De rol en positie van de aandeelhouder bij een kapitaalvennootschap in financiële problemen

Transcriptie

1 Mr. B. Kemp* De rol en positie van de aandeelhouder bij een kapitaalvennootschap in financiële problemen De aandeelhouder neemt een belangrijke positie in binnen de kapitaalvennootschap. Zijn positie verandert echter wanneer de vennootschap zich in financiële problemen bevindt, waarbij de belangen van andere belanghebbenden bij de vennootschap, waaronder crediteuren, invloedrijker worden. Desalniettemin behoudt de aandeelhouder in beginsel zijn belangrijke positie, met de bijbehorende zeggenschap. Deze bijdrage gaat in op de positie en rol van de aandeelhouder bij een vennootschap in financiële problemen, waarbij in het bijzonder wordt ingegaan op (i) het fenomeen van noodzaakfinanciering en (ii) de bevoegdheid om het bestuur opdracht te geven om het faillissement aan te vragen. 1. Inleiding De vennootschap 1 is typologisch gericht op het behalen van winst ten behoeve van haar aandeelhouders, althans zo wordt wel verdedigd. 2 De gedachte is dat de aandeelhouder bereid is de vennootschap van risicodragend vermogen te voorzien in ruil voor de financiële vruchten van de vennootschap en een bepaalde mate van zeggenschap. 3 Dit zou kunnen worden beschouwd als de voornaamste reden voor de belangrijke zeggenschapspositie die aandeelhouders innemen binnen de vennootschap. Het belang van de aandeelhouder speelt als gevolg hiervan ook een belangrijke rol bij de vorming van het vennootschappelijk belang. 4 Wanneer de continuïteit van een vennootschap en, vooral, de aan haar verbonden onderneming in gevaar is, verandert de invloed van de belanghebbenden op het vennootschappelijk belang. De aandeelhouder is als gevolg van de financiële problemen veelal al out of the money, terwijl crediteuren een groter risico lopen dat hun vorderingen niet voldaan worden en zolang de aan de vennootschap verbonden onderneming wordt voortgezet bovendien het risico lopen dat de verhaalsmogelijkheid voor hun vorderingen nog verder afneemt. Desalniettemin behoudt de aandeelhouder tot het moment van het faillissement zijn belangrijke positie. Dit betekent dat wanneer de vennootschap in financiële problemen verkeert en buiten faillissement een oplossing wordt gezocht meestal in de vorm van aanvullende financiering, al dan niet in combinatie met een afschrijving van een deel van de schuld door de belangrijkste crediteuren de aandeelhouder in de regel in de noodzakelijke besluitvorming moet worden betrokken. 5 Ook wanneer een herstructurering middels een faillissement zou worden bewerkstelligd, moet in de regel de aandeelhouder betrokken worden. 6 In deze bijdrage staat centraal de positie die de aandeelhouder inneemt bij een vennootschap die zich in financiële problemen bevindt. In par. 2 wordt ingegaan op de positie van de aandeelhouder in het algemeen alsmede op de inhoud en vorming van het belang van de vennootschap. Vervolgens wordt in par. 3 uiteengezet wat de gevolgen zijn voor de positie van de aandeelhouder wanneer de vennootschap zich in financiële problemen bevindt. Daarna, in par. 4 en 5, komen mogelijkheden aan de orde om de vennootschap te herstructureren en de rol die de aandeelhouder daarbij speelt. Par. 4 richt zich op mogelijkheden buiten faillissement, waarbij in het bijzonder de aandacht wordt gevestigd op het leerstuk van noodzaakfinanciering. In par. 5 wordt ingegaan op de mogelijkheid van een faillissement, waarbij ook het fenomeen van de prepack en het uitsluiten van de aandeelhouder in dat verband een belangrijke rol speelt. Afgesloten wordt vervolgens met een conclusie. Daarin wordt onder meer gewezen op de voordelen van het kort geding om nood- * Mr. B. Kemp is advocaat te Den Haag, als universitair docent verbonden aan de Faculteit der Rechtsgeleerdheid en research fellow bij het Institute for Corporate Law, Governance and Innovation Policies (ICGI) van de Universiteit Maastricht. Met vennootschap wordt in deze bijdrage gedoeld op de naamloze of besloten vennootschap. Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa 2013/17. B. Kemp & P.M. van der Zanden, Het anticiperen op toekomstige winsten door uitkering of toewijzing en de verantwoording daarvan in de jaarrekening bij de besloten vennootschap, TvJ 2014, afl. 4 (hierna: Kemp & Van der Zanden 2014), p. 83. Op de rol en vorming van het vennootschappelijk belang kom ik hieronder in par. 2.2 terug. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan (i) een emissie of overdracht van aandelen, (ii) een statutenwijziging of (iii) besluiten van het bestuur omtrent een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming (artikel 2:107a BW). Artikel 2:136/246 BW. Eventueel kan de omweg van surseance worden gehanteerd om een opdracht tot aangifte tot faillietverklaring van de algemene vergadering te omzeilen. Daarop wordt in par. 5 nader ingegaan. 216

2 zaakfinanciering te bewerkstelligen en wordt gepleit voor het schrappen van de wettelijke regeling van artikel 2:136/246 BW. 2. De positie van de aandeelhouder en het te behartigen belang 2.1. De positie Een vennootschap moet ten minste één aandeelhouder hebben. Historisch bezien neemt de aandeelhouder ook een belangrijke positie in binnen de vennootschap (en het vennootschapsrecht). 7 Onder de contractuele theorie was de opvatting dat de vennootschap van de aandeelhouders is en werden de bestuurders beschouwd als lasthebbers van de aandeelhouders. 8 De aandeelhouders en de algemene vergadering werden beschouwd als de hoogste macht van de vennootschap. 9 Langzaam is deze opvatting naar de achtergrond gedrongen en is de institutionele theorie tot de heersende leer geworden. 10 Onder deze theorie is een andere verdeling ontstaan tussen de aandeelhouder en bestuurder (en de algemene vergadering en het bestuur) en is de positie van de aandeelhouder veranderd. Aandeelhouder en bestuurder staan nu meer naast elkaar in plaats van in een hiërarchische houding, al wordt nog wel gesteld dat de aandeelhouder over de uiteindelijke macht beschikt. 11 Ook de positie van de individuele aandeelhouder ten opzichte van de vennootschap is anders dan onder de contractuele theorie. De aandeelhouder is in vermogensrechtelijk opzicht meer als een derde ten opzichte van de vennootschap komen te staan. 12 De vennootschap wordt niet meer beschouwd als een contractuele relatie tot andere aandeelhouders en het bestuur werkt niet op last van de aandeelhouders, maar de vennootschap is een zelfstandig instituut. Daarmee is de aandeelhouder op grotere afstand van de vennootschap komen te staan. Deze wijzigingen in de positie van de aandeelhouder hebben overigens in de aan hun toekomende zeggenschapsrechten niet zoveel verandering gebracht sinds de wijzigingen van de bepalingen betreffende de naamloze vennootschap in Het betreft vooral een verandering in de dogmatiek, die wel weer haar uitwerking had in de uitleg van wetsbepalingen en de wijze waarop de redelijkheid en billijkheid invloed uitoefenden. 14 De positie van de aandeelhouder en de opvattingen betreffende de belangen die de aandeelhouder zou moeten behartigen hebben wel degelijk veranderingen doorgemaakt. 15 Dit lijkt samen te hangen met het feit dat de aandeelhouder nog steeds de kapitaalverschaffer van de vennootschap is en hij, in ruil voor het inbrengen van kapitaal, de vruchten van de vennootschap wenst te plukken en een bepaalde mate van zeggenschap wenst. In die zin kan de aandeelhouder worden beschouwd als de residual claimant van de vennootschap. 16 De aandeelhouder is in de meest vergaande mate afhankelijk van de prestaties van de vennootschap; gaat het goed met de vennootschap dan zal de waarde van de aandelen stijgen en/of ontvangt de aandeelhouder dividend, gaat het slecht dan heeft de aandeelhouder niets meer. 17 Om die reden is de vennootschap veelal 18 ook typologisch gericht op het behalen van winst voor haar aandeelhouders Zie hierover onder meer: J.M. de Jongh, Tussen societas en universitas: De beursvennootschap en haar aandeelhouders in historisch perspectief, Deventer: Kluwer 2014 (hierna: De Jongh 2014), p ; B. Kemp, Aandeelhoudersverantwoordelijkheid: De rol en positie van de aandeelhouder en de aandeelhoudersvergadering (diss. Maastricht), Deventer: Wolters Kluwer 2015 (hierna: Kemp 2015), p HR 31 maart 1876, W. 3980; J.G. Kist, Beginselen van Handelsregt volgende de Nederlandsche wet, Handsverbintenissen uit overeenkomst. Deel 3, Amsterdam: J.H. Gebhard en Comp 1870, p T.M.C. Asser, Schets van het Nederlandsche Handelsregt, Haarlem: De Erven F. Bohn 1877, p. 45; J. Drost, Rechten van aandeelhouders in naamlooze vennootschappen, Rotterdam: D.A. Daamen 1903, p. 70; D. Mulder, De algemeene vergadering van naamlooze vennootschappen, Veendam: Mulder 1884, p. 27. Zie over de opkomst en inhoud van de institutionele theorie: Kemp 2015, p Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/316; E.J.J. van der Heijden/W.C.L. van der Grinten, Handboek voor de naamloze en besloten vennootschap, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1992 (hierna: Van der Heijden/Van der Grinten 1992), nr. 200; P. van Schilfgaarde/J.W. Winter & J.B. Wezeman, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2013 (hierna: Van Schilfgaarde/Winter & Wezeman 2013), nr. 62. De Jongh 2014, p Dit in ieder geval in zoverre dat de belangrijkste zeggenschapsrechten en bevoegdheden van de algemene vergadering gehandhaafd zijn. Zo heeft de algemene vergadering in beginsel nog steeds de bevoegdheid tot benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders, het wijzigen van de statuten, het ontbinden van de vennootschap, het uitkeren van dividend/vermogen en het uitgeven/intrekken/inkopen van aandelen. Een uitzondering hierop is wel het in 1971 en later gewijzigde structuurregime. Zie hierover: W.W. de Nijs Bik, De Structuurvennootschap. Bestuur, toezicht en corporate governance, Deventer: Kluwer 2013, p Daarbij kan vooral worden gewezen op de meer autonome rol van het bestuur. Zie in dit verband al rond 1950: P.W. Kamphuisen, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefeningen van het Nederlands Burgerlijk Recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel III. Bijzondere overeenkomsten, Zwolle: Tjeenk Willink 1948, p. 183; W.C.L. van der Grinten, De structuur der naamloze vennootschap, in: Verspreide geschriften van W.C.L. van der Grinten, Deventer: Kluwer Thans is de opvatting dat het beleid en de strategie van de vennootschap behoren tot de taak van het bestuur en dat het bestuur, behoudens wettelijke beperkingen, niet verplicht is om de algemene vergadering vooraf in haar besluitvorming te betrekken (HR 9 juli 2010, NJ 2010/544, m.nt. Van Schilfgaarde (ASMI). De algemene vergadering kan slechts de in de wet en statuten aan haar toegekende rechten uitoefenen (Van Schilfgaarde/Winter & Wezeman 2013, nr. 62). Zie hierover: Kemp F.H. Easterbrook & D.R. Fischel, Voting in corporate law, Journal of Law and Economics 1983, p Zie hierover ook: De Jongh 2014, p. 386 e.v. Kemp & Van der Zanden 2014, p. 83. Er zijn in de praktijk ook vennootschappen die niet of nauwelijks op winst gericht zijn (Van der Heijden/Van der Grinten 1992, nr. 50). Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa 2013/17. Aardig is overigens te vermelden dat in de parlementaire geschiedenis behorende bij de wetswijziging van 1929 werd overwogen dat het behalen van winst niet in het doel van de vennootschap behoefde te worden opgenomen, omdat iedere vennootschap tot doel heeft winst te maken (Ontwerpen van wetten op de vennootschappen en andere: wijziging en aanvulling van de bepalingen omtrent de naamlooze vennootschap en regeling van de aansprakelijkheid voor het prospectus, Den Haag: 217

3 2.2. Het te behartigen belang Vrij algemeen wordt aangenomen dat het uitgangspunt is dat de aandeelhouder zijn eigen belang mag behartigen. 20 Dit uitgangspunt wordt echter wel beperkt door de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW en misbruik van bevoegdheid. 21 In hoeverre de aandeelhoudersautonomie wordt beperkt zal afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval. Hoewel de aandeelhouder dus in beginsel zijn eigen belang mag behartigen, wordt dit onder omstandigheden beperkt. In de regel hebben die omstandigheden vervolgens tot gevolg dat de aandeelhouder in een bepaalde mate rekening dient te houden met het belang van de vennootschap waarvan hij aandeelhouder is; het vennootschappelijk belang. 22 Over de inhoud en de wijze waarop het vennootschappelijk belang moet worden vormgegeven bestaan verschillende opvattingen. 23 De rode draad lijkt evenwel in de meeste opvattingen te zijn dat de continuïteit van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming dient te worden bevorderd. 24 Zo overwoog ook de Hoge Raad recentelijk in het Cancun-arrest: Indien aan de vennootschap een onderneming is verbonden, wordt het vennootschapsbelang in de regel vooral bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van deze onderneming. 25 Samen met Eijsbouts heb ik mij hard gemaakt voor de holistische benadering van het vennootschappelijk belang, waarbij het vennootschappelijk belang wordt beschouwd als een eigen belang van de vennootschap. Deze benadering heb ik vervolgens samen met Lok verder samengevat als: ( ) een zelfstandig belang, dat wordt vormgegeven door de bij de vennootschap en de met haar verbonden onderneming betrokken belanghebbenden. Daarbij zal de continuïteit van de vennootschap een belangrijke rol spelen. 26 De systematiek is derhalve dat de vennootschap wel een eigen belang heeft, maar dat, als gevolg van het feit dat de vennootschap niet meer is dan een juridisch gefingeerd instituut, de belangen van belanghebbenden bij de vennootschap dit vennootschappelijk belang vormgeven of, anders gezegd, inkleuren. Het belang van de aandeelhouder zal bij de inkleuring van het vennootschappelijk belang in de regel een belangrijke rol spelen, omdat zoals hierboven aangehaald de aandeelhouder het risicodragend kapitaal verschaft en de vennootschap typologisch gericht is op het behalen van winst voor haar aandeelhouders. Hoe invloedrijk het belang van de aandeelhouder is bij de inkleuring van het vennootschappelijk belang, is Belinfante 1929 (hierna: Belinfante 1929), p. 173). Zie in dit verband ook: E.J.J. van der Heijden, Handboek voor de naamlooze vennootschap naar Nederlands recht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1929, nr. 78, waar wordt opgemerkt: Winstbejag behoort essentieel tot het doel van elke vennootschap. Zie onder meer: B.F. Assink, Deel I Facetten van verantwoordelijkheid in hedendaags ondernemingsbestuur, in: B.F. Assink & D.A.M.H.W. Strik, Ondernemingsbestuur en risicobeheersing op de drempel van een nieuw decennium: een ondernemingsrechtelijke analyse (Preadvies van de Vereeniging Handelsrecht), Deventer: Kluwer 2009, p. 10; J.L.P. Cahen, De invloed van de belangenverbreding op het handelen van de aandeelhouders, in: W.C.L. van der Grinten e.a. (red.), Honderd jaar rechtsleven. De Nederlandse Juristen-vereniging , Zwolle: Tjeenk Willink 1970, p ; P.J. Dortmond, Stemovereenkomsten rondom de eeuwwisseling, Deventer: Kluwer 2000, p ; Van der Heijden/Van der Grinten 1992, nr ; F.P.J. van den Ingh, Het stemgedrag van aandeelhouders, in: J.B. Huizink, J.B. Wezeman & J. Winter (red.), A-T-D Opstellen aangeboden aan Prof. mr. P. van Schilfgaarde, Deventer: Kluwer 2000, p. 205; J.M. de Jongh, Shareholders Duties to the Company and Fellow Shareholders, ECL 2012, p. 186; J.M.M. Maeijer, Het belangenconflict in de naamloze vennootschap (oratie 1964), in: C.D.J. Bulten, C.J.H. Jansen & G. van Solinge, Verspreide geschriften van J.M.M. Maeijer, Deventer: Kluwer 2009, p. 15; M.M. Mendel, Stemrecht, minderheidsaandeelhouders en ongelijkheidscompensatie, in: L. Betten e.a. (red.), Ongelijkheidscompensatie als roode draad in het recht (Liber Amicorum voor prof. mr. M.G. Rood), Deventer: Kluwer 1997, p. 208; L. Timmerman, De beslotenheid nader beschouwd, TVVS 1975, afl. 3, p Een uitzondering daarop kan worden teruggevonden in Van Schilfgaarde/Winter & Wezeman 2013, nr. 67; F.J.F.M. Duynstee, Reactie op: Overeenkomsten betreffende het stemrecht in een naamlooze vennootschap, De NV 1941, afl. 4/5, p Zie over wat dit eigen belang dan dient in te houden onder meer: A.F. Verdam, Iets over de verhouding tussen de institutionele opvatting, het vennootschapsbelang en de norm van redelijkheid en billijkheid, mede in relatie tot bestuurders, commissarissen en aandeelhouders, WPNR 2015, afl. 7062; F.J.W. Lowensteyn, Wezen en bevoegdheid van het bestuur van de naamloze vennootschap, Zwolle: Tjeenk Willink 1959, p. 89 e.v.; Kemp 2015, p Van Veen gaat nader in op de zorgvuldigheid van de aandeelhouder in de situatie waarbij die aandeelhouder (mede) een samenwerkingsovereenkomst is aangegaan: W.J.M. van Veen, Vormgeving van samenwerking, in: L. Timmerman e.a., SamenWerken in het Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 150 e.v.; en bij joint ventures: W.J.M. van Veen, Vennootschapsrechtelijke doorwerking, bestuursautonomie en bestuurstaak bij Joint Ventures na Cancun: what s new?, in: A.F. Verdam e.a., Autonomie van het bestuur en haar grenzen voor en na de Cancun uitspraak (ZIFO-reeks, nr. 16), Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 52 e.v. Artikel 3:13 BW. Zie in dit verband: B. Kemp, Normering van aandeelhouders. Redelijkheid en billijkheid of misbruik van bevoegdheid?, NJB 2013/660, p ; Kemp 2015, p ; Asser/Van der Grinten, Maeijer & Kroeze 2-I 2015/224. Zie kritisch over misbruik van bevoegdheid als norm voor aandeelhouders: W.J. Slagter, Naschrift, NJB 2013/661, p Onder omstandigheden is het ook denkbaar dat (al dan niet naast het vennootschappelijk belang) een of meer specifieke belangen tegenover het eigen belang van de aandeelhouder staan. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn binnen een joint venture of wanneer sprake is van een meerderheids-/minderheidsaandeelhouder. Zie hierover: Kemp 2015, p. 227 en voetnoot 141 aldaar, p Zie hierover onder meer: A.J.A.J. Eijsbouts & B. Kemp, Over maatschappelijk verantwoord ondernemen, waarde creatie, ondernemingsrecht en vennootschappelijk belang, TvOB 2012, afl. 5 (hierna: Eijsbouts & Kemp 2012), p ; R.A. Wolf, De kapitaalverschaffer zonder stemrecht in de BV, Deventer: Kluwer 2013, p H. Langman, De structuurvennootschap na de beursval, in: H.J.M.N. Honée (red.), Van Vennootschappelijk belang, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1988, p. 117; M.M. Mendel, Het vennootschappelijk belang, mede in concernverband beschouwd, Deventer: Kluwer 1989, p ; W.J. Slagter, Compendium Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2005, p. 14; Y.L.L.A.M. Delfos-Roy, Informatieverstrekking en informatievergadering in het kader van de toezichthoudende en raadgevende taak van de Raad van Commissarissen, Deventer: Kluwer 1997, p. 20; Eijsbouts & Kemp 2012, p HR 4 april 2014, NJ 2014, 286, m.nt. Van Schilfgaarde (Inversiones/Cancun Holding). Eijsbouts & Kemp 2012; M.E.C. Lok & B. Kemp, Scheiding als gevolg van een gefaalde liefde. Het doorbreken van impasses en aandelenoverdracht bij een onoverkomelijke vertrouwensbreuk tussen joint venture-partners, OR 2015, afl. 6 (hierna: Lok & Kemp 2015), p Een nadere uitwerking hiervan en toelichting hierop heb ik gegeven in mijn dissertatie: Kemp 2015, p

4 afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Is sprake van een eenmans-bv (één aandeelhouder, geen werknemers), dan is het belang van de aandeelhouder zeer invloedrijk en wellicht doorslaggevend. Is daarentegen sprake van een vennootschap met veel (relatief grote) crediteuren, veel werknemers en een belangrijke maatschappelijke functie, dan zal het belang van de aandeelhouder relatief minder invloedrijk zijn. Het is dan een van de belangen waarmee rekening dient te worden gehouden. 3. De positie van de aandeelhouder wanneer de vennootschap zich in financiële problemen bevindt Wat heeft dit voor gevolgen wanneer de vennootschap in financiële moeilijkheden verkeert? Wanneer de vennootschap zich in ernstige financiële problemen bevindt, verandert de positie van de aandeelhouder ten opzichte van die van andere belanghebbenden bij de vennootschap. De aandeelhouder is dan in de regel out of the money 27 en de vennootschap is reeds technisch failliet. Hierboven is al opgemerkt dat de aandeelhouder in een bepaalde zin kan worden beschouwd als een residual claimant. Is sprake van (zware) financiële moeilijkheden, dan heeft de aandeelhouder geen claim meer op de vennootschap. Zou de vennootschap failliet gaan, dan zal er voor de aandeelhouder in de regel geen geldelijke vergoeding meer overblijven. 28 Het is dan juist de crediteur die de residual risk bearer wordt. 29 Dit brengt de navolgende eigenaardigheid met zich voor de positie van de aandeelhouder in die omstandigheden. Een aandeelhouder heeft in beginsel een vermogensrechtelijk belang bij de waarde van de aandelen die hij houdt in de vennootschap en het daaraan gekoppelde dividend. Dit is zijn beloning voor het inbrengen van risicodragend kapitaal. Raakt de vennootschap in zwaar financieel weer verzeild en dreigt zij failliet te gaan, dan zal de aandeelhouder dit belang verliezen. Dividend zal (en kan) niet meer worden uitgekeerd en de aandelen zijn niets waard, het risicodragend kapitaal is gebruikt en verloren. 30 Voor zover er nog vermogen in de vennootschap zit, zullen het de crediteuren zijn die zich hierop kunnen verhalen. Het vermogen van de vennootschap komt daarmee in economische zin toe aan de crediteuren. 31 Het bovenstaande heeft tot gevolg dat, wanneer sprake is van een vennootschap in financiële problemen, het belang van de aandeelhouder bij de inkleuring van het vennootschappelijk belang van (veel) minder grote invloed zal zijn dan wanneer de vennootschap zich niet in financiële problemen bevindt. De belangen van onder meer crediteuren en werknemers, die het risico lopen hun vorderingen niet betaald te krijgen en zonder werk (en inkomen) komen te zitten, zullen daarentegen een veel invloedrijkere rol spelen. Verdedigd zou kunnen worden dat de positie van de aandeelhouder daarmee aan belang verliest binnen de vennootschap, zeker wanneer de vennootschap niet meer te redden is. Ook het Hof s-hertogenbosch lijkt er zo over te denken, zij het dat dit hof het niet zozeer heeft over een andere inkleuring van het vennootschappelijk belang, maar over een verschuiving van het vennootschappelijk belang naar het belang van enkel de crediteuren: 32 In een situatie dat een vennootschap ten dode is opgeschreven, zal haar bestuurder niet meer in het belang van de vennootschap moeten handelen, maar in het belang van haar crediteuren. Een bestuurder van een financieel noodlijdende onderneming zal de onderneming moeten staken als er redelijkerwijs geen mogelijkheid meer bestaat deze te laten continueren. 33 Dit neemt niet weg dat de aandeelhouder zijn zeggenschapsrechten behoudt, in ieder geval tot aan een even- 27. Met out of the money wordt gedoeld op een situatie waarbij de aandeelhouder geen vermogensbelang meer heeft, omdat het financieel dermate slecht gaat met de vennootschap dat de aandelen geen economische waarde meer vertegenwoordigen. Zie voor deze term eveneens: L.A. van Amsterdam, De Wet continuïteit ondernemingen II: een van de belangrijkste hervormingen van het Nederlandse insolventierecht in jaren, Bb 2015/5, p Dit kan anders zijn wanneer op grond van artikel 193 lid 1 Fw een einde aan het faillissement is gekomen met uitkering van het volle bedrag van hun vordering aan alle geverifieerde schuldeisers. Met het einde van het faillissement zijn artikel 2:23a-23c BW (weer) van toepassing, als gevolg waarvan de aandeelhouder op basis van artikel 2:23b lid 1 BW gerechtigd op het overschot, tenzij de statuten anders bepalen. Zie over deze gang van zaken onder meer Van Mierlo in zijn annotaties onder Rb. Zutphen 22 juli 2008, JOR 2008/253 en Hof Den Haag 21 augustus 2008, JOR 2008/ M. Olaerts, Vennootschappelijke beleidsbepaling in geval van financiële moeilijkheden; de positie van bestuurders en aandeelhouders, Antwerpen/Oxford: Intersentia 2007 (hierna: Olaerts 2007), p Dit zal vooral terug te zien zijn doordat sprake is van een negatief eigen vermogen in combinatie met het feit dat in de huidige situatie er geen uitzicht is op het realiseren van winst in de (nabije) toekomst. 31. Dit is vergelijkbaar met de discussie die speelt bij het uitkeren van dividend leidende tot een negatief eigen vermogen. Verdedigd kan worden dat ook dan feitelijk alleen nog sprake is van vreemd vermogen, waarop aandeelhouders vanuit dogmatisch oogpunt geen aanspraak kunnen maken (zie in dit verband: W.J.M. van Veen, Vermogensbescherming bij de flex-bv: back to basics, TvOB 2012, afl. 2, p. 29; P.M. van der Zanden, Het nieuwe kapitaalbeschermingsrecht vanuit accountancy perspectief, WPNR 2006, afl. 6676, p. 584; W.J.M. van Veen & P.M. van der Zanden, Uitkeringen bij of leidend tot een negatief eigen vermogen van de B.V.: een verkenning, TvOB 2014, afl. 1, p. 35; Kemp & Van der Zanden 2014, p. 84). Zie hierover ook: Olaerts 2007, p. 38 e.v. 32. Deze conceptualisering sta ik (dus) niet voor. De wet schrijft onomwonden voor dat het bestuur zich bij het vervullen van zijn taak dient te richten op het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Het past naar mijn mening beter binnen het dogmatisch systeem van Boek 2 BW dat het vennootschappelijk belang van kleur verschiet dan dat dit belang wordt vervangen door het belang van de crediteuren. Overigens denk ik dat niet alleen het belang van de crediteuren, maar ook andere belangen, een rol spelen wanneer de vennootschap ten dode is opgeschreven. 33. Hof s-hertogenbosch 19 januari 2010, JOR 2010/113 (J.M. Stoets Holding/Bohncke). Deze overweging is vervolgens herhaald in: Rb. Arnhem 20 oktober 2010, RO 2011/6. 219

5 tueel faillissement. 34 Sterker nog, het bestuur mag geen aangifte tot faillietverklaring doen zonder dat daartoe opdracht is gegeven door de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen. 35 Ook voor een emissie van aandelen zal in beginsel goedkeuring van de algemene vergadering vereist zijn 36 en hetzelfde geldt voor een aandelenoverdracht, indien er een blokkeringsregeling is opgenomen. Nu een reddingsoperatie juist veelal vereist dat aanvullend eigen vermogen wordt ingebracht of een doorstart wordt gerealiseerd door middel van een faillissement, heeft de aandeelhouder, mits hij een doorslaggevende stem heeft in de algemene vergadering, de mogelijkheid om de benodigde besluitvorming te blokkeren. Hierna wordt een onderscheid gemaakt tussen de situatie waarin wordt gezocht naar een herstructurering buiten faillissement (par. 4) en een herstructurering middels een faillissement (par. 5). Wanneer een faillissement wordt voorkomen is de positie van de aandeelhouders namelijk fundamenteel anders. Buiten faillissement blijft de aandeelhouder een financieel belang behouden bij de vennootschap. In die situatie ligt het voor de hand om een aandeelhouder te betrekken bij het vinden van een oplossing. Werkt de aandeelhouder daar echter niet aan mee, dan zal hij moeten accepteren dat onder omstandigheden een oplossing wordt gevonden en geëffectueerd die niet in zijn belang is. De rol van een aandeelhouder zal anders zijn wanneer de vennootschap geen andere keus (meer) heeft dan haar faillissement te verzoeken, omdat de aandeelhouder bij het faillissement geen (positief) belang heeft, althans in zijn hoedanigheid van aandeelhouder. 37 Dan zou de rol van de aandeelhouder minimaal moeten zijn. 4. Herstructurering buiten faillissement; noodzaakfinanciering Niet in alle gevallen zal de aandeelhouder een obstakel vormen bij het (doen) slagen van een herstructurering buiten faillissement. De aandeelhouder heeft er een belang bij dat de herstructurering slaagt, omdat hij daarvan kan profiteren in de vorm van een vermogensrechtelijk voordeel. Het is dan ook van belang dat de aandeelhouder betrokken wordt bij de besluitvorming van een vennootschap in financiële problemen. 38 Het gaat echter in een aantal gevallen toch fout, omdat aanvullend eigen vermogen moet worden geïnvesteerd en (i) de aandeelhouder dit niet kan inbrengen, (ii) de aandeelhouder dit niet wil inbrengen (bijvoorbeeld omdat hij verstoken is van (financiële) informatie en/of geen vertrouwen heeft in het bestuur), (iii) derden, bijvoorbeeld andere aandeelhouders, het bestuur en/of de externe financier, zoals een bank, niet willen dat de aandeelhouder dit inbrengt en/of willen dat de (individuele) aandeelhouder in zijn hoedanigheid van bestuurder aftreedt dan wel dat de aandeelhouder zijn aandelen overdraagt en/of (iv) de betrokken partijen, waaronder de aandeelhouder, het niet eens kunnen worden over de voorwaarden waaronder het aanvullend eigen vermogen door de aandeelhouder of een derde wordt ingebracht. Als gevolg van zijn voornoemde doorslaggevende positie bij het hanteren van instrumenten waarmee het aanvullend eigen vermogen kan worden ingebracht, kan deze aandeelhouder vervolgens het verkrijgen van financiering blokkeren. Op dat moment komt de vraag aan de orde hoe kan worden bewerkstelligd dat het aanvullend eigen vermogen toch kan worden ingebracht. Het zal in vergaande mate (zo niet volledig) afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval welke oplossing voor een herstructurering buiten faillissement moet worden gezocht. Twee varianten liggen daarbij voor de hand. 39 De eerste is een sanering van (een gedeelte van) de schulden van de vennootschap. De tweede is het inbrengen van aanvullend (eigen) vermogen. 40 De eerste variant laat ik hier verder onbesproken, met de opmerking dat de mogelijkheden tot gedwongen sanering van schulden buiten faillissement zullen worden versterkt wanneer (en indien) het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen II wordt ingevoerd. 41 Op de tweede 34. Daarna overigens ook, maar de vermogensrechten van de failliet vallen vanaf dat moment onder het faillissementsbeslag. Daarover oefent de curator de macht uit. Zie in dit verband: M.M. Maeijer, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefeningen van het Nederlands Burgerlijk Recht. 2. Vertegenwoordiging en Rechtspersoon. Deel III. De naamloze en de besloten vennootschap, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000/557; B. Wessels, Insolventierecht, Deel IV, Bestuur en beheer na faillietverklaring, Deventer: Wolters Kluwer 2015 (hierna: Wessels 2015), nr ; A.J. Verdaas, in: GS Faillissementswet, art. 23, aant. 1, Deventer: Kluwer 2013; B. Kemp & S. Renssen, De bevoegdheid van de dwingende moeder -curator tot eigen faillissementsaanvrage van de onwelwillende dochter, TvOB 2014, afl. 6 (hierna: Kemp & Renssen 2014), p Artikel 2:136/146 BW. Zie over deze bepaling onder meer: E.J.J. van der Heijden/W.C.L. van der Grinten/P.J. Dortmond, Handboek voor de naamloze en besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2013 (hierna: Van der Heijden/Van der Grinten/Dortmond 2013), nr. 240; Huizink, in: Groene Serie Rechtspersonen, art Bovendien moet bij de naamloze vennootschap een algemene vergadering worden bijeengeroepen wanneer het eigen vermogen is gedaald tot en bedrag lager of gelijk aan de helft van het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal (artikel 2:108a BW), zodat de toekomst van de vennootschap kan worden besproken met de aandeelhouders (Schwarz, in: Groene Serie Rechtspersonen, art. 108a, aant. 1). 36. Artikel 2:96/206 lid 1 BW. 37. Dit kan anders zijn wanneer de aandeelhouder bijvoorbeeld ook de doorstartende partij zou zijn die de activa uit een faillissement koopt. Dan heeft de aandeelhouder evenwel niet in zijn hoedanigheid van aandeelhouder een belang bij het faillissement. 38. Zie hiervoor uitgebreid: Olaerts 2007, p. 323 e.v. 39. Veelal zal ook een combinatie van deze twee varianten aan de orde zijn. 40. Het aantrekken van aanvullend vreemd vermogen is (uiteraard) ook denkbaar. Veelal zal dit echter geen mogelijkheid zijn, omdat degene die het huidige vreemd vermogen inbrengt niet welwillend zal staan tegenover het idee om (nog meer) vreemd vermogen aan de vennootschap te verschaffen. Er moet juist risicodragend kapitaal worden ingebracht. Overigens gaat het inbrengen van risicodragend kapitaal in de praktijk geregeld gepaard met het saneren (afschrijven) van schulden door een of meer belangrijke schuldeisers (bijvoorbeeld de bank). 41. Zie ten aanzien van dit ter internetconsultatie aangeboden wetsvoorstel: R.D. Vriesendorp, Het buitengerechtelijk akkoord en het concept voorstel WCO II, in: D. Busch e.a., Wet continuïteit ondernemingen (delen I en II) en het bestuursverbod (Preadvies van de Vereeniging Handelsrecht), Zutphen: Uitgeverij Paris 2014, p ; M.L. Lennarts, De WCO II: solide basis voor herstructureringen of voer voor 220

6 variant zal ik hieronder wel nader ingaan, in het bijzonder het fenomeen van noodzaakfinanciering en daaraan verwante vormen. Van noodzaakfinanciering is sprake wanneer de vennootschap dringend behoefte heeft aan nieuw vermogen dat wordt ingebracht door de aandeelhouder(s). 42 Daarbij is in de regel vereist dat nieuwe aandelen worden uitgegeven, 43 als gevolg waarvan het aandelenbelang van de huidige aandeelhouders zal verwateren, tenzij zij de geëmitteerde aandelen nemen. Hoewel een faillissement alleen kan worden vermeden als aanvullend eigen vermogen wordt aangetrokken en de aandeelhouder bij het vermijden van dit faillissement zoals hierboven toegelicht in de regel, in ieder geval in zijn hoedanigheid van aandeelhouder, een belang heeft, komt het voor dat de aandeelhouders er toch niet in slagen zelf een oplossing te bewerkstelligen. Dit zal veelal te maken hebben met de verwatering van het aandelenbelang (hetgeen zowel de zeggenschap als het vermogensrechtelijk belang van de aandeelhouder vermindert), 44 maar het kan ook zo zijn dat de financier (bijvoorbeeld de bank) wil dat de onwelwillende aandeelhouder verdwijnt, 45 al dan niet enkel in zijn hoedanigheid van bestuurder, 46 althans de aan de vennootschap verbonden onderneming wordt verkocht. 47 Wanneer de betrokken partijen er niet in slagen om gezamenlijk een oplossing te vinden, is een gang naar de rechter veelal onvermijdelijk. Zonder medewerking is het niet mogelijk om de noodzakelijke financiering te vergaren. De rechter moet worden verzocht om de noodzaakfinanciering mogelijk te maken, met terzijdestelling van de rechten die de aandeelhouders, in het bijzonder de weigerende aandeelhouder(s), hebben. Daarbij kan worden gedacht aan (i) het bepalen dat het voorgeschreven aandeelhoudersbesluit niet vereist is voor de emissie van aandelen, 48 maar dat de bevoegdheid tot emissie wordt gegeven aan het bestuur 49 of de raad van commissarissen, 50 en/of (ii) het uitsluiten van het voorkeursrecht van de weigerende aandeelhouder bij emissie en plaatsing van aandelen bij nieuwe financiers. 51 De wettelijke grondslag voor noodzaakfinanciering en het doorbreken van deze (dwingendrechtelijke) bevoegdheden moet worden gevonden in artikel 2:8 BW en eventueel 52 in artikel 6:248 lid 2 juncto artikel 6:258 BW. 53 Om noodzaakfinanciering af te dwingen via de rechter moet wel sprake zijn van een noodsituatie in verband met de continuïteit van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. In dit verband moet zich een aantal omstandigheden (gelijktijdig) voordoen bij de vennootschap: i. de vennootschap moet een urgente financieringsbehoefte hebben; ii. als in deze financieringsbehoefte niet wordt voorzien wordt de continuïteit van de vennootschap reëel bedreigd; iii. er moet een reëel uitzicht bestaan dat de continuïteit van de vennootschap als gevolg van aanvullende financiering gewaarborgd wordt; iv. als gevolg van een impasse tussen de betrokkenen kan niet zonder gerechtelijk tussenkomen in aanvullende financiering worden voorzien; v. er zijn geen andere reële uitzichten op alternatieven bronnen om te voldoen in de financieringsbehoefte; en vi. de aandeelhouder wiens aandelenbelang verwatert als gevolg van de aandelenuitgifte wordt niet disproportioneel benadeeld. 54 Wanneer deze omstandigheden zich voordoen, kan aanleiding bestaan voor de rechter om noodzaakfinanciering litigation?, in: M. Holtzer, A.F.J.A. Leijten & D.J. Oranje (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation , Deventer: Kluwer 2015, p Dit begrip is ontleend aan: H.J. de Kluiver, Noodzaakfinanciering en de rol van de rechter, in: G. van Solinge e.a., De financiering van de onderneming, Deventer: Kluwer 2006 (hierna: De Kluiver 2006), p Deze emissie kan overigens ook te maken hebben met het converteren van leningen (vreemd vermogen) in aandelenkapitaal (eigen vermogen). Zie bijvoorbeeld: Hof Amsterdam (OK) 31 december 2009, JOR 2010/60, m.nt. Doorman (Inter Access Groep); Hof Amsterdam (OK) 25 mei 2011, ARO 2011/85 (Rhodes Holding Netherlands); Hof Amsterdam (OK) 8 mei 2014, ARO 2014/119 (Delphi Bioscience). Daarnaast is het denkbaar dat (aanvullend) agio wordt gestort op de aandelen. Dit ligt alleen voor de hand wanneer alle aandeelhouders participeren. Zie bijvoorbeeld: Hof Amsterdam (OK) 18 oktober 2012, ARO 2012/151 (Harbour Antibodies); Hof Amsterdam (OK) 15 november 2001, JOR 2002/6, m.nt. Josephus Jitta (Decidewise). Rb. Breda 13 november 2009, JOR 2009/281, m.nt. Bulten. Hof Amsterdam (OK) 17 januari 2013, ARO 2013/26 (Thermen Holiday Beheer). Hier eiste ING dat een van de bestuurders aftreedt als gevolg van het ontbreken van eenheid binnen de directie. Hof Amsterdam (OK) 29 oktober 2012, ARO 2012/154 (Nijl Aircraft Docking). Hof Amsterdam (OK) 8 mei 2014, ARO 2014/119 (Delphi Bioscience); Hof Amsterdam (OK) 15 februari 2000, JOR 2000/74 (Skygate Holding); Hof Amsterdam (OK) 15 november 2001, JOR 2002/6, m.nt. Josephus Jitta (Decidewise); Hof Amsterdam (OK) 29 november 2002, ARO 2002/180 (Alcas); Hof Amsterdam (OK) 3 december 2010, ARO 2013/4 (Harbour Antibodies); Hof Amsterdam (OK) 31 december 2009, JOR 2010/60, m.nt. Doorman (Inter Access Groep); Hof Amsterdam (OK) 25 mei 2011, ARO 2011/85 (Rhodes Holding Netherlands). Hof Amsterdam (OK) 15 november 2001, JOR 2002/6, m.nt. Josephus Jitta (Decidewise); Hof Amsterdam (OK) 8 mei 2014, ARO 2014/119 (Delphi Bioscience); Hof Amsterdam (OK) 31 december 2009, JOR 2010/60, m.nt. Doorman (Inter Access Groep); Hof Amsterdam (OK) 25 mei 2011, ARO 2011/85 (Rhodes Holding Netherlands); Hof Amsterdam (OK) 3 december 2010, ARO 2013/4 (Harbour Antibodies). Hof Amsterdam (OK) 29 november 2002, ARO 2002/180 (Alcas). Hof Amsterdam (OK) 31 december 2009, JOR 2010/60, m.nt. Doorman (Inter Access Groep); Hof Amsterdam (OK) 25 mei 2011, ARO 2011/85 (Rhodes Holding Netherlands). Zo was in de beschikking inzake Decidewise (Hof Amsterdam (OK) 15 november 2001, JOR 2002/6, m.nt. Josephus Jitta (Decidewise)) sprake van een aandeelhoudersovereenkomst die terzijde moest worden gesteld. W.J. Slagter/B.F. Assink, Compendium Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2013 (hierna: Slagter/Assink 2013), p Zie voor een vergelijkbare lijst van omstandigheden: Slagter/Assink 2013, p. 635; Lok & Kemp 2015, p

7 mogelijk te maken en een wettelijke, statutaire en/of contractuele bepaling terzijde te stellen. Dat de mogelijkheid van noodzaakfinanciering en het doorbreken van de rechten van aandeelhouders onder omstandigheden wordt gefaciliteerd, sluit goed aan bij het hierboven beschreven veranderende belangenveld binnen een vennootschap die zich in financiële problemen bevindt. Er moet sprake zijn van een vennootschap in financiële nood, waarbij de enige reële mogelijkheid om de continuïteit van die vennootschap te waarborgen gelegen is in het bewerkstelligen van de noodzaakfinanciering. Onder die omstandigheden wordt het belang van de onwelwillende aandeelhouder van ondergeschikt belang geacht ten opzichte van het belang van de vennootschap en daarmee het belang van andere belanghebbenden bij de vennootschap, mits het belang van de onwelwillende aandeelhouder niet disproportioneel wordt benadeeld. Dit volgt ook uit de Inter Acces-beschikking: Al hetgeen hiervoor is overwogen noopt tot de conclusie dat het doen plaatsvinden van de meergenoemde conversie en daarmee de financiële versterking van IA Groep in het belang van IA Groep en alle bij haar betrokken belangen bij de huidige stand van zaken dringend noodzakelijk is en dat daaraan geen beletselen of andere, voldoende zwaarwegende belangen in de weg staan, alsmede dat een minder vergaande voorziening dan door verzoekers is verzocht niet voorhanden is. 55 Dit ligt in lijn met de opvatting dat het belang van de aandeelhouder minder invloedrijk is wanneer de vennootschap in financiële moeilijkheden verkeert. Een vraag die ook nog naar voren komt in het kader van noodzaakfinanciering is welke procedure daarvoor het meest geschikt is; het kort geding of de enquêteprocedure. In beide procedures is het mogelijk om op korte termijn (voorlopige/onmiddellijke) voorzieningen te treffen 56 en beide procedures hebben zich in het verleden geleend als instrument om noodzaakfinanciering te forceren op het moment dat betrokkenen er onderling niet uitkwamen. 57 Toch zijn er verschillen tussen beide procedures wanneer het noodzaakfinanciering betreft. Allereerst is het in een enquêteprocedure niet mogelijk om een aandeelhouder te dwingen om zijn aandelen definitief over te dragen. 58 Daartoe leent het voorlopige karakter van (onmiddellijke) voorzieningen zich niet. In een kort geding is het wel mogelijk een definitieve overdracht van aandelen te bewerkstelligen. 59 In het kader van noodzaakfinanciering zal het echter veelal geen onoverkomelijk bezwaar zijn dat aandelen niet definitief kunnen worden overgedragen, omdat het in de regel gaat om het bewerkstelligen van een emissie van aandelen en niet het overdragen van aandelen door een onwelwillende aandeelhouder. Uitzonderingen zijn desalniettemin denkbaar. Dit was bijvoorbeeld het geval in de zaak betreffende Pilot Design B.V. 60 Daar wilde de investeerder alleen de noodzakelijke financiering verlenen indien de ene aandeelhouder zijn aandelenbelang zou overdragen aan de andere aandeelhouder. In deze zaak was spoed geboden, omdat er op de korte termijn een acute behoefte aan financiering zou ontstaan. Een enquêteprocedure kon ook niet worden afgewacht, aldus de voorzieningenrechter. De aandeelhouder werd dan ook gehouden zijn aandelen over te dragen, waarbij door de verkrijgende aandeelhouder een bankgarantie moest worden gesteld van met een looptijd van twee jaar in verband met eventuele geschillen over de waarde. Ten tweede is het de vraag of een voorzieningenrechter in kort geding zich even comfortabel zal voelen bij het schorsen van een bestuurder en het, indien nodig, benoe- 55. Hof Amsterdam (OK) 31 december 2009, JOR 2010/60, m.nt. Doorman (r.o. 3.17). Zie eveneens een heldere overweging in: Rb. Leeuwarden 30 juni 2010, RO 2010/ Zie voor het onderscheid tussen het kort geding en de enquêteprocedure: A.R.J. Croiset van Uchelen, Forumkeuze voor gevorderden: kort geding of onmiddellijke voorziening bij de OK?, TOP 2010, afl. 7 (hierna: Croiset Van Uchelen 2010); Lok & Kemp 2015, p Ondernemingskamer: Hof Amsterdam (OK) 11 april 2007, ARO 2007/70; Hof Amsterdam (OK) 27 december 2007, ARO 2008/6 (Secure Internet Machines); Hof Amsterdam (OK) 18 oktober 2013, ARO 2013/160 (Slotervaartziekenhuis); Hof Amsterdam (OK) 15 november 2001, JOR 2002/6 (Decidewise), m.nt. Josephus Jitta; Hof Amsterdam (OK) 8 mei 2014, ARO 2014/119 (Delphi Bioscience); Hof Amsterdam (OK) 31 december 2009, JOR 2010/60, m.nt. Doorman (Inter Access); Hof Amsterdam (OK) 15 februari 2000, JOR 2000/74 (Skygate Holding); Hof Amsterdam (OK) 18 oktober 2012, ARO 2012/151 (Harbour Antibodies); Hof Amsterdam (OK) 25 mei 2011, ARO 2011/85 (Rhodes); Hof Amsterdam (OK) 29 november 2002, ARO 2002/180 (Alcas). Zie voor een aardig overzicht van hoe een aantal van deze zaken is afgelopen: F. Veenstra, Overleven dankzij het enquêterecht, TvI 2015/7 (hierna: Veenstra 2015). Kort geding: Rb. Breda 13 maart 1998, JOR 1998/61 (bekrachtigd in Hof s-hertogenbosch 14 januari 1999, NJ 1999/743); Rb. Middelburg 14 april 1998, JOR 2000/25; Rb. Amsterdam 20 december 2001, JOR 2002/26 (bekrachtigd in Hof Amsterdam 25 april 2002, JOR 2002/128); Rb. Breda 13 november 2009, JOR 2009/281, m.nt. Bulten (Pilot Design). Zie voor een kort geding tegen een situatie waarin noodzaakfinanciering werd bewerkstelligd: Rb. Leeuwarden 30 juni 2010, RO 2010/ Zie in dit verband: de conclusie van A-G L. Timmerman bij HR 23 maart 2012, NJ 2012/393, m.nt. Van Schilfgaarde; A.F.J.A. Leijten & M.P. Nieuwe Weme, Het wetsvoorstel aanpassing enquêterecht, in: M. Holtzer, A.F.J.A. Leijten & D.J. Oranje (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporatie Litigation , Deventer: Kluwer 2012 (hierna: Leijten & Nieuwe Weme 2012), p ; J.H.M. Willems, Uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Verhoudig met het enquêterecht, in: C.D.J. Bulten e.a., De nieuwe geschillenregeling, Deventer: Kluwer 2011, p ; J.C. Schouten, Het empirisch onderzoek naar het enquêterecht en de toekomst van de geschillenregeling, Ondernemingsrecht 2009/126, p ; P.P. de Vries, Exit rights of minority shareholders in the private limited company, Deventer: Kluwer 2010, p Zie in dit verband onder meer: Rb. Breda 23 november 2011, JOR 2012/37, m.nt. Bulten; Rb. Breda 13 maart 1998, JOR 1998/61, m.nt. Groffen (bekrachtigd door het Hof s-hertogenbosch 14 januari 1999, NJ 1999/743); Hof Den Haag 31 januari 2006, JOR 2006/175, m.nt. Bulten; Rb. Breda, 12 augustus 2009, JOR 2009/281, m.nt. Bulten; Rb. Breda 23 november 2011, JOR 2012/37, m.nt. Bulten. 60. Rb. Breda 13 november 2009, JOR 2009/281, m.nt. Bulten. 222

8 men van een tijdelijk onafhankelijk bestuurder. 61 Duidelijk is dat de Ondernemingskamer hiermee veelal geen problemen heeft, mits de feiten hiertoe aanleiding geven. Een derde onderscheid is dat de enquêteprocedure in de kern gericht is op het laten plaatsvinden van een onderzoek naar kort gezegd wanbeleid. 62 Dit brengt enerzijds het risico met zich dat de Ondernemingskamer het enquêteverzoek (en dus ook het verzoek om onmiddellijke voorzieningen) zal afwijzen wanneer het de verzoeker niet daadwerkelijk te doen is om een onderzoek. 63 Anderzijds is er het risico dat de black box van het enquêterecht wordt geopend, 64 terwijl men eigenlijk alleen de indirecte maatregel van de onmiddellijke voorziening wil hebben. Dergelijke risico s bestaan bij een kort geding niet. In kort geding kan gerichter worden verzocht om specifieke voorlopige voorzieningen die nodig zijn om de gewenste noodzaakfinanciering mogelijk maken, zoals het overdragen van aandelen, 65 het laten instemmen van de onwelwillende aandeelhouder met een besluit tot verwerving van een aandelenbelang 66 en/of de aandeelhouder te houden aan een (nieuwe) aandeelhoudersovereenkomst. 67 Een vierde onderscheid dat wordt genoemd is dat de voorzieningenrechter in kort geding veelal minder deskundig en wellicht ook terughoudender zal zijn dan de Ondernemingskamer. 68 Niet kan worden ontkend dat de Ondernemingskamer grote deskundigheid heeft op het gebied van geschillenbeslechting binnen ondernemingen en dat hij ook niet bang is om, indien nodig, stevig in te grijpen. Desalniettemin lijkt ook de voorzieningenrechter in de praktijk bereid om verzoeken in verband met noodzaakfinanciering te behandelen en zo nodig mogelijk te maken. 69 Ik zie ook geen aantoonbare reden om te veronderstellen dat de voorzieningenrechter hierin stelselmatig terughoudender is dan de Ondernemingskamer. Deze verschillen beschouwende zou ik menen dat het kort geding in de regel het aangewezen instrument is om noodzaakfinanciering mogelijk te maken wanneer een onwelwillende aandeelhouder zich hiertegen verzet. Middels een kort geding kan gericht worden verzocht om voorlopige voorzieningen die mogelijk maken dat de noodzaakfinanciering doorgang vindt, zonder dat de verzoeker/eiser het risico loopt om (i) de controle over de vennootschap te verliezen als gevolg van het feit dat onafhankelijke functionarissen worden benoemd door de Ondernemingskamer en (ii) ongewild in een onderzoek naar wanbeleid verzeild te raken. Daarop zijn evenwel drie uitzonderingen denkbaar. De eerste is de situatie waarin het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen die de noodzaakfinanciering mogelijk moeten maken onderdeel is van een breder verzoek om ook een onderzoek naar wanbeleid van bijvoorbeeld het gedrag van de voormalig bestuurder. Dan kan tevens bij wijze van onmiddellijke voorziening de schorsing van een bestuurder worden verzocht. 70 De tweede uitzondering, die verband kan houden met de eerste, is wanneer het doel tevens is een impasse te doorbreken binnen het bestuur en/of de algemene vergadering. 71 De Ondernemingskamer biedt ook meer flexibiliteit wanneer noodzaakfinanciering onderdeel is van een meeromvattend verzoek, bijvoorbeeld omdat lopende de procedure op ieder moment aanvullende onmiddellijke voorzieningen kunnen worden verzocht. 72 De derde reden is wanneer het financieringsvoorstel nog onvoldoende uitgewerkt is of verder afhankelijk is van nog niet vaststaande feiten, waarbij een onafhankelijk bestuurder een belangrijke rol kan spelen. Onbedoeld deed dit zich voor in de enquêteprocedure inzake Harbour Antibodies. 73 Daar werden de door Erasmus Holding verzochte onmiddellijke voorzieningen niet toegewezen, omdat de noodzaak daarvoor niet was gebleken. Wel werd een tijdelijk bestuurder benoemd, die zich onder meer een zelfstandig oordeel moest vormen over de financiële situatie van de vennootschap. Deze bestuurder heeft vervolgens aangegeven dat in zijn ogen de vennootschap technisch failliet was en is vervolgens, met instemming van alle partijen, bevoegd gemaakt om bij uitsluiting bevoegd te zijn om onder voorbehoud van goedkeuring van de algemene vergadering te handelen in het kader van het bijeenbrengen van aanvullend eigen vermogen en liquiditeit Het antwoord op de vraag of een bestuurder kan worden geschorst heeft in de literatuur tot discussie geleid (zie voor een opmerking hierover: Croiset van Uchelen 2010, p ). Voorzieningenrechters hebben in de praktijk wel degelijke deze voorziening getroffen, zie bijvoorbeeld: Hof s-hertogenbosch 2 april 1996, JOR 1996/22, m.nt. Van de Ingh; Rb. Rotterdam 16 januari 2013, JOR 2013/98, m.nt. Verburgh. Naar mijn mening moet het ook mogelijk zijn een tijdelijk bestuurder te benoemen (zie in dit verband: Lok & Kemp 2015, p. 200 en voetnoot 28 aldaar), maar hierover kan ook anders worden gedacht. 62. Ook met de recente wetswijziging is dit door de minister weer bevestigd (Kamerstukken II 2010/11, 32887, 3, p. 23). 63. Zie in dit verband: Veenstra 2015, p De Kluiver 2006, p Rb. Breda 13 maart 1998, JOR 1998/61, m.nt. Groffen; Rb. Breda 13 november 2009, JOR 2009/281, m.nt. Bulten (Pilot Design). 66. Rb. Middelburg 14 april 1998, JOR 2000/ Rb. Amsterdam 20 december 2001, JOR 2002/ Veenstra 2015, p Evenzo: De Kluiver 2006, p Gedacht zou kunnen worden aan de enquêteprocedure inzake Nijl Aircraft Docking (Hof Amsterdam (OK) 29 oktober 2012, ARO 2012/154; Hof Amsterdam (OK) 18 december 2012, ARO 2013/16), wanneer ING, de verzoeker, een onderzoek naar wanbeleid van de bestuurder had gewenst met het oog op een mogelijke aansprakelijkheidsprocedure. 71. Deze impasse kan ook middels voorlopige voorzieningen in kort geding worden doorbroken, maar dit is toch de minder bewandelde route waarbij men op meer juridische obstakels kan stuiten. 72. R.M. Hermans, B. Winters & J.L. van der Schrieck, Kroniek enquêterecht 2012 en 2013, in: M. Holtzer, A.F.J.A. Leijten & D.J. Oranje, Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation , Deventer: Kluwer 2014, p. 55; Lok & Kemp 2015, p Hof Amsterdam (OK) 18 oktober 2012, ARO 2012/151 (Harbour Antibodies). 74. Hof Amsterdam (OK) 3 december 2010, ARO 2013/4 (Harbour Antibodies). 223

9 5. De positie van de aandeelhouder in het kader van de faillissementsaanvraag en prepack Hierboven is ingegaan op de situatie waarin de vennootschap buiten faillissement wordt geherstructureerd, althans waarin een poging daartoe wordt gedaan, en de belangen die daarbij een rol spelen. Maar wat nu wanneer een herstructurering niet mogelijk is of onvoldoende blijkt (of bleek) te zijn? Dan resteert in de regel alleen nog een faillissement of eventueel surseance van betalingen. Wanneer wordt aangestuurd op een (direct) faillissement kan men niet om de algemene vergadering heen, die moet immers opdracht geven tot het aanvragen van het faillissement, tenzij de statuten anders bepalen. 75 Bij het aanvragen van een surseance ligt dit evenwel anders. Dit kan de vennootschap (lees: het bestuur 76 ) zelf, zonder dat de algemene vergadering behoeft te worden betrokken. In het recent ingediende wetsontwerp voor (de codificatie van) de prepack is eveneens opgenomen dat de algemene vergadering niet behoeft te worden betrokken bij het verzoeken van een stille bewindvoerder, die als curator zou worden benoemd in het geval van faillietverklaring. 77 Wat is dan nog de rol van de algemene vergadering, en daarmee indirect van de aandeelhouders, bij een traject richting faillissement? In par. 4 is toegelicht dat het belang van de aandeelhouder minder invloedrijk is wanneer de vennootschap in financieel zwaar weer verkeert, omdat het vermogensbelang van de aandeelhouder bij zijn aandelen afneemt. In het geval van een faillissementsaanvraag mag worden aangenomen dat dit belang praktisch nihil is, omdat feitelijk al sprake is van een faillissementssituatie. Zoals hierboven opgemerkt zal de aandeelhouder als gevolg van een faillissement in de regel geen uitkering meer krijgen en in faillissement behoudt de algemene vergadering dan wel haar bevoegdheden, 78 maar de vennootschap zelf verliest de beschikking over haar vermogen. 79 Als gevolg daarvan zullen de bevoegdheden van de algemene vergadering in de regel geen toegevoegde waarde meer hebben. Ondanks het feit dat kan worden verdedigd dat het belang van de aandeelhouder nihil is in een feitelijke faillissementssituatie, schrijft de wet in artikel 2:136/246 BW voor dat het bestuur slechts bevoegd is aangifte te doen tot faillissement wanneer de algemene vergadering hiertoe opdracht heeft gegeven. 80 Deze bepaling vindt haar oorsprong in de wetswijziging van en de reden achter deze exclusieve bevoegdheid voor de algemene vergadering is dat de aangifte van een dergelijk groot gewicht is voor de vennootschap, dat de algemene vergadering hierover dient te beslissen of de statuten een andere basis moeten bieden. 82 In de parlementaire geschiedenis kan als aanvullende reden worden gelezen dat de verplichting ook een praktisch belang heeft, namelijk omdat dan de mogelijkheid wordt gecreëerd voor de aandeelhouders om de geleden verliezen aan te vullen. 83 De vraag is of het terecht is dat deze bevoegdheid toekomt aan de algemene vergadering, zeker nu bij zowel een verzoek tot surseance als een verzoek tot het benoemen van een stille bewindvoerder in het kader van een prepack, geen tussenkomst van de algemene vergadering vereist is. Ook is de vraag of het bestuur blindelings een opdracht tot het doen van aangifte tot faillietverklaring moet opvolgen. Dortmond betoogt dat dit het geval is. Renssen en ik hebben recentelijk een alternatieve opvatting verdedigd, waarbij aansluiting wordt gezocht bij het leerstuk van de instructiebevoegdheid zoals geldend bij de besloten vennootschap. 84 Niettemin kan een uitgesproken faillissement alleen langs de faillissementsrechtelijke weg, door middel van verzet of hoger beroep, worden aangetast, ook wanneer het besluit ex artikel 2:136/246 BW ontbreekt. 85 Voor een verzoek tot het verlenen van surseance van betaling is het bestuur bevoegd zonder dat daartoe opdracht 75. Artikel 2:136/246 BW. In de praktijk komt het echter bijna nooit voor dat de statuten bepalen dat bijvoorbeeld het bestuur zelf bevoegd is om het faillissement aan te vragen (zie evenzo: Huizink, in: Groene Serie Rechtspersonen, art. 136, aant. 2.1). 76. Is sprake van een structuurvennootschap, dan heeft het bestuur goedkeuring nodig van de raad van commissarissen voor aangifte tot faillietverklaring of een surseance van betaling (artikel 2:164/274 lid 1 onderdeel i BW). 77. Artikel 363 lid 6 Fw. 78. J.M.M. Maeijer, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefeningen van het Nederlands Burgerlijk Recht. 2. Vertegenwoordiging en Rechtspersoon. Deel III. De naamloze en de besloten vennootschap, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000/557; Wessels 2015, nr Wessels 2015, nr De rechtbank zal dit ook controleren wanneer zij een aangifte tot faillietverklaring ontvangt, zo blijkt uit het procesreglement Procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken. De vennootschap moet blijkens artikel van dit regelement onder meer aanleveren (i) het originele aandeelhoudersregister of een gewaarmerkt kopie daarvan en (ii) de originele notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders waaruit blijkt van de opdracht van deze vergadering aan het bestuur tot het aanvragen van het faillissement van de vennootschap, als bedoeld in artikel 2:136 van het Burgerlijk Wetboek (BW) voor de N.V. en artikel 2:246 BW voor de B.V. 81. Het invloedrijke ontwerp van de Staatscommissie Kist bevatte overigens de bepaling dat het bestuur bevoegd was tot het doen van aangifte tot faillietverklaring en iedere bestuurder en commissaris een verzoek tot faillietverklaring kon doen (Ontwerpen van wet met memorien van toelichting, den Koning aangeboden door de Staatscommissie, tot herziening van het wetboek van koophandel, ingesteld bij Zijner Majesteits Besluit van 22 november 1879, Ontwerpen van Wetten op de vennootschappen 1890, s-gravenhage: Gebroeders Belinfante 1891, p. 48). Een afwijking van dit voorschrift was niet toegelaten, zo bleek uit artikel 118 lid 1 van het wetsontwerp (Belinfante 1929), p Belinfante 1929, p Daarmee zou een verband kunnen worden gelegd met de bepalingen die gelden voor ontbinding, waar de algemene vergadering eveneens een besluit voor dient te nemen (artikel 2:19 lid 1 onderdeel a BW). 83. Belinfante 1929, p Kemp & Renssen 2014, p H.J. de Kluiver & C.A. Schwarz, Vertegenwoordiging van rechtspersonen en de betekenis van wettelijke bevoegdheidsbeperkingen (II), TVVS 1993, afl. 3, p. 120; Huizink, in: Groene Serie Rechtspersonen, art. 136, aant. 2.4; Van der Heijden/Van der Grinten/Dortmond 2013, nr. 243; Van Schilfgaarde/Winter & Wezeman 2013, nr

10 is gegeven door de algemene vergadering. 86 Het bestuur mag dus in beginsel zelf de afweging maken of het de surseance aanvraagt. 87 Dat de algemene vergadering niet wordt betrokken houdt verband met de mogelijkheid die moet bestaan om slagvaardig en met behoud van de continuïteit van de gewone bedrijfsvoering een surseance aan te vragen. 88 Met toewijzing van de (voorlopige) surseance wordt een bewindvoerder benoemd. Deze bewindvoerder heeft vervolgens de mogelijkheid om aan de rechter een verzoek te doen om de surseance in te trekken en bij dezelfde beschikking het faillissement uit te spreken. 89 In de praktijk gebeurt dit veelvuldig en (mede) om die reden wordt de surseance wel betiteld als het voorportaal voor een faillissement. 90 Wordt het faillissement vanuit een surseance bewerkstelligd, dan is de algemene vergadering niet betrokken bij de besluitvorming daaromtrent. Hetzelfde geldt voor de prepack zoals opgenomen in het recent aan de Tweede Kamer toegestuurde wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I. 91 Wordt een verzoek gedaan om een stille bewindvoerder te benoemen, dan is hiervoor geen instemming, opdracht of goedkeuring van de algemene vergadering vereist. 92 In het wetsvoorstel is in artikel 363 lid 6 Fw bepaald: Artikel 107a, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en eventuele statutaire dan wel tussen de aandeelhouders en de rechtspersoon overeengekomen regelingen ten aanzien van de besluitvorming door de algemene vergadering, blijven buiten toepassing ten aanzien van de indiening van een verzoek als bedoeld in het eerste lid. 93 In de toelichting bij dit wetsvoorstel kan worden gelezen dat de algemene vergadering juridisch buitenspel wordt gezet met een beroep op het feit dat het bestuur belast is met het beleid en de strategie van de vennootschap en het verzoek om een beoogd curator valt onder de autonomie van het bestuur. 94 Leest men verder, dan blijkt dat de praktische reden hoofdzakelijk gelegen is in het in stilte laten plaatsvinden van de benoeming. 95 Ook zou een dergelijke bepaling niet strijdig zijn met artikel 2:107a BW (voor de N.V.), omdat het benoemen van de beoogd curator tot het faillissement geen (juridische) gevolgen heeft. 96 Hoewel deze toelichting mij juist voorkomt, kan er wel een tweetal kanttekeningen bij worden geplaatst. Allereerst kan het in stilte voorbereiden van een doorstart middels een faillissement inderdaad wenselijk zijn en dan is het onwenselijk wanneer er een algemene vergadering moet worden gehouden met 100 aandeelhouders aan wie goedkeuring moet worden gevraagd. Anderzijds doet zich ook veelvuldig de situatie voor waarbij een beoogd curator wordt verzocht terwijl de vennootschap slechts enkele aandeelhouders heeft. Wanneer een of meer van die aandeelhouders bij de prepack betrokken zijn, bijvoorbeeld als bestuurder of doorstarter, zou kunnen worden verdedigd dat het voor de hand ligt dat ook de andere aandeelhouders hierbij moeten worden betrokken, mede met het oog op het uitgangspunt van gelijkheid van aandeelhouders die zich in dezelfde omstandigheden bevinden. 97 Hier zou een parallel kunnen worden getrokken met het recht van aandeelhouders op informatie. Aandeelhouders hebben in beginsel alleen in de algemene vergadering recht op informatie, niet daarbuiten. 98 Onder omstandigheden kan dit echter anders zijn, bijvoorbeeld wanneer een van de aandeelhouders niet in het bestuur zit en de andere twee wel. Dan rust op het bestuur een bijzondere zorgplicht jegens de minderheidsaandeelhouder die geen bestuurder is en om meer openheid te betrachten met betrekking tot de informatie waarop een aandeelhouder als zodanig geen recht heeft. 99 De 86. Artikel 214 Fw. Een uitzondering bestaat voor de structuur-n.v. en -B.V. Daar dient de raad van commissarissen goedkeuring te verlenen (artikel 2:164/274 lid 1 onderdeel i BW). Zelfs wanneer is overeengekomen, bijvoorbeeld in een aandeelhoudersovereenkomst, dat goedkeuring van de algemene vergadering vereist is, kan onder omstandigheden dit vereiste terzijde worden geschoven (zie bijvoorbeeld: Rb. Midden-Nederland 20 mei 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:3267). 87. Anders: Korthals Altes, die verdedigt dat het ingrijpende karakter van de surseance met zich brengt dat de algemene vergadering toestemming zou moeten geven (A. Korthals Altes, Nadere oriëntatie vanuit vennootschaps-, surséance- en faillissementsrecht, in: P. VerLoren van Themaat, Bedrijven in moeilijkheden, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1981, p. 81). 88. B. Wessels, Insolventierecht, Deel VIII, Surseance van betaling, Deventer: Kluwer 2014, nr Artikel 242 lid 3 Fw. 90. Evenzo bijvoorbeeld: S.N. Legerstee, De pre-pack; een onderzoeksverplichting voor bestuurders?, V&O 2015, afl. 6, p. 98; A.M. Mennens & P.M. Veder, Clementie en recht: het dwangakkoord buiten insolventie, NTBR 2015/2, p. 6; Kamerstukken II 1999/2000, 27244, 3, p. 5 en Voluit: Wijziging van de Faillissementswet in verband met de aanwijzing door de rechtbank van een beoogd curator ter bevordering van de afwikkeling van een eventueel faillissement en vergroting van de kansen op voorzetting van een onderneming of van een doorstart van rendabele bedrijfsonderdelen. 92. Deze bepaling is opgenomen naar aanleiding van opmerkingen bij het ter internetconsultatie aangeboden ontwerp, waarin geen dergelijke bepaling was opgenomen (zie: Kamerstukken II 2014/15, 34218, 3, p. 31 (MvT)). 93. Kamerstukken II 2014/15, 34218, 2, p Kamerstukken II 2014/15, 34218, 3, p. 31 (MvT). 95. Kamerstukken II 2014/15, 34218, 3, p. 31 (MvT). 96. Kamerstukken II 2014/15, 34218, 3, p. 31 (MvT). 97. Artikel 2:92/201 lid 2 BW. Zie hierover: Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa 2013/ HR 9 juli 2010, JOR 2010/228, m.nt. Van Ginneken, NJ 2010/544, m.nt. Van Schilfgaarde; Hof Amsterdam (OK) 17 februari 2009, JOR 2009/129, m.nt. Van Solinge (Butôt); Hof Amsterdam (OK) 6 juni 2011, ARO 2011/94; Rb. Leeuwarden 15 april 2009, JOR 2009/187, m.nt. Jansen; Rb. Utrecht 29 juli 1998, JOR 1999/58. De achterliggende reden hiervoor is dat het bestuur rekening houdt met en verantwoording aflegt aan de algemene vergadering (als orgaan) en het orgaan in dit verband informatie mag verlangen (HR 9 juli 2010, JOR 2010/228, m.nt. Van Ginneken, NJ 2010/544, m.nt. Van Schilfgaarde). 99. Hof Amsterdam (OK) 6 juni 2011, ARO 2011/

11 grondslag voor deze aanvullende verplichting tot informatieverschaffing moet worden gevonden in artikel 2:8 BW. 100 Tegen het argument van betrokkenheid van de aandeelhouders bij het verzoek tot aanwijzing van een stille bewindvoerder kan worden ingebracht dat de algemene vergadering wel bij de faillietverklaring moet worden betrokken. Waarom zou dit bij de prepack dan eveneens het geval moeten zijn, mede gezien de voordelen van het niet betrekken van de aandeelhouders? Om deze vraag te beantwoorden kan worden gewezen op de mogelijkheid van surseance. Op het verzoek om een beoogd curator aan te wijzen behoeft geen faillissement te volgen, dit kan ook een surseance zijn. Dit was bijvoorbeeld het geval bij Royal Imtech N.V. Deze vennootschap werd vervolgens twee dagen later alsnog failliet verklaard, zonder dat er ooit een aandeelhoudersbesluit is genomen. Hoewel de vraag kan opkomen of het wenselijk was geweest om de aandeelhouders te betrekken bij de weg naar een faillissement van Imtech, is het zeker dat als gevolg van de mogelijkheid om surseance aan te vragen zonder betrokkenheid van de algemene vergadering, het praktisch belang van artikel 2:236/146 BW sterk is verminderd. 101 Daarmee rijst de vraag of het Nederlandse vennootschapsrecht niet beter af zou zijn met het wegnemen van dit artikel. Ik zou menen dat dit inderdaad het geval is. Tot deze conclusie kom ik om twee redenen. De eerste reden is dat het praktisch belang van de bepaling nihil is, althans kan zijn, omdat via een surseance ook op een faillissement kan worden aangestuurd zonder dat daarbij de aandeelhouders worden betrokken. Kortom, als men de bedoeling heeft de algemene vergadering, en daarmee de aandeelhouders, buitenspel te zetten, dan kan dit worden bewerkstelligd middels een surseance. De tweede en naar mijn mening meer gewichtige reden is dat een aandeelhouder helemaal niet de juiste prikkels krijgt om op een goed moment een faillissement aan te vragen. Hierboven is er reeds op gewezen dat wanneer de aandeelhouder out of the money is en geen vermogensbelang heeft bij de vennootschap, omdat de vennootschap redelijkerwijs geen andere mogelijkheid heeft dan een faillissement te verzoeken, de aandeelhouder geneigd zal zijn tot het nemen van te grote risico s om de vennootschap alsnog voor een faillissement te behoeden. 102 Dat is het enige scenario waarbij de aandeelhouder een belang heeft. De vennootschap heeft echter meer belanghebbenden dan de aandeelhouder(s), die wel belang hebben bij het (op verantwoorde wijze) continueren van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Crediteuren, toeleveranciers en werknemers zijn gebaat bij het behoud van vermogen. Bestuurders kunnen in lijn daarmee ook onrechtmatig handelen wanneer zij een verplichting aangaan (dan wel voortzetten of een bestaande verplichting verzwaren) terwijl zij weten of redelijkerwijs behoren te begrijpen dat de vennootschap deze verplichting niet had kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan door de crediteur te lijden schade. 103 Uiteindelijk kan dit ook met zich brengen dat de bestuurder, tevens zijnde minderheidsaandeelhouder, gerechtigd is om in strijd met een aandeelhoudersovereenkomst zonder goedkeuring van de algemene vergadering de surseance van de vennootschap aan te vragen. 104 Er zijn dus meer belangen die een invloedrijke rol spelen in het geval van een vennootschap op de rand van faillissement, dus waarom zou de aandeelhouder mogen bepalen of de vennootschap aangifte van haar faillissement doet? Het bestuur lijkt hiervoor beter geschikt. Daarbij komt nog dat ten tijde van de introductie van deze bepaling de opvatting was dat de vennootschap een contract was, ten behoeve van haar aandeelhouders. 105 Daarin was de algemene vergadering ook de hoogste macht. Tegen die achtergrond lag het ook voor de hand dat de algemene vergadering bij belangrijke beslissingen een doorslaggevende rol speelde. Die opvattingen worden echter niet langer voorgestaan en het bestuur heeft een prominentere en autonomere rol gekregen, waarbij het zich dient te richten op het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Ook het Duitse recht is overigens zo ingesteld. Daar heeft het bestuur de plicht om onder bepaalde omstandigheden een faillissementsaangifte te doen. Zo is in artikel 15a van de Insolvenzordnung opgenomen: (1) Wird eine juristische Person zahlungsunfähig oder überschuldet, haben die Mitglieder des Vertretungsorgans oder die Abwickler ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, einen Eröffnungsantrag zu stellen. Das Gleiche gilt für die organschaftlichen Vertreter der zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigten Gesellschafter oder die Abwickler bei einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist; dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine andere Gesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. ( ). Het bestuur heeft aldus de verplichting om het faillissement aan te vragen wanneer sprake is van zahlungsunfä Rb. Utrecht 29 juli 1998, JOR 1999/58 en A-G L. Timmerman in zijn conclusie bij HR 9 juli 2010, JOR 2010/228, m.nt. Van Ginneken, NJ 2010/544, m.nt. Van Schilfgaarde. 101.Evenzo: Huizink, in: Groene Serie Rechtspersonen, art. 136, aant Evenzo: Olaerts 2007, p HR 6 oktober 1989, NJ 1990/286, m.nt. Maeijer (Beklamel). Er kan dus ook een verplichting op de bestuurders rusten. Zie in dit verband ook de president van de Rechtbank Utrecht, die overwoog: In het onderhavige geval waren X en zijn mede-directeur daartoe niet minder bevoegd. Op maandag 13 juni 1994 was er sprake van een acute situatie, waarin de surséance-aanvraag geen uitstel kon lijden, omdat de vennootschap technisch failliet was. X en zijn mede-directeur verkeerden in de situatie dat zij namens de vennootschap verplichtingen jegens crediteuren moesten aangaan, waarvan zij wisten dat de vennootschap die niet langer zou kunnen nakomen. Door de surséance van betaling kon dit worden voorkomen. Het aanvragen van de surseance van betaling was derhalve in het belang van de vennootschap (Rb. Utrecht 28 juli 1994, JAR 1994/184). 104.Rb. Midden-Nederland 20 mei 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015: Belinfante 1929, p

12 higkeit of überschuldung, zij het dat in het geval van een onderzoek naar sanering het aanvragen van het faillissement met drie weken mag worden uitgesteld. Schendt het bestuur deze verplichting, dan lopen de bestuurders het risico persoonlijk aansprakelijk te worden gesteld door crediteuren (vooral door crediteuren die een vordering op de vennootschap verkrijgen na het moment waarop de aangifte had moeten worden gedaan) en de curator. 106 Een andere systematiek, maar met hetzelfde resultaat, was ook opgenomen in het voorontwerp insolventierecht. Daar bepaalde artikel 8.1 dat de bestuurder aansprakelijk is voor de verplichtingen die de rechtspersoon is aangegaan nadat de bestuurder weet of redelijkerwijze behoort te begrijpen dat de rechtspersoon heeft opgehouden te betalen of met het betalen van zijn op dat tijdstip opeisbare schulden redelijkerwijze niet zal kunnen voortgaan. 107 In de toelichting kan vervolgens worden gelezen: Uitgangspunt is dat een bestuurder van een rechtspersoon de opening van de insolventverklaring dient te verzoeken, indien is voldaan aan een van de openingsgronden van artikel Laat hij dit na en worden er na het moment van feitelijke insolventie nieuwe verplichtingen door de rechtspersoon aangegaan, dan is de bestuurder hiervoor in beginsel persoonlijk aansprakelijk jegens de desbetreffende schuldeiser(s). 108 Wellicht kan het Duitse recht of het voorontwerp insolventierecht als inspiratie dienen voor een wettelijke regeling voor het Nederlandse rechtspersonen- (en/of) insolventierecht. De vraag is echter of een wettelijke regeling nodig is. Er zou de voorkeur aan kunnen worden gegeven om in de jurisprudentie een systeem te ontwikkelen waarin wordt bepaald wanneer het bestuur verplicht is om een surseance of faillissement aan te vragen. 109 De eerste contouren daarvan lijken zich al te vormen aan de hand van (vooral) de Beklamel-jurisprudentie. 6. Conclusie De aandeelhouder neemt een belangrijke positie in binnen de kapitaalvennootschap, omdat hij het risicodragend kapitaal levert en in ruil daarvoor de vruchten van de vennootschap en enige zeggenschap verkrijgt. De positie van de aandeelhouder verandert echter wanneer de vennootschap zich in zware financiële problemen bevindt. In die situatie, namelijk dat de vennootschap technisch failliet is, is het door de aandeelhouder ingebrachte vermogen opgebruikt en het vermogensbelang van de aandeelhouder bij de vennootschap is dan ook minimaal. Andere belangen, bijvoorbeeld die van crediteuren en wellicht in mindere mate werknemers, hebben grotere invloed op de vorming van het vennootschappelijk belang. Ondanks het bovenstaande behoudt de aandeelhouder zijn belangrijke zeggenschapsrechten, zeker wanneer het aankomt op besluiten die door organen van de vennootschap moeten worden genomen om een herstructurering te bewerkstelligen of de opdracht om het faillissement aan te vragen. Dit lijkt haaks te staan op het idee dat het belang van een aandeelhouder minder invloedrijk is bij de inkleuring van het vennootschappelijk belang wanneer de vennootschap zich in zware financiële problemen bevindt. In het geval van financiële problemen ligt het voor de hand de aandeelhouder in eerste instantie te betrekken bij het vinden van een oplossing. De aandeelhouder kan de vennootschap bijvoorbeeld van aanvullend vreemd of eigen vermogen voorzien. In het geval van herstructureringen blijkt dat in de praktijk de mogelijkheid bestaat om een noodzakelijke financiering door te drukken, ook wanneer een of meer aandeelhouders het hiermee niet eens zijn. Daarvoor wordt de hulp ingeroepen van de rechter en de redelijkheid en billijkheid. Op die manier kan de onwelwillende aandeelhouder worden gedwongen de noodzakelijke financiering te accepteren/tolereren, ook wanneer als gevolg daarvan zijn aandelenbelang verwatert. Het kort geding zou bij het bewerkstelligen van noodzaakfinanciering een belangrijkere rol kunnen spelen, omdat middels een kort geding gericht kan worden verzocht om voorlopige voorzieningen zonder dat de verzoeker/eiser het risico loopt om (i) de controle over de vennootschap te verliezen en (ii) ongewild in een onderzoek naar wanbeleid verzeild te raken. De zeggenschapspositie van aandeelhouders in het geval van een naderend faillissement is eigenlijk een lege huls. Het bestuur kan in plaats van het faillissement een surseance aanvragen, waarvoor geen aandeelhoudersbemoeienis vereist is. Sterker nog, het bestuur zal zich onder omstandigheden zelfs genoodzaakt voelen om surseance aan te vragen. Belangrijker is echter dat gezien de belangenverhouding binnen de vennootschap in het geval van een technisch faillissement betrokkenheid van de aandeelhouder, laat staan een doorslaggevende positie bij de vraag of het faillissement moet worden aangevraagd, naar mijn mening niet voor de hand ligt. Mijn voorkeur gaat uit naar een systeem waarbij het bestuur de zelfstandige bevoegdheid (en verplichting) heeft om onder bepaalde omstandigheden voor de vennootschap het faillissement of de surseance aan te vragen en waarbij het huidige artikel 2:136/246 BW wordt geschrapt. Deze omstandigheden kunnen wettelijk worden vastgelegd of zich in de jurisprudentie ontwikkelen, waarbij inspiratie kan worden geput uit het Duitse systeem Artikel 823 lid 2 Bürgerliches Gesetzbuch juncto artikel 15a Insolvenzordnung; artikel 64 Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung. Zie hierover in het Nederlands verder: Y. Strothmann, Zekerheden naar Duits recht Ontwikkelingen in 2012, FIP 2013, afl. 3, p ; Y. Strothmann, Zekerheden naar Duits recht Ontwikkelingen in 2014, FIP 2015, afl S.C.J.J. Kortmann & N.E.D. Faber (red.), Geschiedenis van de Faillissementswet, Voorontwerp Insolventiewet, Deventer: Kluwer 2007 (hierna: Kortmann & Faber 2007), p Kortmann & Faber 2007, p Zie hierover in een verder verleden: B. Wessels, Over Überschuldung en Rangrücktritt, WPNR 1997, afl. 6274, p