Het concurrentiebeding versus het vrij verkeer van werknemers

Transcriptie

1 Het concurrentiebeding versus het vrij verkeer van werknemers In hoeverre levert een concurrentiebeding krachtens artikel 7:653 BW een belemmering op van het vrij verkeer van werknemers in de zin van artikel 45 VWEU?

2 Het concurrentiebeding versus het vrij verkeer van werknemers In hoeverre levert een concurrentiebeding krachtens artikel 7:653 BW een belemmering op van het vrij verkeer van werknemers in de zin van artikel 45 VWEU? Naam Lianne R. Rietberg Nummer Studie Arbeidsrecht Begeleidster mevrouw dr. S.S.M. Peters Universitair hoofddocent arbeidsrecht en socialezekerheidsrecht Universiteit van Amsterdam, Faculteit der Rechtsgeleerdheid, master Arbeidsrecht 29 juli 2011 scriptie Lianne Rietberg 2

3 Voorwoord Het schrijven van deze scriptie vormt het afsluitende onderdeel van de master Arbeidsrecht. Mijn interesse voor dit scriptieonderwerp is gedurende de laatste werkgroep van het verplichte vak Internationaal Arbeidsrecht ontstaan. Tijdens deze werkgroep werd het vrij verkeer van personen, meer specifiek het vrij verkeer van werknemers, behandeld. Een vraag die in deze werkgroep naar voren kwam was of, en in hoeverre een Nederlandse werknemer ervan weerhouden kan worden een nieuwe baan in een andere lidstaat van de Europese Unie te accepteren wanneer zijn voormalige werkgever hem met het concurrentiebeding, dat zij ten tijde van de aanvang van de arbeidsverhouding zijn overeengekomen, confronteert. Een boeiende vraag en aldus voor mij de reden hierover een scriptie te schrijven. Het resultaat ligt voor u. Graag wil ik langs deze weg als eerste mijn docentbegeleidster Saskia Peters hartelijk bedanken voor haar tijd, adviezen en het geven van gerichte feedback. Tevens wil ik mijn lieve ouders bedanken voor hun interesse, begrip, vertrouwen, onvoorwaardelijke steun en optimisme. Tot slot wil ik natuurlijk ook mijn broers, vriendje en vriendinnen bedanken voor hun oprechte belangstelling in zowel mijn studie als mijn scriptie en voor de vele, stimulerende woorden. Deze scriptie maakt een einde aan mijn lange en mooie studietijd. Een nieuwe periode breekt aan; een periode die ik met trots, enthousiasme, plezier en energie tegemoet ga! Lianne Rietberg Amsterdam, juli 2011 scriptie Lianne Rietberg 3

4 Inhoudsopgave Lijst van afkortingen 5 Inleiding 6 1. Het concurrentiebeding Introductie Vereisten Concurrentie door de werknemer Belangenafweging Conclusie Het vrij verkeer van werknemers Introductie Werknemer Verbod en belemmering Uitleg vrij werknemersverkeer Verhouding Europees versus nationaal recht Objectieve rechtvaardiging Conclusie Het concurrentiebeding in Europese context Introductie Geografische reikwijdte concurrentiebeding Europese context: beroep op artikel 45 VWEU Conclusie Conclusie Introductie Resumé Eindoordeel 33 Literatuurlijst 34 scriptie Lianne Rietberg 4

5 Lijst van afkortingen ArA Arbeidsrechtelijke Annotaties Arbeidsrecht Arbeidsrecht, maandblad voor de praktijk Arbeid Integraa l Arbeid Integraal BW Burgerlijk Wetboek Cao Collectieve arbeidsovereenkomst Diss Dissertatie EU Europese Unie EUR Lex Online toegang tot rechtsteksten en openbare documenten van de Europese Unie Gw Grondwet Handvest Handvest van de grondrechten van de Europese Unie HR Hoge Raad HvJ EG Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap (voormalig) HvJ E U Hof van Justitie van de Europese Unie (thans) JAR Jurisprudentie Arbeidsrecht JUR Jurisprudentie Hof van Justitie Ktr Kantonrechter LJN Landelijk Jurisprudentienummer NJ Nederlandse Jurisprudentie NJB Nederlands Juristenblad Pb Publicatieblad van de Europese Gemeenschap (thans: Europese Unie) PRG PraktijkGids RAR Rechtspraak Arbeidsrecht Rb Rechtbank Ri Richtlijn Ro Rechtsoverweging SMA Sociaal Maandblad Arbeid TAP Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk TRA Tijdschrift Recht en Arbeid VEU Verdrag betreffende de Europese Unie Vo Verordening VWE U Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie Vzr Voorzieningenrechter scriptie Lianne Rietberg 5

6 Inleiding Een Nederlandse werknemer krijgt de kans zijn carrière een internationale wending te geven; hij neemt ontslag om vervolgens bij een civiele werkgever in een andere lidstaat van de Europese Unie (hierna: EU) aan de slag te gaan. Echter, de werknemer is met zijn werkgever ten tijde van de aanvang van de arbeidsverhouding een concurrentiebeding in de zin van artikel 7:653 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) overeengekomen. Het concurrentiebeding is een beding tussen de werkgever en de werknemer waarbij deze laatste wordt beperkt in zijn vrijheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn. Een concurrentiebeding is slechts geldig indien de werkgever dit schriftelijk is overeengekomen met een meerderjarige werknemer (artikel 7:653 lid 1 BW). Op grond van artikel 26 Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) omvat de interne markt een ruimte zonder binnengrenzen waarin het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal is gewaarborgd. Het vrije verkeer van personen is neergelegd in artikel 45 VWEU en kan worden onderverdeeld in drie 1 categorieën: werknemers, zelfstandigen en niet economisch actieve EU burgers. 2 Enkel de categorie werknemers wordt in deze scriptie behandeld. Op grond van artikel 45 lid 1 VWEU is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij. Iedere werknemer heeft dus het recht zich naar een andere lidstaat, dan de lidstaat van herkomst, te verplaatsen om daar arbeid in loondienst te verrichten. Dit betekent dat elke discriminatie op grond van nationaliteit betreffende de werkgelegenheid, de beloning en de overige arbeidsvoorwaarden is verboden (artikel 45 lid 2 VWEU). Niet enkel discriminatie is verboden, het artikel behelst ook een belemmeringsverbod (artikel 45 lid 3 VWEU). Doelstelling van bovengenoemde verdragsvrijheid is dat arbeidsmobiliteit van werknemers tussen lidstaten wordt bevorderd. Echter, niet elke belemmering is in strijd met artikel 45 VWEU. De vraag rijst of er sprake is van een door het Unierecht verboden belemmering indien de Nederlandse werknemer, als voorbeeld in de aanvang van deze inleiding genoemd, wordt belemmerd in zijn vrijheid in een andere lidstaat aan de slag te gaan omdat hij met een concurrentiebeding van zijn voormalige werkgever is geconfronteerd. De centrale vraagstelling van deze scriptie luidt daarom als volgt: In hoeverre levert een concurrentiebeding krachtens artikel 7:653 BW een belemmering op van het vrij verkeer van werknemers in de zin van artikel 45 VWEU? 1 Houwerzijl M.S. Houwerzijl, Werknemersverkeer, extra literatuur mastervak Internationaal Arbeidsrecht, UvA, collegeweek 7, maart Onder niet economisch actieve EU burgers vallen studenten en gepensioneerden. scriptie Lianne Rietberg 6

7 Relevante nationale bepalingen, zoals artikel 19 lid 3 Grondwet (hierna: Gw) en artikel 7:611 BW, bieden mogelijkheden het concurrentiebeding aan te vechten, maar dat is moeilijk. Reden is dat grondrechten geen horizontale directe 3 werking hebben. Een beroep op het goed werkgeverschap krachtens artikel 7:611 BW is in beginsel lastig, omdat partijen het beding schriftelijk zijn overeengekomen. Het schriftelijk overeenkomen van het concurrentiebeding in de zin van artikel 7:653 BW dient namelijk een bijzondere waarborg, omdat het de werknemer de mogelijkheid biedt dit voor hem bezwarende beding goed te overdenken. Een werknemer kan wel een beroep op artikel 7:653 lid 2 en lid 4 BW doen, zie daarover hoofdstuk 1. Eveneens is een beroep op de Europeesrechtelijke bepaling van artikel 45 VWEU mogelijk. Dit artikel heeft volgens het Hof van Justitie van de EG (thans EU) 4 zowel verticale als horizontale directe werking. Een werknemer kan dit artikel aldus ten opzichte van zowel de overheid als ten opzichte van zijn civiele werkgever inroepen, zie hoofdstuk 2 en 3. Deze scriptie is als volgt opgebouwd; in hoofdstuk 1 en 2 worden de belangrijkste punten van het concurrentiebeding in de zin van artikel 7:653 BW respectievelijk het vrije verkeer van werknemers (artikel 45 VWEU) behandeld. In hoofdstuk 3 staat het concurrentiebeding in Europese context centraal. Er wordt onderzocht of er sprake is van een belemmering van het vrije verkeer van werknemers doordat een werknemer met een concurrentiebeding van zijn werkgever wordt geconfronteerd en, zo ja in hoeverre die belemmering objectief gerechtvaardigd is. Ten slotte zal in het vierde en tevens laatste hoofdstuk een antwoord op de centrale vraag worden gegeven. 3 Horizontaal betekent dat het recht kan worden ingeroepen tussen particuliere partijen onderling, zoals tussen een werknemer en een werkgever. Prinssen formuleert een directe bepaling als een bepaling waar een individu ee n beroep op kan doen voor de nationale rechter. Prinssen 2004 J. M. Prinssen, Doorwerking van Europees recht: de verhouding tussen directe werking, conforme interpretatie en overheidsaansprakelijkheid (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2004, p HvJ EG 6 juni 2000, nr. C 281/98, JUR 2000, p. I 4172 (Angonese). scriptie Lianne Rietberg 7

8 1. Het concurrentiebeding 1.1 Introductie De bepalingen omtrent de arbeidsovereenkomst van Boek 7, titel 10 Burgerlijk Wetboek zijn op 1 april 1997 van kracht geworden inclusief de bepaling van het concurrentiebeding, neergelegd in artikel 7:653 BW (oud 7A:1637x). Empirisch onderzoek wijst uit dat tussen 15 en 20% van alle werknemers in Nederland aan een concurrentiebeding zijn gebonden. 5 Daarnaast blijkt uit ander onderzoek dat concurrentiebedingen met name voorkomen bij beroepen en functies waarbij de werknemer zeer specifieke kennis opdoet bij de werkgever en waarbij in hoge mate klantenbinding ontstaat. 6 Artikel 7:653 BW bepaalt dat werkgever en werknemer vrij zijn een concurrentiebeding overeen te komen waarbij de werknemer wordt beperkt in zijn bevoegdheid na het einde van de arbeidsovereenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn, mits aan het schriftelijkheidsvereiste en meerderjarigheidsvereiste wordt voldaan. 1.2 Ver eisten Bij de totstandkoming van het huidige artikel 7:653 BW was het doel van het daarin gelegen schriftelijkheidsvereiste duidelijk: bescherming van de werknemer. 7 De werknemer wordt door een concurrentiebeding, na beëindiging van de arbeidsovereenkomst, in zijn vrije arbeidskeuze beperkt. Hij heeft geen volledige speelruimte in zijn keuze waar werkzaam te zijn. In het artikel staat niet voor welke duur een concurrentiebeding is toegestaan, maar in veel gevallen wordt deze tijd gesteld op één jaar. Een kortere of langere periode komt ook regelmatig voor. 8 Het schriftelijk overeenkomen van een concurrentiebeding betekent dat de werknemer persoonlijk instemt met een beding dat een beperkende werking heeft. 5 Loonstra & Zondag 2008 C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata 2008, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2008, p Olbers heeft in 1991 een verslag geschreven over het onderzoek dat hij heeft verricht naar gepubliceerde rechtspraak inzake het concurrentiebeding over een periode van 20 jaar ( ). Olbers 1991 M.M. Olbers, Het concurrentiebeding is een onding, SMA 1991, p Ho uweling 2006 A. R. Houweling, Het schriftelijkheidsvereiste bij het concurrentiebeding ex artikel 7:653 anno 2006, ArA , p Loonstra & Zondag 2008 C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata 2008, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2008, p scriptie Lianne Rietberg 8

9 Sinds de inwerkingtreding van artikel 7:653 BW is het dus niet meer mogelijk het concurrentiebeding bij reglement aan te gaan. 9 Tevens is het overeenkomen bij collectieve arbeidsovereenkomst (cao) uitgesloten, omdat beide gevallen niet persoonlijk genoeg zijn. De Hoge Raad heeft op 28 maart 2008 duidelijkheid gegeven wanneer in ieder geval aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan. Dit is het geval indien: 1. De werknemer een arbeidsovereenkomst ondertekent waarin het concurrentiebeding is opgenomen of wanneer hij een ander geschrift ondertekent waar het concurrentiebeding onderdeel van uitmaakt. 2. In een arbeidsovereenkomst of in een brief naar bijgevoegde arbeidsvoorwaarden, waarin het concurrentiebeding is opgenomen, wordt verwezen. De werknemer verklaart zich door ondertekening van die betreffende arbeidsovereenkomst of die specifieke brief akkoord met de arbeidsvoorwaarden. Opmerking verdient nog dat níet aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan wanneer de werknemer zich schriftelijk akkoord verklaart met de inhoud van een niet als bijlage in schriftelijke vorm bijgevoegd document waarin het concurrentiebeding voorkomt, tenzij de werknemer uitdrukkelijk verklaart alsnog met het concurrentiebeding in te stemmen. 10 Ook kan zich de situatie voordoen dat een concurrentiebeding rechtsgeldig is overeengekomen, maar dat deze toch opnieuw schriftelijk moet worden vastgelegd. Dit is het geval indien een concurrentiebeding tussen partijen, door een ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding, zwaarder gaat drukken. 11 Bij de beoordeling of sprake is van een aanmerkelijk zwaarder drukken is volgens de Hoge Raad relevant of, en zo ja in hoeverre en in welke mate, de wijziging bij handhaving van het concurrentiebeding een belemmering voor de werknemer vormt een nieuwe, gelijkwaardige werkkring hetzij in loondienst hetzij als zelfstandige ondernemer te vinden. 12 Hieruit komt naar voren dat de belangenafweging een centrale rol speelt, zie paragraaf 1.4. Het tweede vereiste voor het rechtsgeldig overeenkomen van een concurrentiebeding in de zin van artikel 7:653 BW is de meerderjarige leeftijd van de werknemer. Op dit vereiste ga ik niet nader in, omdat dit niet relevant is voor deze scriptie. 9 Kamerstukken II 1993/1994, , nr. 3 p HR 28 maart 2008, L JN BC0384 (Philips / Oostendor p, O tten van Boekel). 11 HR 9 maart 1979, NJ 1979, 467 (Brabant / Van Uffelen). 12 HR 5 januari 2007, LJN AZ2221 (AVM Accountants). scriptie Lianne Rietberg 9

10 1.3 Concurrentie door de werknemer Het thans geldende artikel 7:653 BW bepaalt dat het concurrentiebeding enkel van toepassing is op de situatie na het einde van de arbeidsovereenkomst tussen werknemer en werkgever. Wanneer de werkgever het concurrentiebeding niet schriftelijk is overeengekomen en de werknemer pleegt een benadelingshandeling ten opzichte van zijn voormalige werkgever, dan rest de werkgever een beroep op onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW. Volgens de Hoge Raad is er sprake van onrechtmatige concurrentie als de ex werknemer het duurzame bedrijfsdebiet van de ex werkgever stelselmatig en substantieel afbreekt met behulp van de knowhow en goodwill die hij daartoe van zijn ex werkgever vertrouwelijk ter beschikking heeft gekregen. 13 Een ander denkbare situatie is dat er géén rechtsgeldig concurrentiebeding tussen partijen is overeengekomen en dat de werknemer reeds tijdens de duur van het dienstverband concurrerende handelingen pleegt waarvan zijn huidige werkgever nadeel ondervindt. De werkgever kan in dit geval de werknemer aanspreken op grond van goed werknemerschap in de zin van artikel 7:611 BW. 1.4 Belangenafweging Het concurrentiebeding is een bijzonder beding in de individuele arbeidsovereenkomst waarbij het belang van werkgever en werknemer volkomen tegenover elkaar staan. Beide partijen willen geen nadeel ondervinden van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Volgens Grapperhaus beoogt de werkgever(ondernemer) zijn bedrijfsdebiet 14 en groeimogelijkheden af te schermen, onder meer door het inperken van de bewegingsvrijheid van de werknemer. 15 De werkgever probeert middels het overeenkomen van een concurrentiebeding zijn belangen veilig te stellen. Hij verbindt daarom vaak een boete aan overtreding van het concurrentiebeding door de werknemer. Het boetebeding 16 laat ik hier verder buiten beschouwing, omdat dit niet past in het kader van deze scriptie. 13 HR 9 december 1955, NJ 1956, 157 (Boogaard / Vesta). 14 Grapperhaus definieert bedrijfsdebiet als de afzetmogelijkheden van een bedrijf op grond van goodwill, bijzondere kennis e n inzichten en gedane investeringen. Grapperhaus 1995 F.B.J. Grapperhaus, Werknemersconcurrentie. Beperkingen aan concurrerende activiteiten van de ex ten opzicht e van zijn voormalig werkgever (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 1995, werknemer p Grapperhaus 1995 F.B.J. Grapperhaus, Werknemersconcurrentie. Beperkingen aan concurrerende activiteiten van de exwerknemer ten opzichte van zijn voormalig werkgever (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 1995, p De regeling van het boetebeding in de zin van artikel 7:650 BW is hierop niet van toepassing: HR 4 april 2003, LJN AF2844 (Ghisyawan / LAN Alyst). De boete kan op grond van artikel 6:91 tot en met 6:94 BW worden gevorderd. scriptie Lianne Rietberg 10

11 Het belang van de werknemer betreft het vrij 17 kunnen kiezen van arbeid die hij wil verrichten. Door het concurrentiebeding wordt de werknemer, na het einde van de arbeidsovereenkomst, beperkt in zijn bewegingsvrijheid en wordt het hem onmogelijk gemaakt zijn deskundigheid op een voor hem zo (financieel) gunstig mogelijke manier te benutten. 18 Het is niet zo dat een werknemer helemaal niets tegen de werkgever kan beginnen wanneer de werkgever de werknemer aan het concurrentiebeding wil houden. Ter bescherming van de werknemer heeft de Nederlandse wetgever de belangen van de werknemer willen veiligstellen door te bepalen dat het concurrentiebeding krachtens artikel 7:653 BW slechts rechtsgeldig is wanneer aan zowel het schriftelijkheidsvereiste als het meerderjarigheidsvereiste is voldaan (paragraaf 1.2). Ingeval de werknemer door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, kan hij een beroep op artikel 7:653 lid 2 BW doen. De rechter kan dan het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk vernietigen. Een werknemer kan in een dergelijk geval in een voorlopige voorzieningsprocedure, schorsing 19 van het concurrentiebeding vragen totdat de rechter in een bodemprocedure definitief oordeelt of het concurrentiebeding geheel of deels wordt vernietigd. De Hoge Raad heeft in het arrest Van Rijnberk / NV Koninklijke Fabriek van Cacao & Chocolade overwogen dat de rechter in een kort geding niet bevoegd is een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk te vernietigen. 20 Een rechter in een voorlopige voorzieningsprocedure kan namelijk geen declaratoire of constitutieve beslissing nemen, hij kan slech ts een maatregel treffen. 2 1 In bovengenoemde situatie omvat de belangenafweging enerzijds het te beschermen belang van de werkgever dat onder meer betrekking heeft op vrees voor benadeling doordat de werknemer kennis draagt van bedrijfsgeheimen, het hebben van persoonlijk contact met klanten en relaties van de werkgever, de duur van het 17 Artikel 19 lid 3 Grondwet: Het recht van iedere Nederlander op vrije keuze van arbeid wordt erkend, behoudens de beperkingen bij of krachtens de wet gesteld. Zoals het artikel stelt, zijn enkel beperkingen bij of krachtens de wet gesteld, toegestaan. Loonstra & Zondag merken op dat de wettelijke regeling van het concurrentiebeding (artikel 7:653 BW) als een bij de wet gestelde beperking kan worden beschouwd. Hierbij plaatsen zij wel de kanttekening dat in de literatuur verschillend wordt gedacht over de vraag of artikel 7:653 BW een evenwichtige beperking van het grondrecht op vrije arbeidskeuze vormt. Loonstra & Zondag 2004 C. J. Loonstra & W. A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata 2004, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2004, p Loonstra 1999 C. J. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, s Gravenhage: Elsevier Bedrijfsinformatie 1999, p Rechtbank A mster da m (vzr.) 12 november 2010, LJN BO HR 29 april 1966, NJ 1966, 301 (Van Rijnberk / NV Koninklijke Fabriek van Cacao & Chocolade). 21 Buijs 2002 D.J. Buijs, Problemen rond het concurrentiebeding, ArA , p. 62. scriptie Lianne Rietberg 11

12 dienstverband, de omstandigheid dat de werknemer het initiatief tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft genomen en / of dat de werkgever in een opleiding van de werknemer heeft geïnvesteerd. 22 Anderzijds omvat het belangen van de werknemer die door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld, zoals de mogelijkheid tot positieverbetering, dreiging tot verlies van de nieuwe baan wanneer het concurrentiebeding van kracht blijft, ernstig nadeel ondervinden bij het zoeken naar een nieuwe werkkring en de situatie dat de arbeidsovereenkomst door de werkgever is beëindigd. 23 Het is moeilijk te oordelen over hoe vaak gehele of gedeeltelijke vernietiging door de rechter wordt toegepast. Loonstra constateert dat het resultaat van die afweging in de zin van artikel 7:653 lid 2 BW onzeker is en blijft: de mate waarin en de wijze waarop tot gehele of gedeeltelijke vernietiging wordt overgaan, hangt af van de concrete omstandigheden van ieder geval. 24 In het jaaroverzicht jurisprudentie over het concurrentiebeding schrijft Ter Haseborg dat doorslaggevend is of de werknemer reeds een nieuwe werkgever heeft. Zonder feitelijk vooruitzicht op een nieuwe functie bij een andere werkgever kan niet worden beoordeeld of de werknemer wel of niet in strijd met het concurrentiebeding van de ex werkgever zou handelen. Het is voor de rechter dan niet mogelijk de belangenafweging te maken zoals die in artikel 7:653 lid 2 BW wordt genoemd. 25 Indien het concurrentiebeding stand houdt, kan de werknemer een beroep op artikel 7:653 lid 4 BW doen. De werknemer moet in belangrijke mate worden belemmerd anders dan in dienst van de werkgever werkzaam te zijn. De rechter kan dan op grond van artikel 7:653 lid 4 BW steeds bepalen dat de werkgever voor de duur van de beperking aan de werknemer een vergoeding 26 moet betalen. Deze vergoeding is niet verschuldigd, indien de werknemer wegens de wijze waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, schadeplichtig is. De kantonrechter neemt dan een constitutieve beslissing over het toewijzen van (de hoogte van) een vergoeding aan de werknemer. 22 Van der Heijden, Van Slooten & Verhulp 2008 P.F. van der Heijden, J.M. van Slooten & E. Verhulp, Arbeidsrecht Tekst & Commentaar, 5 e druk, Deventer: Kluwer 2008, p Van der Heijden, Van Slooten & Verhulp 2008 P.F. van der Heijden, J.M. van Slooten & E. Verhulp, Arbeidsrecht Tekst & Commentaar, 5 e druk, Deventer: Kluwer 2008, p Loonstra 1999 C.J. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, s Gravenhage: Elsevier Bedrijfsinformatie 1999, p Ter Haseborg 2011 R. P.J. ter Haseborg, Jaaroverzicht jurisprudentie concurrentiebeding en onrechtmatige concurrentie 2010, ArbeidsRecht De rechter stelt de hoogte van deze vergoeding met het oog op de omstandigheden van het geval naar billijkheid vast (volzin van artikel 7:653 lid 4 BW). scriptie Lianne Rietberg 12

13 Uit (lagere) rechtspraak 27 blijkt dat bij deze belangenafweging relevant is dat de werkgever een groot belang bij handhaving van het concurrentiebeding heeft, terwijl de werknemer er onredelijk door moet worden benadeeld. Volgens De Wolff 28 zijn uitspraken waarin de rechter een vergoeding op grond van artikel 7:653 lid 4 BW aan de werknemer toekent, zeldzaam. In veel zaken wordt de vergoeding volgens haar niet door de werknemer gevorderd. Tevens meldt zij dat terughoudendheid van de rechter om een vergoeding te bepalen opvallend is. Dit blijkt ook uit het commentaar van Christe 29 waarin staat dat een verzoek van de werknemer tot toekenning van een vergoeding door de rechter zelden wordt toegewezen. Christe haalt een noot van Bockwinkel aan behorend bij een uitspraak van de kantonrechter Maastricht. 30 Bockwinkel schrijft in punt 4 van deze noot dat een werknemer er verstandiger aan doet zijn eis tot vergoeding niet subsidiair te vorderen, omdat een rechter die de primaire vordering tot (gehele of gedeeltelijke) vernietiging toewijst, dan niet meer aan de secundaire vordering toekomt. Bockwinkel acht het raadzaam de vergoeding in de zin van artikel 7:653 lid 4 BW cumulatief aan de vordering tot gehele of gedeeltelijke vernietiging op grond van artikel 7:653 lid 2 BW te verbinden. 1.5 Conclusie Door het overeenkomen van een concurrentiebeding in de zin van artikel 7:653 BW kan de werkgever de werknemer, na het einde van de arbeidsovereenkomst, in zijn arbeidskeuze beperken. Artikel 7:653 BW biedt de werknemer nochtans mogelijkheden een overeengekomen concurrentiebeding aan te vechten. Zo kan de werknemer op grond van artikel 7:653 lid 2 BW de rechter verzoeken het beding geheel of gedeeltelijk te vernietigen. Tevens kan de rechter bepalen dat de werkgever voor de duur van de beperking aan de werknemer een vergoeding moet betalen, indien het concurrentiebeding de werknemer in belangrijke mate belemmert anders dan in dienst van de werkgever werkzaam te zijn (artikel 7:653 lid 4 BW). Het is voor de werkgever, dankzij het concurrentiebeding, mogelijk invloed uit te oefenen op de werkomgeving en werkkring van zijn ex werknemer. 27 Kantonrechter Breda 13 augustus 2007, LJN BB1821. Kantonrechter Utrecht 19 mei 2008, LJN BD2251. Kantonrechter Sittard Geleen 8 juli 2009, LJN BJ De Wolff 2010 D.J.B. de Wolff, Concurrentiebeding voldoende beperkt?, TRA Christe D. Christe, Arbeidsovereenkomst, commentaar artikel 7:653 BW, Kluwer Online Research op 19 mei 2011, (zoek op: Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek). 30 Kantonrechter Maastricht 30 december 1970, SMA 1971 p scriptie Lianne Rietberg 13

14 De werknemer heeft weinig tot geen onderhandelingsvrijheid over het wel of niet opnemen van een concurrentiebeding in zijn arbeidsovereenkomst en zal daardoor met een dergelijk beding vaak snel akkoord gaan. Hij ondervindt de nadelige gevolgen ervan als de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd. Deze beperking van de vrijheid van de werknemer, na het einde van de dienstverband elders werkzaam te zijn, staat tegenover de Europese fundamentele vrijheid van werknemersverkeer (artikel 45 VWEU). Dit Europeesrechtelijke artikel wordt in het volgende hoofdstuk behandeld. scriptie Lianne Rietberg 14

15 2. Het vrij verkeer van werknemers 2.1 Introductie Eén van de doelstellingen van de Unie is een interne markt tot stand te brengen (artikel 3 lid 3 Verdrag betreffende de Europese Unie, hierna: VEU). De Unie stelt op grond van artikel 26 VWEU hiertoe maatregelen vast, die tevens de werking van de interne markt moet verzekeren conform de bepalingen van de Verdragen. Wat wordt met een interne markt bedoeld? In de zin van artikel 26 lid 2 VWEU omvat de interne markt een ruimte zonder binnengrenzen waarin het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal is gewaarborgd volgens de bepalingen van de Verdragen. Dankzij deze vrijheden wordt het mogelijk gemaakt belemmeringen weg te nemen. Ook het Hof van Justitie heeft het over het afschaffen van alle belemmeringen van het intracommunautaire handelsverkeer, teneinde de nationale markten te verenigen tot één enkele markt die de omstandigheden van een binnenlandse markt zo veel mogelijk benadert. 31 In dit hoofdstuk staat het vrije verkeer van werknemers centraal. Het begrip werknemer in Europeesrechtelijke zin wordt na deze paragraaf als eerste behandeld. Daarna wordt het verbod en de belemmering dat artikel 45 VWEU behelst, toegelicht. In de daarop volgende paragrafen wordt zowel het vrije werknemersverkeer als de verhouding van het Europese recht versus het nationale recht uitgelegd. In paragraaf 2.6 staat de objectieve rechtvaardiging centraal. Dit hoofdstuk wordt afgesloten met een conclusie. 2.2 Werknemer Om te begrijpen wie onder het vrije verkeer van werknemers valt, is een definitie van werknemer relevant. Echter, een omschrijving van dit begrip is niet in de Verdragen terug te vinden. Het Hof van Justitie overweegt in Levin dat het begrip werknemer niet wordt bepaald door verwijzing naar de wetgeving van lidstaten, maar dat het een gemeenschapsrechtelijke betekenis heeft. 32 Het Hof komt tot die overweging om de reden dat anders communautaire voorschriften betreffende het vrije verkeer van werknemers hun uitwerking verliezen, omdat de inhoud van het begrip zonder controle door een EU instelling eenzijdig zou kunnen worden vastgesteld en worden gewijzigd door nationale wetgevingen. Daarmee kunnen bepaalde categorieën van personen van de toepassing van het Verdrag worden uitgesloten HvJ EG 5 mei 1982, nr. C 15/81, JUR 1982, p. I 1431 (Gaston Schul). 32 HvJ EG 23 maart 1982, nr. C 53/81, JUR 1982, p. I 1049 (Levin). 33 HvJ EG 23 maart 1982, nr. C 53/81, JUR 1982, p. I 1049, rechtsoverweging 11 (Levin). scriptie Lianne Rietberg 15

16 Een aantal jaren later wordt in het arrest Lawrie Blum door het Hof van Justitie vastgesteld dat bij de omschrijving van het begrip werknemer moet worden uitgegaan van objectieve criteria die kenmerkend zijn voor de arbeidsverhouding. Het hoofdkenmerk van de arbeidsverhouding is dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt. 34 Deze omschrijving komt in grote mate overeen met de Nederlandse regeling van de arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW waarin de drie kenmerken arbeid, loon en gezagsverhouding ( in dienst ) naar voren komen. Het Hof heeft daarnaast bepaald dat het moet gaan om reële en daadwerkelijke arbeid waarvoor een beloning wordt ontvangen, uitgezonderd werkzaamheden die van geringe omvang zijn en louter marginaal en bijkomstig blijken. 35 Dit wil zeggen dat personen die een economische activiteit in een lidstaat (wensen te) verrichten als werknemers in de zin van artikel 45 VWEU worden aangemerkt en onder het vrije verkeer van werknemers vallen. 2.3 Verbod en belemmering Het discriminatieverbod van artikel 45 VWEU vormt een nadere uitwerking van het algemene discriminatieverbod in de zin van artikel 18 VWEU. 36 Artikel 45 lid 2 VWEU bepaalt dat het vrije verkeer van werknemers de afschaffing van discriminatie inhoudt op grond van nationaliteit tussen werknemers der lidstaten wat betreft de werkgelegenheid, de beloning en de overige arbeidsvoorwaarden. Dit betekent dat iedere Unieburger 37 het recht heeft zich naar een andere lidstaat, dan de lidstaat van herkomst, te verplaatsen om daar arbeid in loondienst te verrichten. Echter, niet enkel discriminatie is ongeoorloofd. Het Hof van Justitie 38 acht ook (niet discriminerende) belemmeringen, met betrekking tot toegang tot de arbeidsmarkt van een andere lidstaat, verboden. 34 HvJ EG 3 juli 1986, nr. C 66/85, JUR 1986 p. I 2144 (Lawrie Blum). 35 HvJ EG 23 maart 1982, nr. C 53/81, JUR 1982, p. I 1050 (Levin). 36 Artikel 18 VWEU: Binnen de werkingssfeer van de Verdragen en onverminderd de bijzondere bepalingen, daarin gesteld, is elke discriminatie op grond van nationaliteit verboden. 37 Artikel 20 lid 1 VWEU: Burger van de Un ie i s een ieder die d e nationaliteit van een lidstaat bezit. Het burgerschap van de Unie komt naast het nationale burgerschap doch komt niet in de plaats daarvan. 38 HvJ EG 13 december 1989, nr. C 49/89, JUR 1989, p. I 4456 (Corsica Ferries). HvJ EG 31 maart 1993, nr. C 19/92, JUR 1993, p. I 1697 (Kraus). HvJ EG 15 december 1995, nr. C 415/93, JUR 1996, p. I 5069 (Bosman). scriptie Lianne Rietberg 16

17 2.4 Uitleg vrij werknemersverkeer Het vrij verkeer van werknemers is een fundamenteel beginsel en recht voor EU onderdanen dat niet restrictief mag worden uitgelegd, maar ruim geïnterpreteerd dient te worden zo overweegt het Hof van Justitie in diverse arresten. 39 Artikel 45 VWEU heeft directe werking en is derhalve ook van toepassing op particulieren. 40 Dit betekent dat een werknemer een beroep op dit artikel kan doen tegenover de overheid doch ook tegenover zijn civiele werkgever. Echter, het is voor een werknemer niet mogelijk in alle gevallen een beroep op dit artikel te doen. Vaste rechtspraak van het Hof van Justitie 41 en in het arrest Bosman 42 benadrukt maakt hierop een uitzondering, namelijk ingeval van een zuiver interne situatie. Dit is een situatie die geheel in de interne sfeer van een lidstaat ligt en geen enkel aanknopingspunt heeft met het Unierecht in de zin van artikel 45 VWEU. 2.5 Verhouding Europees versus nationaal recht Primair recht Tot primair recht behoren het EU Verdrag en het Europees Werkingsverdrag. Sinds het Verdrag van Lissabon 43 heeft tevens het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (hierna: Handvest) op grond van artikel 6 lid 1 VEU dezelfde juridische waarde als het VEU en het VWEU. Sommige bepalingen van het primaire Unierecht hebben in horizontale verhoudingen rechtstreekse werking zoals, reeds in paragraaf 2.4 genoemd, artikel 45 VWEU. Het Hof van Justitie heeft aan deze verdragsvrijheid rechtstreekse werking toegekend, omdat de omstandigheid dat sommige bepalingen van het Verdrag formeel tot de lidstaten zijn gericht, niet verhindert dat daardoor tezelfdertijd rechten kunnen worden toegekend aan particulieren die bij de nakoming van de aldus omschreven verplichtingen belang hebben. 44 Een dergelijke overweging moet a fortiori gelden voor artikel 45 VWEU (oud artikel 39 VEG), dat een fundamentele vrijheid formuleert en een specifieke toepassing van het in artikel 18 VWEU 39 HvJ EG 3 juni 1986, nr. C 139/85, JUR 1986, p. I 1750 (Kempf). HvJ EG 26 februari 1991, nr. C 292/89, JUR 1991, p. I 0777 (Antonissen). H vj EG 26 februari 1992, nr. C 357/89, JUR 1992, p. I 1059 (Raulin). 40 HvJ EG 6 juni 2000, nr. C 281/98, JUR 2000, p. I 4173 (Angonese). 41 HvJ EG 28 maart 1979, nr. C 175/78, JUR 1979, p. I 1135 (Saunders). H vj EG 28 juni 1984, nr. C 180/83, JUR 1984, p. I 2547 (Moser). HvJ EG 28 februari 1992, nr. C 332/90, JUR 1992, p. I 357 (Steen). 42 HvJ EG 15 december 1995, nr. C 415/93, JUR 1996, p. I 5067 (Bosman). 43 Inwerkingtreding 1 december 2009, artikel 6 lid 2 Verdrag van Lissabon. 44 HvJ EG 8 april 1976, nr. C 43/75, JUR 1976, p. I 459 (Defrenne II). scriptie Lianne Rietberg 17

18 (oud artikel 12 VEG) vervatte algemene discriminatieverbod vormt. Het heeft tot doel een niet discriminerende behandeling op de arbeidsmarkt te verzekeren. 45 Secundair recht Het secundaire recht behelst verordeningen, richtlijnen en besluiten. Deze worden door instellingen van de Unie op grond van artikel 288 VWEU vastgesteld. Dit artikel bepaalt dat een verordening een algemene strekking heeft, verbindend is in al haar onderdelen en rechtstreeks toepasselijk is in elke lidstaat. Het artikel bepaalt vervolgens dat een richtlijn verbindend is ten aanzien van het te bereiken resultaat voor elke lidstaat waarvoor zij is bestemd, doch aan de nationale instanties wordt de bevoegdheid gelaten vorm en middelen te kiezen. Ter zake van het vrije werknemersverkeer zijn Verordening 1612 / (betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap) en richtlijn 2004 / (betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden) van toepassing. De Verordening heeft directe werking, echter de richtlijn niet. Een richtlijn heeft in horizontale verhoudingen indirecte werking, zie nader de subparagraaf Conforme interpretatie en Francovich. Algemene rechtsbeginselen Verder zijn er algemene rechtsbeginselen zoals het rechtszekerheidsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel en het beginsel van non discriminatie op grond van leeftijd. 48 In het kader van het algemene rechtsbeginsel van non discriminatie op grond van leeftijd heeft het Hof van Justitie in het arrest Kücükdeveci / Swedex de leer ontwikkeld dat de nationale rechter die meent dat een binnen de werkingssfeer van het Unierecht vallende nationale bepaling onverenigbaar is met het algemene rechtsbeginsel en niet conform het rechtsbeginsel kan worden uitgelegd, die bepaling buiten beschouwing moet laten HvJ EG 6 juni 2000, nr. C 281/98, JUR 2000, p. I 4172, 4173, rechtsoverweging 34, 35 (Angonese) R1612, Verordening nr / 68 van de Raad van 15 oktober 1968 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap, PB L 257 van , blz lex.europa.eu (zoek op: eenvoudig zoeken, wetgeving, verordeningen) L0038, Richtlijn 2004 / 38 EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, PB L 158 van , blz lex.europa.eu (zoek op: eenvoudig zoeken, wetgeving, richtlijnen). 48 HvJ EG 22 november 2005, nr. C 144/0 4, JUR 2005, p. I 10040, rechtsoverweging 75 (Mangold). HvJ EU 19 januari 2010, nr. C 555/07, JUR 2010, p. I 0000, rechtsoverweging 21 (Kücükdeveci / Swedex). 49 HvJ EU 19 januari 2010, nr. C 555/07, JUR 2010, p. I 0000, rechtsoverweging 53 (Kücükdeveci / Swedex). scriptie Lianne Rietberg 18

19 Overigens vindt secundair recht geen rechtsgeldige toepassing wanneer dit recht in strijd is met één van de algemene rechtsbeginselen. 50 Grondrechten die door het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden worden gewaarborgd en die voortvloeien uit constitutionele tradities die lidstaten gemeen hebben, maken als algemene beginselen deel uit van het recht van de Unie (artikel 6 lid 3 VEU). Deze grondrechten zijn opgenomen in het Handvest. Onlangs het Hof van Justitie 51 nog een artikel van een bepaalde richtlijn 52 ongeldig laten verklaren, omdat deze onverenigbaar was met twee artikelen53 van dit Handvest. Conforme interpretatie en Francovich Richtlijnen hebben in horizontale verhoudingen geen directe werking. Een werknemer kan dus niet rechtstreeks aan een richtlijn rechten ontlenen en de bepalingen van een richtlijn kunnen dus niet tegenover een andere particulier worden ingeroepen. 54 Deze rechten komen particulieren wél indirect via het nationale recht toe. Het Hof van Justitie 55 heeft gesteld dat de nationale rechter de plicht heeft het nationale recht zo veel mogelijk 56 in het licht van het doel en de bewoordingen van de richtlijn uit te leggen. Deze verplichting vloeit voort uit het beginsel van Unietrouw, dat in artikel 4 lid 3 VWEU is vastgelegd. 57 Wanneer een lidstaat wetgeving foutief implementeert of de richtlijn onjuist omzet in de nationale wetgeving, heeft de nationale rechter de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie. De doctrine van de richtlijnconforme interpretatie herstelt ten dele het ontbreken van de directe werking, zodat toch nog sprake is van rechtsbescherming. Aan de toepassing van richtlijnconforme interpretatie zijn strikte grenzen gesteld. 50 Eijsbouts, Jans & Vogelaar 2006 W.T. Eijsbouts, J.H. Jans & F.O.W. Vogel aar, Europees recht; Algemeen deel, 2 e herziene druk, Groningen: Europa Law Publishing 2006, p HvJ EU 1 maart 2011, nr. C 236/09, JUR 2011, p. I 0000, rechtsoverweging 32 (Belgische Verbruikersunie). 52 Artikel 5 lid 2 van richtlijn 2004 / 113 houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de toegang tot en het aanbod van goederen en diensten is met ingang van 12 december 2012 ongeldig. 53 Artikel 21 (non discriminatie) en a rtik el 23 (de gelijkh eid van mannen en vrouwen) van het Handvest. 54 HvJ EG 26 februari 1986, nr. C 152/84, JUR 1986, p. I 749 (Marshall). 55 HvJ EG 10 april 1984, nr. C 14/8 3, JUR 1984, p. I 1909 (Von Colson en Kamann). 56 Cursieve tekst is extra toevoeging door het HvJ in het arrest Marleasing HvJ EG 13 november 1990, nr. C 106/89, JUR 1990, p. I 4159 (Marleasing) aan het leerstuk uit 1984: HvJ EG 10 april 1984, nr. C 14/83, JUR 1984, p. I 1909 (Von Colson en Kamann). 57 Peters & Franssen 2010 S.S.M. Peters & E.J.A. Franssen, Vakantierechten van zieke werknemers na Schultz Hoff: wie betaalt de Europese rekening?, paragraaf 3, TRA De Waele 2010 H.C.F.J.A. de Waele, Directe werking en conforme interpretatie van EU recht in het arbeidsrecht, ArbeidsRecht , p. 4. scriptie Lianne Rietberg 19

20 Zowel Peters & Franssen als De Waele behandelen deze grenzen in hun artikel. 58 Verder heeft een werknemer de mogelijkheid de staat aansprakelijk te stellen voor schade die hij lijdt ten gevolge van ondeugdelijke implementatie van een richtlijn in nationale wetgeving door de staat. Het Hof van Justitie heeft in het arrest Francovich 59 de voorwaarden60 gesteld waaraan voldaan moet zijn voor een dergelijke vordering. 2.6 Objectieve rechtvaardiging Artikel 45 VWEU omvat zowel het discriminatie als het belemmeringsverbod. Onderscheid op één van deze gronden is in beginsel dus niet toegestaan, tenzij het onderscheid objectief gerechtvaardigd kan worden. Van objectieve rechtvaardiging is sprake wanneer een legitiem doel wordt nagestreefd en de daarvoor gekozen middelen geschikt en noodzakelijk zijn om dat doel te bereiken. Een legitiem doel is een doel dat aan de werkelijke behoefte van de onderneming voldoet en niet discriminatoir is. Een middel is geschikt, passend of doelmatig als het beoogde doel met dit middel kan worden bereikt. Noodzakelijkheid, ook wel proportionaliteit genoemd, heeft betrekking op het feit dat er geen alternatief is en dat het middel niet verder gaat dan nodig is om het beoogde doel te realiseren. Ook Blanpain noemt bovengenoemde criteria als vereisten voor het toetsen van een regeling die de uitoefening van het vrije verkeer belet of minder aantrekkelijk maakt. 61 Wanneer er geen sprake is van een legitieme doelstelling, dan wordt de toets niet verder uitgevoerd en hoeft geen onderzoek te worden gedaan naar de geschiktheid en noodzakelijkheid van de middelen. Is er wel degelijk sprake van een legitiem doel, dan wordt vervolgens onderzocht of het gekozen middel geschikt is en, wanneer dit het geval is, of het middel ook noodzakelijk is om dat doel te bereiken. 58 Peters & Franssen 2010 S.S.M. Peters & E.J.A. Franssen, Vakantierechten van zieke werknemers na Schultz Hoff: wie betaalt de Europese rekening?, paragraaf 4, TRA De Waele 2010 H.C.F.J.A. de Waele, Directe werking en conforme interpretatie van EU recht in het arbeidsrecht, ArbeidsRecht , p HvJ EG 19 november 1991, nr. C 6/90 en 9/90, JUR 1991, p. I 5415 (Francovich). 60 De voorwaarden van de Francovich vordering zijn: 1) Het voorgeschreven resultaat van de richtlijn houdt de toekenning van rechten aan particulieren in. 2) De inhoud van deze rechten kunnen worden vastgesteld op basis van bepalingen uit de richtlijn. 3) Er moet causaal verband bestaan tussen de schending van de op de staat rustende verplichting en de door de benadeelde personen geleden schade. 61 Blanpain 2008 R. Blanpain, European Labour Law, 11 e herziene druk, Alphen aan den Rijn: Wolters Kluwer Law & Business, p scriptie Lianne Rietberg 20

21 Indien in hoofdstuk 3 van deze scriptie wordt aangenomen dat een concurrentiebeding krachtens artikel 7:653 BW een belemmering in de zin van artikel 45 VWEU oplevert, dan is aansluitend bovengenoemde objectieve rechtvaardigingstoets van toepassing. Overigens steekt de inhoud van de objectieve rechtvaardigingstoets anders in elkaar wanneer de wettelijke regeling van het concurrentiebeding (artikel 7:653 BW) aan artikel 45 VWEU wordt getoetst. Dat blijft in deze scriptie echter buiten beschouwing. 2.7 Conclusie De interne markt vormt de hoeksteen van de EU. Het omvat een ruimte zonder binnengrenzen die onder andere een vrij verkeer van personen waaronder werknemers mogelijk maakt. Het is van belang te weten welke personen als werknemer in de zin van artikel 45 VWEU worden aangemerkt, zodat duidelijk is wie onder de werkingssfeer van dit artikel valt. Indien een persoon een economische activiteit in een lidstaat verricht, kan deze werknemer een beroep op artikel 45 VWEU doen tegenover zijn civiele werkgever, omdat het Hof van Justitie heeft overwogen dat deze bepaling van primair Unierecht rechtstreekse werking heeft. 62 Een werknemer zal artikel 45 VWEU inroepen wanneer hij van mening is dat er sprake is van discriminatie dan wel een belemmering. Enige voorwaarde is dat het geen zuiver interne situatie mag betreffen, omdat er dan geen enkel aanknopingspunt met het communautaire recht van artikel 45 VWEU is. Niet alleen primair recht, zoals artikel 45 VWEU, waarborgt rechten van werknemers die zich naar een lidstaat willen en mogen verplaatsen, ook het secundaire recht waarborgt deze rechten. Zowel Verordening 1612 / 68 als richtlijn 2004 / 38 bepalen, in het kort, dat werknemers vrij zijn arbeid in een lidstaat naar keuze te verrichten. De Verordening heeft directe werking, echter de richtlijn niet. Rechten die voortvloeien uit een richtlijn komen niet rechtstreeks aan werknemers toe. Particulieren c.q. werknemers kunnen wel indirect aan deze gemeenschapsrechten, via het nationale recht, rechten ontlenen. Het Hof van Justitie heeft in de arresten Von Colson & Kamann 63 en Marleasing 64 de doctrine van richtlijnconforme interpretatie ontwikkeld en nader ingevuld. Daaruit blijkt dat een wet die als implementatiewetgeving kan worden aangemerkt, door de nationale rechter richtlijnconform dient te worden geïnterpreteerd; het nationale recht moet zo veel mogelijk in het licht van het doel en de bewoordingen van de richtlijn worden uitgelegd. Dit leerstuk leidt alsnog tot een doeltreffende rechtsbescherming. 62 HvJ EG 6 juni 2000, nr. C 281/98, JUR 2000, p. I 4172, 4173 (Angonese). 63 HvJ EG 10 april 1984, nr. C 14/83, JUR 1984, p. I 1909 (Von Colson en Kamann). 64 HvJ EG 13 november 1990, nr. C 106/89, JUR 1990, p. I 4159 (Marleasing). scriptie Lianne Rietberg 21

22 In het geval een lidstaat in het geheel geen implementatiewetgeving van de richtlijn heeft, wetgeving ondeugdelijk heeft geïmplementeerd of wanneer richtlijnconforme interpretatie niet mogelijk is, dan rest de werknemer mits aan de voorwaarden wordt voldaan een zogenaamde Francovich vordering. De particulier stelt dan de staat aansprakelijk voor de schade die hij lijdt door het niet verkrijgen van bepaalde rechten. Soms lijkt er sprake te zijn van een verboden onderscheid of een belemmering in de zin van artikel 45 lid 2 en 3 VWEU. Dit kan wellicht objectief gerechtvaardigd worden indien het onderscheid een legitieme doelstelling nastreeft en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. scriptie Lianne Rietberg 22

23 3. Het concurrentiebeding in Europese context 3.1 Introductie In voorgaande twee hoofdstukken is separaat de Nederlandse regeling van het concurrentiebeding in de zin van artikel 7:653 BW, respectievelijk de Europese regeling van het vrije verkeer van werknemers krachtens artikel 45 VWEU behandeld. In dit hoofdstuk zal getracht worden antwoord te geven op de vraag of een concurrentiebeding (artikel 7:653 BW) een belemmering van het vrije verkeer van werknemers (artikel 45 VWEU) oplevert. Wanneer deze belemmering zich voordoet dan rijst de vraag of, en in hoeverre deze belemmering objectief gerechtvaardigd kan worden. In hoofdstuk 4 wordt de eindconclusie gegeven. 3.2 Geografische reikwijdte concurrentiebeding Zoals in hoofdstuk 1 is behandeld, heeft de Nederlandse wetgever in artikel 7:653 BW bepaalt dat werkgever en werknemer vrij zijn een concurrentiebeding overeen te komen waarbij de werknemer wordt beperkt in zijn vrijheid na het einde van de arbeidsovereenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn. Een dergelijk beding is slechts rechtsgeldig indien de werkgever dit schriftelijk is overeengekomen met een meerderjarige werknemer. Het doel van het schriftelijkheidsvereiste is bescherming van de werknemer. Dit vereiste dient de werknemer ertoe te dwingen de consequenties van dit bezwarende beding goed te overwegen en dient hem er aldus toe te behoeden te haastig me t een concurrentiebeding akkoord te gaan. De werknemer ondervindt het nadeel van een concurrentiebeding pas na het einde van de arbeidsovereenkomst, omdat het beding enkel op die situatie van toepassing is. Indien de werknemer door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, kan hij een beroep op artikel 7:653 lid 2 BW doen. De rechter kan het concurrentiebeding dan geheel of gedeeltelijk vernietigen. Tevens kan de werknemer, indien het concurrentiebeding stand houdt, een beroep op artikel 7:653 lid 4 BW doen. De werknemer moet dan in belangrijke mate worden belemmerd anders dan in dienst van de werkgever werkzaam te zijn. De rechter kan dan op grond van artikel 7:653 lid 4 BW steeds bepalen dat de werkgever voor de duur van de beperking aan de werknemer een vergoeding moet betalen. Deze vergoeding is overigens niet verschuldigd, indien de werknemer wegens de wijze waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, schadeplichtig is. scriptie Lianne Rietberg 23

24 De werkgever kan trouwens geen rechten aan een concurrentiebeding ontlenen, indien hij wegens de wijze waarop de overeenkomst is geëindigd, schadeplichtig is (artikel 7:653 lid 3 BW). Een concurrentiebeding dat op grond van artikel 7:653 BW is overeengekomen, biedt de werknemer bescherming, zoals uit het doel van het schriftelijkheidsvereiste blijkt, maar ook uit het feit dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 7:653 BW de mogelijkheid heeft tot het geheel dan wel deels vernietigen van het concurrentiebeding en / of aan de werknemer een vergoeding toe te kennen. Uit de hierna volgende, lagere, rechtspraak blijkt dat de Nederlandse rechter dit ook doet, bijvoorbeeld ingeval een concurrentiebeding een te ruime geografische reikwijdte heeft. Gerechtshof s Hertogenbosch 65 heeft de vraag beantwoord of de voorzieningenrechter, na afweging van de betrokken belangen van enerzijds de werkgever bij handhaving van het concurrentiebeding en anderzijds het belang van de werknemer bij een aanmerkelijke positieverbetering, een juiste afweging heeft gemaakt. Het gerechtshof komt tot de overweging dat bij afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle omstandigheden van het specifieke geval, waarbij onmiskenbaar geldt dat het concurrentiebeding gezien de functieverzwaringen zwaarder is gaan drukken, een onverkort gebod tot nakoming van het overeengekomen beding niet op zijn plaats is. Het gerechtshof schorst het concurrentiebeding in die zin dat het de werknemer alleen verboden zal zijn taken op een specifiek genoemd vakgebied te verrichten, die gericht zijn op klanten in een bepaalde regio in Nederland (en zo een mondiale beperking niet toelaatbaar acht). Rechtbank Rotterdam 66 komt tot de overweging dat het concurrentiebeding beperkt moet worden omdat het beding te ruim was zowel wat betreft de duur als het bestreken gebied, wat in dit geval ongeclausuleerd en onbeperkt wereldwijd was. Bij onverkorte handhaving van het beding wordt de werknemer te zeer beperkt in zijn mogelijkheden anders dan in dienst van de werkgever werkzaam te zijn aldus de rechtbank. Zij beperkte het beding tot een kortere duur en een kleiner gebied (Nederland en België). In een andere zaak, aanhangig bij de kantonrechter Nijmegen 67, oordeelt de kantonrechter dat het concurrentiebeding mede gelet op de functie van de werknemer, de duur, de geografische reikwijdte en de op overtreding gestelde boete een veel te vergaande beperking van de vrijheid van arbeidskeuze van de werknemer oplevert en hij acht dit niet toelaatbaar. 65 Gerechtshof s Hertogenbosch 19 december 2006, LJN BA Rechtbank Rotterdam 17 december 2008, LJN BH Kantonrechter Nijmegen 17 mei 2002, LJN AG7904. scriptie Lianne Rietberg 24