Homoseksuele asielzoekers in de Nederlandse asielprocedure

Transcriptie

1 Masterscriptie Homoseksuele asielzoekers in de Nederlandse asielprocedure in vergelijking met internationaal en Europees recht Naam: Hong Tran Administratienummer: Universiteit: Universiteit van Tilburg Master: International and European Public Law: accent Human Rights Law Begeleidster: mr.dr. H. Oosterom-Staples Datum: Mei 2012

2 Voorwoord Voor u ligt de scriptie Homoseksuele asielzoekers in de Nederlandse asielprocedure in vergelijking met internationaal en Europees recht. Met deze scriptie zal ik mijn studie International and European Public Law afronden. Aan het einde van mijn masteropleiding ben ik voor het eerst in aanraking gekomen met het vreemdelingen- en asielrecht, hetgeen mijn interesse voor dit rechtsgebied heeft gewekt. Gedurende mijn stage bij VluchtelingenWerk Nederland, eenheid asielprocedure, heb ik mij verdiept in de Nederlandse asielprocedure en heb ik veel mogen leren van alle gespecialiseerde consulenten binnen deze eenheid. Ook heb ik een kijkje in de praktijk kunnen nemen, via een meeloopstage bij het advocatenkantoor Gelijk Advocaten te s-hertogenbosch. Ik wil graag verschillende personen bedanken die een belangrijke rol hebben gespeeld bij de totstandkoming van mijn scriptie. Ten eerste wil ik mijn afstudeerbegeleidster mevrouw Helen Oosterom-Staples bedanken voor haar begeleiding en het geven van concrete adviezen gedurende het schrijven van mijn scriptie. Daarnaast wil ik Martijn Haan bedanken, die mij toegang heeft verschaft tot Vluchtweb. Speciale dank gaat uit naar Brenda van de Put, voor al haar tijd en moeite die zij heeft besteed aan de kwaliteitsverbetering van mijn scriptie. Uiteraard bedank ik alle consulenten en advocaten, die mij gedurende mijn stages hebben geïnspireerd tot het schrijven van een scriptie binnen het asielrecht. Tot slot wil ik mijn vriend Wesley Schutte bedanken voor zijn steun en motivatie gedurende het schrijfproces en bedank ik mijn familie en vrienden voor hun steun en geloof in mij. Hong Tran Mei 2012

3 Samenvatting In dit onderzoek staat de volgende probleemstelling centraal: Voldoet het Nederlandse asielbeleid dan wel de Nederlandse asielpraktijk aan het internationale en/of Europese recht inzake homoseksuele asielzoekers? Om tot een antwoord te komen op de probleemstelling zijn eerst de verschillende voorwaarden benoemd die zijn ontwikkeld omtrent de verlening van asiel aan homoseksuele vluchtelingen vanuit internationaal en Europees perspectief. Deze criteria zijn met elkaar vergeleken om te onderzoeken of zij met elkaar overeenkomen dan wel waarin zij van elkaar verschillen. Daarna is bekeken hoe de voorwaarden inzake de asielverlening aan homoseksuele asielzoekers in het nationale beleid zijn verwoord, waarbij tevens een vergelijking heeft plaatsgevonden met de voorwaarden die zijn ontwikkeld in het internationale en Europese recht. Hierbij is ook relevante nationale jurisprudentie betrokken, zodat de Nederlandse asielpraktijk kan worden vergeleken met niet alleen nationaal beleid, maar ook met internationaal en Europees recht. Op grond van het onderzoek dient te worden geconcludeerd dat het Nederlandse asielbeleid dan wel de Nederlandse asielpraktijk inzake homoseksuele asielzoekers niet volledig voldoet aan het internationale en Europese recht. Inzake de beoordeling van een gegronde vrees voor vervolging dient op grond van nationaal beleid bekeken te worden of de asielzoeker in een voor hem gevaar opleverende mate persoonlijk de aandacht heeft getrokken van de autoriteiten van het land van herkomst of derden. Deze eis wordt niet in het internationale of Europese recht gesteld. Daarnaast geldt bij de beoordeling van een réfugié sur place op grond van nationaal beleid de voorwaarde dat de autoriteiten van het land van herkomst op de hoogte zijn of kunnen geraken van de activiteiten van de homoseksueel. De Definitierichtlijn stelt deze eis niet voor de kwalificatie van een réfugié sur place. Wat ook uit het onderzoek volgt, is dat de IND/minister in zijn motiveringen bij de afwijzing van een asielverzoek van een homoseksueel in strijd handelt met internationaal, Europees en nationaal recht. Uit de jurisprudentie blijkt dat het verweerder is, die van de homoseksuele vreemdeling verwacht dat hij niet alleen aantoont dat er sprake is van vervolging in het land van herkomst, maar ook dat er sprake is van actieve vervolging. Daarnaast wordt bij de vaststelling van een gegronde vrees voor vervolging de situatie beoordeeld waarin de asielzoeker nog niet voor zijn homoseksualiteit is uitgekomen in het land van herkomst, terwijl hij dat dient te doen in de situatie waarin de asielzoeker juist wel voor zijn seksuele geaardheid is uitgekomen. De asielzoeker hoeft immers bij terugkeer naar het land van herkomst zijn homoseksualiteit niet verborgen te houden. Ook gaat de IND/minister bij de motivering van de ongeloofwaardigheid van het asielrelaas van de homoseksuele asielzoeker uit van bevooroordeelde situaties en baseert zich hierbij op algemene normen en waarden die gelden binnen een gemeenschap of geloof. Daarbij wordt van homoseksuele asielzoekers verwacht dat zij kennis hebben over dé homocultuur.

4 De IND/minister wordt veelal gecorrigeerd door de rechtbank of de Afdeling. Dit laatste is echter niet gebeurd met betrekking tot het discretievereiste: de eis dat een homoseksueel discreet omgaat met zijn homoseksualiteit. Dit speelde in een zaak waarin de IND/minister het discretievereiste stelde, terwijl discretie op grond van nationaal beleid expliciet niet van een homoseksuele asielzoeker mag worden verwacht. De Afdeling heeft deze handelswijze desondanks bevestigd in haar uitspraak van 11 mei Van de homoseksueel mocht worden verwacht dat zij haar homoseksuele geaardheid bij terugkeer naar het land van herkomst verborgen hield. Op grond van deze Afdelingsuitspraak kan worden geconcludeerd dat de Nederlandse asielpraktijk niet voldoet aan het internationale recht én het nationale recht inzake het discretievereiste.

5 Inhoudsopgave 1. Inleiding Homoseksualiteit als grond voor vluchtelingschap Inleiding Gegronde vrees voor vervolging Vervolgingsgrond: het behoren tot een bepaalde sociale groep Causaal verband Réfugié sur place Conclusie Bescherming tegen vervolging Inleiding Actoren van bescherming Daders van vervolging Daden van vervolging Binnenlands vluchtalternatief Conclusie Bewijslevering en geloofwaardigheidskwesties Inleiding Bewijslast en bewijslevering Geloofwaardigheidskwesties Het voordeel van de twijfel Conclusie Nationaal beleid en jurisprudentie Inleiding Homoseksualiteit als grond voor vluchtelingschap Gegronde vrees voor vervolging Vervolgingsgrond: het behoren tot een bepaalde sociale groep Réfugié sur place Conclusie Bescherming tegen vervolging Actoren van bescherming Daders van vervolging.. 49

6 5.3.3 Daden van vervolging Discretievereiste Binnenlands vluchtalternatief Conclusie Geloofwaardigheidskwesties en bewijslevering Bewijslast en bewijslevering Geloofwaardigheidskwesties Positieve overtuigingskracht Het voordeel van de twijfel Conclusie Conclusie en aanbevelingen Bronvermelding... 77

7 1. Inleiding Allen die zich in Nederland bevinden, worden in gelijke gevallen gelijk behandeld. Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook, is niet toegestaan. 1 In Nederland zijn de gelijke rechten van homoseksuelen 2 gewaarborgd in de wetgeving. Ook onder de Algemene Wet Gelijke Behandeling worden homoseksuelen beschermd tegen discriminatie in het maatschappelijk verkeer op grond van (onder meer) homoseksuele gerichtheid. 3 Daarnaast was Nederland het eerste land in de wereld dat het wettelijk huwelijk en adoptierechten voor partners van hetzelfde geslacht invoerde. 4 Men zou kunnen stellen dat homoseksualiteit in het algemeen in Nederland wordt geaccepteerd door het recht. 5 Acceptatie van homoseksualiteit is in een groot deel van de wereld nog lang geen realiteit. Niet alleen worden homoseksuelen in sociale kringen gediscrimineerd, maar zij kunnen vaak niet eens op bescherming van hun regering rekenen, omdat in veel landen homoseksualiteit strafbaar is gesteld. In sommige landen staat er zelfs de doodstraf op. The International Lesbian, Gay, Bisexual, Trans and Intersex Association (ILGA) is een internationale belangenorganisatie die opkomt voor de rechten van homoseksuelen. Elk jaar brengt zij een rapport uit met een overzicht van landen waar homoseksualiteit strafbaar is gesteld. Volgens het laatst uitgebrachte rapport 6 blijkt dat in 76 landen het verrichten van homoseksuele handelingen illegaal is, waarvan in 5 landen er de doodstraf op staat. 7 Uit dit rapport blijkt dat strafbaarstelling in verschillende vormen voor komt: het uitzitten van een gevangenisstraf en/of het betalen van een geldboete 8, het ondergaan van een lijfstraf 9, weggestuurd worden naar een werkkamp 10 of naar een psychiatrische inrichting 11. Het feit dat homoseksualiteit in veel landen over de wereld niet wordt geaccepteerd uit zich niet alleen in de strafbaarstelling ervan door de autoriteiten van landen: ook in de sociale kringen van een homoseksueel is het taboe. Vaak houdt diegene zijn of haar homoseksualiteit dan ook geheim. Het komt regelmatig voor dat er een heteroseksueel leven wordt geleid 12, waaronder het aangaan van een heteroseksueel huwelijk om de schijn op te houden. Een homoseksueel kan ook vluchten uit angst voor represailles van de eigen familie en deze hoeft 1 Art. 1 Grondwet. 2 Daaronder vallen ook LGBT-ers (Lesbian, Gay, Bisexual, Transgender). 3 Hf 1 Algemene Wet Gelijke Behandeling (1994). 4 Wet Openstelling Huwelijk, inwerktreding 1 april Uit het onderzoek van het Sociaal en Cultureel Planbureau genaamd Monitoring van sociale acceptatie van homoseksuelen in Nederland (2007) blijkt dat ook een meerderheid van de Nederlandse bevolking een positieve houding heeft tegenover homoseksualiteit. 6 State Sponsored Homophobia, ILGA report, mei 2011; te vinden via 7 Mauritanië, Soedan, Iran, Saudi-Arabië en Yemen en sommige delen van Nigeria en Somalië. 8 Onder meer in Kameroen en Algrije 9 Onder meer in Tanzania, Nigeria en Soedan in de vorm van zweepslagen of geseling. 10 Onder meer in Angola. 11 Onder meer in Mozambique. 12 Dit wordt bevestigd in (onder meer) het Algemeen Ambtsbericht van Nigeria, april 2011, p

8 daarbij niet te rekenen op bescherming van politie, omdat ook zij de daders kunnen zijn van geweld en discriminatie jegens homoseksuelen. Uit het ambtsbericht van Irak 13, opgesteld door het Ministerie van Buitenlandse Zaken, blijkt bijvoorbeeld dat er een sociaal taboe rust op homoseksualiteit in Irak, zoals in zoveel islamitische landen. Daarom wordt homoseksualiteit over het algemeen geheimgehouden, vooral omdat de eer van de familie op het spel staat. Een homoseksueel kan in een sociaal isolement raken, indien homoseksuele geaardheid wordt vermoed. Er wordt gesproken over gerichte discriminatie en geweldplegingen jegens personen vanwege hun (vermeende) seksuele geaardheid. Het ambtsbericht stelt zelfs dat er vanuit kan worden gegaan dat homoseksuelen geen bescherming wordt geboden van overheidsinstanties noch derden, indien zij slachtoffer worden of dreigen te worden van eerwraak of ander geweld. Het kan soms zo ver gaan dat telefoons (vast en mobiel) worden afgetapt en dat de politie bijhoudt wie zich toegang tracht te verschaffen tot homoseksueel beeldmateriaal via mobiele telefoons en mobiel internet, zoals dit ook gebeurt in Iran. 14 Zo wordt op grote schaal gecontroleerd wie welke site op internet bezoekt en vindt controle plaats op correspondentie via s. Probleemstelling en opzet Op grond van het Vluchtelingenverdrag kan men een vluchteling zijn als men onder een vervolgingsgrond valt; voor een homoseksueel geldt dat hij of zij behoort tot een bepaalde sociale groep. Daarnaast moet er sprake zijn van een gegronde vrees voor vervolging, hetgeen verder gaat dan discriminatie. Tevens wordt er van de vluchteling verwacht dat hij (in de meeste gevallen) eerst bescherming heeft gevraagd aan de eigen autoriteiten. En zelfs als er wordt voldaan aan deze eisen bestaat er nog de mogelijkheid van het tegenwerpen van een binnenlands vluchtalternatief, waardoor de vluchteling geen recht heeft op bescherming van een derde land. De criteria inzake vluchtelingschap (wegens homoseksualiteit) worden uitgewerkt in internationaal recht, internationale bronnen en Europees recht. Daarnaast worden die criteria verder toegepast en verwoord in nationaal beleid, meer specifiek onderdeel C2/ van de Vreemdelingencirculaire, ten aanzien van homoseksuele asielzoekers. Dit theoretisch rechtskader zou men moeten terugvinden in de jurisprudentie, tenminste daarvan wordt uitgegaan. Maar wordt door verweerder in asielzaken 15 en door de nationale rechters daadwerkelijk het stappenplan van de Vreemdelingencirculaire aangehouden of wordt daarvan afgeweken? Worden er misschien extra voorwaarden gesteld, of wordt er van het beleid afgeweken ten gunste of zelfs ten nadele van de asielzoeker? Voordat die vragen beantwoord kunnen worden, moet overzichtelijk worden wat het toetsingskader voor homoseksuele asielzoekers precies inhoudt. Dat gebeurt onder meer door te kijken naar de overeenkomsten en verschillen tussen hetgeen het internationale en Europese recht zeggen 13 Algemeen Ambtsbericht Irak, oktober 2010, relevante paragraaf is , pp Algemeen Ambtsbericht Iran, oktober 2010; relevante paragraaf 3.4.4, pp De Immigratie- en Naturalisatiedienst namens de minister voor Immigratie en Asiel. 2

9 over de bescherming aan homoseksuele vluchtelingen en hoe dit op nationaal terrein is geïncorporeerd. Pas dan kan er een vergelijking worden gemaakt met de praktijk. Dit onderzoek is gericht op het in kaart brengen van de verschillende criteria die zijn ontwikkeld omtrent de verlening van asiel aan homoseksuele vluchtelingen, vanuit internationaal, Europees en nationaal perspectief. Daaruit zouden de overeenkomsten en verschillen tussen de verschillende bronnen moeten blijken. Nadat het toetsingskader in kaart is gebracht, wordt er gekeken naar de asielpraktijk in Nederland. Dat houdt in dat de nationale jurisprudentie omtrent homoseksualiteit in asielzaken inhoudelijk wordt bekeken. Hierbij wordt onderzocht of en in hoeverre de jurisprudentie niet alleen voldoet aan nationaal beleid, maar ook aan internationaal en Europees recht. De probleemstelling luidt als volgt: Voldoet het Nederlandse asielbeleid dan wel de Nederlandse asielpraktijk aan het internationale en/of Europese recht inzake homoseksuele asielzoekers? In elk hoofdstuk worden deelvragen geformuleerd, zodat er gericht naar de beantwoording van de probleemstelling gewerkt kan worden. De deelvragen worden aan het eind van ieder hoofdstuk beantwoord in een (tussen)conclusie. In hoofdstukken 2, 3 en 4 worden de criteria inzake vluchtelingschap vanuit het internationale en Europese recht onderscheiden en besproken. Daarbij wordt steeds teruggekoppeld naar het specifieke geval van homoseksuelen. De vluchtelingendefinitie zal uitvoerig worden behandeld in hoofdstuk 2, waarbij aandacht wordt besteed aan de verschillende elementen waaruit de definitie bestaat: een gegronde vrees voor vervolging, een vervolgingsgrond en een causaal verband tussen beide. Deze elementen worden toegespitst op homoseksuele asielzoekers. Tevens zal in het hoofdstuk de situatie van een réfugié sur place uitvoerig worden besproken. Deze valt ook onder de vluchtelingendefinitie, maar wordt pas vluchteling nadat hij het land van herkomst al heeft verlaten. In deze situatie kunnen homoseksuelen terechtkomen, indien zij pas in Nederland uit de kast komen. In hoofdstuk 3 wordt aandacht besteed aan het deel van de vluchtelingendefinitie, waarin de eis wordt gesteld dat de vluchteling eerst bescherming dient te vragen tegen vervolging aan de eigen autoriteiten. Pas als blijkt dat de eigen autoriteiten niet in staat zijn die bescherming te bieden of die bescherming niet willen bieden, bestaat er een plicht voor derde landen om die bescherming wel te bieden aan de vluchteling. Om te kunnen bepalen wanneer die plicht bestaat voor derde landen, wordt in dit hoofdstuk eerst in kaart gebracht aan wie de vluchteling bescherming kan vragen in het land van herkomst. Daarnaast worden de mogelijke daders van vervolging besproken en welke vervolgingshandelingen zij kunnen plegen jegens homoseksuelen. In het geval van een mogelijkheid tot een binnenlands vluchtalternatief vervalt de plicht voor derde landen om bescherming te bieden aan een vluchteling. Wanneer hiervan sprake is zal ook in hoofdstuk 3 aan bod komen. 3

10 In hoofdstuk 4 wordt niet langer meer uitgegaan van de vluchtelingendefinitie, maar wordt ingegaan op meer praktische kwesties, waaronder de wijze van bewijslevering. Homoseksuele asielzoekers dienen niet alleen hun vluchtverhaal aannemelijk te maken, maar ook hun homoseksuele geaardheid. Echter vanwege culturele obstakels, zoals een homofobisch klimaat dat heerst in het land van herkomst, zullen zij hun seksuele geaardheid veelal niet aan de hand van bewijsmateriaal kunnen bewijzen. Dan komt het neer op de geloofwaardigheidsbeoordeling hiervan. Daarom wordt er in dit hoofdstuk ook aandacht besteed aan de wijze waarop de geloofwaardigheid van homoseksualiteit dient te worden beoordeeld volgens het internationale recht. Het nationaal beleid omtrent de asielverlening aan homoseksuelen wordt in hoofdstuk 5 besproken. Dezelfde onderwerpen die in hoofdstukken 2, 3 en 4 zijn behandeld, komen (in dezelfde volgorde) aan bod in dit hoofdstuk. Daarbij wordt relevante jurisprudentie betrokken, waaruit zou moeten blijken of het beleid juist wordt toegepast in de praktijk en of het beleid verder wordt ingevuld door de jurisprudentie. Ook wordt er teruggekoppeld naar het internationale en Europese recht, daar waar raakvlakken of afwijkingen worden geconstateerd. De scriptie wordt afgesloten met een conclusie in hoofdstuk 6. Hierin wordt antwoord gegeven op de probleemstelling, waarbij een overzicht van de belangrijkste bevindingen wordt gegeven. In dit hoofdstuk zullen ook aanbevelingen worden gedaan. Relatie tussen internationaal en Europees recht De criteria inzake vluchtelingschap onder het internationale recht worden besproken aan de hand van verschillende internationale bronnen, waaronder het Handbook on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status 16 (hierna: UNHCR Handbook) en de UNHCR Guidance Note on Refugee Claims relating to Sexual Orientation and Gender Identity 17 (hierna: UNHCR Guidance Note). Het UNHCR Handbook werd in 1979 uitgebracht door de United Nations High Commissioner for Refugees (hierna: UNHCR) en geldt als een belangrijk instrument voor de uitleg en interpretatie van het Vluchtelingenverdrag. Hoewel het UNHCR Handbook niet bindend is, vormt het wel een gezaghebbende bron van interpretatie voor de Nederlandse rechtspraktijk. 18 Richtlijn 2004/83/EG inzake minimumnormen voor de erkenning van onderdanen van derde landen en staatlozen als vluchteling of als persoon die anderszins internationale bescherming behoeft, en de inhoud van de verleende bescherming 19 (hierna: Definitierichtlijn) verwijst in de considerans naar het UNHCR Handbook en stelt dat deze 16 UNHCR Handbook on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status under the 1951 Convention and the 1967 Protocol Relating to the Status of Refugees, reedited Geneva, January 1992, UNHCR Te vinden op 17 UNHCR Guidance Note on Refugee Claims Relating to Sexual Orientation and Gender Identity, UNHCR, 21 November Te vinden op 18 Spijkerboer & Vermeulen, 2005, p Richtlijn 2004/83/EG inzake minimumnormen voor de erkenning van onderdanen van derde landen en staatlozen als vluchteling of als persoon die anderszins internationale bescherming behoeft, en de inhoud van de verleende bescherming, Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen van 30 september 2004, L304, blz Hierna: Definitierichtlijn 2004/83/EG. 4

11 waardevolle aanwijzingen bevat bij het vaststellen van de vluchtelingenstatus overeenkomstig artikel 1 Vluchtelingenverdrag. 20 Het tweede document, de UNHCR Guidance Note, verscheen in Deze beoogt nadere begeleiding te bieden bij de beoordeling van vluchtelingschap en meer specifiek aangaande het onderwerp homoseksuele asielzoekers. Met het opstellen van deze Guidance Note erkende de UNHCR dat homoseksuelen specifieke problemen hebben bij de aanvraag van het vluchtelingschap. 21 In paragraaf 2.3 wordt verwezen naar de UNHCR Guidelines on Membership of a Particular Social Group 22 (hierna: UNHCR Guidelines). In de UNHCR Guidelines komen we een meer uitgebreide omschrijving tegen van een bepaalde sociale groep. Deze geeft meer inzicht in de definitie van deze specifieke vervolgingsgrond. De criteria voor vluchtelingschap onder het Europese recht worden voornamelijk besproken aan de hand van de Definitierichtlijn. De Definitierichtlijn beoogt een minimaal niveau aan bescherming te verzekeren aan diegenen die bescherming behoeven, maar die niet kunnen verkrijgen in hun land van herkomst. In de considerans van de Definitierichtlijn wordt benadrukt dat het Vluchtelingenverdrag de hoeksteen vormt van het internationale rechtsstelsel ter bescherming van vluchtelingen 23 en er wordt gestreefd naar de invoering van een gemeenschappelijk Europees asielstelsel dat stoelt op het Vluchtelingenverdrag. 24 In hoofdstuk 4 wordt teruggekoppeld naar richtlijn 2005/85/EG inzake minimumnormen voor de procedures in de lidstaten voor de toekenning of intrekking van de vluchtelingenstatus 25 (hierna: Procedurerichtlijn). Het Europese recht dient zoveel mogelijk in overeenstemming met het internationale recht te worden geïnterpreteerd. Omdat het bij de Definitierichtlijn en de Procedurerichtlijn om minimumnormen gaat, mogen lidstaten gunstigere bepalingen treffen of in stand houden. 26 Zo zou men kunnen stellen dat Europese normen die ten opzichte van het internationale recht tekort schieten niet relevant zijn: het internationale recht is uit eigen hoofde van toepassing, en alleen de regels die de rechtspositie van derdelanders versterken tellen. 27 Over het algemeen geldt dus dat Europees recht minimaal hetgeen biedt (of zou moeten bieden) wat door het internationale recht wordt gegarandeerd. In hoofdstukken 2,3, en 4 zal daarom 20 Definitierichtlijn 2004/83/EG, considerans, overweging Nicole La Violette, UNHCR Guidance Note on Refugee Claims relating to Sexual Orientation and Gender Identity: a Critical Commentary, in: International Journal of Refugee Law, Vol. 22, No. 2, May , p UNHCR Guidelines on International Protection: Membership of a Particular Social Group within the context of Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or its 1967 Protocol relating to the Status of Refugees, UNHCR, 7 mei Te vinden op 23 Definitierichtlijn 2004/83/EG, considerans, overweging Definitierichtlijn 2004/83/EG, considerans, overweging Richtlijn 2005/85/EG inzake minimumnormen voor de procedures in de lidstaten voor de toekenning of intrekking van de vluchtelingenstatus, Publicatieblad van de Europese Unie van 13 december 2005, L326, blz Hierna: Procedurerichtlijn 2005/85/EG. 26 Definitierichtijn 2004/83/EG, art Hemme Battjes, Europees asielrecht en zijn verhouding tot internationaal recht (Samenvatting) te vinden op dare.ubvu.vu.nl/bitstream/1871/9779/2/samenvatting.pdf 5

12 voornamelijk worden uitgegaan van het Europese recht, waarbij zal blijken waar het Europese recht in positieve of negatieve zin afwijkt van het internationale recht. 28 Gebruik jurisprudentie Door de Immigratie- en Naturalisatiedienst (hierna: IND) wordt niet bijgehouden op welke vervolgingsgronden van het Vluchtelingenverdrag een asielaanvraag wordt gedaan. Deze cijfers bestaan simpelweg niet. 29 Er kan wegens pivacy-overwegingen evenmin inzage worden verleend in beschikkingen. Sabine Jansen (COC Nederland) en Thomas Spijkerboer (Vrije Universiteit Amsterdam) hebben voor het project Fleeing Homophobia Europees onderzoek gedaan naar hoe wordt omgegaan met asielaanvragen van LGBTI 30 asielzoekers binnen de EU. 31 Daaruit blijkt onder meer dat binnen Europa statistieken met betrekking tot asielaanvragen op grond van homoseksualiteit alleen worden bijgehouden in België en Noorwegen. Engeland is er zeer recent mee begonnen. 32 Dit is dan ook de reden dat er in dit onderzoek niet naar beschikkingen kan worden verwezen, maar uitsluitend naar jurisprudentie, zowel beroeps- als hoger beroepszaken. In mijn zoektocht naar relevante jurisprudentie heb ik gebruik gemaakt van zowel Vluchtweb 33 als de site Voor de zoekmachine van Vluchtweb heb ik onder nationale jurisprudentie gezocht. Hierbij heb ik homoseksualiteit als trefwoord gebruikt, hetgeen 173 resultaten opleverde. 34 Uitgaande van die resultaten heb ik mij beperkt tot uitspraken van het jaar 2009 tot en met Daarbij is geen onderscheid gemaakt tussen beroepszaken en hoger beroepszaken. Via heb ik in de tekst gezocht met het trefwoord: homo* en de zoekopdracht beperkt tot het rechtsgebied Vreemdelingen, hetgeen 112 resultaten opleverde. 35 Ook hier is alleen jurisprudentie van het jaar 2009 tot en met 2011 meegenomen. Wederom is er geen onderscheid gemaakt tussen beroepszaken en hoger beroepszaken. Deze arresten heb ik bestudeerd, waarna ik gebruik heb gemaakt van de zaken die relevant zijn en van toegevoegde waarde zijn voor mijn onderzoek. 28 Ik heb geen jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen kunnen vinden inzake vluchtelingschap op grond van homoseksualiteit. 29 Dit wordt bevestigd door zowel VWN als COC NL. 30 Lesbian, Gay, Bisexual, Transgender and Intersex. 31 De resultaten van het onderzoek werden gepresenteerd tijdens een conferentie op de VU op 5&6 september Informatie verkregen uit mailcorrespondentie met Sabine Jansen. 33 Vluchtweb is de digitale databank van VluchtelingenWerk. 34 De resultaten zijn van 8 augustus De resultaten zijn van 8 augustus

13 2. Homoseksualiteit als grond voor vluchtelingschap 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk staat de vluchtelingendefinitie centraal, zoals beschreven in artikel 1A onder 2 van het Vluchtelingenverdrag. Een asielzoeker kan als vluchteling worden erkend, indien hij voldoet aan de definitie, die als volgt luidt: As a result of events occurring before 1 January 1951 and owing to a well-founded fear of being persecuted for reasons of race, religion, nationality, membership of a particular social group or political opinion, is outside the country of his nationality and is unable or, owing to such fear, unwilling to avail himself of the protection of the country. 36 De vluchtelingendefinitie kan worden onderscheiden in verschillende elementen 37 : er moet sprake zijn van een gegronde vrees, van vervolging en de vervolging dient plaats te vinden wegens een vervolgingsgrond. Deze elementen worden in dit hoofdstuk besproken, waarbij de volgende deelvragen een rol spelen: - Aan welke criteria dient een asielzoeker te voldoen om onder de vluchtelingendefinitie te vallen? - Hoe worden deze criteria in internationaal en Europees recht uitgewerkt in het geval van homoseksuele asielzoekers? - Bestaan er verschillen tussen de toepassing/uitleg van de criteria in het internationale en Europese recht? Zo ja, welke? In paragraaf 2.2 wordt besproken wanneer er sprake is van een gegronde vrees voor vervolging, waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen het subjectieve element van vrees, de gemoedsgesteldheid van de vreemdeling, en het objectieve element van vrees, het gegeven dat de vrees gegrond is. Vervolgens wordt in paragraaf 2.3 aandacht besteed aan de vervolgingsgrond waar homoseksuelen onder vallen, namelijk het behoren tot een bepaalde sociale groep. Voor de bepaling van een sociale groep worden verschillende benaderingen gehanteerd, waaronder de protected characteristic or immutability approach en de social perception approach. Deze benaderingen worden nader toegelicht en er wordt aangegeven welke de voorkeur verdient. Op grond van de vluchtelingendefinitie dient er een causaal verband te zijn tussen de gegronde vrees voor vervolging en de vervolgingsgrond. Hoe dit causaal verband aangetoond kan worden, wordt behandeld in paragraaf 2.4. Tenslotte wordt nog de bijzondere situatie van een réfugié sur place besproken in paragraaf 2.5: de réfugié sur place wordt vluchteling nadat hij het land van herkomst al heeft verlaten. Hoofdstuk 2 wordt afgesloten met een conclusie in paragraaf Art. 1A onder 2 Vluchtelingenverdrag. 37 Spijkerboer & Vermeulen 2005, p

14 2.2 Gegronde vrees voor vervolging Het eerste element dat we onderscheiden in de vluchtelingendefinitie is de well-founded fear : een asielzoeker moet een gegronde vrees voor vervolging hebben om onder de vluchtelingendefinitie van artikel 1A onder 2 van het Vluchtelingenverdrag te vallen. Het UNHCR Handbook stelt dat gegronde vrees bestaat uit zowel een subjectief als een objectief element. 38 Het woord vrees behelst de subjectieve zijde, namelijk de gemoedsgesteldheid ( the frame of mind ) van de vluchteling. Het feit dat deze vrees gegrond moet zijn, geeft het objectieve element van dit vereiste weer. Spijkerboer en Vermeulen beargumenteren dat het inderdaad onvoldoende is om als enige voorwaarde te stellen dat er sprake moet zijn van subjectieve vrees, oftewel dat de asielzoeker bang is. 39 Subjectieve vrees is dan ook alleen voldoende als deze objectief gerechtvaardigd is, dus als de vluchteling een grond heeft om bang te zijn vervolgd te worden. Zij stellen echter ook dat in de jurisprudentie en doctrine het bestaan van de subjectieve zijde van vrees weinig aanhang meer heeft. 40 Dit sluit aan bij de benadering van het Europese recht. In tegenstelling tot het UNHCR Handbook, gaat de Definitierichtlijn in artikel 4 lid 3 uit van een objectieve benadering van het begrip gegronde vrees voor vervolging, door te stellen dat de beoordeling van een verzoek om internationale bescherming dient plaats te vinden op individuele basis, waarbij onder meer rekening gehouden moet worden met alle relevante feiten in verband met het land van herkomst, de door de verzoeker afgelegde verklaring en overgelegde documenten en de individuele situatie en persoonlijke omstandigheden van de verzoeker. Met de beoordeling van het asielverzoek aan de hand van deze informatie wordt geen aandacht besteed aan de psychische gesteldheid van de verzoeker. Echter door te stellen dat de beoordeling van het asielverzoek dient plaats te vinden op individuele basis, stelt het Europese recht een strengere eis dan het internationale recht inzake de beoordeling van het objectieve element van vrees. Volgens het UNHCR Handbook hoeft het objectieve element niet alleen gebaseerd te zijn op de persoonlijke ervaringen van de asielzoeker. Ook de ervaringen van vrienden, familie en, in het geval van een homoseksuele asielzoeker, andere leden van de sociale groep kunnen gegronde vrees opleveren. 41 Indien iemand al eens het slachtoffer is geweest van vervolging, is dit een sterke (objectieve) aanwijzing dat hij een gegronde vrees heeft nogmaals vervolgd te worden. 42 Het is echter niet nodig dat vervolging al heeft plaatsgevonden om te voldoen aan het vluchtelingschap. (Zie paragraaf 2.5) Het woord vrees heeft namelijk ook een toekomst-aspect, 43 waarbij moet worden gekeken naar de mogelijkheid dat vervolging in de toekomst plaats kan vinden. Indien voldoende 38 UNHCR Handbook, paragraaf Spijkerboer & Vermeulen 2005, p Spijkerboer & Vermeulen 2005, p UNHCR Handbook, paragraaf Definitierichtlijn 2004/83/EG, art. 4 lid 4; UNHCR Handbook paragraaf Spijkerboer & Vermeulen 2005, p

15 aannemelijk is dat de vreemdeling slachtoffer zal worden van vervolging bij terugkeer naar het land van herkomst, is er sprake van een gegronde vrees voor vervolging. 44 De UNHCR Guidance Note benadrukt het belang om de aandacht te houden bij de vraag of een asielzoeker een gegronde vrees voor vervolging heeft en dat niet belangrijk is of een persoon in redelijkheid kan wonen in het land van herkomst zonder teveel in de (negatieve) belangstelling te staan. 45 Volgens de Guidance Note bestaat er geen verplichting voor een homoseksueel tot discretie, oftewel het vermijden van de kans op vervolging, bijvoorbeeld door het niet aangaan van relaties. 46 (Zie ook ) Dat zou betekenen dat van de asielzoeker wordt geëist dat hij als het ware weer terug gaat in de kast. Bij de beoordeling van het bestaan van een gegronde vrees voor vervolging, dient dus de situatie te worden beoordeeld waarin de asielzoeker voor zijn homoseksualiteit uitkomt, wanneer hij zich weer zou bevinden in het land van herkomst. Daarbij staat het bestaan van een gegronde vrees voor vervolging wegens homoseksualiteit centraal. 2.3 Vervolgingsgrond: het behoren tot een bepaalde sociale groep Het tweede element van de vluchtelingendefinitie is dat er sprake dient te zijn van één van de limitatief opgesomde vervolgingsgronden van het Vluchtelingenverdrag. Zij kent in artikel 1A onder 2 de volgende vervolgingsgronden: ras, religie, nationaliteit, het behoren tot een bepaalde sociale groep of politieke overtuiging. Vervolging op grond van homoseksualiteit valt onder het behoren tot een bepaalde sociale groep ( a particular social group ). Volgens het UNHCR Handbook bestaat een particular social group uit persons of simular background, habits or social status. 47 Een meer uitgebreide omschrijving van een bepaalde sociale groep kan worden gevonden in de UNHCR Guidelines. Zij onderscheidt twee benaderingen om een bepaalde sociale groep te bepalen. Bij de eerste benadering gaat het om een groep met een onveranderbaar kenmerk of een kenmerk dat zo fundamenteel is voor de menselijke waardigheid, dat van die persoon niet mag worden geëist deze op te geven. Dit heet de protected characteristic or immutability approach. 48 Een dergelijk onveranderbaar kenmerk kan een aangeboren kenmerk zijn, zoals geslacht, of het kan een kenmerk zijn die niet meer te wijzigen is, zoals een historische geschiedenis. Bij de beoordeling of een kenmerk zodanig fundamenteel is voor de menselijke waardigheid, wordt gebruik gemaakt van mensenrechten. 49 Hiervoor kan in het geval van homoseksuelen gekeken worden naar artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens (hierna: EVRM), waar het recht op eerbiediging van privé leven is vastgelegd. Volgens deze bepaling houdt dit recht in dat een ieder recht heeft op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. Omdat seksuele 44 Spijkerboer & Vermeulen 2005, p UNHCR Guidance Note, paragraaf UNHCR Guidance Note, paragraaf UNHCR Handbook, paragraaf UNHCR Guidelines, paragraaf UNHCR Guidelines, paragraaf 6. 9

16 geaardheid een wezenlijk element van iemands persoonlijkheid is 50, kan het worden gekwalificeerd als een fundamenteel kenmerk van de mens. Daarmee behoort de seksuele geaardheid tot het privé leven. Van een homoseksueel kan daarom niet verwacht worden dat hij zijn homoseksualiteit verbergt, omdat seksuele geaardheid op grond van artikel 8 EVRM een fundamenteel kenmerk is voor de menselijke waardigheid. Daardoor vallen homoseksuelen onder de protected characteristic or immutability approach. 51 Bij de tweede benadering wordt gekeken naar een gemeenschappelijk element die de leden van de groep samen delen en wat hen herkenbaar maakt als een groep naar de buitenwereld. Dit heet de social perception approach. 52 Voor homoseksuelen is hun seksuele geaardheid het gemeenschappelijke element dat zij delen. Op grond daarvan moeten anderen hen herkennen en beschouwen als een groep van homoseksuelen. In de praktijk zou dit betekenen dat het herkennen van homoseksuelen afhankelijk is van het uiterlijk en homoseksueel gedrag. Dit leidt echter tot het vasthouden aan stereotype beelden van homoseksuelen. Conroy bekritiseert deze test, die zij de social visibility requirement noemt. 53 Volgens haar nodigt de test uit tot bevooroordeling en concentreert het teveel op uiterlijk vertoon. Hierin schuilt het gevaar dat van een homoseksueel wordt verwacht dat hij zich discreet gedraagt. Immers, als hij niet opvalt en zich gedraagt als een heteroseksueel, zal hij niet worden herkend als homoseksueel en wordt hij niet beschouwd als lid van de homoseksuele gemeenschap. Bij de bepaling of er sprake is van een sociale groep, zou daarom niet alléén gebruik mogen worden gemaakt van de social perception approach. Haar visie sluit aan bij de beschrijving van een bepaalde sociale groep in de UNHCR Guidelines, te weten: A particular social group is a group of persons who share a common characteristic other than their risk of being persecuted, or who are perceived as a group by society. The characteristic will often be one which is innate, unchangeable, or which is otherwise fundamental to identity, conscience or the exercise of one s human right. 54 De UNHCR Guidelines heeft de twee benaderingen samengebracht in één beschrijving van een bepaalde sociale groep. Eerst dient de test te worden gedaan volgens de protected characteristic or immutability approach. Pas als blijkt dat de groep waartoe de asielzoeker meent te behoren geen onveranderlijk of fundamenteel kenmerk bevat, dan moet volgens de UNHCR Guidelines worden bekeken of de groep wel als een herkenbare groep wordt beschouwd door anderen Rb. Dordrecht 9 november 2010, Awb 09/41353, Sierra Leone. 51 In paragraaf 6 van de UNHCR Guidelines wordt tevens beaamd dat homoseksuelen onder de protected charasteristic or immutability approach vallen. In paragraaf 8 van de UNHCR Guidance Note wordt gesteld dat seksuele oriëntatie een fundamenteel deel is van de menselijke identiteit. 52 UNHCR Guidelines, paragraaf Melanie A. Conroy, Real Bias: How REAL ID s Credibility and Corroboration Requirements Impair Sexual Minority Asylum Applicants, in: Berkeley Journal of Gender, Law & Justice, Vol. 24. No.1, 2009, p UNHCR Guidelines, paragraaf UNHCR Guidelines, paragraaf

17 Belangrijk om op te merken is dat volgens deze benadering homoseksuelen geen sociale groep kunnen vormen, gebaseerd op alléén het feit dat ze vervolgd worden of dat zij de vrees hebben om vervolgd te worden. Er moet altijd sprake zijn van een (herkenbaar) gemeenschappelijk kenmerk. In hun geval is dat hun seksuele geaardheid. De Definitierichtlijn bevat zowel de protected characteristic or immutability approach als de social perception approach. 56 Zij vereist echter dat aan beide benaderingen wordt voldaan. Zij stelt dus een zwaardere eis dan de UNHCR Guidelines, die stelt dat er sprake is van een bepaalde sociale groep indien aan één van de twee benaderingen is voldaan. De Definitierichtlijn heeft de formulering van de specifieke sociale groep bewust algemeen gehouden en deze dient dan ook ruim te worden uitgelegd. 57 In de Definitierichtlijn is bovendien expliciet opgenomen dat seksuele gerichtheid een gemeenschappelijk kenmerk kan zijn. 58 Voor de bepaling van een bepaalde sociale groep hoeft er geen sprake te zijn van een samenhang binnen de groep. De vraag blijft of er sprake is van een gemeenschappelijk kenmerk. 59 Tevens doet de omvang van de groep er niet toe, wil er sprake zijn van een bepaalde sociale groep. 60 Voor een homoseksueel houdt dit in dat hij niet hoeft aan te tonen dat homoseksuelen elkaar onderling kennen of met elkaar verenigd zijn door regelmatige bijeenkomsten. Dit zou overigens haast onmogelijk zijn voor homoseksuelen in landen waar homoseksualiteit verboden is, omdat zij hun seksuele geaardheid geheim proberen te houden. Het is ook niet nodig dat de asielzoeker daadwerkelijk een lid is van de groep, dus met andere woorden, dat hij daadwerkelijk homo is. Het gaat erom of de dader van vervolging hem als een homoseksueel beschouwt. 61 Daarbij valt te denken aan de situatie waarin een persoon is verkracht door personen van hetzelfde geslacht en daardoor door derden wordt beschouwd als homoseksueel. 2.4 Causaal verband Indien is vastgesteld dat er sprake is van een gegronde vrees voor vervolging en de asielzoeker valt onder een vervolgingsgrond, moet het causaal verband tussen beiden worden aangetoond. 62 Dat verband houdt in dat de vrees voor vervolging bestaat vanwege ( for reasons of ) de vervolgingsgrond. In het geval van een homoseksuele asielzoeker betekent dat, dat hij moet kunnen aantonen dat hij de vrees voor vervolging heeft vanwege het feit dat hij behoort tot een bepaalde sociale groep, namelijk de groep van homoseksuelen. 56 Definitierichtlijn 2004/83/EG, art. 10 lid Handleiding Vluchtelingschap, VluchtelingenWerk Nederland, januari 2011; te vinden op 58 Definitierichtlijn 2004/83/EG, art. 10 lid 1 onder d. 59 UNHCR Guidelines, paragraaf UNHCR Guidelines, paragraaf UNHCR Guidance Note, paragraaf 7 en 29; Definitierichtlijn 2004/83/EG, art. 10 lid UNHCR Guidance Note, paragraaf

18 De UNHCR Guidelines stellen dat op twee manieren het causaal verband tussen de vrees voor vervolging en de vervolgingsgrond vastgesteld kan worden 63, namelijk: 1) indien er sprake is van een gegronde vrees voor vervolging door derden vanwege het behoren tot een bepaalde sociale groep, ongeacht of de overheid de asielzoeker niet kon beschermen vanwege het feit dat de asielzoeker behoort tot een bepaalde sociale groep, of 2) indien de vrees voor vervolging door derden niet gerelateerd is aan de vervolgingsgrond, maar het feit dat de autoriteiten niet in staat zijn of niet bereid zijn om de asielzoeker te beschermen wél gerelateerd is aan de vervolgingsgrond. Spijkerboer en Vermeulen onderscheiden twee opvattingen ten aanzien van het causale verband. 64 De eerste is de belangrijkste oorzaak-theorie: de vervolgingsgrond is de belangrijkste reden voor de vervolging waarop de vrees is gebaseerd. Spijkerboer en Vermeulen menen echter dat het voldoende is als een vervolgingsgrond een mede-oorzaak is van de gegronde vrees om te worden vervolgd. 65 Het verschil in beide theorieën heeft belangrijke gevolgen voor de bewijslast. De bewijslast bij de belangrijkste oorzaak-theorie ligt voor de asielzoeker hoger in vergelijking met de bewijslast bij de mede-oorzaak theorie. Bij de laatste hoeft de asielzoeker alleen aan te tonen dat de gegronde vrees deels terug te voeren is op de vervolgingsgrond. 66 Bij de belangrijkste oorzaak-theorie moet de asielzoeker aantonen dat de vervolgingsgrond de voornaamste reden is dat diegene wordt vervolgd. Daarbij speelt ook de intentie van de vervolger een rol. De asielzoeker moet dan aantonen dat de vervolger de bedoeling heeft om de asielzoeker te treffen, vanwege een vervolgingsgrond. Spijkerboer en Vermeulen noemen dit de intentieleer. 67 Zij vinden dat de bewijslast veel te hoog ligt voor de asielzoeker, omdat deze moet bewijzen wat de intentie van de overheid of derden is bij de vervolging of bij de onthouding van bescherming. 68 Een homoseksuele asielzoeker zou dan moeten aantonen dat de dader van vervolging de bedoeling heeft om hem te treffen, omdát hij behoort tot de sociale groep van homoseksuelen. Ook de UNHCR Guidance Note stelt dat de bedoeling van de dader(s) van vervolging geen beslissende factor speelt bij de beoordeling van vluchtelingschap. 69 Er dient (voornamelijk) bekeken te worden of de asielzoeker de misdraging ervaart als schade. Een familielid kan bijvoorbeeld met goede bedoelingen de homoseksueel willen genezen door middel van een gedwongen heteroseksueel huwelijk. 70 Voor de homoseksueel zal dit als schadelijk worden ervaren, omdat het een aantasting is van zijn seksuele geaardheid en de wijze waarop hij daar uiting aan wilt geven. Voor het familielid is dit niet bedoeld als een vorm van een vervolgingshandeling, maar is het zijn bedoeling om de homoseksueel te helpen. Bij de beoordeling of er sprake is van een gegronde vrees voor vervolging dient er dus getoetst te 63 UNHCR Guidelines, paragraaf Spijkerboer & Vermeulen 2005, p Spijkerboer & Vermeulen 2005, p Spijkerboer & Vermeulen 2005, p Spijkerboer & Vermeulen 2005, p Spijkerboer & Vermeulen 2005, p UNHCR Guidance Note, paragraaf UNHCR Guidance Note, paragraaf

19 worden vanuit het perspectief van de asielzoeker, hoe hij de vervolging ervaart en niet vanuit het perspectief van de dader, door te toetsen wat zijn intentie is. Een ander nadeel van de intentieleer is dat deze de situatie onmogelijk maakt waarin een asielzoeker een vluchteling is als de overheid wel bereid, maar niet in staat is om bescherming te bieden tegen vervolging door derden 71, ook al valt de asielzoeker onder een vervolgingsgrond. (Zie paragraaf 3.3.) Voor een homoseksueel zou dit inhouden dat hij niet als vluchteling beschouwd kan worden, omdat de overheid niet zozeer de bedoeling heeft om hem bescherming te onthouden vanwege het feit dat hij behoort tot een bepaalde sociale groep, maar omdat de overheid gewoonweg niet in staat is om hem die bescherming te bieden. Op grond van de Definitierichtlijn moet er sprake zijn van een causaal verband tussen de vervolgingsgrond en de daad van vervolging. 72 Ten onrechte, volgens Spijkerboer en Vermeulen, omdat het Vluchtelingenverdrag geen causaal verband vereist tussen de vervolging en de vervolgingsgronden, maar vereist dat de gegronde vrees om vervolgd te worden verband houdt met een vervolgingsgrond 73, te weten het behoren tot een bepaalde sociale groep. Het aantonen van een causaal verband tussen de daad van vervolging en de vervolgingsgrond, zou impliceren dat de intentie van de vervolger moet zijn om de asielzoeker te vervolgen omdat hij een homoseksueel is. Zoals hiervoor is uitgelegd, speelt de intentie van de vervolger geen rol bij de beoordeling van het vluchtelingschap. Het internationale recht gaat uit van de ervaring en het perspectief van de asielzoeker, of hij het ervaart als vervolging. Het aantonen van een causaal verband dient dus te worden gedaan aan de hand van internationaal recht, waarbij het gaat om een causaal verband tussen de gegronde vrees voor vervolging en de vervolgingsgrond. 2.5 Réfugié sur place Iemand die ook onder het vluchtelingschap valt, is een réfugié sur place. Hiervan spreekt men indien de vrees voor vervolging ontstaat als gevolg van omstandigheden die plaatsvinden, nadat een vluchteling het land van herkomst heeft verlaten. In dat geval is er ook sprake van een vrees voor vervolging, maar de vrees is niet aanwezig op het moment dat diegene zijn land verlaat. Het gaat hier om een angst voor vervolging die in de toekomst kan plaatsvinden. 74 Een réfugié sur place valt ook onder de vluchtelingendefinitie, omdat er sprake is van een gegronde vrees voor (toekomstige) vervolging, van toekomstige vervolging en de vrees voor de toekomstige vervolging bestaat vanwege een vervolgingsgrond. Artikel 5 van de Definitierichtlijn spreekt van ter plaatse ontstane behoefte aan internationale bescherming, waarbij in de leden 1 en 2 onderscheid wordt gemaakt tussen twee situaties. 71 Spijkerboer & Vermeulen 2005, p Definitierichtlijn 2004/83/EG, art. 9 lid Spijkerboer & Vermeulen 2005, p UNHCR Guidance Note, paragraaf

20 De eerste situatie betreft gebeurtenissen die hebben plaatsgevonden, nadat de verzoeker het land van herkomst heeft verlaten. 75 Hierbij valt te denken aan een wijziging in de politieke en maatschappelijke omstandigheden in het land van herkomst, bijvoorbeeld een wisseling van regime na het vertrek van de vluchteling. 76 De tweede situatie waarin men een réfugié sur place kan worden, betreft het eigen handelen van de vluchteling, ofwel activiteiten die verzoeker heeft verricht na het verlaten van het land van herkomst. 77 Dit zal de meest waarschijnlijke situatie zijn in het geval van homoseksuelen. Een voorbeeld hiervan is de situatie waarin een vluchteling in Nederland er achter komt dat hij homoseksueel is of zijn homoseksualiteit in Nederland voor het eerst uit. Dit kan bijvoorbeeld gebeuren door het aangaan van een homoseksuele relatie. In tegenstelling tot de Definitierichtlijn, is het volgens het UNHCR Handbook van belang om te bekijken of de vreemdeling, door de activiteiten die hij verricht, in de belangstelling is komen te staan van de autoriteiten van zijn land van herkomst en hoe die activiteiten door de autoriteiten worden beoordeeld. 78 Een homoseksueel kan bijvoorbeeld in Nederland deelnemen aan een demonstratie van mensenrechtenactivisten die opkomen voor seksuele minderheden. Indien dit in het nieuws komt en/of foto s daarvan in de krant worden afgebeeld, kan dit een manier zijn waarop de homoseksueel in de belangstelling komt te staan van de autoriteiten van het land van herkomst. Het internationale recht stelt voor een homoseksueel een zwaardere eis dan het Europese recht om te kunnen vallen onder de categorie réfugié sur place. Op grond van het UNHCR Handbook rust op de homoseksueel een extra bewijslast, omdat hij moet aantonen dat de autoriteiten van het land van herkomst op de hoogte zijn of kunnen geraken van zijn activiteiten en dus uiteindelijk op de hoogte zijn of kunnen geraken van zijn homoseksuele geaardheid. Omdat het Europese recht op dit punt inzake een réfugié sur place een gunstigere bepaling heeft getroffen voor asielzoekers, heeft deze voorrang boven het internationale recht. Opmerkelijk is dat de Definitierichtlijn, anders dan het internationale recht, toevoegt dat de gegronde vrees voor vervolging er met name is, indien de activiteiten van de asielzoeker een (uitdrukking en) voortzetting vormt van hetgeen hij al in het land van herkomst verrichtte. De toevoeging van de woorden met name in de tekst van artikel 5 van de Definitierichtlijn wekt de indruk dat een asielzoeker eerder onder het begrip réfugié sur place valt, namelijk indien hij wél kan aantonen dat de verrichte activiteiten een voortzetting zijn van activiteiten die hij al in zijn land van herkomst heeft ontplooid. De bewijslast voor de asielzoeker om aan te tonen dat sprake is van gegronde vrees of een reëel risico op het lijden van schade wordt in zoverre lichter, omdat eerder wordt aangenomen dat er sprake is van een gegronde vrees voor vervolging, als er sprake is van een voortzetting van activiteiten. Echter, dit houdt tegelijkertijd in dat het niet kunnen aantonen van een voortzetting van activiteiten een contraindicatie zou zijn, bij de beoordeling of er sprake is van gegronde vrees voor vervolging of een reëel risico op het lijden van ernstige schade. Daarbij hoort de vraag in hoeverre het in het 75 Definitierichtlijn 2004/83/EG, artikel 5 lid Spijkerboer & Vermeulen 2005, p Definitierichtlijn 2004/83/EG, artikel 5 lid UNHCR Handbook, paragraaf 96. Ook in de UNHCR Guidance Note, paragraaf