eakd Tevens per

Transcriptie

1 eakd AAN Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Delft T.a.v. de heer mr. R.A. Verduijn Postbus ME DELFT Tevens per VAN prof. mr. G.A. van der Veen Advocaat-partner TELEFOON FAX BEZOEKADRES Withelminakade AP ROTTERDAM POSTADRES Postbus AN ROTTERDAM Nederland INTERNET DATUM ONDERWERP DNS KENMERK 9 december 2015 Advies precariobelasting kabel- en leidi ngbeheerders Edelachtbaar college, Op 30 novemberjl. heeft u ons verzocht om de gemeente Delft te adviseren over de mogelijkheden om precariobelasting te heffen op de in uw gemeentegrond gelegen kabels en leidingen. In dat kader heeft u een drietal onderwerpen aangedragen die u in het door ons op te stellen advies graag besproken ziet: 1) een bevestiging van de eigen schets van de huidige juridische stand van zaken waar het gaat om de (on)mogelijkheden tot het heffen van precariobelasting op kabels en leidingen; 2) het leveren van een schets van de juridische belemmeringen die aan het heffen van precariobelasting op kabels en leidingen in de gemeente Delft in de weg kunnen staan; en, 3) het aandragen van mogelijkheden om deze belemmeringen weg te nemen, alsmede een inschatting van zowel de kosten als de tijdsspanne die daarmee gepaard gaan. In dit advies zullen wij de bovenstaande onderwerpen bespreken. Daarvoor hebben wij ons gebaseerd op de informatie die wij op 30 november en 1 decemberjl. van u hebben ontvangen. Wij starten echter met onze conclusies. CONCLUSIES de afspraken die zijn vastgelegd in de aandeelhoudersovereenkomst die de gemeente Delft (hierna: "de Gemeente") op 1 juli 1991 is aangegaan met de rechtsvoorganger van N.V. Stedin Netten Delfland (hierna: "Stedin"), staan in de weg aan het heffen van c.q. het profiteren van geheven precariobelasting; de Gemeente zal de aandeelhoudersovereenkomst daarom eerst moeten opzeggen voordat het heffen van precario mogelijk is c.q. zij kan profiteren van geheven precariobelasting. Opzegging is op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad in AKD N.V. is statutair gevestlgd in Rotterdam. Rekening Derdengelden: voor algemene voorwaarden en beperking van de aansprakelijkheid zie achterzijde.

2 (ODakd PAGINA 2 van 12 beginsel mogelijk. Dat is slechts anders als de netbeheerder aannemelijk weet te maken dat opzegging niet mogelijk is, aan de opzegging een zwaarwegende grond ten grondslag zou moeten liggen of - als deze grond zich niet voordoet - dat de opzegging gepaard moet gaan met een bepaalde opzegtermijn of het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding. Op basis van de aan ons toegezonden stukken gaan wij er niet vanuit dat daarvan sprake zal zijn; wij adviseren echter wel om - gelet op de eisen van redelijkheid en billijkheid en het door de Gemeente in acht te nemen zorgvuldigheidsbeginsel - een opzegtermijn van zes maanden in acht te nemen. De kans dat de Gemeente in dat geval nog gehouden is om een schadevergoeding te betalen en/of een langere opzegtermijn in acht te nemen, achten wij in dat geval verwaarloosbaar; na ommekomst van de in de opzeggingsbrief opgenomen opzegtermijn, verliest de aandeelhoudersovereenkomst zijn rechtsgeldigheid. Vanaf dat moment - en dat kan dus al heel snel zijn - is de Gemeente bevoegd om op basis van een (daarvoor in het leven geroepen) precarioverordening precario te heffen op de kabels en leidingen die in de gemeentegrond zijn gelegen. Met uitzondering van de toewijzing van een verzoek om voorlopige voorziening in een kort geding, hebben eventuele door de netbeheerder aanhangig te maken procedures geen schorsende werking; hoewel het opzeggen van de aandeelhoudersovereenkomst ertoe zal leiden dat de Gemeente ook kosten zal moeten maken, schatten wij in dat de kosten niet zullen opwegen tegen de potentiële baten bij het heffen van precariobelasting. Zeker nu het er niet naar uitziet dat binnen afzienbare termijn een wetsvoorstel zal worden ingediend om het heffen van precario op kabels en leidingen te verbieden. 1. INHOUD EN GEVOLGEN VAN DE OVEREENKOMSTEN Li Verhouding tussen overeenkomsten en precariobelasting 1. De mogelijkheid tot het heffen van precariobelasting is geregeld in artikel 228 van de Gemeentewet. Dit artikel bepaalt: "Ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, kan een precariobelasting worden geheven." Bij het heffen van precariobelasting verleent de Gemeente in wezen een gunst; de Gemeente gedoogt het gebruik van voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond onder de voorwaarde van het betalen van precario. Precario kan alleen worden geheven voor zover de grond in eigendom is van de Gemeente en de grond is gelegen binnen de gemeentegrenzen. Met het heffen van precario mag overigens winst worden gernaakt; er hoeft namelijk geen direct verband te bestaan

3 (QDakd PAGINA 3 van 12 met de kosten die worden gemaakt ten aanzien van het gebruik van de openbare ruimte. Daarmee staat het de Gemeente dus vrij om zeif de hoogte van het tarief te bepalen. 3. Precariobelasting kan in beginsel worden geheven op de kabels en leidingen die in de gemeentegrond zijn gel egen. Hierbij valt te denken aan de kabels en leidingen voor gas, water en elektriciteit. Het heffen van precariobelasting op telecomkabels (de niet gevulde mantelbuizen ten dienst van een openbaar elektronisch communicatienetwerk) is echter niet toegestaan, omdat daarvoor een wettelijke gedoogplicht geldt; de Gemeente moet dergelijk gebruik toestaan.' Voor de andere in de gemeentegrond gelegen kabels en leidingen, dus die voor gas, water en elektriciteit, geldt de gedoogplicht niet. Een wetsvoorstel op grond waarvan het heffen van precario ook voor deze kabels en leidingen aan banden wordt gelegd is - ondanks eerdere toezeggingen door de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties - nooit ingediend. Overigens ziet het er ook niet naar uit dat op korte termijn tot indiening van dit wetsvoorstel zai worden overgegaan.2 4. Hoewel precarioheffing in beginsel mogelijk is op de in gemeentegrond gelegen kabels en leidingen voor gas, water en elektriciteit, kan een met de netbeheerder gesloten overeenkomst aan bet heffen van precario in de weg staan. Grofweg zijn er drie typen afspraken te onderscheiden waarop de Gemeente bedacht moet zijn en die ertoe kunnen leiden dat het heffen van precario niet is toegestaan: 1. De netbeheerder is met de cjemeente overeengekomen dat hil zijn kabels en leidingen (om niet) in de gemeentegrond mag leggen, hebben en houden Allereerst is het heffen van precario niet mogelijk als in een overeenkomst is bepaald dat het de netbeheerder is toegestaan om zijn kabels en leidingen (om niet) in gemeentegrond te leggen, hebben en houden. In dat kader verwijzen wij naar de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 28 oktober 2005, de daarop volgende uitspraak van de Hoge Raad van 10 juli 2009, de uitspraak van de Hoge Raad van 14 september 2007, de uitspraak van het Hof Arnhem/Leeuwarden van 1 september en de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 12 november Stb, 2004, 189, 2 Zie Kamerstukken /16, , nr. 18, p ECLI:NL:GI-IAMS:2005:AV0189. ECLI:NL:HR:2009:BJ1999. ECLI:NL:HR:2007:BB ECLI:NL:GHARL:2015: ECLI:N:RBGEL:2015:6889. AKD:# V1

4 (QDakd PAGINA 4 van 12 In de uitspraken van het Gerechtshof Amsterdam van 28 oktober 2005 en de Hoge Raad van 10 juli 2009 was de volgende situatie aan de orde. De gemeente Zaanstad had in 1986 een overeenkomst gesloten met de N.V. H. Deze N.V. beheerde het in de grond van de gemeente Zaanstad aanwezige netwerk van leidingen. In de overeenkomst was opgenomen dat de gemeente aan N.V. H. het recht verleende om de leidingen te hebben, leggen, vervangen etc., voor welk recht zij zich had verbonden om geen vergoeding in welke vorm dan ook te vragen. Als gevoig van een aandelen- en een juridische fusie was de N.V. H. in 1999 opgegaan in de N.V. L. Hiertoe was tevens een aandeelhoudersovereenkomst gesloten door N.V. N., waarvan de gemeente Zaanstand op haar beurt aandeelhouder was. In die overeenkomst was kortgezegd bepaald dat de bestaande afspraken ongewijzigd moesten worden gecontinueerd ten opzichte van de rechtsopvolgers. Het gerechtshof en de Hoge Raad oordeelden daarom dat de afspraken tussen de gemeente Zaanstad en N.V. H. ook nog golden ten aanzien van de rechtsopvolger van de laatstgenoemde vennootschap. Voor wat betreft het antwoord op de vraag wat onder de in de aandeelhoudersovereenkomst gebezigde term 'vergoedingen' moest worden verstaan, oordeelde het Gerechtshof dat daaronder ook het heffen van precariobelasting moet worden verstaan; niet valt namelijk in te zien welke andere vergoedingen er voor het hebben van eenmaal aangelegde leidingen zouden kunnen zijn. De Hoge Raad oordeelde vervolgens dat de overeenkomsten aan het heffen van precariobelasting in de weg stonden, omdat: "1...] de heffing van precariobelasting reeds daarop afstuit dat de gemeente in de exploitatieovereenkomst het recht heeft verleend tot het hebben van leidingen in aan haar toebehorende grond. Daaruit volgt immers ontegenzegge/ijk dat de gemeente gedurende de Ioopti)d van de exploitatieovereenkomst niet bevoegd is op te treden tegen het hebben van de leidingen in gemeentegrond. Naar de strekking van artikel 228 van de Gemeentewet kan bifj het ontbreken van zodanige bevoegdheid geen precariobelasting worden geheven (HR 14 september 2007, BNB 2007/290)." 2. De gemeente heeft zich contractueel met de netbeheerder verbonden om geen precariobelasting te heffen In de tweede plaats is het heffen van precario niet toegestaan als de Gemeente zich contractueel heeft verbonden om geen precario te heffen. Zie in dat kader de uitspraak van de Hoge Raad van 11 oktober Daarin kwam de Hoge Raad tot het volgende oordeel: 8 ECLI:NL:HR:2013:BZ7849, JB 2013, 236.

5 obakd DNS KENMERK PAGINA 5 van 12 " Deze door de gemeente aangegane contractuele verplichting brengt mee dat het ter zake van de heffing bevoegde orgaan van de gemeente, de heffingsambtenaar, geen aanslagen in de precariorech ten aan be/an ghebbende behoort op te leggen Legt de heffingsambtenaar in str,jd met de overeenkomst toch een derge/,jke aanslag op, en wenst be/an ghebbende dat de gemeente de overeenkomst op dit punt nakomt, dan dient z,j zich, na eventuee/ bezwaar, te wenden tot de belastingrechter a/s de rechter die bevoegd is ten aanz/en van deze aanslag (vgl. HR 8juli 2011, nr. 09/03160, ECLI:NL:HR:1996:BP3057, NJ 2011/463, onderdeel 3.6.3). Die rechter dient dan bij de beoordellng van de rechtmatigheid van de aanslag te betrekken of de heffingsambtenaar heeft gehandeld in str,jd met de verp/ichtingen die voor hem - gelet op het hiervoor in overwogene - uit de overeenkomst voortvloeien. A/s de be/astingrechter van oordee/ is dat de heffingsambtenaar met het op/eggen van de aanslag in str/d met die verplichtingen heeft gehandeld, dient hij de aanslag te vernietigen." Uit deze uitspraak kan aldus worden afgeleid dat ook de heffingsambtenaar gebonden is aan een overeenkomst die is gesloten tussen de Gemeente en een netbeheerder. Indien in die overeenkomst is afgesproken dat geen precariobelasting zal worden geheven, dan komt een eventuele aanslag door de heffingsambtenaar voor vernietiging in aanmerking. 3. De gemeente heeft zich verplicht om een bedrag cielilk aan de aanslag terug te betalen aan de netbeheerder De derde situatie is die, waarin de Gemeente met de netbeheerder heeft afgesproken dat weliswaar precariobelasting kan worden geheven, maar dat de Gemeente zich heeft verp!icht om een bedrag gelijk aan de aanslag terug te betalen aan de netbeheerder. Indien de Gemeente en de netbeheerder een dergelijke regeling overeen zijn gekomen, kan dus wet precariobelasting worden geheven, maar heeft dit in financieel opzicht geen voordelen voor de Gemeente omdat de Gemeente het geheven bedrag aan belasting aan de netbeheerder zal moeten terugbetalen. 1.2 Overeenkomsten die de Gemeente heeft gesloten met netbeheerders staan aan heffen c.q. profiteren van precario in de weg Overeenkomsten met Stedin staan aan heffen/profiteren van precarlo in de weg 5. Uit de op 30 november en 1 december ji. toegezonden stukken begrijpen wij dat de Gemeente op 1 juti 1991 samen met de gemeenten Berke[ en Rodenrijs, Nootdorp, Pijnacker, Zoetermeer, Bergschenhoek en Bleiswijk een

6 (ODakd DNS KENMSRK PAGINA 6 van 12 aandeelhoudersovereenkomst heeft gesloten met de naamloze vennootschap Energie Delfland N.V., de rechtsvoorganger van Stedin. In deze aandeelhoudersovereenkomst is het volgende opgenomen: "A. De gemeenten zullen aan de vennootschap geen retrib ut/es of andere vergoedingen in rekening brengen voor het aanbrengen en houden van werken op zaken in, op of boven onroerende zaken waarvan een gemeente de eigendom heeft of waarop een gemeente een beperkt recht heeft. Indien een gemeente, om welke reden dan ook, Loch een vergoeding a/s hiervoor bedoeld in rekening moet brengen, zal die gemeente het bedrag aan de vennootschap restitueren. De vordering terzake van de vennootschap op de gemeente kan door de vennootschap in mindering worden gebracht op door de vennootschap aan die gemeente verschuldigde bedragen." 6. Partijen zijn deze aandeelhoudersovereenkomst voor onbepaalde tijd aangegaan en de overeenkomst voorziet niet in een wijze van de opzegging. Verder is van belang dat de naamloze vennootschap Energie Deifland N.V. inmiddels - ten gevolge van fusies en overnames - is opgegaan in het huidige Stedin. In navolging op de van de heer R. Verduijn van 7 december11. gaan wij er in dit advies vanuit dat de rechtsopvolging door Stedin heeft plaatsgevonden zonder nadere/bijzondere/aparte/gewijzigde afspraken voor wat betreft de vestiging van zakelijke rechten op de netwerken, waardoor de aandeelhoudersovereenkomst ook nu nog geldt tussen de Gemeente en Stedin. De consequentie daarvan is, dat het heffen van precariobelasting thans niet mogelijk is, althans dat de Gemeente niet kan profiteren van het heffen van precariobelasting omdat een terugbetaalverplichting bestaat. Uit de hiervoor geciteerde passage uit de aandeelhoudersovereenkomst volgt namelijk dat de Gemeente zich heeft verbonden om: a) geen vergoeding in rekening te brengen voor het hebben en houden van kabels en leidingen in, op of boven gemeentegrond en de gronden waarop de Gemeente een beperkt recht heeft; en, b) De Gemeente zich heeft verplicht om een bedrag gelijk aan de aanslag terug te betalen aan Stedin indien de Gemeente verplicht wordt om toch een vergoeding te vragen. Overeenkomsten met andere netbeheerders zijn ons niet bekend Er is ons niet bekend dat de Gemeente met andere netbeheerders dan Stedin overeenkomsten heeft gesloten over de toelaatbaarheid van kabels en leidingen in (of boven) de gemeentegrond. Indien het inderdaad klopt dat er met de andere netbeheerders geen afspraken zijn gemaakt, dan staat het de Gemeente ten aanzien van deze in (of boven) de gemeentegrond gelegen kabels en leidingen in beginsel

7 aj(d PAGINA 7 van 12 vrij om precariobelasting te heffen. 1.3 Tussenconclusie 8. Gelet op het voorgaande staat de aandeelhoudersovereenkomst die de Gemeente op 1 juli 1991 is aangegaan met de rechtsvoorganger van Stedin in de weg aan het heffen van c.q. profiteren van geheven precariobelasting. Overeenkomsten die zijn gesloten tussen de Gemeente en andere netbeheerders zijn ons niet bekend. Indien er inderdaad met andere netbeheerders geen afspraken zijn gemaakt op basis waarvan kabels en leidingen in (of boven) gemeentegrond aanwezig mogen zijn, staat het de Gemeente ten aanzien van deze kabels en leidingen in beginsel vrij om precariobelasting te heffen. 2. OPZEGGING AANDEELHOUDERSOVEREENKOMST IS MOGELIJK 2.1 Uitgangspunt: De Ronde Venen/Stedin 9. Het gegeven dat de Gemeente met de rechtsvoorganger van Stedin een overeenkomst is aangegaan die de mogelijkheid tot het heffen van precarlo uitsluit c.q. die uitsluit dat zij kan profiteren van geheven precariobelasting, betekent niet dat de Gemeente eeuwigdurend aan deze verplichting is gebonden. De aandeelhoudersovereenkomst is namelijk in beginsel opzegbaar nu die voor onbepaalde tijd is aangegaan en niet voorziet in een wijze van de opzegging. Daartoe verwijzen wij naar het arrest van de Hoge Raad van 28 oktober 2011 inzake De Ronde Venen/Stedin Inzet van het in dit arrest centraal staande geschil was het antwoord op de vraag of de gemeente De Ronde Venen een overeenkomst kon opzeggen die voor onbepaalde tijd met Stedin was aangegaan. Deze overeenkomst bepaalde onder meer dat de gemeente De Ronde Venen alle kosten die verband hielden met de gedwongen verlegging van kabels en leidingen zou vergoeden. De gemeente De Ronde Venen wenste deze overeenkomst op te zeggen, opdat alle kabel- en leidingbeheerclers op gelijke wijze onder het regime van de Telecommunicatiewet (liggen om niet is verleggen om niet) en de gemeentelijke nadeelcompensatieverordening zouden komen te vallen. De Hoge Raad achtte opzegging in dit geval mogelijk: "3.5.1 Het gaat te dezen om de opzegging van een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan. Of en, zo ja, onder welke voorwaarden zo'n overeenkomst opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud daan.'an en door de van toepassing z,jnde wettel(ike bepalingen. Id/en, zoals hier, wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, ge/dt dat de overeenkomst in beginsel I-JR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854, NJ 2012, 685 (De Ronde Venen/Stedin).

8 obakd PAGINA 8 van 12 opzegbaar is. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van bet geval meebrengen dat opzegging slechts mogeik is id/en een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat (HR 3 december 1999, UN: AA3821, NJ 2000/120). Uit diezelfde eisen kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betallng van een (schade)vergoeding." 11. Gelet op het bepaalde in het arrest De Ronde Venen/Stedin geldt dus als uitgangspunt dat de aandeelhoudersovereenkomst in beginsel opzegbaar is. Dit uitgangspunt is overigens recentelijk nog meerdere malen bevestigd (zie onder andere HR 14 juni 2013, ECU: NL: HR: 2013:BZ4163 (Auping/Beverslaap), rechtbank Oost-Brabant 1 juli 2014, C/01/ (niet gepubliceerd) en rechtbank Gelderland 30 september 2015, ECLI: NL:RBGEL:2015:6155). 2.2 Aanvullende werking redelijkheid en billijkheid staan hoogstwaarschijnhijk niet aan opzegging in de weg 12. Opzegging is - zo volgt uit het arrest De Ronde Venen/Stedin - slechts niet mogelijk indien de eisen van redelijkheid en billijkheid daartoe nopen. Echter, gelet op de formulering van de Hoge Raad, ligt het op de weg van degene die zich geconfronteerd ziet met de opzegging (dus de netbeheerder), om de feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken die moeten leiden tot de conclusie dat opzegging niet mogelijk was, daar zwaarwegende redenen voor aanwezig moeten zijn of er een opzegtermijn in acht moet worden genomen.' De bewijslast ligt dus uitdrukkelijk niet bij de Gemeente. Waarschijnhijk geen zwaarwegende grond voor opzegging vereist 13. Uit de tot nu toe gewezen jurisprudentie die ziet op de opzegging van duurovereenkomsten met betrekking tot kabels en leidingen volgt, dat een zwaarwegende grond voor de opzegging doorgaans niet is vereist. In dat kader achtten de rechters11 echter vaak wel - in meerdere of mindere mate - de volgende aspecten van belang: met de opzegging wordt een uniform regime voor de kabels en leidingen onder de grond nagestreefd; 10 Vgl. prof. mr. T.F.E. Tjong Tjin Ta!, NJ 2012, 685, nr. 2). Zie onder andere HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854, NJ 2012, 685 (De Ronde Venen/Stedin), HR 14 jun! 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4163 (Auping/Beverslaap) en rechtbank Gelder/and 30 september 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:61 55 AKD: # v1

9 aj(d PAGINA 9 van 12. door de opzegging komt er geen einde aan de elektriciteits- water- of gasvoorziening; de overeenkomst bevat geen verplichting om de netbeheerder voor alt/id te vrijwaren van de verplichting om geen precario te heffen12; de maatschappelijke kosten van de elektriciteits- water- of gasvoorziening zullen als gevoig van de opzegging filet aanzienlijk stijgen. 14. Hoewel wij op dit moment nog geen zicht hebben op de gevolgen die een mogelijke opzegging van de aandeelhoudersovereenkomst voor Stedin zal hebben, kunnen wij ons voorstellen dat één of rneerdere van de hierboven genoemde aspecten ook in deze situatie opgaan. Wij verwachten dan ook niet dat in dit geval een zwaarwegende grond voor de opzegging zal zijn vereist. Opzegtermijn van zes maanden!!jkt redelijk 15. Voor wat betreft het antwoord op de vraag of opzegging zonder hantering van een (lange) opzegtermijn of (vervangende) schadevergoeding mogelijk is, heeft de Hoge Raad in het arrest De Ronde Venen/Stedin een drietal omstandigheden genoemd die ertoe kunnen leiden dat opzegging niet mogelijk is zonder (lange) opzegtermijn danwel het aanbieden van een (vervangende) schadevergoeding: bepaalde investeringen nioeten nog worden terugverdiend; de netbeheerder heeft in haar bedrijfsvoering geen rekening gehouden of kunnen houden met de opzegging; de netbeheerder is anderszins tijd en kosten kwijt met de omschakeling naar de nieuwe situatie die door de opzegging is ontstaan. 16. Voor zover wij op dit moment kunnen overzien, heeft de opzegging van de aandeelhoudersovereenkomst voor Stedin slechts financiële gevolgen, omdat op de in gemeentegrond gelegen kabels en leidingen precariobelasting zal worden geheven. Deze nadelige financiële gevolgen zal Stedin bovendien, zoals zij flu ook al doet in de buurgemeenten, verdisconteren in de tarieven. Stedin wordt door de opzegging met andere woorden dus niet in haar voortbestaan bedreigd. Enige reden voor het bieden van een lange opzegtermijn dan wel een (vervangende) schadevergoeding zien wij vooraisnog dan ook niet. 17. Het voorgaande neemt echter niet weg dat wij hoe dan ook adviseren om bij de opzegging, in het licht van de eisen van redelijkheid en billijkheid en het door de Gemeente te respecteren zorgvuldigheidsbeginsel, wel een redelijke opzegtermijn in acht te nemen. Uit onze praktijk zijn ons meerdere gemeenten bekend die soortgelijke overeenkomsten hebben opgezegd waarbij zij gebruikmaakten van een 12 Rechtbank Gelderland 30 september 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:6155. AKD : # v1

10 aj(d PAGINA 10 van 12 opzegtermijn van zes maanden. Een dergelijke opzegtermijn achtten de verschillende rechters vooralsnog niet onredelijk.'3 Gelet hierop adviseren wij ook uw Gemeente om in dit geval een opzegtermijn van zes maanden te hanteren. 2.3 Tussenconclusie 18. Het felt dat de aandeelhoudersovereenkomst de mogelljkheid tot het heffen c.q. profiteren van precario uitsluit, maakt niet dat de Gemeente daar eeuwigdurend aan is verbonden. Gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad is opzegging van de aandeelhoudersovereenkonist namelijk in beginsel mogelijk. Dat is slechts anders als Stedin aannemelijk weet te maken dat opzegging niet mogelijk is, aan de opzegging een zwaarwegende grond ten grondslag moet liggen of dat de opzegging gepaard moet gaan met een bepaalde opzegtermijn of het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding. Op basis van de aan ons toegezonden stukken verwachten wij niet dat daarvan sprake zal zijn. Gelet op de eisen van redelijkheid en billijkheid en het door de Gemeente te respecteren zorgvuldigheidsbeginsel adviseren wij wel om een opzegtermijn van zes maanden in acht te nemen. 3. CONCLUSIE: KOSTEN EN BATEN 19. op basis van de aan ons verstrekte informatie, zien wij aldus mogelijkheden om de in 1991 tussen de Gemeente en de rechtsvoorganger van Stedin gesloten aandeelhoudersovereenkomst op te zeggen. Die opzegging kan - zo is onze voorlopige inschatting - gepaard gaan met een beperkte opzegtermijn van zes maanden. Een reden om enige schade aan Stedin te vergoeden, zien wij vooraisnog niet. Wel merken wij nadrukkelijk op dat de ervaring leert dat het van groot belang is om in de opzeggingsbrief de redenen van opzegging te voorzien van een draagkrachtige motivering. Wij adviseren clan ook om het opzeggingstraject van meet af aan zorgvuldig in te steken. 20. Het sluitstuk van dit advies is het antwoord op de vraag in hoeverre de baten van het heffen van precariobelasting opwegen tegen de kosten van het opzeggen van de aandeelhoudersovereenkomst met Stedin. 21. In dat kader is in de eerste plaats van belang dat de aandeelhoudersovereenkomst na ommekomst van de in de opzeggingsbrief opgenomen opzegtermijn zijn rechtsgeldigheid zal verliezen. Vanaf dat moment - en dat kan dus al heel snel zijn - is de Gemeente bevoegd om op basis van een (daarvoor in het leven geroepen) precarioverordening precario te heffen op de kabels en leidingen die in de gemeentegrond zijn gelegen. Met uitzondering van een verzoek om voorlopige 13 rechtbank Gelderland 30 september2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:6155 en rechtbank Oost-Brabant I jul! 2014, C/01/ (niet gepubliceerd). AKD: # v1

11 (ODakd DNS KENMSRK IGV PAGINA 11 van 12 voorziening, hebben eventuele door de netbeheerder aanhangig te maken procedures geen schorsende werking. Het heffen van precario kan, met andere woorden, dus vrij snel worden geeffectueerd. 22. Voor wat betreft de met de opzegging gepaard gaande kosten en baten merken wij het volgende op. Het staat de Gemeente vrij am te bepaien hoe hoog het te heffen bedrag aan precario zal zijn; er hoeft namelijk geen direct verband te bestaan met de kosten die worden gemaakt ten aanzien van het gebruik van de openbare ruimte.14 Uit het memo 'aanpak onderzoek precario K&L Delft' van 26 november 2015 maken wij op dat het beoogde tarief voor de kabels en leidingen in de Gemeente ails berekend. De totaai berekende inkomsten ais gevoig van de precarioheffing vormen de baten voor de Gem eente. Daartegenover brengt de opzegging van de overeenkomst met Stedin waarschijniijk ook bepaalde kosten met zich. Zo is onze ervaring dat Stedin de rechtsgeidigheid van de opzegging zal betwisten. Om die reden zal de Gemeente bij opzegging dus in ieder geval rekening moeten houden met de kosten van juridische procedures. Daarnaast zal de gemeenteiijke precarioverordening (Verordening op de heffing en de invordering van precariobeiasting 2015) zo nodig moeten warden aangevuid opdat een wetteiijke basis wordt gescha pen voor het heffen van precario op kabeis en leidingen in gemeentegrond (zie artikei 216 en 217 van de Gemeentewet). Ook de wijziging van de precarioverordening zal kosten met zich brengen. 23. Hoewei het opzeggen van de aandeeihoudersovereenkomst ertoe zal ieiden dat de Gemeente ook kosten zal moeten maken, schatten wij in dat de kosten niet zuiien opwegen tegen de potentiëie baten bij het heffen van precariobelasting. Zeker nu het er niet naar uitziet dat binnen afzienbare termijn een wetsvoorstel zal worden ingediend om het heffen van precario op kabeis en ieidingen te verbieden. Wij hopen u met het bovenstaande advies void oende te hebben geadviseerd omtrent de door uw Gemeente te maken keuzes. Uiteraard zijn wij bereid om u - via het opstelien van concept opzeggingsbrieven en het voeren van verweer in mogeiijk door Stedin te starten procedures - te begeieiden in een mogeiijk opzeggingstraject. 14 Uiteraard mag bet te heffen bedrag aan precario niet zo hoog worden dat het bedrag in feite onredelijk wordt. Uit de media maken wif op dat in den lande bedragen tussen de C 2,- en 4,- per strekkende meter worden gevraagd.

12 (ODakd PAGINA 12 van 12 ook bereikbaar.