Beantwoorden van juridische casussen met het oog op de operationalisering van het Archiefdecreet

Transcriptie

1 Beantwoorden van juridische casussen met het oog op de operationalisering van het Archiefdecreet Onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking van diensten Bestek nr. VO/DBZ/PIB-U Jürgen DE STAERCKE Advocaat, Van Tittelboom-Van Cauter-Latoir-De Staercke Vrij wetenschappelijk medewerker, Instituut voor Administratief Recht (Ivar), KULeuven Van Titelboom-Van Cauter-Latoir-De Staercke 1

2 INHOUDSOPGAVE : 1. Welk orgaan of welke persoon binnen de verschillende categorieën van zorgdragers draagt de archiefzorg? 5 1.a. Administratieve rechtscolleges 5 1.a.a. Raad voor Vergunningsbetwistingen 5 1.a.b. Milieuhandhavingscollege 5 1.a.c. Raad voor betwistingen inzake studievoortgangsbeslissingen 6 1.a.d. Voorontwerp van decreet houdende oprichting en organisatie van het Vlaams Bestuursrechtscollege 7 1.b. Diensten, instellingen en rechtspersonen die afhangen van de Vlaamse Gemeenschap of het Vlaamse Gewest 7 1.b.a. Departementen 7 1.b.b. Intern verzelfstandigde agentschappen zonder rechtspersoonlijkheid (IVA s) 8 1.b.c. Intern verzelfstandigde agentschappen met rechtspersoonlijkheid 8 1.b.d. Publiekrechtelijk vormgegeven extern verzelfstandigde agentschappen (EVA s) 9 1.b.e. Privaatrechtelijk vormgegeven extern verzelfstandigde agentschappen (EVA s) 9 1.c. Gemeenten en districten 9 1.d. Provincies 10 1.e. Intergemeentelijke samenwerkingsverbanden 10 1.f. O.c.m.w. s en hun verenigingen 12 1.g. Kerkfabrieken en de instellingen belast met het beheer van de temporaliën van de erkende erediensten 12 1.h. Polders en wateringen 13 1.i. Andere gemeentelijke en provinciale instellingen 13 1.i.a. Intern verzelfstandigde agentschappen 13 1.i.b. Autonome gemeente- of provinciebedrijven 13 1.i.c. Gemeentelijke of provinciale extern verzelfstandigde agentschappen in privaatrechtelijke vorm 14 Van Titelboom-Van Cauter-Latoir-De Staercke 2

3 2. Welke aspecten van de archiefzorg kunnen gedelegeerd worden aan de uitvoerders van het archiefbeheer? Welke aspecten van de archiefzorg en van het archiefbeheer kunnen uitbesteed worden aan derden en op welke wijze? Welke samenwerkingsvormen kunnen gebruikt worden om zorgdragers te laten samenwerken rond archiefbeheer? 18 4.a. Algemeen 18 4.b. Administratieve rechtscolleges 22 4.c. Diensten, instellingen en rechtspersonen die afhangen van de Vlaamse Gemeenschap of het Vlaamse Gewest 22 4.c.a. Vlaams Gewest en Vlaamse Gemeenschap 22 4.c.b. Intern verzelfstandigde agentschappen (IVA s) en extern verzelfstandigde agentschappen (EVA s) 23 4.d. Gemeenten 23 4.e. Provincies 26 4.f. Intergemeentelijke samenwerkingsverbanden 27 4.g. O.c.m.w. s en hun verenigingen 27 4.h. Kerkfabrieken en de instellingen belast met het beheer van de temporaliën van de erkende erediensten 28 4.i. Polders en wateringen 28 4.j. Andere gemeentelijke en provinciale instellingen 29 4.j.a. Autonome gemeente- of provinciebedrijven 29 4.j.b. Gemeentelijke of provinciale extern verzelfstandigde agentschappen in privaatrechtelijke vorm Voor welke aspecten van het archiefbeheer is het niet mogelijk om samen te werken met andere zorgdragers? Wie oefent het bestuurlijk toezicht uit op de bestuursbeslissingen van de instellingen die de temporaliën van de erkende erediensten beheren, de polders en de wateringen? 31 6.a. Kerkfabrieken en de instellingen belast met het beheer van de temporaliën van de erkende erediensten 31 Van Titelboom-Van Cauter-Latoir-De Staercke 3

4 6.b. Polders en wateringen Welke mogelijkheden van dwangtoezicht zijn er voor de instellingen die de temporaliën van de erkende erediensten beheren, de polders en de wateringen? 34 7.a. Kerkfabrieken en de instellingen belast met het beheer van de temporaliën van de erkende erediensten 34 7.b. Polders en wateringen 35 Van Titelboom-Van Cauter-Latoir-De Staercke 4

5 1. Welk orgaan of welke persoon binnen de verschillende categorieën van zorgdragers draagt de archiefzorg? 1.a. Administratieve rechtscolleges 1.a.a. Raad voor Vergunningsbetwistingen 1. Artikel 1, 11 van het Reglement van orde van de Raad voor Vergunningsbetwistingen, bekrachtigd bij Besluit van de Vlaamse Regering van 20 november 2009 (B.S. 30 november 2009) legt de residuaire bevoegdheid bij de algemene vergadering van de Raad voor Vergunningsbetwistingen, welke bestaat uit alle raadsleden bij voornoemde Raad. Artikel 7 van het Reglement van orde van de Raad voor Vergunningsbetwistingen bepaalt dat de griffiers de minuten, de registers en alle akten horende bij de Raad bewaren. Zij leveren daarvan de grossen, de uitgiften, de uittreksels of afschriften af. Bijgevolg moet worden aangenomen dat de archiefzorg in de zin van artikel 3, 3 van het Archiefdecreet, d.i. de bestuurlijke verantwoordelijkheid voor het archiefbeheer, toebehoort aan de algemene vergadering van de Raad voor Vergunningsbetwistingen. De griffiers staan in voor het archiefbeheer in de zin van artikel 3, 1 van het Archiefdecreet, d.i. het organiseren en uitvoeren van de archiefvorming, het ontsluiten, het toegankelijk maken, het selecteren, het vernietigen of bewaren en het beschikbaar stellen van de archiefdocumenten. 1.a.b. Milieuhandhavingscollege 2. Anders dan wat bij de Raad voor Vergunningsbetwistingen met het Reglement van orde het geval is, moet worden gesteld dat het Besluit van het Milieuhandhavingscollege van 28 oktober 2009 tot vaststelling van zijn huishoudelijk reglement, vastgesteld bij Besluit van de Vlaamse Regering van 4 december 2009 (B.S. 15 januari 2009), vaag en onduidelijk is wat de bevoegdheden betreft van de organen binnen dit rechtscollege. Binnen een rechtscollege ligt het voor de hand dat het archiefbeheer bij de griffier(s) rust, maar anders dan wat bij de Raad voor Vergunningsbetwistingen het geval is, kan dit wat het Milieuhandhavingscollege betreft nergens aan een expliciete bepaling worden gekoppeld. De facto ligt het archiefbeheer binnen het Milieuhandhavingscollege ongetwijfeld bij de griffier en het gebrek aan belangstelling in het huishoudelijk reglement voor deze kwestie ligt allicht aan de zeer beperkte instroom van dossiers bij dit college. Het behoort immers tot de natuurlijke taak van een griffie van een rechtscollege om de administratie van een rechtscollege uit te voeren. Bekeken vanuit het legaliteitsbeginsel vervat in artikel 105 van de Grondwet is het evenwel aangewezen dat de bevoegdheden die een overheidsorgaan uitoefent, vastgelegd zijn in een wettelijke bepaling, en bij gebrek aan bepaling die het archiefbeheer bij de griffie legt, zou men strikt genomen zelfs kunnen verdedigen dat het archiefbeheer bij het bureau van het Milieuhandhavingscollege zou rusten dat, zoals verder uiteengezet, de dagelijkse leiding heeft over het Milieuhandhavingscollege. Ook waar de archiefzorg rust binnen het Milieuhandhavingscollege is vrij onduidelijk, aangezien nergens een expliciete bepaling is die de archiefzorg bij een orgaan legt, maar er anderzijds nergens een duidelijke bepaling voorhanden is die de residuaire bevoegdheid binnen het college regelt. Van Titelboom-Van Cauter-Latoir-De Staercke 5

6 Het huishoudelijk reglement onderscheidt immers een algemene vergadering en een bureau, waarvan de bevoegdheden van beide evenwel op niet-exhaustieve wijze opgesomd zijn via de notie o.m.. Het enige aanknopingspunt is artikel 11 van het Huishoudelijk reglement, dat bepaalt dat het bureau alle operationele beslissingen en regelingen van orde neemt die nodig zijn voor de werking van het college. De uitdrukking operationele beslissingen is echter zeer vaag : welke aangelegenheid heeft geen betrekking op de werking van het Milieuhandhavingscollege? Uit het feit dat het bureau bevoegd is voor de operationele beslissingen terwijl de bevoegdheid van de algemene vergadering inhoudelijk niet is afgegrensd, mag volgens mij worden afgeleid dat de algemene vergadering de residuaire bevoegdheid heeft. Met de operationele beslissing wordt waarschijnlijk gedoeld op de dagdagelijkse leiding. Bijgevolg mag worden aangenomen dat binnen het Milieuhandhavingscollege de archiefzorg bij de algemene vergadering rust. 1.a.c. Raad voor betwistingen inzake studievoortgangsbeslissingen 3. De praktische werking van de Raad voor betwistingen inzake studievoortgangsbeslissingen is zeer rudimentair geregeld in een huishoudelijk reglement van 11 januari 2007 (B.S. 7 februari 2005), waarin weinig aanknopingspunten zijn voor wat de bevoegdheden betreft in zake archiefzorg en - beheer. Dit reglement stelt enkel in artikel 4 dat het secretariaat van de Raad wordt waargenomen door personeelsleden van de administratie hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek en is gevestigd in het Hendrik Consciencegebouw, 7A, Koning Albert II-laan 15, 1210 Brussel. Dit adres geldt tevens als correspondentieadres voor de Raad. Het secretariaat staat in voor de praktische en administratieve ondersteuning van de Raad. Het secretariaat draagt onder gezag van de voorzitter of de plaatsvervangend voorzitter zorg voor de correspondentie. De Raad wordt bijgestaan door een secretaris, maar er is geen algemene bepaling die de bevoegdheid van deze secretaris regelt. Ook de bevoegdheid van de Voorzitter van de Raad is versnipperd over diverse bepalingen. Een algemene bepaling die zijn bevoegdheid regelt, ontbreekt. Uit artikel 4 van het Huishoudelijk reglement valt af te leiden dat de archiefzorg de facto bij het secretariaat berust. Of deze hierbij functioneert onder het gezag van de Voorzitter, de secretaris of de Raad is onduidelijk bij gebrek aan expliciete bepaling in die zin. Het dichts bij een uitdrukkelijke bepaling komt artikel II.29 van het decreet van 19 maart 2004 betreffende de rechtspositieregeling van de student, de medezeggenschap in het hoger onderwijs, de integratie van bepaalde afdelingen van het hoger onderwijs voor sociale promotie in de hogescholen en de begeleiding van de herstructurering van het hoger onderwijs in Vlaanderen (B.S. 10 juni 2004). Dit artikel bepaalt dat de secretaris onder het gezag van de voorzitter belast is met de samenstelling van het dossier, dat naast de in artikel II.28, 1, bedoelde stukken tevens de overtuigingsstukken omvat die door de verzoeker bij het verzoekschrift werden gevoegd. De vraag is in hoeverre dit artikel kan worden veralgemeend. Impliceert het feit dat de secretaris in ieder concreet geschil onder gezag van de voorzitter instaat voor de samenstelling van het dossier dat de secretaris meer algemeen onder het gezag van de voorzitter instaat voor de archiefvorming, enz., en dus meer algemeen instaat voor het archiefbeheer? Van Titelboom-Van Cauter-Latoir-De Staercke 6

7 Er weze in dit verband opgemerkt dat bijvoorbeeld ook de correspondentie gebeurt onder gezag van de voorzitter, weze het niet door de secretaris maar door het secretariaat (artikel 4 Huishoudelijk reglement). Het lijkt mij uit de samenlezing van alle bevoegdheidsbepalingen verdedigbaar dat het archiefbeheer onder het gezag staat van de voorzitter bijgestaan door zijn secretaris, waarbij de concrete uitvoering gebeurt door het secretariaat. Een uitdrukkelijke bepaling over de archiefzorg ligt niet voor, zodat moet worden aangenomen dat de Raad dienaangaande bevoegd is. Bij gebreke aan algemene vergadering binnen de Raad, moet worden aangenomen dat deze kwestie geregeld wordt door artikel 3, eerste lid van het Huishoudelijk reglement, dat de beraadslaging binnen de Raad regelt : De Raad kan slechts geldig zetelen en beraadslagen als de voorzitter of de plaatsvervangende voorzitter en twee werkende of plaatsvervangende bijzitters aanwezig zijn. 1.a.d. Voorontwerp van decreet houdende oprichting en organisatie van het Vlaams Bestuursrechtscollege 4. Met recht voorziet het voorontwerp in artikel 59 in een overdracht van de archiefzorg. Het archiefbeheer is de praktische realisatie van de archiefzorg. Door de archiefzorg over te dragen aan het nieuwe College, wordt duidelijkheid verschaft over wie de bestuurlijke verantwoordelijkheid over het archiefbeheer van de archieven van de huidige administratieve rechtscolleges krijgt. De vraag is of het volstaat dat het reglement van orde van het nieuwe college een bepaling analoog aan artikel 7 van het Reglement van orde van de Raad voor Vergunningsbetwisting opneemt. Het komt mij voor dat op basis van artikel 11 van het ontwerp het archiefbeheer bij de beheerder rust. Anderzijds blijkt de leiding van de griffie bij de hoofdgriffier te berusten. Op grond van artikel 14 lijkt de archiefzorg mij alleszins bij de algemene vergadering berusten. Een bepaling in het reglement van orde lijkt mij niet nodig. Het lijkt mij eerder aangewezen de decretale tekst op punt te stellen en alleszins het onderscheid qua functie tussen de beheerder en de hoofdgriffier uit te klaren. In de huidige tekst lijkt het archiefbeheer qua bevoegdheid tussen de functie van de beheerder en de hoofdgriffier te zweven, en bij beide functies ondergebracht te kunnen worden. Eventueel kan in de Memorie nog eens worden verduidelijkt bij wie de archiefzorg- en het archiefbeheer rusten. 1.b. Diensten, instellingen en rechtspersonen die afhangen van de Vlaamse Gemeenschap of het Vlaamse Gewest 1.b.a. Departementen 5. De departementen hebben geen afzonderlijke rechtspersoonlijkheid. Zij staan onder leiding van het hoofd van het departement. Van belang is dat het hoofd van het departement geen loutere uitvoeringsbevoegdheid heeft, maar via delegatiebesluiten effectieve beslissingsbevoegdheid heeft over diverse aangelegenheden. In beginsel ligt de archiefzorg dus bij de Vlaamse regering, maar hierop bestaan diverse uitzonderingen telkens wanneer hiervoor relevante delegatiebesluiten voorhanden zijn. Van Titelboom-Van Cauter-Latoir-De Staercke 7

8 Zo kan alleen al op het Besluit van de Vlaamse Regering van 10 oktober 2003 tot regeling van de delegatie van beslissingsbevoegdheden aan de hoofden van de departementen van de Vlaamse ministeries 1 worden gewezen dat belangrijke beslissingsbevoegdheid delegeert aan het hoofd van het departement in zake materies zoals overheidsopdrachten, benoemingen, interne organisatie, enz. Daarnaast zijn verschillende van de bevoegdheden van het hoofd van het departement werkelijke uitvoeringsbevoegdheden, waarmee de Vlaamse regering zich uiteraard niet kan mee bezighouden. Het archiefbeheer zal via delegatiebesluiten dan ook bij het hoofd van het departement berusten. In de delegatiebesluiten is veelal ook een mogelijkheid tot verdere subdelegatie aan ambtenaren binnen het departement voorzien, hoewel men de vraag kan stellen hoe een en ander zich met het legaliteitsbeginsel vervat in artikel 105 van de Grondwet verhoudt wanneer deze mogelijkheid niet evenzeer decretaal was voorzien. 1.b.b. Intern verzelfstandigde agentschappen zonder rechtspersoonlijkheid (IVA s) 6. IVA s worden opgericht bij besluit van de Vlaamse regering. Zij hebben geen rechtspersoonlijkheid, doch beschikken wel over operationele autonomie in de zin van artikel 7 van het Kaderdecreet bestuurlijk beleid, welke betrekking heeft op minstens: 1 het vaststellen en wijzigen van de organisatiestructuur van het agentschap; 2 de organisatie van de operationele processen met het oog op de realisatie van de afgesproken doelstellingen; 3 de uitvoering van het personeelsbeleid; 4 het aanwenden van de ter beschikking gestelde middelen voor : a) de werking van het agentschap; b) de uitvoering van de doelstellingen en taken van het agentschap; c) het sluiten van contracten ter verwezenlijking van de opdrachten van het agentschap; 5 de interne controle binnen het intern verzelfstandigde agentschap. Het oprichtingsbesluit omvat een opsomming van de doelstellingen en taken die aan het intern verzelfstandigde agentschap worden toevertrouwd. 2 De beleidsuitvoering wordt aangestuurd via een beheersovereenkomst die tussen de Vlaamse regering en het hoofd van het intern verzelfstandigd agentschap wordt gesloten na onderhandeling. 3 In deze beheersovereenkomst worden de in artikel 9 1 van het Kaderdecreet opgesomde aangelegenheden geregeld, waaronder de toekenning van middelen voor de eigen werking van het agentschap en de toekenning van middelen voor de uitvoering van de doelstellingen en taken waarvoor het agentschap werd opgericht, enz. Door de IVA s gebeurt de beleidsuitvoering. Derhalve rust de archiefzorg bij de Vlaamse Regering. Het hoofd van een intern verzelfstandigd agentschap is door de Vlaamse regering belast met de algemene leiding, de werking en de vertegenwoordiging van het agentschap. Het archiefbeheer rust m.a.w. bij het hoofd van het agentschap. 1.b.c. Intern verzelfstandigde agentschappen met rechtspersoonlijkheid 1 B.S. 2 december Art. 6 2 Kaderdecreet bestuurlijk beleid. 3 Art. 8 Kaderdecreet bestuurlijk beleid. Van Titelboom-Van Cauter-Latoir-De Staercke 8

9 7. Voor IVA s met rechtspersoonlijkheid gelden dezelfde, hogerbeschreven principes als voor IVA s zonder rechtspersoonlijkheid. 4 1.b.d. Publiekrechtelijk vormgegeven extern verzelfstandigde agentschappen (EVA s) 8. Publiekrechtelijk vormgegeven EVA s worden opgericht bij decreet. 5 Er wordt tussen de Vlaamse Regering en de raad van bestuur van het agentschap een beheersovereenkomst opgesteld over dezelfde aangelegenheden als beheersovereenkomsten met IVA s. 6 Door de EVA s gebeurt de beleidsuitvoering. Derhalve rust de archiefzorg bij de Vlaamse Regering. Het bestuur van een EVA is in handen van een raad van bestuur, dat als college bevoegd is om alle handelingen te verrichten die nodig of dienstig zijn voor de verwezenlijking van het doel van het agentschap. 7 Het dagelijks bestuur is in handen van een gedelegeerd bestuurder of manager. 8 Derhalve ligt het archiefbeheer deels bij de raad van bestuur, deels bij de gedelegeerd bestuurder of manager naar gelang de bevoegdheid al dan niet als een handeling van dagelijks bestuur kan worden gekwalificeerd of een bevoegdheid betreft die de raad van bestuur met toepassing van artikel 22 2 van het Kaderdecreet expliciet aan de gedelegeerd bestuurder of manager heeft gedelegeerd. 1.b.e. Privaatrechtelijk vormgegeven extern verzelfstandigde agentschappen (EVA s) 9. Privaatrechtelijk vormgegeven EVA s worden niet opgericht bij decreet. Voor de oprichting of deelneming is wel een decretale machtiging nodig. 9 De bevoegdheden binnen dergelijke EVA s worden geregeld volgens de dwingende bepalingen van het private vennootschaps- of verenigingsrecht. Met deze EVA s wordt een beheersovereenkomst gesloten, waarin o.m. de aanwending van de aan het agentschap ter beschikking gestelde personeelsleden, middelen en infrastructuur kan worden geregeld. Zulke kwesties belangen de archiefzorg aan. Voor het overige dient de archiefzorg en het archiefbeheer op vlak van de bevoegdheidskwestie bekeken te worden aan de hand van de dwingende bepalingen van het private vennootschaps- of verenigingsrecht. 1.c. Gemeenten en districten 10. Artikel 57 4 van het Gemeentedecreet bepaalt dat het college van burgemeester en schepenen verantwoordelijk is voor de zorg voor het gemeentearchief waaronder de titels. Het college van burgemeester en schepenen draagt m.a.w. de archiefzorg in de zin van artikel 3, 3 van het Archiefdecreet, d.i. de bestuurlijke verantwoordelijkheid voor het archiefbeheer. 10 Ingevolge artikel 89 van het Gemeentedecreet organiseert de gemeentesecretaris het beheer van het gemeentearchief waaronder de titels. De gemeentesecretaris staat voor wat het gemeentearchief betreft m.a.w. in voor het archiefbeheer in de zin van artikel 3, 1 van het 4 Art. 10 Kaderdecreet bestuurlijk beleid. 5 Art. 13 Kaderdecreet bestuurlijk beleid. 6 Art. 15 Kaderdecreet bestuurlijk beleid. 7 Art. 17 Kaderdecreet bestuurlijk beleid. 8 Art. 22 Kaderdecreet bestuurlijk beleid. 9 Artn Kaderdecreet bestuurlijk beleid. 10 Cfr. Parl. St. Vlaams Parlement, , 547, nr. 1, 10. Van Titelboom-Van Cauter-Latoir-De Staercke 9

10 Archiefdecreet, d.i. het organiseren en uitvoeren van de archiefvorming, het ontsluiten, het toegankelijk maken, het selecteren, het vernietigen of bewaren en het beschikbaar stellen van de archiefdocumenten d. Provincies 11. Artikel 57 4 van het Provinciedecreet bepaalt dat de deputatie verantwoordelijk is voor de zorg voor het provinciearchief waaronder de titels. Krachtens artikel 86 organiseert de provinciegriffier het beheer van het archief waaronder de titels. De archiefzorg is derhalve een bevoegdheid van de Deputatie, terwijl de provinciegriffier bevoegd is voor het archiefbeheer. 1.e. Intergemeentelijke samenwerkingsverbanden 12. Aangezien interlokale verenigingen samenwerkingsverbanden zonder rechtspersoonlijkheid zijn, blijft de bestuurlijke verantwoordelijkheid voor het archiefbeheer (de archiefzorg) bij de gemeenten liggen die het samenwerkingsverband vormen. De vereniging heeft zelf immers geen eigendom, en de vereniging gaat niet eens gepaard met beheersoverdracht. 12 Binnen de vereniging zal veelal een beherende gemeente aangeduid zijn. In dergelijk geval zal de beherende gemeente zowel voor de archiefzorg als het archiefbeheer instaan. In dit verband dient de statutaire overeenkomst van de vereniging geraadpleegd te worden. Aldus zal de archiefzorg rusten bij het college van burgemeester en schepenen van de beherende gemeente. Evenzo zal de gemeentesecretaris van de beherende gemeente instaan voor het archiefbeheer. Bij gebrek aan beherende gemeente, kan de bevoegdheidskwestie allicht als hierna volgend worden opgelost. Aangezien de vereniging geen eigendom heeft bij gebrek aan rechtspersoonlijkheid, is de archiefzorg gekoppeld aan de eigendom over het archiefdocument in kwestie. Deze kan in onverdeeldheid toebehoren aan alle deelnemende gemeenten, maar kan mogelijks ook eigendom zijn van een of meerdere gemeenten van de vereniging. Ieder schepencollege kan dan op grond van artikel 57 4 van het Gemeentedecreet de archiefzorg uitoefenen over de eigen archiefdocumenten. Evenzo zou men op basis van artikel 89 van het Gemeentedecreet kunnen stellen dat de gemeentesecretaris van de beherende gemeente of van de zich verenigende gemeenten instaan voor het archiefbeheer van de documenten die eigendom zijn van de gemeente waaraan zij gelieerd zijn. Om deze kwestie uit te klaren moet andermaal de statutaire overeenkomst van de vereniging worden bekeken. Er weze wel opgemerkt dat ook andere rechtspersonen van publiek en privaat recht kunnen deelnemen aan de vereniging. 13 Het lijkt mij derhalve niet uitgesloten dat sommige documenten 11 Cfr. Parl. St. Vlaams Parlement, , 547, nr. 1, Art. 6 Decreet 6 juli 2001 houdende de intergemeentelijke samenwerking : Twee of meer gemeenten kunnen een samenwerkingsverband zonder rechtspersoonlijkheid vormen om, zonder beheersoverdracht, een welbepaald project van gemeentelijk belang te verwezenlijken. 13 Art. 6 Decreet 6 juli 2001 houdende de intergemeentelijke samenwerking : Onverminderd andersluidende decretale bepalingen kunnen andere rechtspersonen van publiek recht en privaat recht hieraan deelnemen. Van Titelboom-Van Cauter-Latoir-De Staercke 10

11 kunnen toebehoren aan rechtspersonen die niet als zorgdragers te beschouwen zijn en buiten het Archiefdecreet vallen. 13. De projectverenigingen, de dienstverlenende verenigingen en de opdrachthoudende verenigingen hebben rechtspersoonlijkheid. Bij projectverenigingen en dienstverlenende verenigingen zou er geen sprake zijn van beheersoverdracht. Onder beheersoverdracht moet evenwel worden verstaan het toevertrouwen door de deelnemende gemeenten aan het samenwerkingsverband van de uitvoering van door hen genomen beslissingen in het kader van zijn doelstellingen, in die zin dat de deelnemende gemeenten zich het recht ontzeggen zelfstandig of samen met derden dezelfde opdracht uit te voeren. 14 In de Memorie van Toelichting wordt de notie beheersoverdracht nader gepreciseerd : 15 De term bevoegdheidsoverdracht zou namelijk kunnen doen vermoeden dat de gemeenten hun bevoegdheid m.b.t. de doelstellingen van de vereniging zouden moeten afstaan, wat wettelijk niet kan. Het gaat wel degelijk om de uitvoeringsbevoegdheid die toevertrouwd wordt. Volgens het decreet van 6 juli 2001 houdende de intergemeentelijke samenwerking zou de projectvereniging slechts beschikken over een raad van bestuur. 16 In het licht van deze bepaling lijkt het op het eerste zicht dan ook logisch dat de archiefzorg en het archiefbeheer slechts aan deze raad kan worden toevertrouwd. Het decreet voorziet echter ook dat deze raad enkel de bevoegdheid zou hebben tot het nemen van beslissingen die expliciet door de deelnemers zijn overgedragen aan de projectvereniging. In de oprichtingsakte wordt evenwel zelden of niet gewag gemaakt van de archiefzorg of het archiefbeheer als een van de bevoegdheden waarover de raad van bestuur expliciet zou kunnen beslissen. Buitendien maakt het decreet van 6 juli 2001 zelf al gewag van een voorzitter, en dient in de praktijk toch vastgesteld te worden dat binnen de vereniging via de oprichtingsakte en huishoudelijke reglementen veelal een functie ( projectcoördinator, beheerder, sectretaris, enz.) wordt gecreëerd die instaat voor het dagelijks bestuur of de dagelijkse leiding. Uit het gebrek aan beheersoverdracht, waaruit voortvloeit dat de eigenlijke bevoegdheid bij de gemeenten blijft berusten en enkel de uitvoeringsbevoegdheid zou worden gedelegeerd aan de vereniging, zou kunnen worden afgeleid dat ook de bestuurlijke verantwoordelijkheid bij de gemeenten zou blijven berusten. Dit geldt inzonderheid nu de raad van bestuur hoe dan ook slechts kan beslissen over de aangelegenheden die hem expliciet in de oprichtingsakte zijn overgedragen, en bij de opsomming van deze bevoegdheden in de regel geen aandacht zal zijn besteed aan de archiefzorg of het archiefbeheer. Het zijn hoe dan ook slechts de gemeenten zelf die op vlak van personeel, financiële middelen, infrastructuur, het kader kunnen creëren waarbinnen aan archiefbeheer binnen de projectvereniging kan worden gedaan. Ook op dit vlak geldt als uitgangspunt dat om een en ander volledig uit te klaren de oprichtingsakte van de vereniging zal moeten worden geconsulteerd. Uit voorgaande zou dan voortvloeien dat voor projectverenigingen de archiefzorg doorgaans bij het schepencollege zal blijven berusten op grond van artikel 57 4 van het Gemeentedecreet. 14 Art Decreet 6 juli 2001 houdende de intergemeentelijke samenwerking. 15 Parl. St. Vl. Raad, , 565-1, Art. 16 Decreet 6 juli Van Titelboom-Van Cauter-Latoir-De Staercke 11

12 Wie instaat voor het archiefbeheer dient mijn inziens beantwoordt te worden aan de hand van de oprichtingsakte en het huishoudelijk reglement van de vereniging. Hierin zal normaliter een functie zijn gecreëerd van een persoon die instaat voor het dagelijks beleid en het management van de vereniging ( projectcoördinator, beheerder, enz.). 14. Ook wat dienstverlenende verenigingen betreft zou uit het gebrek aan beheersoverdracht kunnen worden afgeleid dat de bestuurlijke verantwoordelijkheid (en dus de archiefzorg) bij de gemeenten zou blijven berusten. Bij de opdrachthoudende vereniging zou de archiefzorg gelet op de beheersoverdracht dan weer wel bij de vereniging rusten. Normaliter zal deze bevoegdheid toekomen aan de raad van bestuur, die de residuaire bevoegdheid heeft en beslist over alles dat niet door de statuten aan de algemene vergadering is toegekend. 17 Ook op dit punt dienen de statuten te worden geraadpleegd. Wat het archiefbeheer betreft, voorziet het decreet van 6 juli 2001 voor beide vormen van vereniging in de mogelijkheid om een directiecomité op te richten voor het dagelijks bestuur. Normaliter zal ingevolge de statuten het archiefbeheer bij het directiecomité berusten. 1.f. O.c.m.w. s en hun verenigingen 15. Artikel 58 4 van het O.C.M.W.-decreet bepaalt dat de voorzitter van het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn verantwoordelijk is voor de zorg voor het archief, waaronder de titels. Artikel 88 van het O.C.M.W.-decreet voegt hieraan toe dat, met behoud van de toepassing van artikel 58, 4, hij ook het beheer van het archief organiseert, waaronder de titels. Zowel de archiefzorg als het archiefbeheer rusten m.a.w. bij de voorzitter van het o.c.m.w. 16. Verenigingen bezitten afzonderlijke rechtspersoonlijkheid 18, zodat zij zelf voor de archiefzorg en archiefbeheer van hun archiefdocumenten instaan. De exacte bevoegdheidsverdeling tussen algemene vergadering en raad van beheer blijkt uit de statuten. 19 Om te bepalen bij wie de archiefzorg respectievelijk beheer berust, dienen de statuten dus te worden geconsulteerd. Een analoog principe geldt voor de v.z.w. s die een o.c.m.w. kan oprichten of waarin een o.c.m.w. kan participeren : de statuten bepalen de bevoegdheid van de algemene vergadering en van de bestuurders g. Kerkfabrieken en de instellingen belast met het beheer van de temporaliën van de erkende erediensten 17. De secretaris van de kerkraad (rooms-katholieke eredienst), van de bestuursraad (protestantse eredienst), van de centrale kerkbesturen (anglicaanse eredienst), van de bestuursraad (Israëlitische eredienst), van de kerkfabriekraad (orthodoxe eredienst), van het comité (islamitische eredienst) en van de kathedrale kerkraad (kathedrale kerkfabriek) zijn belast met het bewaren van het archief Art. 49 Decreet 6 juli Art. 222 O.C.M.W.-decreet. 19 Art. 221 O.C.M.W.-decreet. 20 Artn. 238 en 247/1 O.C.M.W.-wet en 2 V.Z.W.-wet. 21 Artn. 13, 29, 93, 109, 129, 145, 165, 181, 201, 217, 244 en 260 Decreet 7 mei 2004 betreffende de materiële organisatie en werking van de erkende erediensten (verder : Eredienstendecreet ). Van Titelboom-Van Cauter-Latoir-De Staercke 12

13 Het archiefbeheer is m.a.w. een bevoegdheid van de secretaris. Er moet worden aangenomen dat de kerkraad (rooms-katholieke eredienst), bestuursraad (protestantse eredienst), centrale kerkbesturen (anglicaanse eredienst), bestuursraad (Israëlitische eredienst), kerkfabriekraad (orthodoxe eredienst), comité (islamitische eredienst) en kathedrale kerkraad (kathedrale kerkfabriek) bevoegd zijn voor de archiefzorg, zulks op basis van hun residuaire bevoegdheid h. Polders en wateringen 18. De ontvanger-griffier is verantwoordelijk voor zowel de archiefzorg als het archiefbeheer. Artikel 56 van de wet van 5 juli 1956 betreffende de wateringen en van de wet van betreffende de polders bepaalt immers dat de ontvanger-griffier verantwoordelijk is voor de bewaring van de boeken, de stukken van comptabiliteit en beheer alsook het archief van de watering. Uit artikel 57 van de wet van 3 juni 1957 betreffende de wateringen blijkt buitendien dat de ontvanger-griffier ook instaat voor de inzage in voornoemde stukken. 1.i. Andere gemeentelijke en provinciale instellingen 1.i.a. Intern verzelfstandigde agentschappen 19. Wat intern verzelfstandigde agentschappen betreft, blijft de archiefzorg, gelet op het ontbreken aan rechtspersoonlijkheid van het agentschap, vanzelfsprekend bij de gemeente of de provincie liggen. De oprichting, autonomie en delegatiemogelijkheden worden beslist door de gemeente- of provincieraad. Het is evenwel het college van burgemeester en schepenen respectievelijk de Deputatie die met het hoofd van het agentschap de beheersovereenkomst met het agentschap onderhandelt en sluit. In deze overeenkomst worden o.m. de middelen toegekend, de wijze van taakuitoefening geregeld, enz. Het is in deze wisselwerking dat de archiefzorg tot stand komt. Wat het archiefbeheer betreft, dient vastgesteld te worden dat de algemene leiding en werking bij het hoofd van het agentschap rust. 1.i.b. Autonome gemeente- of provinciebedrijven 20. Wat de archiefzorg betreft, zal eerstens het oprichtingsbesluit houdende o.m. de statuten van belang zijn. Het vaststellen en wijzigen van de statuten is een bevoegdheid van de gemeenterespectievelijk provincieraad. 23 De raad van bestuur van het autonome gemeente- respectievelijk provinciebedrijf is bevoegd voor alle aangelegenheden waarvoor de provincieraad respectievelijk gemeenteraad bevoegd voor blijven. Voor wat de archiefzorg betreft, dienen de statuten dus geraadpleegd. Het dagelijks bestuur kunnen in de statuten aan een directiecomité of een gedelegeerd bestuurder worden toevertrouwd 24, die aldus voor het archiefbeheer zal instaan. 22 Artn. 24, 104, 140, 176, 212 en 255 Eredienstendecreet. 23 Artn. 232 en 234 Gemeentedecreet; artn. 225 en 227 Provinciedecreet. 24 Art. 237 Gemeentedecreet; art. 230 Provinciedecreet. Van Titelboom-Van Cauter-Latoir-De Staercke 13

14 1.i.c. Gemeentelijke of provinciale extern verzelfstandigde agentschappen in privaatrechtelijke vorm 21. Wat bestuursorganen aangaat, zijn de agentschappen in privaatrechtelijke vorm merendeels onderhevig aan de bepalingen van het Wetboek van vennootschappen of de v.z.w.-wet van 27 juni Wat de archiefzorg betreft, dient gewezen te worden op de samenwerkingsovereenkomst die de taken regelt die door de provincie / gemeente aan het agentschap worden toevertrouwd en die tussen de provincie / gemeente en het agentschap wordt afgesloten. Deze overeenkomst regelt een aantal elementen, waaronder de aanwending van ter beschikking gesteld of overgedragen personeel, middelen en infrastructuur, welke voor de archiefzorg van belang is. Wat de archiefzorg en beheer betreft, dient de bevoegdheidskwestie voor het overige bekeken te worden in het Wetboek van vennootschappen of de v.z.w.-wet evenals de statuten. Van Titelboom-Van Cauter-Latoir-De Staercke 14

15 2. Welke aspecten van de archiefzorg kunnen gedelegeerd worden aan de uitvoerders van het archiefbeheer? 22. Deze kwestie wordt in de eerste plaats geregeld door het legaliteitsbeginsel vervat in artikel 105 van de Grondwet. De archiefzorg kan, buiten een uitdrukkelijke bepaling in die zin, als dusdanig niet worden gedelegeerd, aangezien zulks buiten een wettelijke bepaling ter zake zou neerkomen op een overdracht van bestuurlijke verantwoordelijkheid aan een ander orgaan dan het orgaan waaraan de wetgever de bevoegdheid heeft toevertrouwd. Uit het legaliteitsbeginsel vloeit voort dat een overheid geen bevoegdheden die haar door de wet-, decreet- of ordonnantiegever zijn toegekend, kan delegeren aan een andere overheid. Als algemene regel geldt dat de continuïteit van de openbare dienst niet kan worden ingeroepen om een bevoegdheid uit te oefenen die de wet aan de betrokkene niet verleent. 25 Deze regel vloeit voort uit het grondwettelijk legaliteitsbeginsel (artikel 105 van de Grondwet). Delegatie van beschikkingsbevoegdheid is hierin gelegen dat er wel degelijk een wijziging wordt aangebracht in de verdeling van bevoegdheden. 26 Dergelijke delegatie is in principe onverzoenbaar met het legaliteitsbeginsel vervat in artikel 105 van de Grondwet. Tussen verschillende overheid geldt het principe dat een taak dient te worden uitgevoerd door de bestuurlijke overheid die hiertoe door de wet is aangeduid. De machten worden immers uitgeoefend op de wijze die bij de Grondwet is bepaald. Zij is in beginsel onvervreemdbaar en onoverdraagbaar. Wel wordt aanvaard dat de aangewezen bestuurlijke overheid een andere bestuurlijke overheid kan belasten met de voorbereiding van beslissingen. 27 Verder aanvaarde de vroegere rechtspraak van het Hof van Cassatie ook dat een overheid de vaststelling en uitvoering van detailmaatregelen kan delegeren. 28 Voorts aanvaardt het Hof van Cassatie dat een overheid de voorbereiding van een beslissing aan een andere overheid kan overlaten. 29 Voormelde cassatierechtspraak lijkt evenwel niet meer geldig gezien de meer recente rechtspraak die het delegeren van detailmaatregelen aan een andere rechtspersoon als een schending van het principieel verbod op delegatie kwalificeert. Het delegeren van de bestuurlijke verantwoordelijkheid voor het archiefbeheer van diegene die verantwoordelijk is voor de archiefzorg aan de uitvoerders van het archiefbeheer, is op zich niet mogelijk. Hiermee is uiteraard niet gezegd dat de voorbereiding van beslissingen over de archiefzorg niet zouden mogen worden gedelegeerd. Verder is de vraag in hoeverre detailmaatregelen mogen worden uitgevoerd door de archiefbeheerder, weinig relevant, aangezien het archiefbeheer in de zin van artikel 3, 1 van het Archiefdecreet gedefinieerd wordt als het organiseren en uitvoeren van de archiefvorming, het ontsluiten, het toegankelijk maken, het selecteren, het vernietigen of bewaren en het beschikbaar stellen van de archiefdocumenten. Het archiefbeheer impliceert dus de uitvoering van de archiefzorg. 25 R.v.St., s.a. Nabais, nr , 13 december 1996; R.v.St., Wagner, nr , 13 december A. VRANCKX, Plaatsvervanging en delegatie van overheidsbevoegdheid, R.W , ( ) Cass. 11 december 1986, Arr.Cass , 493, Pas. 1987, I, Cass. 4 mei 1920, Pas. 1920, I, 135; Cass. 10 juli 1953, Pas. 1953, I, Cass. 11 december 1986, Arr.Cass , 493, Pas. 1987, I, 455. Van Titelboom-Van Cauter-Latoir-De Staercke 15

16 De instantie die instaat voor het archiefbeheer, zal de beslissingen betreffende de archiefzorg dus uitvoeren, en kan belast worden met het voorbereiden van de beslissingen betreffende de archiefzorg. Hierbij zal de beheerder overigens doorgaans bijgestaan worden door een secretariaat, wat op zich uiteraard geen overdracht van beschikkingsbevoegdheid impliceert. 23. Vanzelfsprekend staat het legaliteitsbeginsel er niet aan in de weg dat bevoegdheden door de decreetgever worden gedelegeerd (behoudens uiteraard het geval dat de bevoegdheid geregeld is in een hogere norm, inzonderheid de Grondwet). Wat gemeenten bijvoorbeeld betreft, kan de archiefzorg worden gedelegeerd aan de gemeentesecretaris (bij wie het archiefbeheer berust), zulks omdat artikel 58 van het Gemeentedecreet deze mogelijkheid openlaat. Evenzo maakt artikel 58 van het Provinciedecreet het uitdrukkelijk mogelijk dat de archiefzorg van de Deputatie aan de provinciegriffier (bij wie het archiefbeheer berust) wordt gedelegeerd. Zoals besproken, telt de Vlaamse decreetgeving diverse bepalingen die binnen de Vlaamse administratie in delegatiemogelijkheden (en veelal zelfs subdelegatiemogelijkheden) vanuit de Vlaamse regering voorzien. Binnen interlokale verenigingen, projectverenigingen en dienstverlenende verenigingen blijft de archiefzorg bij de betrokken gemeenten berusten. Qua delegatie gelden dus de hogergenoemde regels voor gemeenten vervat in het Gemeentedecreet. Voor andere zorgdragers is geen decretale delegatiemogelijkheid voorzien. Zo is een delegatie van de archiefzorg aan de archiefbeheerder wat IVA s betreft, uitgesloten, mede gelet ook op het gebrek aan rechtspersoonlijkheid van de IVA s en het feit dat IVA s zich tot beleidsuitvoering beperken. De taken van EVA s beperken zich tot beleidsuitvoering; de archiefzorg blijft bij de Vlaamse regering berusten, en een aantal belangrijke aspecten van de archiefzorg worden in de beheersovereenkomst geregeld. Het Eredienstendecreet voorziet niet in de mogelijkheid om de archiefzorg te delegeren. Tenslotte weze opgemerkt dat bij sommige zorgdragers de archiefzorg en beheer sowieso bij dezelfde instantie berust. Bij o.c.m.w. s rusten de archiefzorg en -beheer rusten bij de voorzitter van het o.c.m.w. Bij polders en wateringen is de ontvanger-griffier verantwoordelijk voor zowel de archiefzorg als het archiefbeheer. 24. Tenslotte weze opgemerkt dat de principiële bevoegdheid in zake de archiefzorg soms zal moeten wijken voor meer specifieke bevoegdheidsregels. Zo zal wat gemeenten betreft, de principiële bevoegdheid van het college voor alles wat de bewaring van het archief betreft, moet wijken voor de basisprincipes van artikelen 43 2, 12 en 57 3, 10 en 8 b) van het Gemeentedecreet wanneer voor de onderbrenging van het archief zou moeten worden overgegaan tot inhuurname of aankoop van een gebouw. Evenzo gelden voor gemeente bijvoorbeeld specifieke bepalingen in zake aankoop, verkoop, enz. Deze bepalingen worden telkens door specifieke decretale delegatiebepalingen geregeld. Van Titelboom-Van Cauter-Latoir-De Staercke 16

17 3. Welke aspecten van de archiefzorg en van het archiefbeheer kunnen uitbesteed worden aan derden en op welke wijze? 25. De archiefzorg in de zin van artikel 3, 3 van het Archiefdecreet is de bestuurlijke verantwoordelijkheid voor het archiefbeheer. Onder de archiefzorg valt het treffen van alle schikking m.b.t. dit archief, waaronder : - Beslissingen over het personeel voor het beheer van archiefdocumenten; - Beslissingen over infrastructuur voor het beheer van archiefdocumenten; - Beslissingen over de aankoop van materiaal nodig om de classificatie te realiseren; - Beslissingen over de financiële middelen voor het beheer van archiefdocumenten; - Beslissing in zake de classificatie van bewaring van archiefstukken; - Beslissingen in zake de plaats van bewaring van de archiefstukken; - Reglementering van de toegang tot het archief; - Beslissingen over maatregelen van voorzorg; - Maatregelen van toezicht en de controle over de archiefconservering; - Het treffen van maatregelen die de veilige bewaring van het archief verzekeren; - Het regelen van de vlotte toegankelijkheid en raadpleging van archiefstukken; - Beslissing over de plaats waar het archief moet worden ondergebracht; - Beslissing over de terugname van in bewaring gegeven bescheiden; - Terugvordering van archiefstukken die in handen van derden zijn, (desnoods langs gerechtelijke weg); - Maatregelen om verdwijning van stukken te voorkomen; - Het delegeren van bestuurlijke verantwoordelijkheid aan een derde, m.a.w. zonder dat een delegatie(mogelijkheid) uitdrukkelijk is voorzien in een wettelijke of decretale bepaling, is uitgesloten wegens een schending van het legaliteitsbeginsel. Het uitvoeren van de archiefzorg valt onder het archiefbeheer. Waar derden wel een rol kunnen spelen is in de voorbereidingsfase van de archiefzorg. Zo is het uiteraard uitgesloten dat een derde de eigenlijke beslissing neemt over een reglementering van de toegang tot een archief, maar is het bijvoorbeeld denkbaar dat aan een derde-deskundige wordt gevraagd om een dergelijk reglement op te stellen voor de instantie bij dewelke de archiefzorg berust. Wanneer de voorbereiding wordt uitbesteed aan derden, zal dit in de regel binnen een contractuele relatie verlopen. D. D HOOGHE en F. VANDENDRIESSCHE stellen op basis van rechtspraak en rechtsleer dat het gebruik van het contractenrecht door de overheid wettig is mist voldaan is aan de hierna volgende voorwaarden : 30 - het gebruik van het contractenrecht mag niet strijdig zijn met een dwingende positiefrechtelijke regeling; - de contractuele regeling moet zowel wat de inhoud als wat de adressanten ervan betreft, met het geschreven recht en de algemene rechtsbeginselen (inzonderheid gelijkheidsbeginsel) verenigbaar zijn; - de contractuele regeling mag geen miskenning impliceren van de bevoegdheid van een andere overheid; - de contractuele regeling mag niet leiden tot een verboden overdracht van bevoegdheid; 30 D. D HOOGHE en F. VANDENDRIESSCHE, Publiek-Private Samenwerking, Administratieve Rechtsbibliotheek, bijzondere reeks, Brugge, die Keure, 2003, nr. 53, Van Titelboom-Van Cauter-Latoir-De Staercke 17

18 - de overheid mag via de contractuele regeling haar eigen bevoegdheidsvrijheid niet miskennen. In de contractuele bepalingen zal inzonderheid rekening moeten worden gehouden met het veranderlijkheidsbeginsel. In dezelfde lijn stellen P. FLAMEY en S. KNAEPEN dat de contractvrijheid van de overheid beperkt wordt door vijf verboden : 1) verbod strijdigheid met dwingende positiefrechtelijke regels; 2) verbod strijdigheid met de algemene beginselen; 3) verbod tot miskenning van de bevoegdheid van een andere overheid; 4) verbod tot bevoegdheidsdelegatie; 5) verbod tot miskenning van de eigen beoordelingsvrijheid. 31 Tenslotte hoeft het geen betoog dat hierbij rekening moet worden gehouden met de gebeurlijke toepassing van de overheidsopdrachtenreglementering, die tot de dwingende rechtsorde behoort. 32 Hiervoor gelden doorgaans specifieke bevoegdheidsbepalingen. 26. Met het archiefbeheer in de zin van artikel 3, 1 van het Archiefdecreet wordt bedoeld het organiseren en uitvoeren van de archiefvorming, het ontsluiten, het toegankelijk maken, het selecteren, het vernietigen of bewaren en het beschikbaar stellen van de archiefdocumenten. Het betreft m.a.w. de praktische realisatie van de archiefzorg 33, zoals : - Het classificeren van de archiefstukken; - Het inventariseren van de archiefstukken; - Het verlenen van toegang tot archiefdocumenten; - Het uitvoeren van de vernietiging; - Het opmaken van selectielijsten; - De vraag is of de instantie die belast is met het archiefbeheer, deze taak kan delegeren aan een derde. Wanneer aspecten van het archiefbeheer worden uitbesteed aan derden, zal ook dit in de regel binnen een contractuele relatie verlopen. Bijgevolg is een gebruik van het contractenrecht mijn inziens mogelijk binnen de hogergenoemde verbodsprincipes. Vermeldenswaardig is dat het bestuursrecht een aantal specifieke rechtsfiguren telt die voor een uitbesteding aan een derde van belang kunnen zijn, zoals inzonderheid de concessie van een openbare dienst. Buitendien moet ook hier worden gewezen op de gebeurlijke toepassing van de overheidsopdrachtenreglementering. Tenslotte moet worden aangenomen dat de uitbesteding in de regel niet zal gebeuren door diegene die belast is met het archiefbeheer, en dat de bevoegdheidsverdeling zal geregeld worden in specifieke bevoegdheidsbepaling, bijvoorbeeld in zake overheidsopdrachten. 31 P. FLAMEY en S. KNAEPEN, Publiek-private samenwerking (PPS). De fundamentele juridische spelregels en hun afdwingbaarheid, Collectie Publiekrecht, Brugge, Vanden Broele, 2005, nr , P. FLAMEY en S. KNAEPEN, Publiek-private samenwerking (PPS). De fundamentele juridische spelregels en hun afdwingbaarheid, Collectie Publiekrecht, Brugge, Vanden Broele, 2005, nr. 247, B. SEVERI, Archiefdecreet : nieuwe kansen voor de informatiehuishouding, Binnenband december 2011, 41. Van Titelboom-Van Cauter-Latoir-De Staercke 18

19 4. Welke samenwerkingsvormen kunnen gebruikt worden om zorgdragers te laten samenwerken rond archiefbeheer? 4.a. Algemeen 27. Voorafgaand moet worden opgemerkt dat samenwerking uiteraard niet noodzakelijkerwijze de vorm hoeft aan te nemen van een rechtspersoon of een vereniging zonder rechtspersoonlijkheid opdat zorgdragers met elkaar overleggen rond archiefbeheer. Zorgdragers kunnen met elkaar zoals met derden - formeel of informeel communiceren of overleggen over kwesties die tot hun bevoegdheid behoren. Dit geldt ook voor aspecten van archiefbeheer. Hierbij blijft iedere zorgdrager dan autonoom zijn eigen bevoegdheden uitoefenen volgens de interne bevoegdheidsverdelende regels. Wat de vertegenwoordiging in rechte betreft, gelden voor iedere zorgdrager normaliter specifieke bevoegdheidsbepalingen. Hetzelfde geldt voor het ondertekenen van akten en briefwisseling. In het verlengde hiervan moet worden gewezen op de zogezegde contractuele verzelfstandiging, wat impliceert dat een andere overheid of derde langs contractuele weg belast wordt met een taak van algemeen belang. De mogelijkheid om tussen bepaalde zorgdragers contracten af te sluiten, wordt soms expliciet in de regelgeving voorzien. Zo bepaalt artikel 196 van het Gemeentedecreet dat gemeenten onderling overeenkomsten kunnen sluiten, zonder afbreuk te doen aan het decreet van 6 juli 2001 houdende de intergemeentelijke samenwerking. Evenzo bepaalt artikel 189 van het Provinciedecreet dat provincies onderling overeenkomsten kunnen sluiten. De mogelijkheid in hoofde van overheid om zich van het contractenrecht te bedienen, wordt reeds besproken. 28. In de rechtsleer bestaat er enige discussie over de vraag in hoeverre een publiekrechtelijke rechtspersoon buiten iedere specifieke machtiging van de wetgever om gebruik kan maken van de privaatrechtelijke verenigingstechnieken van gemeen recht. Er kan weinig discussie bestaan over het feit dat de bevoegdheid om de privaatrechtelijke weg te bewandelen ook hier door een wetsbepaling uitdrukkelijk of expliciet kan zijn uitgesloten. Wat de provincies en de gemeenten bijvoorbeeld betreft, bepaalt artikel 162 van de grondwet uitdrukkelijk: Ter uitvoering van een wet, aangenomen met de in artikel 4, laatste lid, bepaalde meerderheid, regelt het decreet of de in artikel 134 bedoelde regel de voorwaarden waaronder en de wijze waarop verscheidene provincies of verscheidene gemeenten zich met elkaar kunnen verstaan of zich kunnen verenigen. Provincies en gemeenten kunnen zich zodoende slechts verenigen onder de voorwaarden en de wijze die bij bijzonder decreet is bepaald. Om die reden was het Hof van Cassatie van oordeel dat de wet van 22 december 1986 betreffende de Intercommunales een algemene draagwijdte had. Behoudens indien een andere specifieke wettelijke bepaling geldt, moeten de bepalingen ervan worden toegepast wanneer gemeenten zich verenigen, met inbegrip van artikel 5 dat toelaat de rechtsvorm van een vereniging zonder winstoogmerk te kiezen Cass. 14 oktober 2002 ( Van Titelboom-Van Cauter-Latoir-De Staercke 19

20 De rechtspraak van de Raad van State ligt in dezelfde lijn. In een arrest van 15 september was de Raad van State van oordeel dat twee gemeenten niet buiten iedere wet om het beheer van een gedeelte van het hun toevertrouwde gemeentelijk belang kunnen onderbrengen in een vereniging waarvan zij lid zijn maar die toch geen intercommunale vereniging is in de zin van Wet Intercommunales. Ingevolge artikel 162 van de Grondwet (toenmalig artikel 108) kunnen gemeenten zich slechts verenigen om een zaak van gemeentelijk belang gemeenschappelijk te regelen en te beheren onder de voorwaarden en op de wijze door de wet te bepalen. Voor de Vlaamse Operastichting bestaat geen dergelijke wet, zodat zij, beschouwd van de kant van de gemeenten die er deel van uitmaken, een onrechtmatig bestaan leidt. In een arrest van 17 oktober oordeelde de Raad van State dat een o.c.m.w. zich niet kon ontdoen van haar ziekenhuis via de oprichting van een vereniging die inging tegen de beheers- en organisatiestructuren die de o.c.m.w.-wet heeft uitgetekend: Overwegende dat een openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn, luidens de desbetreffende organieke wet, een openbare instelling met rechtspersoonlijkheid is, rechtstreeks belast met een maatschappelijke dienstverlening; dat te dien einde de organieke wet het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn op een specifieke wijze georganiseerd en gestructureerd heeft, het beheer van de goederen en het budgettair en financieel beheer aan specifieke en uitdrukkelijke regels onderworpen heeft en een systeem van toezicht op, en controle van de werking van het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn georganiseerd heeft; dat, wanneer een openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn zich vervolgens van zijn taak kwijt, het, behoudens uitdrukkelijke bepaling in de wet zelf, het strikte juridisch kader van de organieke wet moet eerbiedigen; dat in de voorliggende zaak centraal staat of de door het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn van Dendermonde opgezette juridische constructie om zich van zijn ziekenhuis te ontdoen een juridische grond vindt in de organieke O.C.M.W.-wet; Overwegende dat, waar de verwerende partij in dit verband stelt dat in het schorsingsarrest een verkeerde redenering wordt gevolgd, in de zin dat het bestuur alles mag wat niet verboden is, vastgesteld moet worden dat deze stelling in elk geval niet opgaat wanneer het de uitbating van een O.C.M.W.-ziekenhuis betreft, aangezien artikel 94 van de organieke O.C.M.W.-wet precies voor deze ziekenhuizen een uitgewerkte regeling bevat van verplicht afzonderlijk beheer en van specifieke organisatie; dat met andere woorden de wet uitdrukkelijk bepaalt op welke wijze een openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn zijn ziekenhuis moet beheren; Overwegende dat in elk geval, zoals reeds in het schorsingsarrest gesteld, de organieke O.C.M.W.-wet weliswaar uitdrukkelijk voorziet in de mogelijkheden waarbij een openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn kan samenwerken met privaatrechtelijke rechtspersonen ; [ ] Overwegende dat uit het voorgaande blijkt dat de constructie die door het Openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn van Dendermonde werd opgezet om zich van zijn ziekenhuis te ontdoen geen juridische grond vindt in de organieke O.C.M.W.-wet; dat de verwerende partij geen gebruik heeft gemaakt van de door artikel 118 en volgende van de wet geboden mogelijkheid een vereniging tot stand te brengen; dat de afgesloten overeenkomsten er ook niet toe strekken om een derde te betrekken bij de uitoefening van een eigen, wettelijke taak zonder uiteindelijke beperking van de beslissingsbevoegdheid, mogelijkheid voorzien door artikel 61 van de wet; dat de 35 R.v.St., Driessens, nr , 15 september R.v.St., Janssens, nr , 17 oktober Van Titelboom-Van Cauter-Latoir-De Staercke 20