De enquêteprocedure als verzoekschriftprocedure en het kort geding als dagvaardingsprocedure, de verschillen en onderlinge verhouding

Transcriptie

1 De enquêteprocedure als verzoekschriftprocedure en het kort geding als dagvaardingsprocedure, de verschillen en onderlinge verhouding M r. B. K e m p * 1 Inleiding Wanneer tussen de betrokkenen bij de vennootschap 1 een geschil ontstaat, is gerechtelijke tussenkomst soms noodzakelijk. Door middel van die gerechtelijke tussenkomst kunnen voorlopige ordemaatregelen worden getroffen, bijvoorbeeld om een impasse binnen een orgaan van de vennootschap te doorbreken. Van oudsher is het kort geding hiervoor de aangewezen procedure. Evenwel heeft de enquêteprocedure zich in de loop van de jaren ontwikkeld tot een volwaardig alternatief, nu ook in die procedure op korte termijn ordemaatregelen kunnen worden getroffen. De enquêteprocedure is in de kern gericht op het doen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij de vennootschap en heeft als doeleinden het saneren, het herstellen van de gezonde verhoudingen, het geven van openheid van zaken en in sommige gevallen het vaststellen bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid. Daarnaast gaat van de enquêteprocedure een preventieve werking uit. Sinds 1994 is het mogelijk om in een enquêteprocedure onmiddellijke voorzieningen te treffen. Van deze mogelijkheid wordt veelvuldig gebruikgemaakt door partijen. Het komt zelfs geregeld voor dat een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij de vennootschap niet, althans niet de voornaamste drijfveer is voor de verzoeker(s). Dit wordt in de literatuur getypeerd als de antagonistische enquête. 2 De enquêteprocedure en het kort geding staan naast elkaar open, 3 * Mr. B. Kemp is advocaat bij DVDW Advocaten te Den Haag, als universitair docent verbonden aan de Faculteit der Rechtsgeleerdheid, research fellow bij het Institute for Corporate Law, Governance and Innovation Policies (ICGI) van de Universiteit Maastricht. 1. Met vennootschap wordt in deze bijdrage gedoeld op de naamloze en besloten vennootschap. 2. R.M. Hermans, Het onderzoek in de enquêteprocedure, in: G. van Solinge & M. Holtzer (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation , Deventer: Kluwer 2003, p Daarbij moet wel worden opgemerkt dat, zoals Hermans ook stelt, enquêteprocedures in de praktijk vaak karakteristieken van verschillende archetypen enquêtes hebben. Deze archetypen enquêtes worden hieronder nog nader toegelicht. 3. Ervan uitgaande dat de betrokkene bevoegd is een enquête te verzoeken. waardoor degene die voorlopige ordemaatregelen wil verzoeken twee mogelijkheden heeft om dit te bewerkstelligen. 4 Over de aspecten die kunnen worden meegenomen in de overwegingen bij het maken van een keuze tussen een enquêteprocedure en kort geding is al het nodige geschreven. 5 In deze bijdrage wil ik één aspect nader uitdiepen, namelijk het feit dat de enquêteprocedure een verzoekschriftprocedure is en het kort geding een dagvaardingsprocedure. Dit aspect wordt veelal wel benoemd, 6 maar in de regel niet nader uitgewerkt. De gevolgen van het onderscheid tussen de verzoekschrift- en dagvaardingsprocedure blijven niet beperkt tot de wijze waarop de inleiding van de procesgang plaatsvindt. Het verschil heeft ook gevolgen voor (1) de door de rechter af te wegen belangen en (2) de mogelijkheid voor belanghebbenden om te interveniëren. Deze gevolgen zijn van belang wanneer men voor de keuze staat van enerzijds het kort geding en anderzijds de enquêteprocedure. Eerst wordt in deze bijdrage ingegaan op het karakter en enkele aspecten van de enquêteprocedure als verzoekschriftprocedure. Vervolgens wordt ingegaan op het kort geding als dagvaardingsprocedure. Daarna worden de belangrijkste verschillen tussen de procedures toegelicht. Ook de verhouding tussen de voorzieningenrechter en Ondernemingskamer komt daarbij aan de orde. Afgesloten wordt met enkele beschouwende 4. Kamerstukken II 1991/92, 22400, 3, p Zie in dit verband o.m. A.E. Driessen, Voorlopige voorzieningen in kort geding of door de Ondernemingskamer, in: G. van Solinge & M. Holtzer, Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation , Deventer: Kluwer 2004, p ; A.R.J. Croiset van Uchelen, Forumkeuze voor gevorderden: kort geding of onmiddellijke voorziening bij de OK?, TOP 2010, afl. 7, p ; M.E.C. Lok & B. Kemp, Scheiding als gevolg van een gefaalde liefde. Het doorbreken van impasses en aandelenoverdracht bij een onoverkomelijke vertrouwensbreuk tussen joint venture-partners, Ondernemingsrecht 2015, afl. 6, p Zie Croiset van Uchelen 2010, p. 256; Lok & Kemp 2015, p ; B. Kemp, Aandeelhoudersverantwoordelijkheid: de positie en rol van de aandeelhouder en aandeelhoudersvergadering, Deventer: Kluwer 2015, p. 271 (hierna: Kemp 2015a). M v O , n u m m e r 3 / 4 d o i : / M v O /

2 opmerkingen, in het bijzonder betreffende de belangen die in beide procedures centraal staan en de rol die belanghebbenden spelen. 2 De enquêteprocedure als verzoekschriftprocedure 2.1 Ontstaansgeschiedenis van de enquêteprocedure als verzoekschriftprocedure De enquêteprocedure is vormgegeven als een verzoekschriftprocedure. De reden hiervoor is niet expliciet opgenomen in de parlementaire geschiedenis behorende bij de introductie van de enquêteprocedure. 7 Wel kan een mogelijke beweegreden worden teruggevonden in het ontwerp van de commissie- Kist, waarin ook al een (vroege vorm van de) enquêteprocedure was opgenomen: 8 Daar het hier geen rechtsgeding is, maar veeleer eene administratieve beslissing geldt, is hooger beroep uitgesloten. 9 Daarbij is van belang dat deze vroege vorm van de enquêteprocedure niet de mogelijkheid kende om voorzieningen te treffen. Het instrument van de enquêteprocedure was het laten plaatsvinden van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij de vennootschap. 10 De door (destijds) de rechtbank benoemde onderzoekers dienden een schriftelijk onderzoeksverslag op te stellen en bij de rechtbank neer te leggen. 11 Aan de resultaten in dit onderzoeksverslag waren geen gevolgen verbonden omdat, volgens minister Donner, de vraag of maatregelen moesten worden genomen niet ter discretie stond van de minderheid. 12 Daarmee was het onderzoeksverslag het 7. Ontwerpen van wetten op de vennootschappen en andere: wijziging en aanvulling van de bepalingen omtrent de naamlooze vennootschap en regeling van de aansprakelijkheid voor het prospectus, s-gravenhage: Belinfante 1929 (hierna: Belinfante 1929). Zie hierover R.P. Jager, Het enquêterecht in rechtsvergelijkend perspectief, Zutphen: Uitgeverij Paris 2014, p Ontwerpen van wet met memorien van toelichting, den Koning aangeboden door de Staatscommissie, tot herziening van het wetboek van koophandel, ingesteld bij Zijner Majesteits Besluit van 22 november 1879, Ontwerpen van Wetten op de vennootschappen 1890, s-gravenhage: Gebroeders Belinfante 1891 (hierna: Belinfante 1891). Daarin was als art. 100 t/m 102 een vorm van enquêteprocedure opgenomen, geschoeid op de Engelse leest. Op dit ontwerp is vervolgens sterk geleund bij het Wetsontwerp van 1910 van minister Nelissen; ook wat betreft de enquêteprocedure. Zie over hoe het Engelse enquêterecht zich verder heeft ontwikkeld J.M. de Jongh, Over het Britse enquêterecht en palmen aan de oever van het IJ, in: G.C. Makkink, M.P. Nieuwe Weme & A.J. van Wees (red.), Ik ben niet overtuigd. Opstellen aangeboden aan mr. P. Ingelse, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2015, p Belinfante 1891, p Art. 53 WvK (1929). 11. Art. 54a WvK (1929). Het verslag was kosteloos in te zien door degenen die de vennootschap vertegenwoordigden, alsmede voor bestuurders, commissarissen, aandeelhouders en degenen die op grond van de statuten of overeenkomst de bevoegdheid hadden gekregen een dergelijk onderzoek aan te vragen (zie hierover E.J.J. van der Heijden, Handboek voor de naamlooze vennootschap naar Nederlands recht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1929, nr. 303; J.G. Kist/L.E. Visser, Beginselen van het Handelsrecht. De naamlooze vennootschap, Supplement op deel III, s- Gravenhage: Gebr. Belinfante 1929, nr. 161). 12. Belinfante 1929, p eindstation van de enquêteprocedure. Dit is pas gewijzigd met de wetswijziging van 1970, waarbij de mogelijkheid tot het treffen van eindvoorzieningen is geïntroduceerd. 13 Vervolgens is met de wetswijziging van 1994 de mogelijkheid opgenomen om onmiddellijke voorzieningen te treffen. 14 Deze mogelijkheid werd ingevoerd, omdat belanghebbenden (onder wie de verzoeker) zich voor die tijd tot de voorzieningenrechter moesten wenden om voorlopige ordemaatregelen te verzoeken, ook wanneer reeds een enquêteprocedure aanhangig was. Dit werd als onwenselijk beschouwd, omdat diegene dan bij twee verschillende rechters zijn recht moest zoeken, en bovendien werd de Ondernemingskamer als deskundiger aangemerkt Enquêteprocedure als niet-contentieuze procedure De hierboven geciteerde overweging uit het ontwerp van de commissie-kist wijst erop dat de enquêteprocedure, zoals die destijds was vormgegeven, een zogenaamde niet-contentieuze procedure was. Dit betekent dat de enquêteprocedure niet ziet op zaken die betrekking hebben op het vaststellen van een rechtsbetrekking tussen partijen, 16 maar op zaken waarbij de rechtsgevolgen niet vrijelijk kunnen worden bepaald door partijen. 17 Naar niet-contentieuze zaken wordt ook wel verwezen als oneigenlijke rechtspraak en naar contentieuze zaken als eigenlijke rechtspraak. 18 De enquêteprocedure zou dan moeten worden beschouwd als oneigenlijke rechtspraak. 19 Hoewel de scheidslijn tussen eigenlijke en oneigenlijke rechtspraak veel voer voor discussie heeft opgeleverd, is wel verdedigd dat als algemene regel geldt dat eigenlijke rechtsgedingen worden 13. Stb. 1970, 532. Zie uitgebreider hierover De Jager 2014, p Stb. 1993, 597. Zie uitgebreider hierover De Jager 2014, p ; F. Veenstra, Impassezaken en verantwoordelijkheden binnen het enquêterecht, Deventer: Kluwer 2010, p Kamerstukken II 1991/92, 22400, 3, p A. Knigge, Effectieve toegang tot het civiele geding, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1998, p. 227; H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen & G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, Deventer: Kluwer 2011, p P.A.M. Meijknecht, Uniform procesrecht, een illusie, in: A. Kosto e.a., Grensoverschrijdend privaatrecht. Opstellen aangeboden aan Mr. J. van Rijn van Alkemade, Deventer: Kluwer 1993, p. 161 e.v. 18. Zie hierover o.m. R. van Boneval Faure, Het Nederlandsche burgerlijk procesrecht. Deel I, Leiden: E.J. Brill 1893, p ; R.P. Cleveringa, Mr. W. van Rossum s verklaring van het Nederlands Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Deel I), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1972, p ; C.W. Star Busmann/L.E.H. Rutten, Hoofdstukken van Burgerlijke Rechtsvordering, Haarlem: De Erven F. Bohn N.V. 1972, p. 7-12; Kamerstukken II 1963/64, 7753, 3, p. 4; P.A. Stein/A.S. Rueb, Compendium burgerlijk procesrecht, Deventer: Kluwer 2015, p. 4-5 en ; Snijders, Klaassen & Meijer 2011, p Met de invoering van de mogelijkheid tot het treffen van voorzieningen is de deur opengezet om ook met het oog op contentieuze doeleinden de enquêteprocedure te hanteren. Desalniettemin moet ook in die gevallen het enquêterecht zo mogelijk in overeenstemming met de oorspronkelijke bedoelingen van de wetgever worden toegepast (L. Timmerman, Een pleidooi voor de kloof tussen enquêterecht en bestuurdersaansprakelijkheid, in: M.J. Kroeze e.a. (red.), Verantwoording aan Hans Beckman, Deventer: Kluwer 2006, p ). Bovendien blijft het onderzoek de kern van het in de wet neergelegde stelsel van het enquêterecht, aldus de Hoge Raad (HR 27 september 2000, JOR 2000/217 m.nt. Brink). Ook de bepaling van art. 2:354 BW lijkt mij een voorbeeld van het contentieuze element dat (tegenwoordig) in de enquêteprocedure schuilt. 66 M v O , n u m m e r 3 / 4 d o i : / M v O /

3 ingeleid met een dagvaarding en oneigenlijke rechtsgedingen met een verzoekschrift. 20 Dit verklaart waarom de enquêteprocedure met een verzoekschrift werd, en wordt, ingeleid. Het sluit ook thans nog aan bij de doeleinden en de kern van de enquêteprocedure. De doeleinden van de enquêteprocedure zijn sanering, herstel van de gezonde verhoudingen, openheid van zaken, de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid en preventieve werking. 21 De kern van het in de wet neergelegde stelsel van het enquêterecht is, met het oog op deze doeleinden, het onderzoek dat plaatsvindt. 22 Is een onderzoek niet gerechtvaardigd, dan dient het enquêteverzoek te worden afgewezen. 23 Het is geen doeleinde van het enquêterecht om over zuiver vermogensrechtelijke geschillen te oordelen of het doen van een onderzoek naar de feitelijke achtergrond van dergelijke geschillen. 24 Desalniettemin kan een enquête wel sterk contentieuze trekken hebben, mede naargelang het type enquête. Als verschillende archetypen kunnen worden onderscheiden de (1) curatieve enquête, gericht op sanering en herstel van gezonde verhoudingen, (2) inquisitoire enquête, gericht op openheid van zaken en het vaststellen van verantwoordelijkheid, en (3) antagonistische enquête, gericht op het treffen van voorlopige voorzieningen, waarbij niet zozeer de belangen van de onderneming en haar problemen centraal staan, maar vooral die van de bij de procedure betrokken partijen. 25 Het laatstgenoemde type heeft nog de meeste trekken van een contentieuze zaak, omdat het partijen daarbij (vooral) gaat om het treffen van voorzieningen. De antagonistische enquête ligt daarmee ook het dichtst tegen het kort geding aan. Desalniettemin zijn ook antagonistische enquêtes verzoekschriftprocedures en dat brengt bepaalde verschillen met zich ten opzichte van het kort geding. 2.3 Belangen en belanghebbenden in een enquêteprocedure In verzoekschriftprocedures speelt een andere belangenverhouding dan in dagvaardingsprocedures, omdat niet alleen de belangen van de procespartijen, maar ook de belangen van derden betrokken worden in de procedure. 26 Dit houdt verband met het feit dat de belangen van derden en het openbaar 20. Star Busmann/Rutten 1972, p. 7; P.A.M. Meijknecht, Heeft de verzoekschriftprocedure (de) toekomst?, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1987, p. 3; Snijders, Klaassen & Meijer 2011, p. 6. Deze discussie wordt hier verder niet behandeld, maar de koppeling van eigenlijke rechtsbedingen aan de dagvaarding en oneigenlijke rechtsbedingen aan het verzoekschrift wordt hier wel als uitgangspunt genomen. 21. HR 10 januari 1990, NJ 1990/466 m.nt. Maeijer; HR 18 november 2005, NJ 2006/173 m.nt. Maeijer; HR 26 juni 2009, JOR 2009/192 m.nt. Van Mierlo. 22. HR 27 september 2000, JOR 2000/217 m.nt. Brink. 23. Veenstra 2010, p. 50; Storm 2014, p HR 18 november 2005, NJ 2006/173 m.nt. Maeijer. Zie voor een recent voorbeeld Hof Amsterdam (OK) 27 oktober 2014, ARO 2015/ Hermans 2003, p J.E. Bosch-Boesjes, Lijdelijkheid in geding, Deventer: Kluwer 1991, p. 228; Knigge 1998, p belang betrokken (kunnen) zijn in de procedure. 27 Dit geldt ook voor de enquêteprocedure. In het enquêterecht staat het belang van de vennootschap centraal. De Ondernemingskamer zal ook bij het treffen van (onmiddellijke of eind)voorzieningen het belang van de vennootschap vooropstellen, maar houdt ook rekening met de belangen van andere betrokkenen bij de vennootschap. 28 De ruimte die de enquêteprocedure als verzoekschriftprocedure biedt voor deze belangen, komt ook terug in de positie die belanghebbenden innemen in de verzoekschriftprocedure. Het verzoekschrift wordt gericht tot de Ondernemingskamer en ingediend bij de griffie. In het verzoekschrift worden de belanghebbenden genoemd. 29 Hoewel het verzoekschrift één of meer belanghebbenden kan noemen, moet de Ondernemingskamer zich er zelfstandig van vergewissen of de belanghebbenden moeten worden opgeroepen. 30 De Ondernemingskamer kan dus besluiten een in het verzoekschrift vermelde belanghebbende niet op te roepen 31 en/of een niet in het verzoekschrift opgenomen belanghebbende wel op te roepen. 32 Iedere belanghebbende, ook diegenen die niet zijn opgeroepen, heeft vervolgens de mogelijkheid om een verweerschrift in te dienen. Deze mogelijkheid hebben zij ook nog tijdens de behandeling, mits de rechter dit toestaat. Het verweerschrift mag een zelfstandig tegenverzoek bevatten en het tegenverzoek mag onder omstandigheden zelfs bij de mondelinge behandeling nog worden gedaan. 33 Het tegenverzoek moet wel betrekking hebben op het onderwerp van het oorspronkelijke verzoek. De Hoge Raad overweegt in dit verband: Met het oog hierop en gelet op de aard van deze op een spoedige beslissing gerichte procedure, past het niet de eis te stellen dat de ondernemingskamer slechts kan beslissen binnen de strikte grenzen van het verzoek zoals verzoekers dit hebben ingekleed. Deze beoordelingsvrijheid brengt mee dat belanghebbenden, ook indien zij niet de bevoegdheid hebben een verzoek tot het bevelen van een onderzoek in te dienen, over alle aspecten van het (verzoek tot het bevelen van een) onderzoek hun standpunt mogen 27. Bosch-Boesjes 1991, p Hoewel ook de Hoge Raad de systematiek voorstaat dat de redelijkheid en billijkheid een corrigerende werking heeft op het vennootschappelijk belang (zie HR 4 april 2014, NJ 2014/286 m.nt. Van Schilfgaarde), kun je je afvragen of dit de juiste systematiek is wanneer het vennootschappelijk belang wordt vormgegeven door middel van de belangen van de bij de vennootschap betrokken belanghebbenden (zie hierover Kemp 2015a, p ). 29. Wie als belanghebbende moet worden aangemerkt, kan niet in zijn algemeenheid worden aangegeven, maar moet voor elk type verzoekschriftprocedure uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen worden afgeleid (HR 25 oktober 1991, NJ 1992/149 m.nt. Maeijer). Voor de enquêteprocedure wordt hieronder op het begrip belanghebbenden nader ingegaan. 30. Kamerstukken II 1963/64, 7753, 3, p Zie kritisch hierover voor de verzoekschriftprocedure in het algemeen S. Boekman, De verzoekschriftprocedure, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1996, p Art. 279 lid 1 Rv. 33. HR 24 september 1982, NJ 1983/243. M v O , n u m m e r 3 / 4 d o i : / M v O /

4 kenbaar maken, dus niet alleen over de al dan niet toewijsbaarheid van het verzoek, maar ook over de aard en omvang van het eventueel door de ondernemingskamer te bevelen onderzoek, waaronder begrepen de periode waarover het zich moet uitstrekken. 34 In veel opzichten lijkt de positie van een belanghebbende in een enquêteprocedure op die van de verzoeker zelf. Hij mag zich uitlaten over (alle aspecten van) het onderzoek en onmiddellijke voorzieningen verzoeken. Onmiddellijke voorzieningen kunnen bovendien in elke stand van het geding worden verzocht, zij het dat wel eerst een enquêteverzoek moet zijn ingediend. 35 Dit betekent dat ook tijdens een enquêteprocedure, wanneer mogelijk al de eerste onmiddellijke voorzieningen zijn getroffen en een onderzoek is bevolen, eenvoudig om aanvullende onmiddellijke voorzieningen of wijziging dan wel beëindiging van getroffen onmiddellijke voorzieningen kan worden verzocht. Niet alleen hebben belanghebbenden een sterke positie, ook wordt de kring van belanghebbenden vrij breed getrokken door de Ondernemingskamer. In de Scheipar-beschikking is het begrip belanghebbende nader vormgegeven. De Hoge Raad overweegt aldaar dat een rol zal spelen in hoeverre de belanghebbende door de uitkomst van de desbetreffende procedure zodanig in een eigenbelang kan worden getroffen dat hij daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang of in hoeverre hij anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen. 36 Tot belanghebbenden worden in ieder geval gerekend de aandeelhouders, certificaathouders, bestuurders, commissarissen, stichting Administratiekantoren, ondernemingsraden, centrale ondernemingsraden en vakbonden. 37 Maar het begrip belanghebbende wordt veel breder getrokken. Zo kan ook worden gewezen op gevallen waarin bijvoorbeeld (1) de aandeelhouders van een nauw verbonden vennootschap, 38 (2) de koper van een belangrijk bedrijfsonderdeel van een vennootschap, 39 (3) de bieder op aandelen, 40 (4) een toekomstig aandeelhouder 41 en (5) een voormalig bestuurder werden toegelaten als belanghebbende. 42 Daarnaast worden de onderzoeker en door de Ondernemingskamer benoemde functionarissen aangemerkt als belanghebbenden. Storm noemt ook nog de verschaffer van vreemd vermogen 43 en een belang- 34. HR 30 maart 2007, JOR 2007/138 m.nt. Josephus Jitta. 35. Art. 2:349a lid 2 BW. 36. HR 6 juni 2003, NJ 2003/486 m.nt. Maeijer. 37. Storm 2014, p Hof Amsterdam (OK) 23 juli 2004, ARO 2004/ Hof Amsterdam (OK) 3 mei 2007, JOR 2007/143 m.nt. Nieuwe Weme. 40. Hof Amsterdam (OK) 3 mei 2007, JOR 2007/143 m.nt. Nieuwe Weme. 41. Hof Amsterdam (OK) 27 november 2014, ARO 2015/ HR 6 juni 2003, NJ 2003/486 m.nt. Maeijer. 43. Zie hierover ook J.H.M. Willems, Externe vermogensverschaffers en enquêtebevoegdheid: een reactie, FIP 2012, afl. 4, p rijke afnemer of leverancier als mogelijke belanghebbenden. 44 Hoewel een ruime opvatting van het begrip belanghebbende daarmee wordt voorgestaan, maakt dit niet dat iedereen als belanghebbende zal worden beschouwd. 45 Zo werd door de Ondernemingskamer ook wel eens overwogen dat de contractuele wederpartij van een dochtervennootschap niet als belanghebbende diende te worden beschouwd Omvang van en controle over de procedure De enquêteprocedure is, zoals hierboven toegelicht, een flexibele procedure, waarbij het belang van de vennootschap centraal staat en de Ondernemingskamer een grote vrijheid toekomt bij het bepalen van de omvang van het onderzoek, de periode waarover zich dat moet uitstrekken, alsmede van de daartoe noodzakelijke (onmiddellijke) voorzieningen. 47 Er zijn echter wel beperkingen. Zo kan de Ondernemingskamer, met het oog op artikel 24 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), geen beslissing geven waarop de betrokken partijen, gelet op het verloop van het geding en het processuele debat, niet bedacht behoefden te zijn en over de consequenties waarover partijen zich niet hebben kunnen uitlaten. Het staat de Ondernemingskamer niet vrij beslissingen te nemen of voorzieningen te treffen die niet stroken met de strekking van het ingediende verzoek of die aan de kenbare bedoeling van verzoekers zodanig afbreuk doen dat moet worden aangenomen dat zij het verzoek, als daaraan op deze wijze uitvoering wordt gegeven, niet zouden hebben gehandhaafd. 48 Dit alles neemt evenwel niet weg dat de ervaring leert dat het ingrijpen van de Ondernemingskamer vergaand kan zijn. Bovendien loopt de verzoeker een reëel risico om de controle die hij mogelijk over de vennootschap had te verliezen, veelal aan door de Ondernemingskamer benoemde functionarissen. Het verliezen van de controle komt ook terug in de mogelijkheid tot beëindiging van de enquête. Tot het moment waarop de Ondernemingskamer al dan niet een onderzoek beveelt of een onmiddellijke voorziening treft, is het voor de verzoeker mogelijk zijn verzoek in te trekken. 49 Daarna is dit echter niet meer mogelijk; het staat dan niet meer ter discretie van partijen, maar de Ondernemingskamer beslist. Wel bestaat voor partijen de mogelijkheid om bij de Ondernemingskamer een verzoek tot beëindiging van het onderzoek te doen wanneer het belang bij dat onderzoek is komen te vervallen. 50 De Ondernemingskamer zal vervolgens een belangenafweging moeten maken, waarbij de belangen van de verzoeker(s), de vennootschap en degenen die krachtens de wet en statuten bij 44. Storm 2014, p Kamerstukken II 1963/64, 7753, 3, p Hof Amsterdam (OK) 29 augustus 2002, ARO 2002/151. Zie voor andere voorbeelden waarin een betrokkene niet als belanghebbende werd aangemerkt Hof Amsterdam (OK) 30 januari 2014, ARO 2014/38; Hof Amsterdam (OK) 1 oktober 2014, ARO 2015/ HR 6 juni 2003, NJ 2003/48 m.nt. Maeijer. 48. HR 30 maart 2007, JOR 2007/138 m.nt. Josephus Jitta. 49. Storm 2014, p en HR 17 december 2010, NJ 2011/213 m.nt. Van Veen. 68 M v O , n u m m e r 3 / 4 d o i : / M v O /

5 zijn organisatie betrokken zijn, 51 moeten worden meegewogen Het kort geding als dagvaardingsprocedure 3.1 De rol van het kort geding Het kort geding is ontstaan om aan de behoefte te kunnen voldoen om in spoedeisende gevallen onmiddellijk hulp van de rechter te kunnen krijgen. 53 Een ( gewone ) civiele procedure kan immers lang duren, terwijl in de tussentijd (voorlopig) ingrijpen vereist kan zijn. Het kort geding heeft naar zijn aard tot doel om door middel van het treffen van een ordemaatregel de tijd te overbruggen die bestaat tussen het (snel) treffen van een voorlopige voorziening in kort geding en het wijzen van een vonnis tussen diezelfde partijen in een hoofd-/bodemzaak. In de praktijk is het kort geding evenwel veelal (reeds) het eindstation en komt er geen opvolgende procedure. 54 Het kort geding voorziet in de mogelijkheid om in een zelfstandige procedure één of meer voorlopige voorzieningen te vorderen. 55 Deze voorlopige voorzieningen zullen gericht zijn op voorlopige ordening en een dergelijke voorziening mag afwijken van dwingend recht. 56 Het kort geding is een dagvaardingsprocedure en naar de heersende leer mag de voorzieningenrechter niet louter ordenend optreden, maar moet hij aan zijn beslissing een juridische grondslag geven. 57 Wel speelt de afweging van de belangen van partijen daarbij een belangrijke rol. 58 Daarmee verschilt het kort geding van de enquêteprocedure, nu de Ondernemingskamer door middel van het opleggen van onmiddellijke voorzieningen wel louter ordenend mag optreden. Dit houdt in mijn ogen verband met het feit dat het kort geding als dagvaardingsprocedure is verbonden aan eigenlijke rechtspraak De rechtsbetrekking tussen partijen De dagvaardingsprocedure is voorgeschreven voor zaken waarin een geschil bestaat omtrent een rechtsbetrekking die ter vrije bepaling van partijen staat. 60 Aan deze procedure ligt ten grondslag de veronderstelling dat de procedure wordt gevoerd 51. Deze laatste categorie wordt gevormd door de institutioneel betrokkenen van art. 2:8 BW. Zie hierover Kemp 2015a, p en de aldaar aangehaalde literatuur. 52. HR 17 december 2010, NJ 2011/213 m.nt. Van Veen. 53. E.M. Meijers/J.Th. Vermeulen, Het kort geding, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1967, p Stein/Rueb 2015, p. 309 en Asser Procesrecht/Van Schaick 2011/ Croiset van Uchelen 2010, p Evenzo Tjong Tjin Tai, in: GS Burgerlijke Rechtsvordering (2014), art. 256, aant. 3; E. Korthals Altes, Belangenafweging en doelmatigheidsoverwegingen in kort geding, in: Nederlandse Vereniging voor Procesrecht, Kort geding en toetsing, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1985, p. 4 e.v. en 43 e.v.; Snijders, Klaassen & Meijer 2011, nr. 339; W.A.M. van Schendel, Principes edelachtbare, in: W.A.M. van Schendel (red.), Naar ons voorlopig oordeel, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2001, p. 55. Anders: Cleveringa 1972, p Zie Stein/Rueb 2015, p. 314; Tjong Tjin Tai 2014, art. 256, aant Meijknecht 1987, p. 1; Star Busmann/Rutten 1972, p. 7; Snijders, Klaassen & Meijer 2011, p Knigge 1998, p tussen in beginsel twee gelijkwaardige partijen, die de vrijheid hebben om de tussen hen bestaande rechtsbetrekking en de rechtsgevolgen van hun handelingen te bepalen. 61 Die vrijheid brengt met zich dat het partijdebat een wezenlijk element van de dagvaardingsprocedure is. 62 Omdat het in een dagvaardingsprocedure gaat om het vaststellen van een rechtsbetrekking tussen twee (of meer) partijen, zijn dit de belangen waarmee de rechter rekening dient te houden. Deze vrijheid van partijen komt ook terug in het feit dat het partijen zijn die de aard en omvang van het geding bepalen. De eiser bepaalt welke vordering hij op basis van welke stellingen instelt en de gedaagde welk verweer hij daartegen voert. 63 De rechter moet op grond daarvan de zaak onderzoeken en beslissen. 64 Hiervoor werd omschreven dat derden-belanghebbenden zich in een enquêteprocedure kunnen mengen. In de dagvaardingsprocedure is het voor een derde (eveneens) mogelijk om zich in de rechtsstrijd tussen eiser en gedaagde te mengen, namelijk door middel van interventie. Inherent aan de dagvaardingsprocedure is dat het mengen in de rechtsstrijd door een derde op een andere manier plaatsvindt dan in een verzoekschriftprocedure. Afhankelijk van de beoogde intentie met de interventie is sprake van voeging of tussenkomst. Een derde voegt zich in de procedure wanneer hij eiser of gedaagde wil steunen. Intervenieert een derde in een procedure om zijn eigen zelfstandige recht te handhaven tegenover één of beide partijen, dan is sprake van tussenkomst. 65 Interventie wordt toegestaan als de interveniënt een belang hierbij heeft. 66 De maatstaf voor voeging is dat de interveniënt in zijn rechtspositie benadeeld wordt als gevolg van een eventuele ongunstige uitkomst voor de partij aan wier zijde de interveniënt zich voegt. 67 De maatstaf voor tussenkomst is een andere (en naar wordt aangenomen strengere). 68 Een partij mag tussenkomen wanneer zij een eigen vordering wenst in te stellen en daarbij voldoende belang heeft als gevolg van de nadelige gevolgen die zij zou kunnen ondervinden van een uit- 61. Meijknecht 1993, p Ook het geding kan men zien als een rechtsverhouding, zij het van bijzondere aard (W.D.H. Asser, Het partijbegrip en binding van uitspraken in vennootschappelijke procedures, in: P. van Schilfgaarde e.a., Rechtspleging in het ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 1997, p. 58). 62. W.D.H. Asser, Salomo s wijsheid, Arnhem: Gouda Quint Stein/Rueb 2015, p Omdat het voor het vaststellen van de rechtsbetrekking van belang is om duidelijk te hebben wie die procespartijen zijn, wordt aan de vaststelling van de identiteit van de gedaagde en de wijze van oproeping groot belang gehecht (Meijknecht 1993, p. 165). Het is daarom de eiser die in beginsel bepaalt wie zijn wederpartij is en de eiser is verantwoordelijk voor de rechtsgeldige oproeping van die gedaagde. De procedure wordt binnen die partijconstellatie gevoerd (Knigge 1998, p. 227). 65. Het is niet doorslaggevend hoe de derde zichzelf kwalificeert. De rechter zal zijn processuele hoedanigheid bepalen. Zie HR 22 juni 2012, NJ 2012/ Stein/Rueb 2015, p HR 14 maart 2008, NJ 2008/168; HR 6 september 2013, NJ 2014/58 m.nt. Perrick. 68. Snijders, in: GS Burgerlijke Rechtsvordering (2012), art. 217, aant. 3 en 4; A.I.M. van Mierlo & J.H. van Dam-Lely, Procederen bij dagvaarding in eerste aanleg, Deventer: Kluwer 2011, p M v O , n u m m e r 3 / 4 d o i : / M v O /

6 spraak in de procedure. 69 Het belang is dan gelegen in het verliezen of benadelen van deze derde partij in haar recht dan wel de benadeling van haar positie op een andere wijze. 70 Ook mag de interventie niet in strijd zijn met de goede procesorde en niet tot onredelijke vertraging leiden. 71 Het bovenstaande is bij het kort geding wel iets minder strikt geregeld dan in een gewone dagvaardingsprocedure. Zo lenen veel van de regels voor de dagvaardingsprocedure zich niet voor het kort geding. 72 Voorbeelden hiervan zijn dat een kort geding ook kan worden gevoerd zonder dat een dagvaarding is uitgebracht en niet bij tussenvonnis hoeft te worden beslist over de interventie. 73 Ook de controle van partijen over het verloop van de procedure is anders in kort geding. Het staat partijen vrij om de procedure te laten doorhalen 74 en te beëindigen zonder dat opnieuw kan worden gedagvaard. 75 Hoewel de enquêteprocedure na de invoering van de mogelijkheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen sterk aan populariteit heeft gewonnen als het gaat om het treffen van voorlopige ordemaatregelen, wordt ook het kort geding hiervoor nog gebruikt. Sterker nog, het kort geding biedt mogelijkheden die de enquêteprocedure niet biedt, zoals het definitief overdragen van aandelen. 76 Bij het kort geding is het overigens nog belangrijk om goed na te denken over de partijen die worden gedagvaard. Wil een eiser ten aanzien van een orgaan van de vennootschap iets bewerkstelligen, bijvoorbeeld dat het vonnis in de plaats moet komen van een besluit van een orgaan, 77 dan zal hij (ook) de vennootschap te dagvaarden. Besluiten van organen van de vennootschap worden immers gekwalificeerd als rechtshandelingen van de vennootschap. 78 De opvatting dat zou kunnen worden volstaan met het dagvaarden van een orgaan van de rechtspersoon in kort geding lijkt mij in dit verband in de regel onjuist HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014: HR 14 maart 2003, NJ 2003/ HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014: Zie voor een overzicht W. Hugenholtz/W.H. Heemskerk & W. Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, Dordrecht: Convoy Uitgevers 2015, p ; Stein/Rueb 2015, p Hugenholtz/Heemskerk & Heemskerk 2015, p Onder het oude recht werd dit het meer tot de verbeelding sprekende royement genoemd (Van Mierlo & Van Dam-Lely 2011, p. 133). 75. Art. 246 Rv. 76. Zie in dit verband Lok & Kemp 2015, p en de aldaar aangehaalde literatuur. 77. Dit deed zich bijv. voor in Hof Arnhem 26 mei 1992, NJ 1993/182 m.nt. Maeijer. 78. E.J.J. van der Heijden/W.C.L. van der Grinten & P.J. Dortmond, Handboek voor de naamloze en besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2013, nr. 202; Asser/Van der Grinten & Maeijer 2-II 1997/125; P. van Schilfgaarde/J.W. Winter & J.B. Wezeman, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2013, nr. 91; S.H.M.A. Dumoulin, Besluitvorming in rechtspersonen, Deventer: Kluwer 1999, p Zie hierover uitgebreider P.J. van der Korst, Vennootschapsorganen en hun leden als procespartij, TOP 2012, afl. 7, p De gevolgen van het onderscheid Hierboven is stilgestaan bij een aantal aspecten van de enquêteprocedure als verzoekschriftprocedure en het kort geding als dagvaardingsprocedure. Tussen deze procedures bestaan verschillen, die ook hun weerslag hebben op de keuze die moet worden gemaakt tussen een kort geding en een enquêteprocedure, ervan uitgaande dat de verzoeker/eiser enquêtegerechtigd is. Deze keuze zal in de regel enkel een rol spelen in procedures waar het de verzoeker/eiser vooral te doen is om het treffen van voorlopige ordemaatregelen, dus onmiddellijke of voorlopige voorzieningen. Wordt aangesloten bij de verschillende (arche)typen enquêtes, dan is het dus vooral relevant in enquêteprocedures met een sterk antagonistisch karakter. In die procedures is het onderzoek, de kern van het in de wet neergelegde stelsel van het enquêterecht, 80 minder of zelfs (voor partijen) niet relevant. 81 Gaat het de verzoeker immers in belangrijke mate (ook) om een onderzoek, dan is (alleen) een kort geding geen optie. Een belangrijk verschil tussen het kort geding en de enquêteprocedure, voor zover in deze bijdrage relevant, is gelegen in (1) het belang dat in de procedure centraal staat en (2) de positie van belanghebbenden, welke aspecten ook weer met elkaar verband houden. 4.1 De belangen In de enquêteprocedure staat het belang van de vennootschap centraal. De Ondernemingskamer zal derhalve ook dit belang zwaar laten meewegen bij de overweging of onmiddellijke voorzieningen moeten worden getroffen. 82 Daarnaast zullen de belangen van de institutioneel betrokkenen moeten worden meegewogen. 83 In een kort geding ligt dit, als dagvaardingsprocedure, anders. Daar zullen de belangen van partijen centraal (moeten) staan en de belangenafweging is ook doorslaggevend bij het treffen van voorlopige voorzieningen. 84 Uit de nog vrij recente parlementaire geschiedenis bij de wijziging van het enquêterecht blijkt dat dit onderscheid in belangen ook een rol heeft gespeeld bij het formuleren van het criterium voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen zoals opgenomen in artikel 2:349a lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Zo wordt overwogen: De belangen van de vennootschap en de bij de vennootschap betrokken partijen moeten behoorlijk worden afgewogen. De onmiddellijke voorziening mag niet dispropor- 80. HR 27 september 2000, JOR 2000/217 m.nt. Brink. 81. Over het antwoord op de vraag of niet zou moeten worden voorzien in een aparte procedure bij de Ondernemingskamer die zich volledig richt op het treffen van onmiddellijke voorzieningen is wel gediscussieerd, maar vooralsnog is die mogelijkheid verworpen door de wetgever (E.H.F. Haantjes & P.D. Olden (red.), Aanpassing enquêterecht (Wet & Geschiedenis), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, p ). 82. W.J. Slagter/B.F. Assink, Compendium ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2013, p Haantjes & Olden 2013, p Art. 2:394 lid 2 BW. 70 M v O , n u m m e r 3 / 4 d o i : / M v O /

7 tioneel zijn. Ik meen dat er aanleiding is om deze jurisprudentie van de Hoge Raad te codificeren. In de kern komt het er op neer dat de Ondernemingskamer zich ervan moet vergewissen dat eventuele onmiddellijke voorzieningen voldoen aan het evenredigheidsbeginsel, rekening houdend met de belangen van zowel de rechtspersoon als degenen die krachtens de wet en de statuten zijn betrokken bij zijn organisatie. De wet wordt in deze zin aangepast. In het SER-advies (p. 52) is in dit verband geadviseerd om aan te sluiten bij de formulering van artikel 254 lid 1 Rv. Dat artikel houdt in dat de voorzieningenrechter bevoegd is om een onmiddellijke voorziening bij voorraad te treffen wanneer dat vereist is in spoedeisende zaken. De voorzieningenrechter dient bij zijn oordeel dat een onmiddellijke voorziening vereist is te letten op de belangen van partijen. De procedure in kort geding betreft een dagvaardingsprocedure. De voorzieningenrechter weet derhalve wie partij is in de procedure en als gevolg daarvan ook wiens belangen hij dient mee te wegen. Aan een onmiddellijke voorziening op de voet van artikel 2:349a lid 2 BW ligt echter geen dagvaarding ten grondslag. De procedure wordt ingeleid met een verzoekschrift. De Ondernemingskamer kan zich echter niet beperken tot een afweging van de belangen van de rechtspersoon en de verzoeker(s). Daarom wordt een andere formulering voorgesteld, die naar mijn mening tegemoet komt aan de gedachte die aan dit onderdeel van het SER-advies ten grondslag ligt. 85 Hieruit kan, zoals hierboven ook al opgemerkt, worden opgemaakt dat de Ondernemingskamer een breder palet aan belangen zal (moeten) meewegen bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen dan de voorzieningenrechter in een kort geding mag doen. 86 De vraag die vervolgens kan worden gesteld, is of dit verschil ook praktische betekenis heeft. Met Lok heb ik verdedigd dat dit onderscheid beperkt is, omdat de voor partijen geldende gedragsnormen met zich brengen dat rekening moet worden gehouden met de belangen van andere belanghebbenden bij de vennootschap. 87 Deze bijdrage biedt de gelegenheid om van mijn zijde deze opvatting nader toe te lichten. Hoewel de voorzieningenrechter in beginsel alleen rekening houdt met de belangen van de procespartijen (die moet hij afwegen), zijn die procespartijen in de regel wel gebonden aan de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW alsook aan de regels omtrent misbruik van bevoegdheid. 88 De gedragsnormen die voortvloeien uit deze artikelen houden in dat de procespartij, bijvoorbeeld in haar hoedanigheid van aandeelhouder, rekening dient te houden met de belangen van andere belanghebbenden bij de rechtspersoon alsmede het belang van de rechtspersoon zelf. 89 Wanneer de voorzieningenrechter derhalve het gedrag van bijvoorbeeld een aandeelhouder 85. Haantjes & Olden 2013, p Evenzo Croiset van Uchelen 2010, p Lok & Kemp 2015, p Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/228. Zie nader over hoe deze twee gedragsnormen zich tot elkaar verhouden Kemp 2015a, p Zie over de reikwijdte van deze bepalingen Kemp 2015a, p toetst, zal de voorzieningenrechter in beginsel ook moeten oordelen of de aandeelhouder zich redelijk en billijk heeft gedragen tegenover andere belanghebbenden en/of zijn bevoegdheden zodanig heeft gebruikt dat hij de belangen van andere belanghebbenden ontoelaatbaar onevenredig heeft geschaad. Daarmee betrekt de voorzieningenrechter indirect alsnog het belang van de rechtspersoon en andere belanghebbenden bij de vennootschap in zijn afwegingen. Wordt de vennootschap zelf gedagvaard in kort geding, dan zal het belang van de vennootschap een prominentere rol spelen, die is immers procespartij. Zelfs zou kunnen worden verdedigd dat alle belangen van de bij de vennootschap betrokken belanghebbenden indirect moeten worden meegewogen door de voorzieningenrechter. Hoewel over het vennootschappelijk belang verschillende opvattingen bestaan, 90 lijkt de rode draad veelal te zijn dat de continuïteit ( het bestendig succes ) 91 van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming dient te worden bevorderd. 92 Zelf heb ik verdedigd dat het vennootschappelijk belang moet worden beschouwd als een zelfstandig belang van de vennootschap, dat als gevolg van het feit dat de vennootschap op zichzelf een juridische fictie is, wordt vormgegeven door de belangen van de bij de vennootschap en de met haar verbonden onderneming betrokken belanghebbenden. 93 Deze opvatting brengt met zich dat wanneer de voorzieningenrechter het belang van de vennootschap als procespartij meeweegt, verdedigd zou kunnen worden dat hij indirect alle belangen van de bij de vennootschap betrokken belanghebbenden dient mee te wegen. Ondanks de beperkte mate van invloed van het belang dat centraal staat, heeft de procedurevorm wel gevolgen voor de wijze waarop de procedure is vormgegeven. Een eerste voorbeeld hiervan is de mogelijkheid tot intrekking. Waar in een dagvaardingsprocedure partijen de mogelijkheid hebben de procedure door te halen, bestaat deze vrijheid in de enquêteprocedure niet. Zijn onmiddellijke voorzieningen getroffen en/of is een enquête bevolen, dan beslist de Ondernemingska- 90. Zie hierover o.m. A.J.A.J. Eijsbouts & B. Kemp, Over maatschappelijk verantwoord ondernemen, waardecreatie, ondernemingsrecht en vennootschappelijk belang, TvOB 2012, p ; R.A. Wolf, De kapitaalverschaffer zonder stemrecht in de BV, Deventer: Kluwer 2013, p HR 4 april 2014, NJ 2014/286 m.nt. Van Schilfgaarde (Inversiones/ Cancun Holding). 92. H. Langman, De structuurvennootschap na de beursval, in: H.J.M.N. Honée (red.), Van vennootschappelijk belang, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1988, p. 117; M.M. Mendel, Het vennootschappelijk belang, mede in concernverband beschouwd, Deventer: Kluwer 1989, p ; W.J. Slagter, Compendium ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2005, p. 14; Y.L.L.A.M. Delfos-Roy, Informatieverstrekking en informatievergadering in het kader van de toezichthoudende en raadgevende taak van de Raad van Commissarissen, Deventer: Kluwer 1997, p. 20; Eijsbouts & Kemp 2012, p Eijsbouts & Kemp 2012; Lok & Kemp 2015, p ; B. Kemp, De rol en positie van de aandeelhouder bij een kapitaalvennootschap in financiële problemen, TvOB 2015, afl. 6, p. 218 (hierna: Kemp 2015b). Een nadere uitwerking hiervan en toelichting hierop heb ik gegeven in mijn dissertatie: Kemp 2015a, p Daar worden ook de andere visies op het vennootschappelijk belang uiteengezet. M v O , n u m m e r 3 / 4 d o i : / M v O /

8 mer over het beëindigen van de procedure, ongeacht de wens van de (gezamenlijke) partijen. Een tweede voorbeeld is het oog waarop onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. In tegenstelling tot de voorzieningenrechter behoeft de Ondernemingskamer geen juridische grondslag te hebben voor het treffen van (onmiddellijke) voorzieningen. Onmiddellijke voorzieningen zijn daarmee (wel) louter ordenend. 94 De vraag is of als gevolg van dit onderscheid in belangen die een rol spelen het (ook om die reden) relevant is welke partij wordt gedagvaard. Tot op zekere hoogte wel, denk ik. Wanneer sprake is van bijvoorbeeld een geschil tussen twee aandeelhouders over de wijze waarop een van hen zijn rechten uitoefent, kan het wellicht het overwegen waard zijn om te trachten zo veel als mogelijk de vennootschap als zodanig buiten beeld te houden, zowel formeel (als procespartij) als in de wijze waarop het geschil aan de rechter wordt gepresenteerd. Dit neemt niet weg dat de vennootschap zich in de regel wel een weg in het geschil kan vechten, maar het zal (1) minder eenvoudig zijn 95 en voor de hand liggen en (2) misschien voelt de vennootschap, althans het bestuur van de vennootschap, zich daartoe ook in mindere mate geroepen. Bovendien kan het ook om redenen van associatie voor de vennootschap wenselijk zijn zich iets meer op de achtergrond te houden in het aandeelhoudersgeschil. Wil het belang van de vennootschap dan nog een belangrijke rol spelen in het kort geding, dan zal een van de aandeelhouders erop moeten aansturen dat dit belang een belangrijke rol speelt. 4.2 De belanghebbenden Het tweede verschil is de positie van de belanghebbenden in de procedure. In de enquêteprocedure heeft de belanghebbende een prominente positie. De belanghebbende wordt opgeroepen, waarbij het aan de rechter is te bepalen welke personen daadwerkelijk als belanghebbenden worden opgeroepen, de belanghebbende kan zich eenvoudig mengen in de procedure en hij heeft vervolgens bijna dezelfde positie als een verzoeker. Hij kan zich in zijn verweerschrift uitlaten over alle aspecten van het onderzoek en onmiddellijke voorzieningen verzoeken. 96 Voor de interveniënt in een kort geding ligt dit toch (iets) minder eenvoudig. Hij zal door partijen (of op andere wijze) in kennis moeten worden gesteld van het feit dat een kort geding aanhangig is. Vervolgens moet hij aantonen een belang te hebben en, indien het een tussenkomst betreft, een eigen vordering instellen. Toch leert de praktijk dat dit interveniëren in kort geding vrij eenvoudig gaat, zeker wanneer de procespartijen op zichzelf geen bezwaar maken tegen het feit dat die partij intervenieert. Bovendien kan een belanghebbende in een enquêteprocedure in elke stand van het geding terug naar de Ondernemingskamer om aanvullende onmiddellijke voorzieningen of wijzi- 94. Zie ook Haantjes & Olden 2013, p In een enquêteprocedure is de vennootschap immers altijd de verweerder. 96. HR 30 maart 2007, JOR 2007/138 m.nt. Josephus Jitta. ging/beëindiging van de bestaande onmiddellijke voorzieningen te vorderen. 97 Wanneer men eenzelfde resultaat wil bereiken in een kort geding, moet men een nieuw kort geding opstarten. 5 Verklaring voor terughoudendheid voorzieningenrechter in corporate litigation Hoewel in zekere zin overlappend, staan het kort geding en de enquêteprocedure naast elkaar open. Bij het maken van een keuze tussen het kort geding en de enquêteprocedure speelt (eveneens) een belangrijke rol dat de voorzieningenrechter zich terughoudend dient op te stellen wanneer ook de enquêteprocedure in beeld is. Ook dit zou onder meer kunnen worden teruggevoerd op het feit dat de enquêteprocedure een verzoekschriftprocedure is en het kort geding een dagvaardingsprocedure. In de parlementaire geschiedenis is ten aanzien van de terughoudendheid van de voorzieningenrechter opgemerkt: Het spreekt vanzelf dat de president in kort geding een terughoudend standpunt moet innemen indien van hem een voorziening wordt gevraagd vóór het enquêteverzoek is ingediend en dat hij, indien een dergelijk verzoek wordt gedaan met het oog op een in te dienen enquêteverzoek, in beginsel de duur van de door hem te treffen voorziening beperkt tijdstip dat de Ondernemingskamer op een verzoek om voorlopige voorzieningen zal hebben beslist. Aldus kunnen tegenstrijdige of slecht met elkaar in overeenstemming te brengen beslissingen worden voorkomen. 98 Ook in de jurisprudentie lijkt deze opvatting te worden gevolgd. Zo overwoog het Hof Amsterdam in een kort geding dat het zich terughoudend diende op te stellen ten opzichte van de Ondernemingskamer, al vond het hof de maatstaf, zoals door de voorzieningenrechter in eerste aanleg aangelegd, dat van zeer uitzonderlijke situaties sprake moet zijn, te strak. 99 Terughoudend was ook de Rechtbank Amsterdam in een situatie die zich voordeed, waarbij het ging om eindvoorzieningen (art. 2:356 BW) en (destijds) nog geen onmiddellijke voorzieningen konden worden getroffen. Daar overwoog de rechtbank: Bij de beoordeling van de vordering dient voorop te staan, dat voor een ingrijpen Onzerzijds in afwachting van de 97. Ook de door de Ondernemingskamer benoemde functionarissen doen geregeld zelfstandig een verzoek om aanvullende onmiddellijke voorzieningen te verzoeken of onmiddellijke voorzieningen te wijzigen, welke wijziging veelal op hun eigen positie betrekking heeft, dan wel te beëindigen. 98. Kamerstukken II 1991/92, 22400, 3, p. 16. Overigens lijkt hier sprake te zijn van een verschrijving. Bedoeld zal zijn: (...) voorziening beperkt tot het tijdstip dat de Ondernemingskamer (...). Zie voor de terughoudendheid van de voorzieningenrechter ook Van der Heijden/Van der Grinten & Dortmond 2013/363; A.J.M. Klein Wassink, Toetsing van besluiten in het rechtspersonenrecht, Deventer: Kluwer 2012, p ; Storm 2014, p. 119; Veenstra 2010, p Hof Amsterdam 7 november 1996, KG 1997/3. 72 M v O , n u m m e r 3 / 4 d o i : / M v O /