie is, waarbij enige psychische gesteldheid ontbreekt, is het op zichzelf begrijpelijk dat opzet en schuld bij de rechtspersoon op een andere wijze tot stand komt dan bij de natuurlijke persoon als functioneel dader. 73 Gerechtshof Amsterdam, 25 januari 2013, ECLI:NL:GHAM:2013:BY9730; Gerechtshof Arnhem- Leeuwarden, 9 april 2013, ECLI:NL:GHAL:2013:BZ De Valk 2009, p. 332; Sikkema 2010, p.53. De vaststelling van opzet respectievelijk schuld is afhankelijk van het delict. Bij een overtreding hoeft er geen opzet te worden vastgesteld, terwijl het opzet wel dient te worden bewezen bij een doleus misdrijf. Bij een culpoos feit dient er schuld te worden vastgesteld. 75 HR 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7938, NJ 2006, Sikkema 2010, p HR 23 februari 1954, NJ 1954, Zie ook Gritter 2003, p ; Gritter 2007a, p De Valk 2009, p. 333,337; Gritter 2009, p. 71; Sikkema 2010, p Torringa 1988, p ; De Valk 2009, p. 336, De Hullu 2012, p

16 2.6 Slot Het daderschap heeft zich sinds 1886 ontwikkeld van een fysiek daderschapsbegrip naar een functioneel daderschapsbegrip. Deze ontwikkeling kan verklaard worden aan de hand van de veranderende maatschappij waarin samenwerkingen, organisaties en rechtspersonen een steeds belangrijkere rol vervullen. Dit leidde volgens Röling tot een nieuwe sociale werkelijkheid. Dit is een werkelijkheid, waarbij de strafrechtelijke aansprakelijkheid niet alleen ligt bij de fysieke dader, maar eveneens bij de (functioneel) verantwoordelijke dader. De rechtspraak heeft deze gewijzigde opvatting verder ingekleurd. In het IJzerdraad-arrest en in het Drijfmest-arrest zijn criteria geformuleerd waarin zowel een natuurlijke persoon als een rechtspersoon aansprakelijk kan worden gesteld voor de daden van de ander. Indien aan deze criteria is voldaan en de functioneel dader (afhankelijk van het delict) over opzet respectievelijk schuld beschikt, dan kan de functionele dader strafrechtelijk aansprakelijk worden gesteld. Uit het voorgaande blijkt dat er diverse stappen gezet moeten worden om te kunnen spreken over strafbare daden van een rechtspersoon. Ondanks dat de vereisten voor de aansprakelijkheid van de rechtspersoon veel pennen hebben losgemaakt, blijkt de huidige toepassing van het functioneel daderschap van de rechtspersoon niet tot veel problemen te leiden. In de volgende twee hoofdstukken zal uiteengezet worden wanneer de natuurlijke persoon als leidinggever aan deze strafbare feiten van de rechtspersoon kan worden aangemerkt en in het daarop volgende hoofdstuk wanneer de natuurlijke persoon als deelnemer van deze strafbare feiten van de rechtspersoon kan worden gezien. 16

17 Hoofdstuk 3 - Feitelijk leidinggeven 3.1 Inleiding De rechtspersoon is een juridische constructie, een abstractie, en wordt daarom ook wel de onwerkelijke dader genoemd. 82 In het vorige hoofdstuk is uiteen gezet wanneer de zogenaamde onwerkelijke dader een strafbaar feit kan plegen. In het vervolg daarop zal in dit hoofdstuk worden toegelicht wanneer een natuurlijke persoon als werkelijke dader voor dit feit strafrechtelijk aansprakelijk gesteld kan worden. Immers, zoals Van Veen stelt: Wie de kern van het onrechtmatige handelen wil treffen moet bij deze natuurlijke personen zijn. 83 In dit hoofdstuk staat dan ook de vraag centraal wanneer een natuurlijke persoon gekwalificeerd kan worden als feitelijk leidinggever aan een strafbaar feit (begaan door de rechtspersoon) in de zin van art. 51 lid 2 Sr. Deelneming aan het strafbare feit begaan met de rechtspersoon komt in het volgende hoofdstuk aan de orde. Allereerst zal de ratio en totstandkoming van de aansprakelijkheidsfiguur van feitelijk leidinggeven worden besproken. Daarna worden de algemene kenmerken van feitelijk leidinggeven uiteengezet. Vervolgens wordt de ondergrens van het feitelijk leidinggeven toegelicht, waarbij zowel het actieve als het passieve daderschap aan de orde komt. Daarna zullen de welbekende Slavenburgcriteria uiteengezet worden. Tot slot zullen diverse verschillen en overeenkomsten tussen feitelijk leidinggeven en het hiervoor besproken functioneel daderschap worden aangestipt. 3.2 Ratio en totstandkoming Tezamen met de erkenning van de rechtspersoon als rechtssubject in het algemene Nederlandse Strafrecht, is in 1976 tevens de aansprakelijkheidsvorm feitelijk leidinggeven erkend. 84 De rechtspersoon werd voor deze erkenning als fictie beschouwd en kon daarom niet als dader van strafbare feiten worden gestraft. 85 Men sprak daarom ook wel over de onmenselijke dader. 86 Daarentegen werden de bestuurders van deze onmenselijke daders wel als strafbaar rechtssubject erkend. De wetgever maakte gebruik van strafbepalingen die zich rechtstreeks richtten tot de bestuurders van rechtspersonen. Het daderschap van de rechtspersoon werd aanvaard, maar de aansprakelijkheid werd neergelegd bij de bestuurders. 87 Hiermee werd beoogd dat de rechtspersoon de geldende voorschriften zou naleven, aldus De MvT. 88 Dit werd als volgt vorm gegeven. Op grond van art. 50a (oud) Sr kon de bestuurder wegens het feit dat door de rechtspersoon was begaan, worden vervolgd en bestraft. Vervolgens kon de betreffende bestuurder een beroep doen op de disculpatiegrond uit art 51 (oud) Sr. De bestuurder ging dan vrijuit als hij kon aantonen dat het door de rechtspersoon begane feit 82 Van Veen 1986, p Van Veen 1986, p Zie in dit verband Sikkema 2010, p Machielse in: T&C Wetboek van Strafrecht 2012, art. 51 Sr, aant Sikkema 2010, p Zie voor een beschrijving van de historische achtergronden Kamerstukken II 1975/76, , nr. 3, p

18 buiten zijn toedoen was begaan. 89 Een nadeel van deze constructie was dat de aansprakelijkheidsstelling van de bestuurder was gebaseerd op een formele positie binnen de rechtspersoon en niet op enige betrokkenheid bij het door de rechtspersoon begane delict. 90 De betrokkenheid werd daarbij verondersteld. Deze veronderstelling bleek in veel gevallen niet juist te zijn, aldus Wolswijk. 91 In latere rechtspraak werd de aansprakelijkheid dan ook neergelegd bij personen die wel in relatie stonden met het door de rechtspersoon begane strafbare feit. 92 Het bekendste voorbeeld is art. 15, eerste lid, (oud) WED. 93 Uit deze bepaling volgt dat niet alleen strafvervolging tegen de rechtspersoon kon worden ingesteld, maar ook tegen hen, die tot het feit opdracht hebben gegeven of feitelijk leiding hebben gehad bij het verboden handelen of nalaten. Deze bepaling is in 1976 overgenomen in het huidige art. 51 lid Volgens Van Veen is deze bepaling neergelegd in de titel deelneming omdat op deze plaats de aansprakelijkheid van de bestuurders was geregeld. 95 Ondanks dat art. 47 Sr (uit dezelfde deelnemingstitel) bepaalt dat doen plegers, medeplegers en uitlokkers als daders worden gestraft, ontbreekt deze gelijkstelling bij de aansprakelijkheidsvorm feitelijk leidinggeven uit art. 51 lid 2 Sr. 96 Dit zorgt volgens Machielse voor een afwijking in het zogenaamde systeem van daderschap en aansprakelijkheid op grond van art. 47 en 48 Sr. Bij dit systeem is er sprake van identiteit van daderschap, vervolgde en bestrafte, aldus Machielse. 97 Door deze gelijkstelling is de dader zowel de vervolgde als de bestrafte. Anders is het bij art. 51 lid 2 Sr. Op grond van art. 51 lid 2 Sr wordt iemand anders vervolgd en gestraft (de feitelijk leidinggever) dan de dader (de rechtspersoon). 98 Torringa stelt in diezelfde lijn dat leidinggeven geen kwestie is van daderschap, maar slechts een aanwijzing van de vervolgbare strafbare persoon. 99 De bovenstaande ontwikkeling heeft tot een verschuiving geleid van de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van zijn functie, naar de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de feitelijk leidinggever op grond van daadwerkelijke betrokkenheid. 100 Gritter stelt in zijn proefschrift dat deze wijziging een zwaardere bewijslast met zich meebracht voor het openbaar ministerie. 101 Niet langer volstaat de positie van de aangesprokene, maar bewezen moet worden dat de betrokkene leiding heeft gegeven aan het door de rechtspersoon begane strafbare feit. 102 Art. 51 lid 2 Sr maakt het bereik van de strafrechtelijke aansprakelijkheid groter. Immers, nu kunnen ook andere personen dan de bestuurders strafrechtelijk aansprakelijk 89 Wolswijk 2007, p Wolswijk 2007, p. 82; Sikkema 2010, p Wolswijk 2007, Sikkema 2010, p Zie onder andere ook: art. 35 (oud) Handelsregisterwet; art. 14 (oud) Stoomwet. 94 Kamerstukken II 1975/76, , nr. 3, p. 7,18. Met invoering van deze bepaling zijn de in art. 50a (oud) Sr neergelegde aansprakelijkheid van bestuurders en de in art. 51 (oud) Sr neergelegde disculpatiegrond vervallen. 95 Van Veen 1986, p Van Veen 1986, p Machielse in: T&C Wetboek van Strafrecht 2012, art. 51 Sr aant Machielse in: T&C Wetboek van Strafrecht 2012, art. 51 Sr aant Zie ook: Kesteloo 2013, p Torringa 1984, p Zo ook: Torringa 1984, p. 116; De Valk 2009, p. 423; De Hullu 2012, p Gritter 2003, p Gritter 2003, p

19 worden gesteld voor het strafbare feit begaan door de rechtspersoon. 103 De Hullu onderschrijft dit en stelt dat met feitelijk leidinggeven een extra mogelijkheid gecreëerd is op de historische basis van de aansprakelijkheid van de bestuurder van een rechtspersoon. 104 Het strafbare handelen bestaat in leidinggeven aan het (strafbare) handelen van de rechtspersoon, aldus Van Veen. 105 Volgens Kesteloo had de wetgever hiermee voor ogen dat een ieder die betrokken is bij het strafbare feit door een rechtspersoon, moet kunnen worden vervolgd. 106 Hoe de aansprakelijkheidsvorm van feitelijk leidinggeven in de rechtspraak vorm heeft gekregen, zal in de hier volgende (sub) paragrafen uiteen worden gezet. 3.3 Algemene kenmerken voor feitelijk leidinggeven Het accessoriteitsvereiste Voordat een feitelijk leidinggever strafrechtelijk aansprakelijk kan worden geacht, dient te worden vastgesteld dat de rechtspersoon een strafbaar feit heeft begaan. In de woorden van Wolswijk: zonder strafbaar grondfeit geen strafbaar leidinggeven. 107 Deze redenering wordt bevestigd door de tekst van art. 51, tweede lid, onder 2 : indien een strafbaar feit wordt begaan door de rechtspersoon, kan strafvervolging worden ingesteld ( ) tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging. 108 Feitelijk leidinggeven wordt daarmee afhankelijk gesteld van het daderschap van de rechtspersoon. Dit wordt in de literatuur ook wel het accessoriteitsvereiste genoemd. 109 Het hierboven geformuleerde accessoriteitsvereiste is beperkt tot de rechtspersoon. De Hullu spreekt dan ook wel van een specifiek accessoriteitsvereiste. 110 Zodra het strafbare feit toegerekend kan worden aan de rechtspersoon dan kan de feitelijk leidinggever onder omstandigheden aansprakelijk worden gesteld op grond van art. 51 Sr. Kan het strafbare feit waaraan de betreffende werknemer leiding heeft gegeven, niet aan de rechtspersoon worden toegerekend, of er is geen sprake van een rechtspersoon maar van een eenmanszaak, dan is er geen sprake van feitelijk leidinggeven in de zin van art. 51 Sr. 111 Wellicht kunnen de klassieke deelnemingsvormen die in het volgende hoofdstuk aan de orde komen dan een uitweg bieden. Er hoeft niet alleen gedacht te worden aan voltooide delicten om te kunnen spreken van een strafbaar grondfeit. Ook een strafbare poging tot een misdrijf (art. 45 Sr) en een strafbare voorbereiding van bepaalde misdrijven (art. 46 Sr) zijn strafbare feiten en kunnen derhalve als gronddelict fungeren Kamerstukken II 1975/76, , nr. 3, p. 9; Gritter 2003, p. 304; Sikkema 2010, p De Hullu 2012, p.481. Zie ook: Kamerstukken II 1975/76, , nr. 3, p Van Veen 1986, p Kesteloo 2013, p Wolswijk 2007, p Wolswijk 2007, p. 84; De Hullu 2012, p Keulen e.a. 2010, p.48; Sikkema 2010, p. 61; De Hullu 2012, p. 481; Kelk 2013, p.522; Kesteloo 2013, p Sikkema 2010, p. 61; De Hullu 2012, p Wolswijk 2007, p. 83. Vgl. Sikkema 2010, p Wolswijk 2007, p