Updates arbeidsrechtelijke jurisprudentie Overzicht t/m Week 53. Mr. dr. A.R. Houweling. Inhoud week 53

Transcriptie

1 Updates arbeidsrechtelijke jurisprudentie Overzicht t/m Week 53 Mr. dr. A.R. Houweling Hof van Justitie EG: Inhoud week 53 Hoge Raad: Hof: Rechtbank (sector kanton): 1. Kantonrechter Den Helder, (Weigering ondertekenen nieuw alcoholen drugsbeleid is niet in strijd met het goed werknemerschap mede vanwege het ontbreken van medezeggenschapsorgaan bij werkgever) 2. Kantonrechter Den Helder, (Weigering leidinggevende nieuw alcoholen drugsbeleid te ondertekenen levert geen grond voor ontbinding op. Ontbreken medezeggenschapsorgaan ) 3. Kantonrechter Den Helder, (Fraude in cv met betrekking tot HBOdiploma leidt tot ontbinding zonder vergoeding) 4. Kantonrechter Alkmaar, (Afwijzing loonvordering wegens niet voldoen aan alle criteria voor toeslag conform CAO) 5. Kantonrechter Brielle, (Afwijzing ontbindingsverzoek, omdat onvoldoende is aangetoond dat de functie van werkneemster is komen te vervallen, werkgever onvoldoende herplaatsingsinspanningen heeft verricht en de aangeboden vergoeding niet passend is) 6. Kantonrechter Enschede, (Geen beëindiging met wederzijds goedvinden wegens dwaling en misbruik van omstandigheden ondanks drie ondertekende beëindigingsovereenkomsten) 7. Kantonrechter Almelo, (Irritant karakter werknemer geen reden voor ontslag op staande voet) 8. Kantonrechter Enschede, (Matiging loonvordering werknemer tijdens non-actiefstelling op grond van artikel 6:248 BW wegens hoge ontslagvergoeding en schending informatieplicht werknemer van nieuwe dienstbetrekking) 9. Kantonrechter Gouda, (Werkgeversvereniging gebonden aan principeakkoord CAO en verplicht tot ondertekening van de CAO) 10. Voorzieningenrechter 's-hertogenbosch, (Convenant ziekenhuizen inzake arbeidsvoorwaarden ziekenhuispersoneel niet in strijd met het collectieve

2 arbeidsrecht. Wel in strijd met mededingingsrecht, maar onder omstandigheden gerechtvaardigd) 11. Voorzieningenrechter 's-gravenhage, (Verplichte arbeidsovereenkomst bij AMvB in strijd met artikel 8 sub c Postwet Primaat arbeidsvoorwaarden ligt bij Sociale Partners) Antillen: Hof van Justitie EG: Hoge Raad: Hof: Rechtbank (sector kanton): 1. AR-nummer: AR_2010_1013 Instantie: BK7945, Kantonrechter Den Helder, \ CV EXPL Datum: Onderwerp: non-actiefstelling, drugs, medezeggenschap, inbreuk persoonlijke levenssfeer, goed werknemerschap Zie ook: AR_2009_1016 Artikelen: 7:611 BW, 7:628 BW Vier werknemers zijn op 6 mei 2009 op non-actief gezet door Vroon. Reden hiervoor is dat werknemers hebben geweigerd om een gewijzigde Drugs & Alcohol Policy te ondertekenen. Vervolgens is een aantal werknemers gedegradeerd in functie vanwege deze weigering. Thans vorderen werknemers ongedaanmaking van de degradatie en non-actiefstelling. Zij stellen zich op het standpunt dat de nieuwe Drugs & Alcohol Policy zonder overleg met de werknemers en/of sociale partners is ingevoerd, terwijl het beleid een grote inbreuk maakt op de privacy van werknemers (ondergaan van een urinetest en doorzoeking van privébezittingen door Vroon). De kantonrechter oordeelt als volgt. Met werknemers moet worden geoordeeld dat het nieuwe beleid op belangrijke punten een wijziging bevat ten opzichte van het oude. Het afnemen van een urinetest kan als ingrijpend worden beschouwd, zeker nu uit een urinemonster meer kan blijken dan het feit of iemand alcohol of drugs heeft gebruikt. De maatregel van het controleren van privébezittingen en hutten is er een die inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer. Een dergelijke inbreuk is slechts toegestaan indien daarvoor een wettelijke basis is. Die mogelijkheid is in het Wetboek van Koophandel in het leven geroepen voor de kapitein van een schip, overigens onder bepaalde omstandigheden en in zeer beperkte mate, maar zeker niet voor de werkgever als zodanig. Het had op de weg van Vroon gelegen een dergelijk beleid voor te leggen aan het personeel, met de mogelijkheid daarop te reageren en bezwaar te 2

3 maken, alvorens een beleid door te voeren. Dit klemt temeer nu Vroon om onbekend gebleven redenen geen ondernemingsraad heeft, terwijl een bedrijf met 600 werknemers hiertoe wel verplicht is ingevolge de wet. Indien Vroon wel een ondernemingsraad zou hebben gehad dan zou het voorgestelde alcohol- en drugsbeleid, vanwege de daarin genoemde arbeidsomstandigheden onder de reikwijdte van artikel 27 Wet op de Ondernemingsraden (WOR) vallen, waardoor het instemming van de ondernemingsraad behoeft. Onder de hierboven geschetste omstandigheden hebben werknemers, door niet te tekenen voor het beleid zoals dat er lag, naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet gehandeld in strijd met een goed werknemerschap noch in strijd met welke andere verplichting uit de arbeidsovereenkomst dan ook. Dit leidt ertoe dat de gevolgen van de schorsing ongedaan dienen te worden gemaakt. 2. AR-nummer: AR_2010_1016 Instantie: BK7946, Kantonrechter Den Helder, \ OA VERZ Datum: Onderwerp: ontbinding, afwijzing, dringende reden, weigering ondertekening, drugsbeleid, persoonlijke levenssfeer Zie ook: AR_2009_1013 Artikelen: 7:685 BW Werknemer is sinds 2001 in dienst van Vroon in de functie van Chief Officer Platform Supply Vessel. Vroon is een internationaal opererende scheepsmanagementorganisatie die schepen levert aan de offshore industrie. Bij Vroon zijn thans ruim 600 werknemers in dienst. Begin 2009 stelt Vroon een nieuwe Drugs & Alcohol Policy op. Werknemer weigert dit nieuwe beleid te ondertekenen. Als gevolg van deze weigering wordt werknemer gedegradeerd en op non-actief gesteld. Thans verzoekt Vroon ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Primair wegens een dringende reden, nu werknemer als leidinggevende ongeschikt is voor zijn functie door het beleid te weigeren. Subsidiair wegens veranderingen van omstandigheden. De kantonrechter oordeelt als volgt. Met werknemer moet worden geoordeeld dat het nieuwe beleid op belangrijke punten een wijziging bevat ten opzichte van het oude. Het afnemen van een urinetest kan als ingrijpend worden beschouwd, zeker nu uit een urinemonster meer kan blijken dan het feit of iemand alcohol of drugs heeft gebruikt. De maatregel van het controleren van privébezittingen en hutten is er een die inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer. Een dergelijke inbreuk is slechts toegestaan indien daarvoor een wettelijke basis is. Die mogelijkheid is in het Wetboek van Koophandel geschapen voor de kapitein van een schip, overigens onder bepaalde omstandigheden en in zeer beperkte mate, maar zeker niet voor de werkgever als zodanig. Het had op de weg van Vroon gelegen een dergelijk beleid voor te leggen aan het personeel, met de mogelijkheid daarop te reageren en bezwaar te maken, alvorens een beleid door te voeren. Dit klemt temeer nu Vroon om onbekend gebleven redenen geen ondernemingsraad heeft, terwijl een bedrijf met 600 werknemers hiertoe wel verplicht is ingevolge de wet. Indien Vroon wel een ondernemingsraad zou hebben gehad dat zou het voorgestelde alcohol- en drugsbeleid, vanwege de daarin genoemde arbeidsomstandigheden onder artikel 27 Wet op de Ondernemingsraden (WOR) vallen, waardoor het instemming van de ondernemingsraad behoeft. Onder deze omstandigheden heeft werknemer, door niet te tekenen voor het beleid zoals dat er lag, niet gehandeld in strijd met een goed werknemerschap noch in strijd met welke andere verplichting uit de arbeidsovereenkomst dan ook. Volgt afwijzing ontbindingsverzoek. 3

4 3. AR-nummer: AR_2010_1015 Instantie: BK7947, Kantonrechter Den Helder, \ OA VERZ WG Datum: Onderwerp: ontbinding, fraude, diploma, C=0 Artikelen: 7:685 BW Werknemer (41 jaar) is op 12 oktober 2006 bij SDG in dienst getreden in de functie van cliëntbegeleider. Thans verzoekt SDG ontbinding van de arbeidsovereenkomst van werknemer, omdat werknemer zou hebben gefraudeerd tijdens de sollicitatieprocedure. Werknemer zou meermalen hebben gesteld te beschikken over een HBO-SPH-diploma en heeft dit ook in zijn cv opgenomen. Na uitblijven van overlegging van het diploma, is SDG zelf onderzoek gaan verrichten en is gebleken dat werknemer geen diploma heeft. De kantonrechter oordeelt als volgt. Werknemer heeft in zijn cv opgenomen dat hij een HBO-studie SPH heeft gevolg en daarvoor ook is geslaagd. Achteraf blijkt dit onjuist te zijn, hetgeen werknemer kan worden aangerekend. Dat de genoemde diploma geen functievereiste is omdat sprake is van een MBO-niveaufunctie kan de werknemer niet baten. Werknemer bezit immers ook niet over een MBO-diploma, maar heeft slechts een mavo-diploma. Volgt ontbinding zonder vergoeding. 4. AR-nummer: AR_2010_1014 Instantie: BK7948, Kantonrechter Alkmaar, 812 CV EXPL WG Datum: Onderwerp: loonvordering, functie bedrijfsleider, functiecriteria, uitleg CAO Artikelen: 7:625 BW, WCAO Werkneemster (45 jaar) is op 1 oktober 2007 als kapster in dienst getreden bij werkgeefster. Op de arbeidsovereenkomst is toepasselijk de CAO voor het Kappersbedrijf. In deze CAO is bepaald dat een werknemer in de functie van bedrijfsleider een toeslag van 20% ontvangt. Werkneemster vordert thans achterstallig loon (per 1 oktober 2007) omdat zij van oordeel is dat zij aan de voorwaarden voor de functie van bedrijfsleider voldoet. De kantonrechter oordeelt als volgt. Weliswaar kan worden aangenomen dat werkneemster voor werkgeefster het aanspreekpunt was, maar gebleken is dat het personeel van deze kapsalon min of meer zelfsturend was. Zo heeft werkneemster ter comparitie verklaard dat op de dagen dat zij niet aanwezig was, haar taken werden overgenomen door haar collega s. Verder verklaarde zij dat de kas werd opgemaakt door de kapster die als laatste een klant had geholpen. Aldus kan worden aangenomen dat, voor zover werkgeefster werkneemster taken heeft opgedragen, die taken slechts ten dele de criteria zoals opgenomen in het functiehandboek omvatten. Omdat werkneemster niet aan alle voorwaarden zoals in de CAO aan de functie van bedrijfsleider worden gesteld, voldoet, dient haar vordering te worden afgewezen. 5. AR-nummer: AR_2010_1019 Instantie: BK7068, Kantonrechter Brielle, Datum: Onderwerp: ontbinding, afwijzing, reorganisatie, vervallen functie, herplaatsing, opzegverbod Artikelen: 7:685 BW Werkneemster is vanaf 1985 in dienst van Careyn in de functie van Sociaal Beheerder. Vanaf 1 juli 2006 heeft werkneemster op basis van een overeenkomst tussen Careyn en Woonzorg de functie van Sociaal Beheerder vervuld op een van de locaties van 4

5 Woonzorg. Deze overeenkomst is door Woonzorg per 1 juli 2009 opgezegd. Vanaf 6 juli 2009 is werkneemster arbeidsongeschikt wegens een gecompliceerde beenbreuk. Thans verzoekt Careyn ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens veranderingen van de omstandigheden, bestaande uit het verval van functie van werkneemster. Careyn is sinds 2008 verwikkeld in een grote reorganisatie waardoor de functie van onder meer werkneemster is komen te vervallen. Conform het Sociaal Plan biedt Careyn 3,2 maanden WW-suppletie aan. De kantonrechter oordeelt als volgt. Hoewel sprake is van ziekte bij werkneemster, houdt het ontbindingsverzoek geen verband met deze ziekte zodat het opzegverbod niet van toepassing is. Met werkneemster is de kantonrechter echter van oordeel dat Careyn onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de functie van werkneemster onder het reorganisatieplan viel. Voorts heeft Careyn onvoldoende inspanningen verricht om werkneemster te herplaatsen. Het feit dat vanwege veranderde regelgeving, werkneemster niet meer over de juiste kwalificaties beschikt, is een omstandigheid die voor rekening en risico van Careyn dient te komen. Immers, een goed werkgeefster informeert haar werknemers over veranderde wet- en regelgeving en ziet erop toe dat haar werknemers over de juiste papieren beschikken. Ten slotte is de aangeboden vergoeding niet passend. Volgt afwijzing van het ontbindingsverzoek. 6. AR-nummer: AR_2009_1010 Instantie: BK7681, Kantonrechter Enschede, CV EXPL 12821/09 Datum: Onderwerp: beeindiging wederzijds goedvinden, misbruik van omstandigheden, dwaling Artikelen: 3:42 BW, 6:228 BW Werknemer is op 4 april 1972 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) Stokkers, in de functie van Timmerman 1. Op 23 maart 2009 heeft werknemer op verzoek van Stokkers een 'verklaring ontslag met wederzijds goedvinden' getekend wegens bedrijfseconomische redenen, met als ontslagdatum 15 augustus In augustus 2009 heeft werknemer opnieuw een verklaring getekend, met ditmaal 3 oktober 2009 als ontslagdatum. Eind september heeft werknemer andermaal een verklaring getekend met ditmaal als ontslagdatum 31 oktober Werknemer stelt zich op het standpunt dat zijn arbeidsovereenkomst niet is geëindigd en vordert loon. Primair stelt werknemer dat hij gedwaald heeft omtrent het tekenen van de beëindigingsovereenkomst. Indien Stokkers hem goed had geïnformeerd, dan had hij niet ingestemd met de beëindiging. Subsidiair stelt werknemer dat de verlengingen van de einddatum van de beëindigingsovereenkomst moeten worden beschouwd als tijdelijke arbeidsovereenkomsten na beëindiging met wederzijds goedvinden, zodat sprake is van toepassing van de Ragetlie-regeling. De kantonrechter oordeelt als volgt. De wil van werknemer was feitelijk niet gericht op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, maar op de door Stokkers telkens in het vooruitzicht gestelde voortzetting van het dienstverband, al dan niet na een tijdelijke periode van (deeltijd)ww, na afloop van de recessie. Voorts heeft Stokkers tegenover haar werknemers uitgedragen dat de beëindigingovereenkomst de beste weg was voor alle partijen en de werknemers op deze wijze na de recessie weer zouden kunnen terugkeren. Hierdoor is mogelijk niet alleen sprake van dwaling aan de zijde van werknemer maar naar voorlopig oordeel heeft Stokkers door deze handelwijze, hoe goedbedoeld die ongetwijfeld was, werknemer, feitelijk onder druk gezet en misbruik gemaakt van de omstandigheden als bedoeld in artikel 3:44 lid 4 BW. Immers tekenen betekende kans op verlenging - is ook tweemaal geëffectueerd - dan wel terugkeer na de recessie, niet-tekenen bood die kansen niet. Daarbij komt nog dat Stokkers 5

6 haar werknemer onvoldoende heeft geïnformeerd. Indien werknemer wist dat bij een juiste toepassing van het afspiegelingsbeginsel hij niet voor ontslag in aanmerking zou zijn gekomen, had hij waarschijnlijk nimmer getekend. Derhalve is tevens sprake van dwaling. Volgt toewijzing loonvordering werknemer. 7. AR-nummer: AR_2009_1011 Instantie: BK7673, Kantonrechter Almelo, CV EXPL Datum: Onderwerp: ontslag op staande voet, gezag ondermijning, persoonlijke omstandigheden Artikelen: 7:677 BW, 7:678 BW Werknemer (37 jaar) is per 1 augustus 1999 in dienst getreden van Persoonality als application engineer. Werknemer is mondig en assertief. Hij is in het verleden aangesproken op zijn gedrag. Op 26 oktober 2009 wordt hij door een manager gehoord naar aanleiding van een incident op 23 oktober Dit gesprek ontspoort en de manager beveelt dat werknemer het pand verlaat en naar huis gaat. Werknemer weigert aan dit bevel gehoor te geven. De directeur ontslaat werknemer enkele uren later op staande voet. Thans vordert werknemer wedertewerkstelling en loondoorbetaling. De kantonrechter oordeelt als volgt. Er is geen sprake van een rechtsgeldig ontslag op staande voet. Het is uiterst vreemd en dus niet passend dat een manager vervolgens de 37 jarige werknemer met tien dienstjaren, als ware deze een schooljongen, verbiedt om zijn kamer te verlaten onder mededeling dat hij ontslagen was als hij weg zou gaan. De manager maakt het naar het oordeel van de kantonrechter nog bonter door vervolgens, nog steeds in grote woede, de weglopende werknemer te volgen en hem te bevelen het pand te verlaten op straffe van ontslag op staande voet. Werknemer zal ongetwijfeld de manager hebben geïrriteerd. Deze had zich evenwel professioneler moeten gedragen. Hij had werknemer rustig kunnen berispen en hem een gesprek met de directeur in het vooruitzicht kunnen stellen, waarbij eventueel een berisping of hooguit een loonsanctie maximaal passend was geweest. Volgt toewijzing vordering werknemer. 8. AR-nummer: AR_2009_1012 Instantie: BK7667, Kantonrechter Enschede, CV EXPL Datum: Onderwerp: loonvordering, non-actiefstelling, schorsing, risicoverdeling, loonmatiging, nieuwe baan, schending informatieplicht werknemer, Fianed-arrest Artikelen: 7:680a BW, 7:628 BW, 7:611 BW, 6:248 BW Werknemer is op 1 januari 1988 in dienst getreden van Boekelo Decor. In verband met een grote reorganisatie bij Boekelo Decor is werknemer op 24 augustus 2009 vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden. Bij beschikking van 26 oktober 2009 heeft de kantonrechter het ontbindingsverzoek, ingediend door Boekelo Decor, afgewezen en het tegenverzoek van eiser toegewezen. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 februari 2010 onder toekenning van een vergoeding van Werknemer heeft tijdens de non-actiefstelling een tijdelijke baan elders gevonden en betrokken. Boekelo Decor stelt zich op het standpunt dat werknemer daarmee in strijd handelt met de arbeidsovereenkomst en de CAO met als gevolg weigering van het loon. De kantonrechter oordeelt als volgt. Uitgangspunt is dat de werkgever gehouden is om zolang het dienstverband voortduurt aan zijn verplichting tot loonbetaling te voldoen. Indien de werknemer geen arbeid verricht heeft hij geen recht op loon (art. 7:627 BW) 6

7 tenzij, voor zover hier van belang, het niet werken in de risicosfeer van de werkgever ligt (art. 7:628 BW). Daarvan is in dit geval sprake. Boekelo Decor heeft eiser vrijgesteld van werk oftewel op non actief gesteld. Dat valt in de risicosfeer van Boekelo Decor (HR 21 maart 2003, JAR 2003,91 Van der Gulik/Vissers). Dat werknemer elders in dienst is getreden doet daaraan niet af. De stelling dat werknemer niet bereid zou zijn de bedongen arbeid te verrichten faalt, daar werknemer uit de gedragingen van Boekelo Decor mocht afleiden dat hij tijdens de non-actiefstelling geen werkzaamheden meer voor Boekelo Decor zou verrichten. Noch artikel 7:628 BW, noch artikel 7:680a BW geven de mogelijkheid inkomsten genoten bij een andere werkgever op de loonbetaling in mindering te brengen dan wel die te matigen in een geval als het onderhavige waar de loonvordering niet op een vernietigd ontslag is gebaseerd. (zie HR 5 januari 1979, NJ 1979, 207, Swaen/Van Hees en HR 30 november 1979, NJ 1980, 289, Lontai/Ketel en HR 5 januari 1979, NJ 1979, 207). Wel kan onder omstandigheden sprake zijn van een zodanige situatie dat artikel 6:248 BW tot een dergelijke matigingsbevoegdheid aanleiding kan geven (HR 1 juli 1993, NJ 1993, 666 Chicopee/Van Gerwen en HR 11 juli 2008, JAR 2008, 205 Peters/Fianed Nederland BV). Van dergelijke omstandigheden is naar voorlopig oordeel van de kantonrechter in dit geval sprake. Hoewel werknemer geschorst is door Boekelo Decor vanwege de voorgenomen reorganisatie, is de ontbinding uiteindelijk op verzoek van werknemer en op andere gronden ontbonden. De ontbindingstermijn is in verband met de termijn die Boekelo Decor zelf had aangehouden en de fictieve opzegtermijn op een ongebruikelijke periode gesteld en aan eiser is een forse vergoeding toegekend. Werknemer heeft, in strijd met het bepaalde in artikel 2 van de arbeidsovereenkomst en artikel 7:611 BW, nagelaten zijn nieuwe tijdelijke functie bij Boekelo Decor te melden. Dit alles in aanmerking nemend is het, gelet op de eisen van redelijkheid en billijkheid, onaanvaardbaar dat eiser gedurende de ontbindingsperiode naast zijn nieuwe salaris zijn volledige salaris van Boekelo Decor ontvangt. De kantonrechter acht het vooralsnog aannemelijk dat met gebruikmaking van artikel 6:248 BW in dit bijzondere geval de loonvordering slechts zal worden toegewezen voor zover die betrekking heeft op het verschil tussen het bruto loon dat eiser bij Boekelo Decor verdient ( excl. vakantiegeld) en het brutoloon dat hij bij zijn nieuwe werkgever verdient ( bruto excl. vakantiegeld). 9. AR-nummer: AR_2010_1018 Instantie: BK8035, Kantonrechter Gouda, \ CV EXPL Datum: Onderwerp: cao-recht, totstandkoming cao, gebondenheid principeakkoord, verplichting tot ondertekening cao, schadevergoeding Artikelen: 3 WCAO Op 17 januari 2008 zijn VBKO, FNV Waterbouw en CNV Waterbouw (de CAO-partijen) in overleg getreden over een nieuwe CAO Waterbouw. Op 24 januari 2008 hebben de Cao-partijen voor de periode vanaf 1 januari 2008 tot en met 31 maart 2010 een principeakkoord gesloten over de loon- en arbeidsvoorwaarden voor de in de waterbouw werkzame werknemers, hierna te noemen: het Principeakkoord ; afgesproken is dat de paritaire redactiecommissie de gemaakte afspraken uitwerkt in de cao-tekst. In verband met de nieuwe zogenoemde Buitenlandcontract-cao, is eind 2008 van werkgevers zijde (VBKO) voorgesteld om de werkingssfeer van de CAO Waterbouw aan te passen. Voorts komt VBKO terug op een aantal afspraken in verband met de economische crisis. VBKO weigert de inmiddels geredigeerde cao's te ondertekenen. Thans vordert FNV Waterbouw een verklaring voor recht dat VBKO gebonden is aan het Principeakkoord CAO van 24 januari 2008 en wordt verplicht de cao's te ondertekenen. Voorts vordert VBKO schadevergoeding wegens imagoschade. 7

8 De kantonrechter oordeelt als volgt. Uit de tekst van het Principeakkoord blijkt niet dat partijen een wijziging van de werkingssfeer van de CAO Waterbouw zijn overeengekomen of dat ten aanzien daarvan enig voorbehoud is gemaakt. Ook uit de (gedetailleerde) notulen van het overleg dat tot de nieuwe afspraken heeft geleid, blijkt niet dat de CAO-partijen over de werkingssfeer van de nieuwe cao overleg hebben gevoerd. Als vaststaand is verder aan te nemen dat de redactiecommissie het principeakkoord correct heeft uitgewerkt in de CAO-tekst. Aangezien partijen derhalve alleen van mening verschillen over de werkingssfeer van de CAO en VBKO ten onrechte het standpunt heeft ingenomen dat deze aangepast moet worden, kan VBKO aan die tekst niet langer haar goedkeuring onthouden. Nu ter terechtzitting is gebleken dat door de goedgekeurde CAO-teksten steeds door partijen worden ondertekend, zodat de CAO daarmee formeel tot stand komt en voor algemeen verbindend verklaring kan worden aangemeld, dient VBKO dus tot de ondertekening van de CAO-tekst over te gaan. Volgt toewijzing van de vorderingen FNV Waterbouw met uitzondering van de vordering tot schadevergoeding. 10. AR-nummer: AR_2010_1017 Instantie: BK8011, Voorzieningenrechter 's-hertogenbosch, / KG ZA Datum: Onderwerp: vrije keuze van arbeid, kartelverbod, convenant, cao-recht, mededingingsrecht, afspraken arbeidsvoorwaarden, weren ZZP-ers Artikelen: 6 Mededingingswet, WCAO, 19 lid 3 Grondwet Op 18 mei 2009 hebben de 15 ziekenhuizen een convenant gesloten onder de naam 'Samenwerken, samen opleiden'. Daarin zijn afspraken neergelegd die de ziekenhuizen hebben gemaakt over het gezamenlijk opleiden en inzetten van operatieassistenten en anesthesiemedewerkers. In deze convenant worden onder meer afspraken gemaakt over salariëring en het weren van ZZP-ers. De verschillende beroepsverenigingen vorderen thans een verklaring voor recht dat de convenant nietig is en een gebod tot overleg met de beroepsverenigingen. Volgens de verenigingen wordt in strijd gehandeld met het arbeidsrecht en CAO-recht. Voorts is sprake van ongeoorloofde mededinging door de markt af te sluiten voor ZZP-ers. De rechtbank oordeelt als volgt. De vraag rijst of voldoende aannemelijk is dat het convenant in strijd is met de toepasselijke CAO Ziekenhuizen , het mededingingsrecht, danwel anderszins als onrechtmatig jegens NVAM en LVO moet worden aangemerkt. Meer in het bijzonder gaat het om de afspraken omtrent de toeslagen, het terugbetalen van studiekosten en de afspraken over ZZP-ers en detacheringsbureaus. De in het convenant gemaakte afspraken inzake de huidige toeslagenpraktijk is niet in strijd met de cao. Evenmin is hetgeen is bepaald over de studiekosten in strijd met de CAO. Daarin staat immers slechts dat de individuele ziekenhuizen hieromtrent nadere regels zullen stellen. Die regels kunnen mogelijk in strijd zijn met de CAO, maar dat valt buiten het huidige geding. Met betrekking tot de afspraken omtrent ZZP-ers en detacheringsbureaus, is onvoldoende aannemelijk dat de vrijheid van arbeidskeuze door deze afspraken op ontoelaatbare wijze wordt beperkt of dat deze afspraken moeten worden aangemerkt als onredelijk bezwarende bedingen. Bij beantwoording van de vraag of het convenant in strijd is met het mededingingsrecht, dient te worden voorop gesteld dat als gevolg van de liberalisering van de zorgsector op de arbeidsmarkt van zorgpersoneel sprake is van marktwerking. NVAM en LVO stellen dat de ziekenhuizen het kartelverbod overtreden omdat door het convenant de onderlinge concurrentie op arbeidsvoorwaarden op een deel van de Nederlandse markt wordt beperkt. Voorop gesteld zij dat bij beantwoording van de vraag of de afspraken in het convenant de mededinging beperken, niet van 8

9 belang is of dat ook de strekking is van die afspraken. Het gaat erom of zij feitelijk tot gevolg hebben dat de mededinging wordt beperkt. Voldoende aannemelijk is dat wanneer nagenoeg alle ziekenhuizen in Zuid-Nederland afspreken dat zij niet langer een maandelijkse toeslag zullen betalen aan anesthesiemedewerkers en operatieassistenten en dat uit dienst getreden medewerkers een jaar lang niet als zpp-er of gedetacheerde in dat zelfde ziekenhuis aan het werk kunnen alsmede dat gezamenlijke inkoopafspraken worden gemaakt waar het gaat om het gebruik van detacheringsbureaus, de onderlinge mededinging tussen de ziekenhuizen op de Zuid-Nederlandse (en daarmee ook een deel van de Europese) arbeidsmarkt van anesthesiemedewerkers en operatieassistenten, wordt beperkt. Immers, als gevolg van die afspraken wordt het gebruik van toeslagen als middel om aantrekkelijker te zijn voor anesthesiemedewerkers en operatieassistenten dan een ander, concurrerend ziekenhuis, uitgeschakeld en kan een ziekenhuis waarvan een medewerker uit dienst is getreden en die zich vervolgens aanbiedt via een detacheringsbureau of als ZZPer, niet meedingen naar een aldaar openstaande vacature. Voor deze inbreuk op het mededingingsrecht bestaat evenwel een rechtvaardigingsgrond, te weten het terugdringen van tekort aan personeel en een halt toeroepen aan prijsopdrijving. Volgt afwijzing vordering van de verenigingen. 11. AR-nummer: AR_2010_1020 Instantie: BK8075, Voorzieningenrechter 's-gravenhage, / KG ZA Datum: Onderwerp: arbeidsovereenkomst, overeenkomst van opdracht, liberalisering postmarkt, vrijheid van collectief onderhandelen, mededingingsrecht, onverbindend verklaring AMvB Artikelen: 8 Postwet Bij de op 1 april 2009 in werking getreden Postwet 2009 (Wet van 25 maart 2009, Stb. 30 maart 2009) is de Nederlandse markt voor geadresseerde post geheel geliberaliseerd. In deze wet zijn in het kader van de liberalisering van de postmarkt bepaalde voorwaarden aan postvervoerbedrijven gesteld. Met betrekking tot arbeidsvoorwaarden bepaalt artikel 8 van deze wet dat bij algemene maatregel van bestuur (AMvB) kunnen voorschriften worden gesteld over in acht te nemen arbeidsvoorwaarden indien: a. tegen sociaal onaanvaardbare arbeidsvoorwaarden arbeid wordt verricht, b. er sprake is van een tijdelijk zich tot de postsector beperkend probleem, en c. voor zover het probleem niet kan worden opgelost door aanpassing van algemeen geldende voorschriften of bij overeenkomst tussen de desbetreffende werkgever en vertegenwoordigers van werknemersorganisaties. Bij AMvB van 6 oktober 2009 heeft de Staatssecretaris de verplichting opgelegd aan alle postbedrijven om binnen 3,5 jaar ten minste 80% van de postverspreiders op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam te laten zijn. In de toelichting op dit besluit staat opgenomen dat het laten verrichten van postwerkzaamheden op basis van een overeenkomst van opdracht veelal tot sociaal onaanvaardbare gevolgen leidt en derhalve moet worden vermeden. Werkgeversvereniging Postverspreiders Nederland (WPN), Deutsche Post en Sandd zijn postbedrijven die zich onder meer richten op de bezorging van geadresseerd drukwerk in Nederland. Het grootste deel van de postbezorgers bij Deutsche Post en Sandd is thans werkzaam op basis van een overeenkomst van opdracht. Gezamenlijk vorderen zij onverbindend verklaring van de AMvB, omdat deze in strijd is met artikel 8 Postwet en in strijd is met artikel 7:610 BW. Voorts wordt het recht op collectief onderhandelen ondermijnd. Ten slotte is de AMvB in strijd met primair en secundair EU-recht. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. In het oog springt dat in 2008 tussen WPN en een aantal werknemersorganisaties een collectieve arbeidsovereenkomst (CAO) is 9

10 afgesloten die geldt voor de periode van 1 april 2009 tot en met 30 september Ter zitting hebben eiseressen betoogd dat indien er bij de Staat de vrees bestaat dat één van bij die CAO betrokken partijen zich aan de CAO-bepalingen zou willen onttrekken door deze op te zeggen, gedaagde een 'stok achter de deur' kan vinden in een algemeen verbindendverklaring (avv) van die CAO. In dat verband hebben eiseressen verklaard dat een verzoek tot avv door bedoelde partijen is ingediend. Partijen zijn het erover eens dat de in artikel 8 van de Postwet vermelde voorwaarden cumulatief zijn zodat voor het stellen van voorschriften bij AMvB aan alle drie in dit artikel geformuleerde voorwaarden moet zijn voldaan. Tussen partijen is evenmin in geschil dat de lat voor ingrijpen op basis van artikel 8 van de Postwet hoog ligt. De Staat heeft als specifiek verweer met betrekking tot de CAO aangevoerd dat het door de CAO-partijen beoogde ingroeimodel niet in deze CAO is opgenomen. Geoordeeld wordt dat de Staat op dit punt gelijk heeft voor zover het een volledig ingevuld model betreft. Volgens de Staat heeft dit tot gevolg dat het ingroeimodel niet vastligt en dat de CAO-partijen elkaar niet kunnen aanspreken op de naleving ervan. In de visie van de Staat was daarom het Besluit noodzakelijk. De Staat gaat er met deze conclusie echter aan voorbij dat artikel 8 sub c van de Postwet slechts gewag maakt van een probleem (in de arbeidsvoorwaarden) dat niet kan worden opgelost door aanpassing van algemeen geldende voorschriften of bij overeenkomst tussen de desbetreffende werkgever en vertegenwoordigers van werknemersorganisaties. Daarbij is van belang dat de Staat en de CAO-partijen het erover eens zijn dat op basis van de huidige afspraken tussen betrokken partijen drieënhalf jaar na de liberalisering tegen sociaal aanvaardbare arbeidsvoorwaarden arbeid wordt verricht. Daarmee is het in artikel 8 sub c bedoelde 'probleem' in principe opgelost. Naar voorlopig oordeel noopt artikel 8 sub c er niet toe dat de daar vermelde overeenkomst op een wijze moet worden ingevuld die de Staat welgevallig is. Het is aan werkgevers en werknemers om de overeenkomst die zij met elkaar sluiten zelf gestalte te geven, mits het beoogde doel: sociaal aanvaardbare arbeidsvoorwaarden, bereikt wordt. De Staat heeft voorts aangevoerd dat de CAO opzegbaar is en slechts ziet op de periode van 1 april 2009 tot en met 30 september 2012, alsmede dat een avv een beperkte werkingsduur heeft van ten hoogste twee jaar. Ook op dit punt gaat de Staat er aan voorbij dat in artikel 8 sub c van de Postwet daarover geen bepalingen zijn opgenomen. In dat artikel valt niets te lezen over een bepaalde werkingsduur of nadere vereisten in geval de CAO wordt opgezegd, noch over maatregelen in verband met de beperkte werkingsduur van de avv. Artikel 8 sub c van de Postwet duidt op vertrouwen in de sociale partners zelf, hetgeen in het kader van de beoogde liberalisering van de postmarkt ook verklaarbaar is. Indien op een gegeven moment geen sprake meer zou zijn van het oplossen van een probleem ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden door middel van een avv of een overeenkomst tussen werkgevers en werknemers, bijvoorbeeld indien duidelijk is dat de beoogde doelstelling van het verrichten van arbeid tegen sociaal aanvaardbare arbeidsvoorwaarden niet gehaald zal worden, dan staat het de Staat alsnog vrij, mits voldaan aan de overige voorwaarden genoemd in artikel 8 van de Postwet, om voorschriften te stellen bij AMvB. Geoordeeld wordt dat uit het niet voldoen aan de voorwaarde zoals vermeld in artikel 8 sub c van de Postwet volgt dat het Besluit onmiskenbaar onverbindend is. Antillen: 10

11 R. Houweling / Boom Juridische uitgevers Boom Juridische uitgevers Postbus CG Den Haag T (070) F (070) E info@bju.nl I Hoewel de uiterste zorg is besteed aan de inhoud van AR-updates aanvaarden de uitgever en de redactie geen aansprakelijkheid voor onvolledigheid of onjuistheid. 11