Is er sprake van een vergaande subjectivering van de strafbare voorbereiding?

Transcriptie

1 Is er sprake van een vergaande subjectivering van de strafbare voorbereiding? Een analyse van de ontwikkelingen in wetgeving en rechtspraak door Sander Kriekaard (ANR ) scriptie in strafrechtswetenschappen te verdedigen tegenover de Examencommissie van de Faculteit Rechtsgeleerdheid van de Universiteit van Tilburg (mr. E.M. ter Braak, mr. F. Van Laanen)

2 Inhoudsopgave Inleiding Artikel 46 Sr: het wettelijke kader Inleiding Artikel 10a Opiumwet De aanloop naar artikel 46 Sr Bespreking artikel 46 Sr tot en met de wetswijziging Objectieve bestanddelen De subjectieve bestanddelen Het huidige artikel 46 Sr Tussenconclusie Aanverwante artikelen Inleiding De strafbare poging Samenspanning Andere individuele voorbereidingshandelingen Jurisprudentie Inleiding Jurisprudentie met betrekking tot de strafbare poging De grens tussen strafbare voorbereiding en begin van uitvoering Voorbereidingsjurisprudentie Tussenconclusie Conclusies en aanbevelingen Literatuurlijst Jurisprudentielijst

3 Inleiding Cogitationis poenam nemo patitur (voor denken kan niemand aan bestraffing bloot gesteld worden) Het grondidee dat het strafrecht slechts reageert tegen uiterlijke handelingen en als zodanig ultimum remedium is, wordt niet aangetast; het gedachtegoed als zodanig is strafrechtelijk vrij (toenmalig Minister van Justitie Hirsch Ballin bij de intrede van de strafbare voorbereidingshandeling in het Nederlandse Wetboek van Strafrecht in 1994). Nederland kent een strafrecht dat is gericht op bestraffing van de daad. De strafrechtelijke aansprakelijkheid is niet beperkt tot enkel het daadwerkelijk plegen van een strafbaar feit. Een strafbaar feit begint in de meeste gevallen met een motief, dat wordt uitgewerkt in een plan. Dit plan dient vervolgens te worden voorbereid alvorens het daadwerkelijk wordt uitgevoerd. Gesteld kan worden, dat het daadwerkelijke plegen van een strafbaar feit het eindstation is, met daarvoor nog een aantal tussenschakels. Aangezien het in het kader van de rechtsbescherming tevens wenselijk is dat misdrijven voorkomen kunnen worden, is het in Nederland ook mogelijk om over te gaan tot strafrechtelijke vervolging, voordat het strafbare feit volledig is voltooid. Voordat dit eindstation wordt bereikt, zijn onderweg dus meerdere stadia gepasseerd. Men spreekt dan van onvoltooide delictsvormen. Dit kan enerzijds doordat de uitvoering is mislukt; men spreekt dan van de strafbare poging. Anderzijds kan dit doordat men het plegen van een strafbaar feit voorbereid; men spreekt dan van strafbare voorbereiding. Vooral strafbaarstelling van de strafbare voorbereiding in 1994 leidde tot een omvangrijke uitbreiding van de strafrechtelijke aansprakelijkheid. Een dergelijke verruiming van de aansprakelijkheid bracht met zich mee dat bestraffing vanaf dat moment kon plaatsvinden, terwijl een verdachte nog ver van de daadwerkelijke uitvoering was verwijderd en zich nog in het grijze gebied van het plan en de voorbereiding van de uitvoering bevond. Sinds de invoering van het artikel in 1994 hebben er in de loop van de jaren een aantal ontwikkelingen plaatsgevonden, die de reikwijdte van het artikel hebben aangepast, zowel 3

4 in de redactie van het artikel zelf, als in de rechtspraak. De meest recente ontwikkelingen in wetgeving en rechtspraak lijken tot gevolg te hebben dat we richting een subjectivering van de strafbare voorbereiding gaan, die zover gaat, dat de vrees bestaat dat verdachten nog enkel voor het hebben van criminele intenties veroordeeld kunnen worden. Dit lijkt een onwenselijke ontwikkeling, maar de vraag is of die genoemde veronderstelling wel juist is. De probleemstelling is dus of de ontwikkelingen in wetgeving en rechtspraak hebben geleid tot een onwenselijke subjectivering van de strafbare voorbereiding, zoals strafbaar gesteld in artikel 46 Wetboek van Strafrecht. Om tot een beantwoording van die vraag te komen, moeten er een aantal stappen worden doorlopen. In hoofdstuk 1 zal worden gekeken naar het wettelijke kader rond artikel 46. Daarbij wordt gekeken naar de totstandkomingsprocedure van het artikel in 1994, de bestanddelen van de oude redactie en de bestanddelen van de nieuwe redactie. Voor een beeld welke plaats de strafbare voorbereiding in het Nederlandse strafrecht inneemt, wordt in hoofdstuk 2 een uiteenzetting gegeven over de andere onvoltooide delictsvormen; de strafbare poging en de samenspanning. Zonder uitzondering heeft de wetgever bij alle onvoltooide delictsvormen voor de invulling van de belangrijke bestanddelen ervoor gekozen die invulling over te laten aan de rechtspraak. Het is, voor een beter begrip en een gedegen analyse, daarom noodzakelijk om de belangrijkste jurisprudentie met betrekking tot de poging en de voorbereiding te bespreken. Daarbij zal met betrekking tot de strafbare voorbereiding de nadruk liggen op de Ford Transit-arresten en de veelbesproken procedure rond moslim-extremist Samir A., aangezien dit de twee belangrijkste arresten zijn geweest voor de ontwikkeling van het leerstuk van de strafbare voorbereiding. Zoals uit het openingscitaat mede blijkt, mag het nooit de bedoeling zijn om het gedachtegoed van een persoon te bestraffen. In hoofdstuk 4 zal worden beoordeeld of daarvoor daadwerkelijk moet worden gevreesd. Dat hoofdstuk bevat de afrondende conclusies en aanbevelingen. 4

5 1. Artikel 46 Sr: het wettelijke kader 1.1 Inleiding Het leerstuk van de strafbare voorbereiding is een relatief nieuw leerstuk in de strafrechtswetenschap. Voor een compleet beeld van dit leerstuk is het noodzakelijk om te kijken naar de ontstaansgeschiedenis van het artikel waarin dit leerstuk is vormgegeven: artikel 46 Wetboek van Strafrecht. Dit artikel is niet het eerste artikel in het Nederlandse strafrecht waarin voorbereidingshandelingen strafbaar worden gesteld. In 1985 werd artikel 10a Opiumwet ingevoerd en dit artikel werd daarmee de allereerste zelfstandige strafbare voorbereidingshandeling in het Nederlandse strafrecht. Daarnaast bestonden er wel al individuele voorbereidingshandelingen voor misdrijven tegen de staat. Deze waren sinds 1920 opgenomen in artikel 96 lid 2 Sr. In dit hoofdstuk zal om te beginnen worden gekeken naar het volgende: welke maatschappelijke ontwikkelingen gingen vooraf aan artikel 10a Opiumwet en waarom werd een dergelijke uitbreiding van de strafrechtelijke aansprakelijkheid noodzakelijk geacht? Vervolgens zal hetzelfde worden besproken met betrekking tot artikel 46 Sr. Beschreven zal worden wat de wetgever ertoe bewogen heeft om uiteindelijk toch over te gaan tot invoering van een algemene strafbaarstelling van de strafbare voorbereiding. Daarna zullen de verschillende objectieve en subjectieve bestanddelen stuk voor stuk worden behandeld en in het bijzonder wat de achterliggende gedachten van de wetgever waren. In latere hoofdstukken zal aan bod komen hoe de rechtspraak één en ander in de praktijk heeft toegepast. Tot slot zal in dit hoofdstuk artikel 46 Sr anno 2008 aan bod komen. Sinds de invoering in 1994 zijn er namelijk een aantal wijzigingen aangebracht in de redactie van het artikel, die de strekking van het artikel hebben veranderd. Het hoofdstuk zal worden afgesloten met een tussenconclusie Artikel 10a Opiumwet De Opiumwet werd aangenomen in 1919 en vloeide voort uit een tweetal internationale verdragen, te weten het Verdrag van Genève uit 1936 en het Verdrag van New York uit Deze verdragen schreven voor welke strafbare gedragingen in verband met verdovende middelen door de verdragspartijen strafbaar moesten worden gesteld. 1 Een 1 Rutgers 1992, p. 30 5

6 opmerkelijk detail was, dat beide verdragen ook de strafbaarstelling van het plegen van voorbereidende handelingen en samenspanning tot de handel in verdovende middelen voorschreven. Desondanks werd de strafbaarstelling van voorbereidende handelingen toentertijd niet meteen ingevoerd. De oorzaak hiervoor kan worden gevonden in het gegeven dat ten tijde van het sluiten van het verdrag van New York, aan het begin van de jaren zestig, verdovende middelen nog niet echt een issue waren in Nederland. Nadat dit enkele jaren later veranderde, begon de overheid meer na te denken over mogelijkheden om daar repressiever tegen op te treden. Dit leidde echter in eerste instantie alleen tot een verhoging van het strafmaximum. 2 De opkomst van enkele criminaliteitsvormen, zoals gewelddadige politieke acties, handel in drugs, gijzelingen en georganiseerde gewapende overvallen op banken en waardetransporten, leidde er in de jaren zeventig en tachtig toe dat er een discussie op gang kwam over de wenselijkheid om potentiële daders al aan te kunnen pakken in de fase die ligt voor het voltooide delict. 3 Reeds in de jaren zeventig werd geconcludeerd dat de middelen en mogelijkheden die destijds voorhanden waren om terroristische acties te bestrijden, niet langer voldoende waren 4. Toenmalig minister van Justitie Van Agt had hiervoor als eerste oplossing bedacht om de strafbaarstelling van samenspanning uit te breiden. Een bespreking van samenspanning en de relatie van deze strafbaarstelling tot artikel 46 Sr volgt verderop. Uiteindelijk kwam dit voorstel niet door de Tweede Kamer. 5 Een verklaring hiervoor zou kunnen liggen in het gegeven dat aan het einde van de jaren zeventig het aantal gewelddadige, terroristisch getinte, acties afnam en er meer aandacht kwam voor een nieuwe vorm van misdaad in opkomst, namelijk de handel in verdovende middelen. 6 Begin jaren tachtig werden er dan toch Kamervragen gesteld naar aanleiding van een artikel in het Politieblad, waarin werd gesuggereerd dat er voor de politie te weinig wettelijke mogelijkheden bestonden om de handel in verdovende middelen effectief te bestrijden. 7 Uiteindelijk werd in 1983 het wetsontwerp tot wijziging van de Opiumwet ingediend, met daarin het voorstel om artikel 10a, met de redactie zoals die heden ten dage nog bestaat, op te nemen. Tijdens de parlementaire behandeling werd duidelijk waarom 2 Rutgers 1992, p Rutgers 1992, p Mulder Rutgers 1992, p Rutgers 1992, p Blaauw 1980, p

7 was gekozen voor een bijzondere bepaling in de Opiumwet, en niet voor een aanpassing van de samenspanning in het algemene deel van het Wetboek van Strafrecht. Op de eerste plaats omdat de Opiumwet een minder groot bereik had; plaatsing in het algemene deel van het Wetboek van Strafrecht werd als een grotere inbreuk op de rechtszekerheid van de burgers gezien. Voor samenspanning zou namelijk reeds de enkele afspraak om een zeker misdrijf te gaan plegen strafbaar zijn, terwijl bij artikel 10a een concrete handeling werd vereist. 8 Daarnaast zou artikel 10a minder bewijsproblemen met zich mee brengen. Bij samenspanning zou de concrete afspraak tot het begaan van het tenlastegelegde delict bewezen moeten worden; het behoeft geen nadere uitleg dat dit niet eenvoudig zou zijn. Het bewijzen van concrete gedragingen werd eenvoudiger geacht. Het laatste argument was, dat met deze bijzondere strafbepaling ook individuele acties strafbaar konden worden gesteld, en niet enkel plannen die in vereniging werden beraamd. Voor samenspanning zijn namelijk meerdere personen nodig en dus zou de eenmansactie buiten schot blijven. Met strafbaarstelling in artikel 10a werd het wel mogelijk om ook het individu aan te pakken. 9 De voornaamste kritiek die daarna onstond uit de hoek van de wetenschap was, dat de vrijheid en rechtszekerheid van het individu werden geofferd voor een beter strafrechtelijk apparaat; alledaagse gedragingen konden nu een strafwaardig karakter krijgen en leken ook alleen hun strafwaardigheid te kunnen ontlenen aan de bij een persoon aanwezige criminele intentie. 10 Ondanks al deze kritische geluiden werd het wetsvoorstel met een ruime meerderheid tot wet aangenomen De aanloop naar artikel 46 Sr. Tijdens de parlementaire behandeling van artikel 10a Opiumwet kwam de wenselijkheid van een algemene strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen al ter sprake. Toenmalig minister van justitie Korthals-Altes was de mening toegedaan, dat de invoering van dat artikel een eenmalig gebeuren was en dat het zeker geen voorloper zou zijn voor strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen bij andere ernstige delicten. Hij 8 Rutgers, p Kamerstukken 1984/85, , p Rutgers 1992, p Wet van 4 september 1985, Stb

8 benadrukte dat de regering ook geen plannen in die richting had en dat er zeker geen precedentwerking van artikel 10a uit zou gaan. 12 In dit citaat valt een duidelijke terughoudendheid te lezen met betrekking tot een toekomstige algemene strafbaarstelling. Dit standpunt zou echter niet zo lang stand houden. In mei 1985 verscheen het beleidsplan Samenleving en Criminaliteit. Centraal daarin stond een hardere aanpak van de georganiseerde misdaad. 13 In het vervolg hierop kwamen er geluiden uit de hoek van de politie dat zij te weinig wettelijke bevoegdheden voorhanden hadden om de georganiseerde misdaad fatsoenlijk aan te kunnen pakken. De oplossing die vanuit die hoek werd aangedragen, was wederom een uitbreiding van het strafbaar stellen van samenspanning. En wederom reageerde de minister van Justitie terughoudend. Dit standpunt veranderde echter toen in 1987 de ontvoeringszaak van G.J. Heijn plaatsvond. De slechte afloop van die zaak leidde ertoe dat de minister van justitie de mogelijkheid van algemene strafbaarstelling van voorbereiding in overweging wilde nemen. 14 Keer op keer liep de politie bij de bestrijding van zware criminaliteit aan tegen een gebrek aan mogelijkheden om in te grijpen. Het feit dat de politie bij bepaalde ernstige misdrijven regelmatig machteloos moest toezien hoe deze werden voorbereid door concrete gedragingen noemde hij onbevredigend. Het enige wat de politie kon doen, was het verstoren van die concrete gedragingen, of in ieder geval duidelijk maken dat ze van die gedragingen op de hoogte waren (het stukmaken van zaken). De gevolgen hiervan waren echter enkel dat de daders hun handelingen afbraken of hun werkterrein gingen verleggen. 15 De minister liet blijken dat hij dacht aan het bestrijden van georganiseerde criminaliteit in de voorbereidingsfase, omdat hij toen nog in de veronderstelling verkeerde dat Heijn was ontvoerd door een groep, door een criminele organisatie. Met name naar aanleiding van de zaak Heijn stelde de minister een werkgroep in, die de mogelijkheid van het strafbaar stellen van de voorbereiding van enkele, door de minister specifiek benoemde, zware misdrijven moest verkennen. Het eindoordeel van deze werkgroep was, dat slechts de voorbereiding van misdrijven die een ernstig gevaar voor de rechtsorde opleveren, waarbij de levens van burgers op het spel staan strafbaar te stellen, welke zonder strafbaarheid van de voorbereidingsfase niet adequaat zouden kunnen 12 Strijards 1995, p Kamerstukken 1984/85, , nr. s 1 en 2 14 Strijards 1995, p Kamerstukken II, 1987/88, , nr.2, p. 16 8

9 worden vervolgd. 16 Bij formulering van de delictsomschrijvingen zocht de werkgroep aansluiting bij de omschrijving van de individuele voorbereidingshandeling in artikel 96 lid 2 Sr. De werkgroep stelde daarbij, dat het middel dat de dader zou gebruiken, bestemd moest zijn om het voorgenomen misdrijf uit te voeren; het moest gaan om handelingen die naar objectieve vaststelling waren verricht voor het plegen van een bepaald misdrijf. 17 Dit houdt in dat het voor de gemiddelde omstander/ toeschouwer duidelijk moet zijn dat de handelingen op de uitvoering van het specifieke, voorgenomen misdrijf zijn gericht. Een voorwerp dat in beginsel geschikt is voor het plegen van een misdrijf, is daar dus ook niet meteen automatisch voor bestemd. Deze benadrukking werd noodzakelijk geacht, aangezien bijna alle voorwerpen in beginsel voor een misdrijf gebruikt kunnen worden. 18 De overwegingen van de werkgroep zijn met name belangwekkend met betrekking tot het criterium bestemd tot in de uiteindelijke redactie van artikel 46 Sr. De wetgever zoekt namelijk voor de uitleg van het delictsbestanddeel kennelijk bestemd aansluiting bij de uitleg die de werkgroep had gegeven aan de bestemming van bepaalde voorwerpen. De uiteindelijke redactie van artikel 46 Sr was de volgende: 1. Voorbereiding van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld is strafbaar, wanneer de dader opzettelijk voorwerpen, stoffen, gelden of andere betaalmiddelen, informatiedragers, ruimten of vervoermiddelen kennelijk bestemd tot het in vereniging begaan van dat misdrijf verwerft, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of voorhanden heeft Bespreking artikel 46 Sr tot en met de wetswijziging Bij een verdere uitbreiding van de strafrechtelijke aansprakelijkheid gaan er altijd stemmen op, die roepen dat we richting een intentiestrafrecht gaan. Met de invoering van artikel 46 Sr in 1994 doken die geluiden vanzelfsprekend ook op. 19 Om duidelijk te maken dat het zeker niet de bedoeling was om enkel criminele intenties te bestraffen werden er, naast de subjectieve bestanddelen, ook enkele objectieve bestanddelen in de oorspronkelijke 16 Strijards 1995, p Strijards 1995, p Strijards 1995, p Zie o.a. M. Rutgers, Strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen: een onderzoek naar de grenzen van het strafrecht, diss. Leiden, Arnhem

10 redactie van het artikel opgenomen. Die objectieve bestanddelen zouden de grenzen van de aansprakelijkheid moeten gaan beperken. 20 Deze zullen hieronder worden besproken; een bespreking van de subjectieve bestanddelen zal verderop volgen Objectieve bestanddelen De eerste redactie van artikel 46 bevatte een aantal objectieve bestanddelen. De strafbare voorbereiding moest in vereniging zijn gepleegd, waarbij men een zeker middel door een bepaalde handeling (voor beiden was in het artikel een limitatieve opsomming opgenomen) kennelijk bestemd had tot uitvoering van de criminele intentie tot het plegen van een misdrijf, waarop een gevangenisstraf staat van acht jaren of meer. Voorbereiding in vereniging Door het vereiste dat een voorbereidingshandeling in vereniging moest worden gepleegd, had de wetgever duidelijk willen uitsluiten dat één enkel persoon die een misdrijf voorbereid, kon worden bestraft. In dergelijke gevallen diende gewacht te worden tot het moment dat die voorbereiding zich door een begin van uitvoering had geopenbaard, zodat die persoon kon worden bestraft op grond van artikel 45 Sr (poging). Het is natuurlijk interessant om te bekijken welke motivering daaraan ten grondslag lag. De wetgever had hiervoor zowel materieel als formeelrechtelijke argumenten. 21 Materieelrechtelijk ging men ervan uit, dat een voorbereiding in vereniging een verhogend gevaarzettend karakter zou hebben, vergeleken met de éénmansactie. Het groepsproces zou in die zin dwingend werken op de afzonderlijke individuen, dat zij veel minder snel geneigd zouden zijn tot vrijwillige terugtred. 22 Dit gegeven zou ervoor zorgen, dat voltooiing van het feit zozeer onttrokken wordt aan de individuele vrijheid van de afzonderlijke deelnemers, dat het geheel een gevaarzettend karakter krijgt, wat vergelijkbaar is met het begin van uitvoering bij de strafbare poging. 23 Dit houdt in dat er op dat moment al sprake zou zijn van een concreet gevaar voor enig persoon, goed, of de samenleving in het algemeen. 20 Strijards 1995, p Strijards 1995, p Rapport minister van justitie aan de koningin, Kamerstukken II 1990/91, , A, nr. 4 en 5, p Kamerstukken II 1990/91, , nr. 3, p

11 Het formeelrechtelijke argument achter opname van dit bestanddeel was, dat een éénmansactie pas zou kunnen worden bewezen als er sprake zou zijn van een objectief begin van uitvoering. De minister bevestigde dit zelf in de Memorie van Antwoord door te stellen, dat als er werkelijk sprake is van een zuivere éénmansactie, het strafvorderlijk bewijs van het voornemen tot delictsvoltooiing in de voorbereidingsfase heel moeilijk te leveren is. 24 Hij ging er daarbij vanuit, dat een individu die een misdrijf voorbereidt, dit plan van tevoren niet met anderen zou bespreken en ook in het verdere verloop van zijn voorbereiding niets daarover zou loslaten tegenover derden. Om dan tot bewijs te komen van handelingen, die door de gemiddelde rechtsgenoot herkend kunnen worden als te zijn gericht op de voltooiing van een zeker misdrijf, leek hem nagenoeg onmogelijk. 25 Deze constatering van de minister is in het licht van een onderzoek, dat voor de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer is gedaan naar stukgemaakte zaken, opvallend te noemen. Dit zijn zaken waarin de politie misdrijven in de voorbereidingsfase signaleert, en vervolgens de voorbereiders op de hoogte stelt van die bekendheid met hun plannen met als doel dat de criminelen hun activiteiten staken voordat ze daadwerkelijk tot uitvoering overgaan. 26 Bij iets meer dan 25% van de geïnventariseerde zaken was er sprake van vermoedelijke éénmansacties. 27 Hoewel er dus op basis van dit onderzoek wel degelijk een draagvlak leek te bestaan voor het bestraffen van voorbereiding door één persoon, heeft de wetgever er toentertijd bewust voor gekozen om dit niet op te nemen in het nieuwe artikel 46 Sr. De voornaamste reden hiervoor was, dat de wetgever het beeld, dat er op een intentiestrafrecht werd aangestuurd, wenste te voorkomen. 28 Hier zal verderop in de tussenconclusie op worden terugkomen. Per 1 januari 2002 is het bestanddeel in vereniging uit de redactie van artikel 46 geschrapt. Op de eerste plaats maakte ratificatie van het Internationaal Verdrag ter bestrijding van de financiering van terrorisme een beperking tot het strafbaar voorbereiden in vereniging het bestanddeel in vereniging strijdig met dit verdrag (het verdrag voorziet hier simpelweg niet in). Ten tweede stelde de toenmalige minister van justitie, dat verwijdering van het bestanddeel in vereniging een verbetering was. Als reden hiervoor gaf hij aan dat het niet voldoende duidelijk was waarom voorbereiding van een misdrijf 24 Kamerstukken II 1991/92, , nr. 5, p Kamerstukken II 1991/92, , nr. 5, p Strijards 1995, p Strijards 1995, p Strijards 1995, p

12 door één persoon als zozeer minder strafwaardig aangemerkt zou dienen te worden, dat toepassing van artikel 46 Sr daarop niet mogelijk was. 29 Voorbereidingsmiddelen en voorbereidingshandelingen Twee andere objectieve delictsbestanddelen die de wetgever had opgenomen in de oorspronkelijke redactie van artikel 46, zijn de voorbereidingsmiddelen en de voorbereidingshandelingen. In de redactie van artikel 46 Sr was voor beiden een limitatieve opsomming opgenomen, waarmee het objectieve karakter werd gewaarborgd; gebruik van een middel of een handeling die niet onder de opsomming viel, kon ook niet leiden tot een strafbare voorbereiding. Daarbij moest het opzet erop gericht zijn, dat met één of meerdere voorbereidingsmiddelen door een of meerdere voorbereidingshandelingen een misdrijf werd voorbereid waarop een gevangenisstraf stond van acht jaar of meer. Het werd in ieder geval niet voldoende geacht dat een middel enkel zou worden beoordeeld op haar uiterlijke geschiktheid; in de tenlastelegging diende zo duidelijk mogelijk omschreven te worden dat het middel dienstig zou zijn bij een concreet misdrijf, waarbij ook de bestemming van het middel zo concreet mogelijk diende te worden aangeduid. 30 De mogelijke voorbereidingsmiddelen waren voorwerpen, stoffen, gelden of andere betaalmiddelen (deze is geschrapt per 1 januari ), informatiedragers, ruimten of vervoermiddelen. Nu was deze opsomming in beginsel uitputtend bedoeld en diende zij, zoals gezegd, als beperking van de aansprakelijkheid. In beginsel, want in de praktijk is het lastig om een middel te bedenken, wat niet onder de reikwijdte van dit artikel zou kunnen vallen. De nadruk komt daarmee meer te liggen op het gegeven of een dergelijk middel kennelijk is bestemd tot het plegen van het beoogde misdrijf. De hierboven genoemde voorbereidingshandelingen moet iemand verwerven, vervaardigen, invoeren, doorvoeren, uitvoeren of voorhanden hebben. Met name het voorhanden hebben lijkt een ruimer bereik te hebben, vergeleken met de overige handelingen, aangezien het slechts gaat om het kunnen beschikken over een goed. Hierdoor zou men kunnen denken dat voorbereiden door nalaten mogelijk wordt maar dan blijkt er toch een beperkende werking uit te gaan van het opzetvereiste; pas als de handelingen ertoe strekken om opzettelijk voorbereidingsmiddelen een kennelijke bestemming tot het plegen 29 Kamerstukken II 2001/02, , nr. 5, p Strijards 1995, p Wet tot uitvoering van het op 9 december 1999 te New York totstandgekomen Internationaal Verdrag ter bestrijding van de financiering van terrorisme, 20 december 2001, Stb. 2001,

13 van een zeker misdrijf te geven, zijn zij concreet als strafbare voorbereidingshandeling te kwalificeren. Het enige beperkende bestanddeel blijkt in de praktijk dus het bestanddeel van de kennelijke bestemming te zijn. Het oorspronkelijke idee om door een limitatief bedoelde opsomming het subjectieve karakter van de bepaling te beperken, lijkt hiermee niet als zodanig te werken. De kennelijke bestemming De gebruikte voorbereidingsmiddelen en voorbereidingshandelingen moeten naar hun aard kennelijk bestemd zijn tot het plegen van een bepaald misdrijf. Dit is het enige bestanddeel waar de betekenis ervan niet eenvoudig uit de tekst is af te leiden. In het navolgende zal worden besproken wat de wetgever heeft bedoeld met dit bestanddeel. Tevens zal er een vergelijking worden gemaakt met andere (relevante) strafrechtelijke bepalingen waarin het woord kennelijk is opgenomen. Kijkt men in het woordenboek der Nederlandse taal, dan zien we dat bestemming betekent: bedoeling, toekomstige functie van iets. Het woord kennelijk heeft meerdere betekenissen, maar in de context van het artikel lijkt goed waarneembaar, duidelijk de meest toepasselijke. 32 Interpreteren we dit bestanddeel puur naar de letterlijke tekst, dan moet het bij de kennelijke bestemming dus gaan om een goed waarneembare toekomstige functie van iets, met andere woorden: iets wat iemand van plan is om in de toekomst te voltooien en wat nu al duidelijk is waar te nemen. De bestemming duidt dus op het criminele doel dat een persoon voor ogen heeft en die bestemming moet duidelijk waarneembaar zijn. De vraag is voor wie die duidelijkheid dan zichtbaar moet zijn. Geeft de wetgever daar meer duidelijkheid over en in hoeverre heeft hij de tekstuele interpretatie overgenomen? Als men kijkt in de toelichtende stukken, dan blijkt dat er geen eenduidigheid bestaat over de betekenis van dit bestanddeel, maar dat de objectieve benadering overheerst. In de Memorie van Toelichting wordt bijvoorbeeld vermeld dat de criminele bestemming voor de gemiddelde rechtsgenoot duidelijk moet zijn, gelet op de omstandigheden waaronder de middelen zijn aangetroffen en (eventueel) gebruikt. De subjectieve indruk van de opsporingsambtenaar speelt dus in principe geen rol. 33 In de Memorie van Antwoord benadrukt de wetgever daaraansluitend dat justitieel optreden pas gerechtvaardigd is, indien er sprake is van objectief vast te stellen handelen. Er moet een 32 WWW < geraadpleegd op 25 februari Kamerstukken II 1990/91, , nr. 3, p

14 daad zijn gesteld waaruit de criminele bestemming valt af te leiden en waaruit een aantoonbaar onaanvaardbaar risico voor de rechtsorde uitgaat. 34 Verderop bij de bespreking van de subjectieve bestanddelen zal blijken dat er echter ook aanwijzingen voor een andere benadering door de wetgever zijn. Als men door het Wetboek van Strafrecht bladert, komt men nog een aantal artikelen tegen waarin het woord kennelijk is opgenomen. Hoe wordt dit bestanddeel bij deze artikelen geïnterpreteerd? Voor de interpretatie van het bestanddeel kennelijk bestemd hebben Gritter & Sikkema reeds een dergelijke vergelijking gemaakt. 35 Uiteindelijk hebben zij gekeken naar de artikelen 240b Sr ( kennelijk de leeftijd van achttien jaren niet bereikt ), 252 en 453 Sr ( kennelijke staat van dronkenschap ), waarbij terecht een objectieve betekenis aan het woord kennelijk wordt gegeven. Verderop wordt weer een meer subjectieve betekenis toegekend als gekeken wordt naar artikel 252 lid 1 Sr ( het kennelijke doel om daaraan ruchtbaarheid te geven ). Volgens Noyon/Langemeijer/Remmelink moet kennelijk in het laatst genoemde artikel ook het bemantelde doel bestrijken en niet alleen het objectief waarneembare. 36 Uit de vergelijking met andere wetsbepalingen valt niet direct een eenduidige betekenis af te leiden. Gezien de toelichtende stukken en de betekenis bij andere artikelen is het nog steeds niet geheel duidelijk welke betekenis aan het bestanddeel kennelijk bestemd moet worden gegeven. Daarom zal, om hieromtrent meer duidelijkheid te krijgen, in hoofdstuk 3 worden geanalyseerd hoe de rechtspraak er in de praktijk invulling aan heeft gegeven De subjectieve bestanddelen Opzettelijk De opzetvariant is in artikel 46 voor alle overige bestanddelen geplaatst. Het opzet is enerzijds gericht op met voorbereidingsmiddelen verrichte voorbereidingshandelingen en anderzijds op de kennelijke bestemdheid van de middelen en handelingen tot het begaan van een misdrijf waarop minimaal acht jaar gevangenisstraf staat. Aangenomen mag worden, dat in beginsel de lichtste opzetvariant, het voorwaardelijk opzet, voldoende zal zijn om het opzet op de strafbare voorbereiding aan te nemen. Die keuze voor de lichtste 34 Kamerstukken II 1991/92, , nr. 5, p. 3-4, 7 35 Gritter & Sikkema 2006, p Gritter & Sikkema 2006, p

15 opzetvariant wordt ook bevestigd door de wetgever in de Memorie van Toelichting. 37 Het aparte hieraan is, dat het hier niet gaat om een voltooid misdrijf, maar om een misdrijf wat nog gepleegd moet gaan worden. Een misdrijf waarvoor dus plannen zijn gemaakt en voorbereidingen zijn getroffen, maar meer ook nog niet. Het te bewijzen opzet is daarbij dan niet gericht op een concreet misdrijf, maar op een samenspel van omstandigheden, die zouden kunnen leiden tot een misdrijf. Aangezien sommige voorbereidingsmiddelen en voorbereidingshandelingen, zoals in paragraaf al vermeld, een ruim bereik hebben, kan bijvoorbeeld niet het enkel voorhanden hebben van een voorbereidingsmiddel leiden tot een veroordeling. Daarvan kan pas worden gesproken als dat middel in de voorstelling van de verdachte van het grondfeit een rol van betekenis speelt. Daarbij speelt de intentie die bij de verdachte aanwezig was, een belangrijke rol. 38 Het opzet moet ook gericht zijn op een bepaald misdrijf. Volgens de Hoge Raad moet vaststaan op welk soort misdrijf met een strafmaximum van acht jaar of meer de voorbereiding was gericht en niet meer dan dat, omdat een concrete omschrijving van de wijze waarop een voorbereid misdrijf gepleegd zal gaan worden niet goed mogelijk is. 39 Alleen als die gerichtheid kan worden vastgesteld, kan het opzet op een strafbare voorbereiding worden aangenomen. Ook met betrekking tot het opzet bij de strafbare voorbereiding lijkt de wetgever niet erg consequent. Waar eerder in de toelichtende stukken werd gesteld dat voorwaardelijk opzet voldoende is voor strafrechtelijke aansprakelijkheid, werd verderop gesteld dat naarmate de strafrechtelijke aansprakelijkheid zich meer in de voorfase bevindt, aan het bewijs van het opzet zwaardere eisen moeten worden gesteld. 40 De kennelijke bestemming Er valt in sommige stukken een meer subjectieve benadering van het bestanddeel kennelijke bestemming waar te nemen. In de Nota van Toelichting naar aanleiding van het Eindverslag wordt juist het verschil met de (objectieve) benadering van de strafbare poging benadrukt, door te stellen dat bij de voorbereidingsdaad de voorbereidingshandeling moet worden gezien in het licht van de achterliggende criminele 37 Kamerstukken 1990/91, , nr. 3, p De Hullu 2006, p Hoge Raad 17 september 2002, NJ 2002/ Smith 2003, p

16 bedoeling (intentie) van de voorbereider waarop diens wil was gericht. 41 De handeling kleurt dan het voornemen tot het plegen van een misdrijf als het ware in, waarbij automatisch meer de nadruk komt te liggen op die intentie, in plaats van op het concrete gevaarzettende karakter van die handeling. 42 En als gekeken wordt naar wat er in de Memorie van Toelichting staat over de bewijsbaarheid van de kennelijke bestemming van de voorbereidingsmiddelen, komt ook daar een meer subjectieve benadering naar voren. 43 Er wordt daarin namelijk verwezen naar een casus waarbij o.a. bielzen werden gevonden achterin een bestelbusje. De bielzen werden reeds als kennelijk bestemd tot diefstal met geweld aangemerkt, terwijl ze nog gewoon los achterin het busje lagen, dus zonder dat zij reeds hun kenbaar instrumentele functie hadden. 44 Er was dus nog geen sprake van een objectief, gevaarzettend karakter. Dit werd in de Memorie van Toelichting toegelicht door te stellen dat dit mogelijk was, zolang de bestemming maar bewezen kon worden; dus dat men aan kan tonen wat een verdachte met bepaalde voorwerpen van plan was. En dat zou dan het geval kunnen zijn als de politie, bij een reeks observaties van dezelfde criminele organisatie waartoe verdachten behoorden en waarin zij een actieve rol hebben, constateert dat bij die geobserveerde handelingen bielzen een ramfunctie hadden. 45 Hier valt wederom een tegenstrijdigheid waar te nemen met de eerder in de Memorie van Toelichting aangehaalde objectieve benadering (uiterlijke verschijningsvorm en naar inzicht van de gemiddelde rechtsgenoot), aangezien de gemiddelde rechtsgenoot in de regel niet op de hoogte zal zijn van de genoemde observaties. Als enkel de bestemming bewezen hoeft te worden, zorgt dit ervoor dat het woord kennelijk in de redactie van het artikel feitelijk overbodig wordt, aangezien daar dan verder geen beperkende werking meer vanuit zou gaan Het huidige artikel 46 Sr Per 1 februari 2007 werd de redactie van artikel 46 nogmaals veranderd, als onderdeel van de Wijziging van het Wetboek van Strafvordering, het Wetboek van Strafrecht en enige andere wetten ter verruiming van de mogelijkheden tot opsporing en vervolging van 41 Kamerstukken II 1992/93, , nr. 7, p Kamerstukken II 1992/93, , nr. 7, p Kamerstukken II 1990/91, , nr. 3, p Smith 2003, p Kamerstukken II 1990/91, , nr. 3, p

17 terroristische misdrijven. 46 Na het verdwijnen van het bestanddeel in vereniging is nu het bestanddeel kennelijk geschrapt, waardoor de huidige redactie van artikel 46 er als volgt uit kwam te zien: 1. Voorbereiding van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld is strafbaar, wanneer de dader opzettelijk voorwerpen, stoffen, informatiedragers, ruimten of vervoermiddelen bestemd tot het begaan van dat misdrijf verwerft, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of voorhanden heeft Onder voorwerpen worden verstaan alle zaken en alle vermogensrechten. De aanpassing van artikel 46 was voorgesteld en uiteindelijk ook als zodanig ingevoerd, om de preventieve functie van het strafrecht in het kader van het bestrijden van terrorisme te verbeteren. Men dacht hiermee in een vroeger stadium mogelijke terroristische misdrijven effectiever te kunnen bestrijden. Het in een vroeger stadium schrappen van het bestanddeel in vereniging was hiertoe de eerste aanzet, het schrappen van het bestanddeel kennelijk kon worden gezien als het vervolg hierop. De wetgever stelde dat de wijziging slechts was bedoeld om meer duidelijkheid te verschaffen over hoe artikel 46 diende te worden geïnterpreteerd. 47 Of die duidelijkheid er uiteindelijk kwam, zal verderop worden besproken. Gritter & Sikkema betreurden de onduidelijkheid omtrent het woord kennelijk en noemden in dat verband een ontwerp van de Wet wapens en munitie en wezen erop dat in dat ontwerp het bestanddeel kennelijk bestemd juist was vervangen door...gelet op hun aard of de omstandigheden waaronder zij worden aangetroffen redelijkerwijs kan worden aangenomen dat zij voor geen ander doel zijn bestemd dan... omdat men bang was voor een te vage wettekst. 48 Aan de hand hiervan concludeerden zij dat het inderdaad wenselijk kon zijn om het woord kennelijk te schrappen uit artikel 46 Sr. 49 De wetgever verdedigde het weghalen van het woord kennelijk door te stellen dat de Hoge Raad nooit heel hoge eisen heeft gesteld aan dit begrip. Een analyse van rechtspraak met betrekking tot strafbare voorbereiding wordt daarbij blijkbaar niet relevant geacht, 46 Kamerstukken II 2004/05, , nr Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p Gritter & Sikkema 2006, p Gritter & Sikkema 2006, p

18 aangezien daar met geen woord over wordt gerept. De analyse in hoofdstuk 3 zal moeten uitwijzen of de rechtspraak in het algemeen en de Hoge Raad in het bijzonder, daadwerkelijk zulke lage eisen heeft gesteld aan het woordje kennelijk. Gezien de geringe juridische waarde die het bestanddeel kennelijk volgens de wetgever nog had, moest er meer duidelijkheid komen. Het schrappen van kennelijk werd gezien als de beste weg om dat doel te bereiken. Met name voor het strafbaar stellen van de financiering van terroristische misdrijven is deze duidelijkheid volgens de wetgever gewenst. Bij het voorhanden hebben van gelden zal het namelijk lastig zijn, naar objectieve waarneembaarheid, vast te stellen dat deze gelden uiteindelijk zijn bestemd ter financiering van terroristische misdrijven. De wetgever zegt zelf letterlijk dat de subjectieve bestemming van de dader, hetgeen waarop het opzet van de dader gericht is, voortaan voldoende zal zijn voor strafrechtelijke aansprakelijkheid. Deze subjectieve bestemming wordt uitgedrukt door de formulering dat de dader opzettelijk voorwerpen bestemd tot het begaan van dat misdrijf voorhanden heeft. 50 De wijziging van artikel 46 Sr was onderdeel van een wetsvoorstel dat geheel in het teken stond van terrorismebestrijding. Een gerechtvaardigde vraag is daarom waarom in dat kader een algemene wijziging van dit artikel noodzakelijk werd geacht. De wetgever vond dat de wet behoefte had aan verduidelijking; deze wens was aan het licht gekomen toen, in het kader van de terrorismebestrijding, de destijds geldende wetgeving werd doorgelicht. Aangezien bij de bestrijding van terrorisme meer de nadruk wordt gelegd op het voorkomen van voltooide misdrijven, vond de wetgever het logisch dat de nadruk bij de van toepassing zijnde strafbaarstellingen meer op de voorbereidingsfase kwam te liggen. 51 Verder werd er benadrukt dat gedragingen die in de belevingswereld van verdachte geschikt zijn ter voorbereiding van een misdrijf, maar die daadwerkelijk niet als voorbereiding van een dergelijk misdrijf beschouwd kunnen worden, zowel onder de oude als onder de nieuwe redactie niet onder artikel 46 Sr zullen vallen. Als voorbeeld werd genoemd, de situatie waarin een verdachte voorwerpen voorhanden heeft om een bom te fabriceren ten behoeve van een aanslag, terwijl die voorwerpen geen werkende explosieve constructie kunnen opleveren Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p Kamerstukken II 2005/06, , nr. 7, p Kamerstukken II 2005/06, , nr. 7, p

19 1.4. Tussenconclusie Als we de ontwikkeling van het leerstuk van de strafbare voorbereiding volgen vanaf de eerste discussies omtrent de invoering van artikel 46 Sr, zijn er een aantal zaken die opvallen. Bij invoering van artikel 46 Sr in 1994 werd aanvankelijk gekozen voor het aanpakken van groepen personen, vastgelegd in het in de redactie opgenomen bestanddeel in vereniging. De wetgever ging ervan uit dat een voorbereiding in vereniging een verhogend gevaarzettend karakter had, vergeleken met de éénmansactie en stelde daarnaast dat het strafvorderlijk bewijs van het voornemen tot delictsvoltooiing in de voorbereidingsfase heel moeilijk te leveren zou zijn. De wetgever had zich hierbij ook laten inspireren door de geruchtmakende zaak rondom G.J. Heijn. Omdat justitie er in die zaak vanuit ging dat het om een criminele organisatie ging, richtte de minister de aandacht op de aanpak van georganiseerde criminaliteit. Saillant detail is dat het uiteindelijk, zoals bekend, om een éénmansactie bleek te gaan, die dus niet voorkomen had kunnen worden op grond van het in te voeren artikel 46. Men kan zich afvragen of de minister daar anders over had gedacht als hij dat zou hebben geweten, maar dat blijft helaas onduidelijk. Enkele jaren terug werd het bestanddeel in vereniging geschrapt uit de redactie van artikel 46. De minister zag niet in waarom voorbereiding van een misdrijf door één persoon als minder strafwaardig aangemerkt zou dienen te worden. Dat is op zichzelf geen vreemde stellingname, maar betekende echter wel een vrij radicale omslag vergeleken met de periode van invoering van artikel 46. Toen werd de strafbaarheid van voorbereidingshandelingen juist beperkt met het bestanddeel in vereniging begaan. De voornaamste reden hiervoor was toentertijd dat de wetgever het beeld, dat er op een intentiestrafrecht werd aangestuurd, wenste te voorkomen. Dit beeld was dus acht jaar later opeens veranderd. Dit wekt enige bevreemding, aangezien er geen maatschappelijke of strafrechtelijke ontwikkelingen vallen waar te nemen, die een dergelijke omslag verduidelijken. De minister veegde de bezwaren met betrekking tot een ongewenste oprekking van artikel 46 Sr van tafel. Hij stelde namelijk dat het bestanddeel in vereniging begaan nooit een wezenlijke beperking van artikel 46 Sr is geweest, omdat het bestanddeel niet sloeg op de voorbereiding, maar op het misdrijf dat men uit wou voeren. Minister Korthals maakte zich er met een tiental regels nogal makkelijk vanaf, aangezien in vereniging namelijk oorspronkelijk was opgenomen als objectief bestanddeel met als 19

20 doel om de schijn van een intentiestrafrecht tegen te gaan. 53 In dat licht bezien, werd dus met verwijdering van het bestanddeel in vereniging een objectief bestanddeel geschrapt. Daarnaast zagen we al dat de limitatieve opsomming van voorbereidingsmiddelen en handelingen, die in beginsel ook in de redactie van het artikel waren opgenomen als objectieve bestanddelen, in de praktijk zo rekbaar is, dat niet meer gesproken kan worden van een beperkend bestanddeel. Als de voorbereidingsmiddelen en handelingen geen wezenlijke beperking blijken te zijn en het bestanddeel in vereniging is geschrapt, is natuurlijk de vraag welk bestanddeel in de redactie van artikel 46 nog enige objectiverende werking heeft. Afgaande op hetgeen door de wetgever is aangegeven in de Memorie van Toelichting en de Memorie van Antwoord, is daarvoor het woordje kennelijk in het bestanddeel kennelijk bestemd bedoeld. Met het schrappen van dit woordje in februari 2007 leek het laatste objectieve bestanddeel verdwenen. De wetgever rechtvaardigde dit echter door te stellen dat de rechtspraak nooit hele hoge eisen had gesteld aan het woord kennelijk. Of dit daadwerkelijk het geval is, zal moeten blijken aan de hand van een analyse van de rechtspraak, welke zal volgen in hoofdstuk 3. Gritter & Sikkema betreurden de onduidelijkheid omtrent het woord kennelijk en noemden daaraansluitend een ontwerp van de Wet wapens en munitie en concludeerden dat het inderdaad wenselijk zou kunnen zijn om het woord kennelijk te schrappen uit artikel 46 Sr. 54 Wat zij over het hoofd leken te zien, was dat de passage in dat bewuste ontwerp van de Wet wapens en munitie juist eerder een verduidelijking was in plaats van enkel een vervanging van het woord kennelijk. De wetgever had er in dat geval ook voor kunnen kiezen om enkel voorwerpen die bestemd zijn om letsel toe te brengen aan personen te laten staan, maar had juist gekozen voor een vervanging om een beperking aan te brengen en tegelijkertijd om een te vage redactie van dat artikel (het gaat om art. 2 lid 1 Wet wapens en munitie (verder: WWM)) te voorkomen. Gezien de plaats van het woord kennelijk in de andere genoemde artikelen lijkt de gekozen passage in dat artikel direct toepasbaar op al die andere artikelen en zal het ook niet misstaan in artikel 46 Sr. Smith merkt daarbij terecht op, dat als men kennelijk wil vervangen door de bewuste passage, het wel moet gaan om de aard en de omstandigheden van de voorwerpen en niet de aard of de omstandigheden daarvan. Bij de WWM lag dit voor de hand, aangezien een 53 Kamerstukken II 2001/02, enz., nr. 14, p. 11 en Gritter & Sikkema 2006, p

21 wapen op zich al een gevaarzettend karakter heeft. Bij artikel 46 Sr zal het enkel voorhanden hebben van een mogelijk gevaarzettend voorbereidingsmiddel niet direct kunnen leiden tot strafrechtelijke aansprakelijkheid. 55 In de Memorie van Antwoord aan de vaste commissie voor justitie van de Eerste Kamer werd dat nog eens bevestigd: de bestemming van een voorwerp hoeft niet uit het voorwerp zelf te blijken, maar er zal wel vastgesteld moeten worden dat de verdachte met het voorwerp daadwerkelijk een misdrijf heeft voorbereid. 56 De enkele intentie in combinatie met de instrumentele functie van een voorwerp wordt dus niet als zodanig strafwaardig geacht. Wat tot op dit moment aan bod is gekomen, is allemaal nog een afgeleide van hoe de wetgever het allemaal heeft bedoeld. Hoe één en ander in de praktijk is uitgewerkt en in hoeverre deze (rechts)praktijk strookt met de motieven en opvattingen van de wetgever, zal in hoofdstuk 3 aan bod komen. In het volgende hoofdstuk volgt een beschrijving van twee andere artikelen die met betrekking tot de strafbare voorbereiding niet onbesproken kunnen blijven: de strafbare poging (art. 45 Sr) en de samenspanning (meerdere artikelen). 55 Smith 2003, p Kamerstukken I 2006/07, , D, p

22 2. Aanverwante artikelen 2.1. Inleiding Voordat de strafbare voorbereidingshandeling werd geïntroduceerd in het Nederlandse strafrecht, waren de strafbare poging en de strafbare samenspanning de enige onvoltooide delictsvormen. Gezien het feit dat ook deze delictsvormen in de voorfase van het voltooide delict liggen en de link die ze beide hebben met de strafbare voorbereiding, volgt er een korte weergave van het ontstaan van deze strafbaarstellingen, de bestanddelen en de relatie met de strafbare voorbereiding. Het invoeren van de strafbare voorbereidingshandelingen in artikel 46 Sr werd toentertijd door de wetgever als een noodzaak beschouwd; voor een effectieve bestrijding van bepaalde vormen van zware criminaliteit achtte hij artikel 45 Sr (poging) niet meer voldoende. 57 Naar uiterlijke verschijningsvorm een begin maken met de uitvoering van het voorgenomen misdrijf, is in feite de grens waar de strafbare voorbereiding eindigt en de strafbare poging begint. In dat kader kan dit artikel dan ook niet geheel onbesproken blijven. In de jaren zeventig werd al geconcludeerd, dat een uitbreiding van de strafbaarstelling van samenspanning zou kunnen bijdragen aan het beter bestrijden van terroristische misdrijven. De achterliggende gedachte hierbij was, dat het bij samenspanning (tot dan toe was alleen samenspanning tot het plegen van enige misdrijven tegen de veiligheid van de staat strafbaar gesteld) voldoende was, als er gesproken kon worden van een enkele overeenkomst tot het plegen van een misdrijf. Strafbaarstelling van samenspanning tot het plegen van terroristische acties zou dus tot gevolg hebben dat een begin van uitvoering niet langer afgewacht zou hoeven te worden en er derhalve eerder ingegrepen zou kunnen worden door justitie. 58 Uiteindelijk kwam het betreffende wetsvoorstel niet door de Tweede Kamer. Sinds 1994 zit de strafbare voorbereiding tussen de samenspanning en het begin van uitvoering (de poging). Ter bestrijding van terrorisme zijn door invoering van de Wet terroristische misdrijven een aantal artikelen met betrekking tot samenspanning en voorbereiding opgerekt. 59 Gezien de rol die samenspanning speelde in de aanloop naar het strafbaar stellen van voorbereidingshandelingen, kan een korte bespreking van de strafbare samenspanning niet achterwege blijven. Ten slotte zal er speciale aandacht zijn voor een 57 Kamerstukken II 1990/91, , nr. 3, p Rutgers 1992, p Wet van 24 juni 2004 tot wijziging en aanvulling van het Wetboek van Strafrecht en enige andere wetten in verband met terroristische misdrijven, Stb. 2004,

23 lex specialis van de strafbare voorbereiding in artikel 96 lid 2 Sr, welke individuele voorbereidingshandelingen strafbaar stelt De strafbare poging In 1881 werd de strafbare poging geïntroduceerd in het Nederlandse strafrecht. De wetgever had toentertijd in de toelichtende stukken willen benadrukken, dat voorbereidingshandelingen straffeloos dienden te blijven. Dit deed hij door een onderscheid te maken tussen handelingen die strekken tot voorbereiding van een misdrijf en handelingen die in hun voorbereiding al zover zijn gevorderd en in een dusdanig rechtstreeks verband met dat misdrijf staan, dat gesteld kan worden dat een aanvang is gemaakt met de uitvoering van het misdrijf. Waar in de praktijk de voorbereiding zou eindigen en het begin van uitvoering zou beginnen, moest worden bepaald door jurisprudentie. 60 De redactie van artikel 45 Sr ziet er tegenwoordig als volgt uit: Poging tot misdrijf is strafbaar, wanneer het voornemen van de dader zich door een begin van uitvoering heeft geopenbaard. In het kader van de strafbare voorbereiding is met name het bestanddeel begin van uitvoering interessant, omdat dit bestanddeel de grens aan zou moeten geven tussen het moment waar voorbereiding eindigt en de poging een aanvang neemt. Een bespreking van dit bestanddeel zal derhalve hieronder volgen. De overige bestanddelen zijn minder interessant voor het algehele kader en zullen daarom verder onbesproken blijven. Begin van uitvoering Bij de strafbare poging hebben de objectieve bestanddelen de overhand. De kern van de strafbare poging ligt bij het bestanddeel begin van uitvoering. Het voornemen van de dader moet namelijk door een begin van uitvoering zijn geopenbaard en de uitvoering mag niet zijn voltooid. Met dit bestanddeel kan de grens tussen de voorbereiding en de poging het scherpst worden getrokken. Waar een begin van uitvoering wordt geconstateerd, stopt de voorbereiding en kan er worden gesproken van een strafbare poging. Voordat de 60 Smith 2003, p