Verplichte mediation

Transcriptie

1 Verplichte mediation EEN AANTREKKELIJK PERSPECTIEF In hoeverre is het wenselijk om een verplichte verwijzingsvoorziening naar mediation te implementeren in het Nederlandse rechtsbestel? Door Pascal van Damme Studie Rechtsgeleerdheid Studentnummer

2 VOORWOORD Voor u ligt mijn onderzoek dat is geschreven in het kader van mijn afstudeerscriptie Nederlands Recht en vormt een verplicht onderdeel van het studieprogramma voor studenten aan de faculteit Rechtsgeleerdheid van de Universiteit Tilburg. Na het vak Onderhandeling en Mediation met succes te hebben afgerond was het voor mij al snel duidelijk waar ik mijn scriptie over wilde schrijven; mijn scriptie zou gaan over het dynamische onderwerp mediation, en meer specifiek over de vraag naar de wenselijkheid van verplichte mediation in Nederland. Medio september 2010 heb ik om die reden mijn scriptiebegeleidster, mevrouw Van Gulick, benaderd met de vraag of ik een scriptie over dit onderwerp mocht schrijven. Na groen licht te hebben gekregen ben ik begin oktober 2010 begonnen met een eerste opzet. De reden waarom ik graag over de vraag naar de wenselijkheid van verplichte mediation in Nederland wilde schrijven is omdat er tot op heden nog steeds geen behoorlijk onderzoek is verricht naar deze materie. Vrijwilligheid is voor mediation in Nederland nog immer een conditio sine qua non. Dit in tegenstelling tot enkele provincies in Canada, waar op het vlak van verplichte mediation reeds vele ontwikkelingen hebben plaatsgevonden. Met deze scriptie wil ik u meenemen in de wereld waar verplichte mediation als gemeengoed geldt. Ik hoop dat u op grond van deze scriptie uiteindelijk een standpunt kunt innemen met betrekking tot het onderwerp verplichte verwijzing naar mediation in Nederland. Graag wil ik van de gelegenheid gebruik maken om een aantal personen te bedanken. Mevrouw Van Gulick en mevrouw De Hoon in het bijzonder; zij hebben mij uitstekend ondersteund en begeleid tijdens het schrijven van het onderzoek. Verder wil ik ook mijn ouders en broer bedanken. Zij hebben mij veel steun, vertrouwen en advies gegeven bij de realisering van het resultaat dat nu voor u ligt. P.T.D. van Damme Tilburg, 28 maart 2011 I

3 INHOUDSOPGAVE VOORWOORD I 1. INLEIDING Aanleiding Onderzoeksvraag Onderzoeksmethode Opbouw 3 2. MEDIATION Inleiding Mediation in het algemeen Kenmerken mediation Mediation versus rechtspraak Mediation in de EU Europese Richtlijn Mediation Mediation in Nederland Twee landelijke mediationprojecten Project rechterlijke macht Project gefinancierde rechtsbijstand Resultaten twee landelijke mediationprojecten Vrijwillige verwijzingsvoorziening in Nederland Ontwikkelingen landelijk geschilbeslechtingsgedrag Mediation in Canada Verplichte verwijzingsvoorziening in Canada Conclusie 21

4 3. OPZET VOOR VERGELIJKING VERWIJZINGSVOORZIENINGEN Inleiding Objectieve criteria Tijdsbesparing Kostenbesparing Slagingspercentage Tevredenheid van partijen Rangorde objectieve criteria per rechtsgebied Arbeidsrecht Bouwrecht Familierecht Conclusie VERGELIJKING VERWIJZINGSVOORZIENINGEN Inleiding Vrijwillige verwijzingsvoorziening Project Rechterlijke Macht Verplichte verwijzingsvoorziening Ontario Mandatory Mediation Program Rechtsvergelijking Nederland en Canada Schematische weergave onderzoeksresultaten Conclusie CONCLUSIE 47 LIJST VAN AANGEHAALDE LITERATUUR 50

5 LIJST VAN GEBRUIKTE AFKORTINGEN ADR BW EU Grb MvT NMI RM WODC Alternative Dispute Resolution (alternatieve geschillenbeslechting) Burgerlijk Wetboek Europese Unie Gefinancierde Rechtsbijstand Memorie van toelichting Nederlands Mediation Instituut Rechterlijke Macht Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum

6 1. Inleiding 1. INLEIDING 1.1 AANLEIDING Sinds de jaren 80 van de vorige eeuw is mediation als methode van alternatieve conflictoplossing in Nederland in opkomst. 1 De laatste jaren is de ontwikkeling op het gebied van mediation zelfs in een sneltreinvaart gekomen en er wordt op steeds ruimere schaal gebruik van gemaakt. Naar aanleiding van de brief d.d. 19 april 2004 van de minister van justitie (Donner) aan de voorzitter van de Tweede Kamer is er een mogelijkheid tot stand gekomen voor rechters om partijen in een gerechtelijk geschil te verwijzen naar een mediator. 2 Dit wordt de verwijzingsvoorziening of court-annexed mediation genoemd. De minister is van mening dat mediation een belangrijke aanvulling vormt op het bestaande gerechtelijke systeem en vindt dat de overheid effectief gebruik moet maken van dit instrument. Het doel van de minister is om de buitengerechtelijke manieren van conflictoplossing te bevorderen, omdat hij van mening is dat een gerechtelijke procedure niet altijd nodig is, of past bij het soort conflict. Na de brief van Donner is op 1 januari 2005 stapsgewijs in alle rechtbanken en gerechtshoven een verwijzingsvoorziening naar mediation opgestart. Op dit moment beschikken alle gerechten over een dergelijke verwijzingsvoorziening. 3 Relevant in dit kader is dat een verwijzing door de burgerlijke rechter geen verplichting oplegt voor partijen. Dit in tegenstelling tot andere delen van de wereld, zoals in bepaalde staten van de Verenigde Staten, Frankrijk, België en Noorwegen, waar in een aantal gevallen bij wet de verplichting is opgelegd om eerst mediation te beproeven, voordat men naar de rechter kan stappen. 4 Aan de vrijwillige verwijzingsvoorziening die in het Nederlandse rechtsbestel wordt gehanteerd zitten een aantal voordelen en nadelen. Hoewel mediation immers een goede methode van conflictoplossing kan zijn, is het nog maar de vraag in hoeverre het realistisch is om te verwachten dat partijen die reeds in een juridische procedure zijn 1 Brenninkmeijer e.a. 2009, p Kamerstukken II, 2003/2004, , nr. 1, p Koens & Vonken 2008, p Apol e.a. 2006, p

7 1. Inleiding verwikkeld, alsnog zullen kiezen voor een afdoening van hun geschil met behulp van mediation. Hierdoor kan de keuze om door te procederen in plaats van te opteren voor mediation worden gezien als een gemiste kans. Voor veel conflicten kan mediation immers een interessante manier zijn om een eind te maken aan het betreffende probleem. De reden waarom partijen vaak de gang naar de rechter bewandelen heeft in veel gevallen te maken met het gegeven dat mediation voor velen nog altijd onbekend terrein is. 5 Deze onbekendheid met mediation geldt overigens niet overal ter wereld; in bepaalde provincies van Canada waar mediation verplicht wordt gesteld, vormt mediation juist het voorportaal van het gerechtelijk traject. Partijen worden hierdoor als het ware gedwongen om hun geschil aan de hand van mediation op te lossen. Dat deze manier van verwijzen naar mediation succesvol is blijkt onder meer uit de resultaten die worden behaald op het gebied van kostenbesparing en snellere uitkomsten van geschillen. De resultaten van deze verplichte verwijzingsvoorziening naar mediation zijn voor het eerst gepresenteerd in het Ontario Mandatory Mediation Program ONDERZOEKSVRAAG Het voorgaande vormt aanleiding tot het formuleren van de volgende onderzoeksvraag: In hoeverre is het wenselijk om een verplichte verwijzingsvoorziening naar mediation te implementeren in het Nederlandse rechtsbestel? In deze scriptie ga ik onderzoek verrichten naar de vraag of verplichte verwijzing naar mediation in Nederland een positieve toevoeging kan opleveren voor de huidige juridische infrastructuur. De reden waarom ik dit onderzoek ga verrichten is gebaseerd op het feit dat het verplichte verwijzingsstelsel naar mediation uit Canada heeft geleid tot zeer gunstige resultaten. 5 Volgens Charlier is 60% van het publiek nog steeds onbekend met mediation. Zie Mediation in letselschadezaken: de waarde van geluk of gelijk, Letsel & Schade (2010, p. 5). 6 Evaluation of the Ontario Mandatory Mediation Program

8 1. Inleiding 1.3 ONDERZOEKSMETHODE Het onderzoek verricht ik aan de hand van een toetsingskader. Dit toetsingskader bestaat uit een viertal objectieve criteria, te weten: tijdsbesparing, kostenbesparing, slagingspercentage en tevredenheid van partijen. Naast deze vier criteria zijn er overigens nog andere criteria denkbaar, zoals reductie van overheidskosten en vermindering van de werkdruk van de rechterlijke macht. In deze scriptie zijn echter slechts de eerstgenoemde vier criteria essentieel, omdat juist deze criteria worden toegepast in het onderzoeksproject Rechterlijke Macht (RM) uit Nederland en het onderzoeksproject The Ontario Mandatory Mediation Program uit Canada. Om tot een beantwoording van de onderzoeksvraag te komen, vergelijk ik middels deze criteria het vrijwillige verwijzingsstelsel naar mediation uit Nederland met het verplichte verwijzingsstelsel naar mediation uit Canada. De onderzoeksvraag ga ik beantwoorden aan de hand van een vergelijking tussen de twee verwijzingsvoorzieningen, omdat er tot op heden nog weinig empirisch onderzoekmateriaal beschikbaar is op het gebied van de verschillen tussen een vrijwillige en een verplichte verwijzingsvoorziening naar mediation. Meer specifiek heb ik gekozen voor een rechtsvergelijking met Canada, omdat dit het enige land is waar veel is geëxperimenteerd met het onderbrengen van verplichte verwijzing naar mediation in eerste aanleg bij de rechterlijke macht. Daar er verder geen onderzoeksprojecten hebben gelopen naar deze vorm van verwijzen naar mediation in eerste aanleg, hanteer ik voor deze rechtsvergelijking het onderzoeksproject The Ontario Mandatory Mediation Program OPBOUW De onderzoeksvraag beantwoord ik aan de hand van vijf hoofdstukken. In hoofdstuk twee schets ik allereerst een algemeen beeld van het begrip mediation. Dit realiseer ik door de kenmerken van mediation op een rij te zetten, de verhouding van mediation ten opzichte van de rechtspraak te behandelen en tenslotte door een blik te werpen op de huidige ontwikkelingen van mediation op Europees niveau. 7 Evaluation of the Ontario Mandatory Mediation Program

9 1. Inleiding Vervolgens geef ik een uiteenzetting van de twee grote landelijke mediationprojecten: Rechterlijke Macht (RM) en Gefinancierde Rechtsbijstand (Grb). De nadruk leg ik op het mediationproject RM, aangezien ik de resultaten uit dit project hanteer als grondslag voor de vergelijking in hoofdstuk vier. Aansluitend op de behandeling van de twee landelijke mediationprojecten volgt een beschrijving van zowel de vrijwillige verwijzingsvoorziening uit Nederland als de verplichte verwijzingsvoorziening uit Canada. In hoofdstuk drie komen de objectieve criteria, die ik in een later stadium van deze scriptie gebruik om de vrijwillige verwijzingsvoorziening met de verplichte verwijzingsvoorziening te vergelijken, aan de orde. In deze criteria breng ik een rangorde aan, vanwege het feit dat niet alle criteria over een identieke relevantie beschikken. De kern van deze scriptie wordt gevormd door hoofdstuk vier. In dit hoofdstuk vindt immers de vergelijking plaats van de vrijwillige verwijzingsvoorziening met de verplichte verwijzingsvoorziening aan de hand van de criteria uit hoofdstuk drie. De resultaten van deze vergelijking worden vervolgens opgenomen in een schematisch overzicht. In de conclusie van hoofdstuk vijf kom ik tot een uiteengezette beantwoording van de onderzoeksvraag. Dit onderzoek is afgesloten op 28 maart

10 2. Mediation 2. MEDIATION 2.1 INLEIDING Dit hoofdstuk geeft een algemeen beeld weer van het begrip mediation. In paragraaf 2.2 sta ik stil bij de kenmerken van mediation. Vervolgens geef ik aan in welke verhouding mediation staat tot rechtspraak en tenslotte de plaats die mediation inneemt in de Europese Unie. Aan de hand van deze drie onderwerpen schets ik een kader waardoor het begrip mediation tastbaarder en concreter wordt. Na dit algemene beeld van mediation te hebben neergezet, ga ik in dit hoofdstuk vervolgens in op de plaats die mediation inneemt in zowel het Nederlandse als het Canadese rechtsbestel (respectievelijk paragraaf 2.3 en 2.4). Het doel hiervan is om een algemene indruk te geven van de huidige stand van zaken met betrekking tot enerzijds de vrijwillige verwijzingsvoorziening uit Nederland (die wordt bepaald door het wetsvoorstel Implementatie van de richtlijn over mediation in burgerlijke en handelszaken en de resultaten uit het monitoringssysteem van het WODC) en anderzijds de verplichte verwijzingsvoorziening uit Canada (die wordt bepaald door Rule 24.1 van de Ontario Court Rules for the Ontario Superior Court of Justice). Voordat ik toekom aan een vergelijking tussen de resultaten uit het Nederlandse en het Canadese onderzoeksproject, zal ik eerst een uiteenzetting geven van deze projecten, die hebben geleid tot de status quo van de vrijwillige verwijzingsvoorziening uit Nederland en de verplichte verwijzingsvoorziening uit Canada. De resultaten uit deze onderzoeksprojecten zijn in deze scriptie van groot belang, nu ik deze resultaten hanteer als grondslag voor de vergelijking in hoofdstuk vier. Dit hoofdstuk sluit ik af met een conclusie in paragraaf

11 2. Mediation 2.2 MEDIATION IN HET ALGEMEEN KENMERKEN MEDIATION In deze paragraaf zet ik de kenmerken van mediation op een rij. 8 Ieder kenmerk licht ik daarbij toe aan de hand van een korte beschrijving. Vrijwilligheid en de wil om een conflict op te lossen Het uitgangspunt van mediation in Nederland is vrijwilligheid. 9 Onder vrijwilligheid wordt verstaan dat partijen ermee instemmen dat een mediator hen begeleidt in het mediationproces en dat de deelname aan het proces kan worden afgebroken wanneer een partij het nut van mediation niet meer ziet zitten. Niet overal wordt de vrijwilligheid gezien als een conditio sine qua non voor mediation. Zo is er in bepaalde delen van Canada bijvoorbeeld sprake van verplichte mediation. Verplichte mediation impliceert dat partijen worden gedwongen om te participeren in een mediationtraject, vóór of tijdens een gerechtelijke procedure. Tenslotte is het van belang te vermelden dat er naast vrijwillige en verplichte verwijzing naar mediation, nog een aantal tussenvormen bestaan. Een zwart-wit positionering van deze twee uitersten is met zoveel woorden niet denkbaar. Snelheid van handelen Door gebruikmaking van mediation kan er met veel snelheid worden gewerkt aan de beëindiging van een specifiek conflict. Mediation is immers niet afhankelijk van lange gerechtelijke procedures. De duur en doorlooptijd van mediation ligt verder grotendeels in handen van de partijen zelf. De termijn waarin een bepaald conflict wordt opgelost is immers tevens afhankelijk van de persoonlijke inzet van partijen. Des te groter de wens is om er snel uit te komen, des te sneller is de mediation afgerond. De gemiddelde doorlooptijd van mediationzaken is 64 dagen. 10 Mediation is om die reden een procedure waarmee veel tijd en kosten kunnen worden bespaard. 8 Hendrikse & Jongbloed 2008, p Hendrikse & Jongbloed 2008, p Guiaux, Zwenk & Tumewu 2009, p

12 2. Mediation Vertrouwelijkheid en geheimhouding Een belangrijk aspect van mediation is de vertrouwelijkheid. 11 Zo valt alles wat tijdens de mediationgesprekken wordt besproken onder de geheimhoudingsplicht. 12 Deze plicht tot geheimhouding is een essentieel onderdeel van de vertrouwelijkheid. Naast deze geheimhoudingsplicht kunnen bepaalde personen uit hoofde van hun ambt, beroep of betrekking, zoals advocaten, artsen en echtgenoten, zich zelfs verschonen van de getuigplicht. 13 Over een verschoningsrecht voor mediators is daarbij veel discussie geweest. De Hoge Raad heeft zich in dit kader in een uitspraak uit 2009 als volgt uitgelaten: 14 Erkenning van een verschoningsrecht van mediators in het algemeen zou meebrengen dat de kring van verschoningsgerechtigden aanzienlijk zou worden uitgebreid zonder voldoende waarborgen voor de kwaliteit van de mediators, hetgeen zich niet verdraagt met het uitzonderingskarakter van het verschoningsrecht, en dat bij een met het oog daarop noodzakelijke beperking van die groep regelmatig geschillen zouden ontstaan omtrent de daarbij te hanteren criteria en de wijze waarop die zouden moeten worden toegepast, met alle nadelige gevolgen van dien voor de voortgang van procedures. Volgens de memorie van toelichting (hierna: MvT ) van het wetsvoorstel Implementatie van de richtlijn over mediation in burgerlijke en handelszaken voorziet het Nederlandse recht op dit moment (nog steeds) niet in een wettelijk verankerd verschoningsrecht voor mediation. 15 Wel is er in Nederland op 18 november 2010 een wetsvoorstel 16 ingediend waarmee de Europese mediationrichtlijn 17 wordt omgezet in Nederlands recht. Door dit wetsvoorstel zal, op het gebied van de vertrouwelijkheid van mediation, in artikel 165 na het tweede lid onder vernummering van het derde lid tot het vijfde lid, twee leden worden toegevoegd aan het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Deze leden houden in dat een mediator en degene die bij de mediation is betrokken niet langer kunnen worden 11 Santing-Wubs 2009, p Hendrikse & Jongbloed 2008, p Artikel 165 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. 14 HR 10 april 2009, NJ 2010, 471, LJN: BG Kamerstukken I, 2010/2011, , nr Kamerstukken I, 2010/2011, , nr Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling in burgerlijke en handelszaken. (SEC (2004) 1314), COM (2004)

13 2. Mediation verplicht om in een gerechtelijke of arbitrale procedure te getuigen over informatie die voortvloeit of verband houdt met de mediation, behalve als de openbare orde in het geding is of openbaarmaking van de inhoud van de afspraken nodig is voor de uitvoering van de overeenkomst. 18 Partijen beslissen zelf op basis van hun belangen Partijen in een mediationproces zijn zelf actief op zoek naar een oplossing op basis van hun belangen, met als doel een oplossing te vinden die de onderliggende belangen zo goed mogelijk waarborgt. Bij mediation worden aldus niet de posities of standpunten van de betreffende partijen als uitgangspunt genomen, maar draait het vooral om de onderliggende wederzijdse belangen. 19 Vaststellingsovereenkomst Wanneer partijen in een mediationprocedure een oplossing hebben gevonden voor hun conflict, dan legt de mediator deze oplossing vast in een vaststellingsovereenkomst. Deze overeenkomst is belangrijk vanwege het feit dat hierin alle afspraken staan beschreven die de betreffende partijen hebben gemaakt. De vaststellingsovereenkomst is een bijzondere overeenkomst waarin de partijen zekerheid creëren over hun rechtspositie. De partijen zijn in principe niet aan het resultaat van mediation gebonden totdat zij de schriftelijke overeenkomst hebben getekend. Deze vaststelling bindt partijen en schept voor ieder van hen verplichtingen. Hierdoor kan, bij niet nakoming van een verplichting uit de vaststellingsovereenkomst door een der partijen, door de andere partij nakoming voor de rechter worden gevorderd. 20 Het voorgaande staat, met de komst van het wetsvoorstel 21, op het punt te worden aangepast. Volgens de MvT beoogt het wetsvoorstel dat partijen, die als uitkomst van hun mediation hun wederzijdse rechten en verplichtingen in een vaststellingsovereenkomst neerleggen, niet eerst nog de gang naar de rechter hoeven te maken als een van hen deze overeenkomst niet naleeft Kamerstukken I, 2010/2011, , nr. 4, p Pel 2008, p Brands-Bottema & Lieber 2009, p Kamerstukken I, 2010/2011, , nr. 4, p Kamerstukken I, 2010/2011, , nr. 4. 8

14 2. Mediation Uit dit wetsvoorstel vloeit voort dat aan het vierde lid van 279 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een volzin wordt toegevoegd, luidende: Indien een schikking tot stand komt, kan op verzoek het proces-verbaal waarin de verbintenissen worden uitgedrukt die partijen ten gevolge van die schikking op zich nemen, in executoriale vorm worden opgemaakt. Dit proces-verbaal wordt mede ondertekend door partijen of hun tot dat doel bijzonderlijk gevolmachtigden MEDIATION VERSUS RECHTSPRAAK Zoals algemeen bekend kunnen conflicten op meerdere manieren worden opgelost. De meest bekende manier is de gang naar de rechter. Naast deze juridische mogelijkheid zijn er nog andere vormen van geschillenbeslechting denkbaar, zoals arbitrage, bemiddeling en mediation. Gezien het onderwerp van deze scriptie, ga ik uitsluitend in op mediation. Tussen rechtspraak en mediation bestaan tal van verschillen en beide vormen beschikken hierdoor over eigen specifieke kenmerken. Zo is een mediationbijeenkomst bijvoorbeeld vertrouwelijk, terwijl een zitting bij de rechtbank meestal openbaar is. Daarbij leidt mediation niet tot een openbare juridische uitspraak, maar tot een oplossing waar beide partijen achter staan. 23 Het belangrijkste verschil tussen mediation en rechtspraak is echter dat de mediator in tegenstelling tot de rechter geen beslissingsbevoegdheid heeft over de uitkomst van het conflict. 24 Voor de vraag of mediation geschikt is om een bepaald conflict op te lossen, moet worden gekeken naar de partijen die het conflict met elkaar hebben. Het gaat er vooral om wat de betreffende partijen beogen en op wat voor manier zij bereid zijn zich op te stellen. Voor een kansrijke mediation is het namelijk van groot belang dat de partijen bereid zijn om met elkaar in onderhandeling te treden. Wanneer een conflict immers te erg is geëscaleerd of indien de partijen uit zijn op een juridische beslissing in een juridisch meningsverschil, is mediation geen goede keuze < 24 Guiaux, Zwenk & Tumewu 2009, p < 9

15 2. Mediation In de onderstaande tabel wordt voor alle duidelijkheid een overzicht getoond van omstandigheden die wel of niet geschikt zijn voor mediation: 26 Geschikt Onderhandelingsbereidheid bij alle partijen Juridisch kader geeft geen echte oplossing Gemeenschappelijk toekomstig belang Procesmoeheid Behoud relatie of zorgvuldige beëindiging daarvan Belang bij vertrouwelijke behandeling Duurzaamheid oplossing noodzakelijk Ongeschikt Geen onderhandelingsruimte bij alle partijen Conflict te sterk geëscaleerd Eerder mislukte mediation Precedent gewenst Openbare uitspraak gewenst Te grote machtsongelijkheid Partijen hebben culturele achtergrond waarbinnen mediation niet past Een partij heeft belang bij vertraging Een partij stemt in onder druk van chef, rechter enz. Tabel 1 Geschikte en ongeschikte omstandigheden voor mediation [bron: Giebels & Euwema 2006] Uit het bovenstaande overzicht staan de meest gebruikte keuzemotieven pro en contra mediation opgesomd. Naast deze meest gebruikte keuzemotieven, komt uit het evaluatieonderzoek van het WODC 27 Ruimte voor Mediation naar voren dat er slechts twee aspecten zijn die bepalen of een kwestie zich leent voor mediation. In de eerste plaats is het van belang dat de betreffende partijen bereid zijn om met elkaar aan tafel te overleggen over wat hen verdeeld houdt. In de tweede plaats gaat het erom dat de partijen elkaar over en weer iets te bieden hebben. Dit evaluatieonderzoek, dat in het kader van deze scriptie relevant is vanwege het feit dat het WODC gegevens heeft verzameld met betrekking tot een tweetal mediationprojecten, evalueer ik in subparagraaf Volgens Giebels en Euwema is mediation vooral geschikt in situaties waarin er belang is bij het herstel van de relatie, omdat partijen nog met elkaar door moeten of omdat een of meerdere partijen psychisch lijdt onder de situatie. Zie Conflictmanagement; Analyse, diagnostiek en interventie (2006, p. 178). 27 Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum. 28 Combrink-Kuiters, Niemeijer & Ter Voert

16 2. Mediation MEDIATION IN DE EU Vanuit de Europese Unie wordt veel aandacht besteed aan de buitengerechtelijke vormen van geschillenbeslechting, zoals mediation. 29 De huidige stand van zaken met betrekking tot ADR op Europees niveau wordt besproken in subparagraaf EUROPESE RICHTLIJN MEDIATION Op 21 mei 2008 is de Richtlijn betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling in burgerlijke en handelszaken door het Europees Parlement en de Raad aanvaard. 30 De richtlijn heeft tot doel de toegang tot de geschillenbeslechting voor burgers en instellingen in de EU te vergemakkelijken door het gebruik van mediation te bevorderen en te zorgen voor een goede relatie tussen mediation en gerechtelijke procedures. 31 De richtlijn is van toepassing op grensoverschrijdende burgerlijke- en handelsgeschillen (artikel 1 lid 2) en kan worden gezien als het sluitstuk van geschillenbeslechting in de EU. Aangezien de regels uit de richtlijn in werking zijn getreden op 21 mei 2008, moeten deze op 21 mei 2011 zijn ingevoerd. In Nederland is op 18 november 2010 een wetsvoorstel 32 ingediend door de regering waarmee deze Europese mediationrichtlijn wordt omgezet in Nederlands recht. Het betreffende wetsvoorstel is momenteel voor advies aan de Raad van State toegezonden. De richtlijn bevat een vijftal inhoudelijke kernpunten waar iedere lidstaat aan dient te voldoen. Deze kernpunten worden gevormd door de artikelen 4 tot en met 8. De vraag die in deze context kan worden gesteld is of Nederland voldoet aan de verplichtingen die voortvloeien uit deze bovenstaande artikelen. Aan de artikelen 4 en 5, die zien op respectievelijk de kwaliteit van bemiddeling/mediation en de mogelijkheid van beroep op bemiddeling/mediation, lijkt in Nederland reeds te zijn voldaan. In de afgelopen tien jaar is immers het belang van mediation voor de praktijk van alternatieve geschillenbeslechting toegenomen. Het 29 < 30 Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling in burgerlijke en handelszaken. (SEC (2004) 1314), COM (2004) Jongbloed & Schonewille 2009, p Kamerstukken I, 2010/2011, , nr. 4 11

17 2. Mediation kabinet heeft aan deze toename bijgedragen door onder meer de financiering van de mediationprojecten 'RM' en Grb. Dit heeft geleid tot een explosieve groei in het aantal mediationzaken per jaar. Aan artikel 6 dat de uitvoerbaarheid van via bemiddeling/mediation bereikte overeenkomsten behelst, lijkt ook te zijn voldaan. De uiteindelijke uitkomst van een geslaagde mediation is de vaststellingsovereenkomst, welke wettelijk is geregeld in artikel 7:900 BW. Vaststellingsovereenkomsten kunnen immers in processen-verbaal, beschikkingen en vonnissen worden neergelegd, teneinde een executoriale titel op te leveren. 33 Aan de vertrouwelijkheid van mediation, welke voortvloeit uit artikel 7 van de richtlijn, lijkt in Nederland in eerste opzicht (nog) niet te zijn voldaan. Zo heeft de Hoge Raad in april 2009 nog geoordeeld dat een verschoningsrecht van mediators niet wordt erkend. 34 Deze miskenning wordt tevens bevestigd in de MvT van het wetsvoorstel Implementatie van de richtlijn over mediation in burgerlijke en handelszaken, waarin wordt aangegeven dat het Nederlandse recht op dit moment (nog) niet voorziet in een wettelijk verankerd verschoningsrecht voor mediation. 35 Door dit wetsvoorstel zal, op het gebied van de vertrouwelijkheid van mediation, in artikel 165 na het tweede lid onder vernummering van het derde lid tot het vijfde lid, twee leden worden toegevoegd aan het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Deze leden houden in dat een mediator en degene die bij de mediation is betrokken niet langer kunnen worden verplicht om in een gerechtelijke of arbitrale procedure te getuigen over informatie die voortvloeit of verband houdt met de mediation, behalve als de openbare orde in het geding is of openbaarmaking van de inhoud van de afspraken nodig is voor de uitvoering van de overeenkomst. Op grond van bovenstaande kan worden geconcludeerd dat, hoewel de richtlijn voor Nederland niet leidt tot ingrijpende beleidswijzigingen, enkele aanpassingen in de wet noodzakelijk zijn. 33 Van Muijden 2007, p HR 10 april 2009, NJ 2010, 471, LJN: BG Kamerstukken I, 2010/2011, , nr

18 2. Mediation 2.3 MEDIATION IN NEDERLAND TWEE LANDELIJKE MEDIATIONPROJECTEN In het kader van het ADR 36 -beleid waarin Justitie vormen van alternatieve geschillenbeslechting bevordert met als doelstellingen: 1) dejuridisering van geschillen, 2) het op de kwalitatief beste respectievelijk meest effectieve wijze afdoen van geschillen, 3) een meer pluriforme toegang tot het recht en 4) het verminderen van de druk op de rechtspraak zijn twee landelijke mediationprojecten opgezet binnen de justitiële infrastructuur. Deze projecten zijn: het project Rechterlijke Macht (RM) en het project Gefinancierde Rechtsbijstand (Grb). In deze subparagraaf behandel ik in het kort deze twee mediationprojecten. De reden waarom ik deze twee mediationprojecten aan de orde laat komen ligt in het feit dat middels deze projecten werd onderzocht of mediation binnen de justitiële infrastructuur bestaansrecht heeft. 37 Daarbij gebruik ik de resultaten uit het project RM als grondslag voor de vergelijking in hoofdstuk vier. De evaluatie van de mediationprojecten is, zoals reeds in de vorige subparagraaf beschreven, geschied door het WODC. De evaluatie van deze projecten leidde tot het WODC rapport Ruimte voor Mediation. 38 Het doel van het evaluatieonderzoek van het WODC was om de ervaringen met en de resultaten van de mediationprojecten in beeld te brengen, waardoor de beleidsvraag naar het bestaansrecht en de inbedding van mediation beter kan worden beantwoord. 39 In deze subparagraaf laat ik de bovenstaande twee mediationprojecten afzonderlijk aan de orde komen. Voorts geef ik in deze subparagraaf een korte beschrijving met betrekking tot de wijze waarop de projecten zijn aangepakt en de uitkomst van het evaluatieonderzoek van het WODC. 36 Alternative Dispute Resolution (ook wel: alternatieve geschillenbeslechting). 37 Guiaux, Zwenk & Tumewu 2009, p Combrink-Kuiters, Niemeijer & Ter Voert Combrink-Kuiters, Niemeijer & Ter Voert 2003, p

19 2. Mediation PROJECT RECHTERLIJKE MACHT Het doel van het project RM was om geschillen die zijn aangebracht bij de civiele- en bestuurssectoren van rechtbanken en gerechtshoven te verwijzen naar mediation. Middels dit project is ervaring opgedaan met de combinatie van mediation en rechtspraak. Gedurende dit project heeft men op verschillende manieren getracht te verwijzen naar mediation; zoals een schriftelijke of mondelinge verwijzing door de rechter, verwijzing door diverse personen (zowel rechters als gerechtsmedewerkers) op verschillende momenten verspreid over de procedure (voorafgaand aan of tijdens de zitting) en verwijzing vanuit verschillende soorten gerechten. 40 Uit de resultaten van het evaluatieonderzoek door het WODC is gebleken dat er middels de verwijzingsvoorziening uiteindelijk ruim voldoende is verwezen naar mediation en in de meeste verwezen zaken is bovendien een succesvol resultaat behaald. 41 Het project RM heeft 973 afgeronde mediationzaken opgeleverd, in zowel privaat- als bestuursrechtelijke zaken. De opzet van het evaluatieonderzoek met betrekking tot het project RM was om voldoende gegevens te genereren om verantwoord onderzoek te kunnen doen. Om dit doel te bereiken zouden minimaal 500 zaken moeten worden verwezen naar mediation. Bij het project RM is uiteindelijk in 61% van de 973 mediationzaken overeenstemming bereikt, waarvan er in 6% van de gevallen een gedeeltelijke overeenstemming is bereikt. De partijen hebben bij dit project gemiddeld 6,3 uur met elkaar aan tafel doorgebracht en de doorlooptijd was gemiddeld 95 dagen. Dat de deelnemers uiteindelijk tevreden waren met het mediationproces, blijkt onder meer uit het feit dat 81% van de partijen in een soortgelijke situatie uiteindelijk opnieuw zou kiezen voor mediation PROJECT GEFINANCIERDE RECHTSBIJSTAND Het project Grb heeft zich gericht op de verwijzing van cliënten door de Bureaus Rechtshulp. Deze Bureaus verlenen (gesubsidieerde) rechtshulp aan de minder draagkrachtigen. In dit project waren er twee momenten waarop mediation kon worden aangeboden: bij de intake en tijdens het spreekuur. Het project Grb heeft plaatsgevonden 40 Combrink-Kuiters, Niemeijer & Ter Voert 2003, p Combrink-Kuiters, Niemeijer & Ter Voert 2003, p

20 2. Mediation bij drie Bureaus Rechtshulp, te weten Haarlem, Middelburg en Zwolle. 42 In tegenstelling tot het succesvolle resultaat dat is bereikt bij het project RM, vallen de resultaten bij het project Grb tegen. Gedurende de projectperiode zijn er 171 verwijzingen gerealiseerd. Het oorspronkelijk verwachte aantal verwijzingen naar mediation van 480 zaken is hierdoor niet gehaald. In 78% van de 171 mediationzaken is bij het project Grb gehele of gedeeltelijke overeenstemming bereikt. Anders dan in het project RM, zijn in het project Grb de mediationzaken gemiddeld sneller afgerond. Zo duurde een mediation gemiddeld 2,6 uur en was de uiteindelijke gemiddelde doorlooptijd 7 dagen. Dit grote verschil in tijdsduur heeft te maken met het feit dat de zaken bij het project Grb minder complex waren dan de zaken bij het project RM. Ook hier gaf het overgrote deel van de deelnemende partijen (85%) aan in de toekomst opnieuw gebruik te zullen maken van mediation RESULTATEN TWEE LANDELIJKE MEDIATIONPROJECTEN Naar aanleiding van bovenstaande cijfers kan de conclusie worden getrokken dat het project RM beter van de grond is gekomen dan het project Grb. Uit het evaluatieonderzoek van het WODC valt dan ook af te leiden dat er ruimte is voor een structurele verwijzingsvoorziening naar mediation binnen de justitiële infrastructuur. 44 Om die reden is vanaf 1 januari 2005 stapsgewijs begonnen met het onderbrengen van verwijzingsvoorzieningen naar mediation bij de rechtspraak in Nederland. 45 Tegenwoordig kunnen alle rechtbanken, gerechtshoven en het College van Beroep voor het bedrijfsleven zaken verwijzen naar een mediator. 46 Sinds de bovengenoemde datum worden de resultaten van alle gerechtelijke verwijzingen naar mediation bijgehouden door de zogenoemde mediationmonitor. In de volgende subparagraaf beschrijf ik hoe deze mediationmonitor werkt en wat de huidige stand van zaken is met betrekking tot de verwijzingsvoorziening naar mediation in Nederland. 42 Combrink-Kuiters, Niemeijer & Ter Voert 2003, p Combrink-Kuiters, Niemeijer & Ter Voert 2003, p Combrink-Kuiters, Niemeijer & Ter Voert 2003, p Gathier 2009, p Kamerstukken II, 2003/2004, , nr

21 2. Mediation VRIJWILLIGE VERWIJZINGSVOORZIENING IN NEDERLAND Zoals ik hiervoor reeds naar voren heb gebracht, worden de verwijzingen naar mediation grondig bijgehouden door de mediationmonitor. Op monitoringsformulieren vullen verwijzers, gerechtsadministratie, partijen, mediators en raadslieden een aantal gegevens in. Het gaat hier om gegevens over resultaten, doorlooptijden, motieven van verwijzers en partijen, en de waardering van de deelnemers. 47 Dat de verwijzingsvoorziening naar mediation in de praktijk een succes is, wordt bevestigd door de cijfers die voortvloeien uit het eindrapport Mediation Monitor Rechtspraak 2009 van het WODC. 48 Uit dit eindrapport blijkt onder meer dat het gebruik van mediation sinds 2005 flink is toegenomen. Deze toename van het aantal verwijzingen naar mediation is opgenomen in onderstaand overzicht: Figuur 1 Ontwikkeling in aantal verwijzingen en mediations [bron: Guiaux, Zwenk & Tumewu 2009] Op de vraag hoe succesvol de mediationzaken zijn, kan worden gesteld dat meer dan de helft van alle via de rechtspraak naar mediation verwezen zaken is afgerond met bijna altijd een volledige overeenstemming. Het slagingspercentage bedroeg hier immers 60%, waarvan 52% volledige overeenstemming en 8% gedeeltelijke overeenstemming. 49 Net 47 Volgens Bakker, Combrink en Pel worden de resultaten nauw gevolgd vanwege het feit dat het van groot belang is om te bezien of de mediationzaken goed uitpakken in de praktijk en of de kwaliteit en het aanbod van de mediators afdoende blijft. Zie Mediation via de rechter. Doelstelling, feiten en ervaringen, Nederlands Juristenblad (2008, p. 447). 48 Guiaux, Zwenk & Tumewu Guiaux, Zwenk & Tumewu 2009, p

22 2. Mediation als in 2005, 2006 en 2007 waren de partijen in 2008 overigens tevreden over de duur, de financiële kosten en de uitkomst van de mediation. 50 Relevant in dit kader is dat de verwijzingsvoorziening in Nederland geen verplichting inhoudt voor de betreffende partijen om een mediationprocedure te entameren. 51 Dat wil zeggen dat partijen niet kunnen worden gedwongen om hun conflict via mediation op te lossen. Dat de vrijwilligheid een belangrijk uitgangspunt vormt van mediation wordt bevestigd in een uitspraak uit 2006 van de Hoge Raad. 52 In die zaak werd er tijdens de mondelinge behandeling afgesproken dat partijen een mediator zouden inschakelen. Op het moment één van de partijen vervolgens nog vóór de mediationbijeenkomst afzag om het conflict op te lossen middels mediation, was de vraag aan de orde of aan dit afstand doen van mediation consequenties waren verbonden. De Hoge Raad oordeelde als volgt: Gelet op de aard van het middel van mediation staat het beide partijen vrij hun medewerking daaraan alsnog te onthouden, dan wel die om moverende redenen te beëindigen. Deze uitspraak van de Hoge Raad ligt overigens geheel in lijn met de conclusie van de procureur-generaal, Huydecoper. 53 In zijn conclusie besteedt hij veel aandacht aan de verwachtingen die de partijen hebben bij mediation. Hij hoopt hiermee duidelijk te maken dat de verwachtingen en de onvermijdelijkerwijs subjectief ingekleurde taxaties die partijen daarbij maken, voor de vraag of mediation mogelijk is dan wel een poging daartoe in de gegeven context zinvol is, van zulk primerend belang zijn. Tegen deze achtergrond is naar zijn mening te begrijpen dat deelname aan mediation vrijwillig en vrijblijvend is. Wel dient te worden opgemerkt dat het voor partijen niet altijd gemakkelijk is om de mediation optie naast zich neer te leggen. 54 Deze deskundige schets van 50 Guiaux, Zwenk & Tumewu 2009, p < 52 HR 20 januari 2006, NJ 2006, 75, LJN: AU Zie de conclusie van Huydecoper (procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden) op < 54 Volgens Jagtenberg en De Roo heeft dit onder meer te maken met het feit dat partijen zich vaak verplicht voelen om een eventuele weigering te onderbouwen met argumenten tegen de hen gepresenteerde deskundige schets van de mogelijkheden van mediation. Zie Mediation: verplicht of vrijwillig?, in: WODC (Ed.) (2003, p. 60). 17

23 2. Mediation mogelijkheden die wordt aangeboden door de rechter komt neer op een overzicht waaruit precies blijkt wat de mogelijkheden zijn voor de partijen wanneer zij kiezen voor de oplossing van hun conflict middels mediation. Daarbij komt het voor dat een partij, die instemt met een mediationtraject, enkel en alleen omdat hij vermoedt dat de rechter het niet op prijs stelt als de medewerking daaraan wordt geweigerd, wel instemt met het mediationtraject, maar dit niet doet uit overtuiging. 55 In dit licht kan de verwijzingsvoorziening in Nederland dan ook niet als geheel vrijwillig worden beschouwd. Immers, uit het gegeven dat een partij het vermoeden zou kunnen krijgen dat de rechter wordt teleurgesteld en vervolgens juist om die reden zonder 100% overtuiging de keuze maakt voor mediation, vloeit voort dat de vrijwillige verwijzingsvoorziening niet volledig vrijwillig is. Dit vermoeden bij partijen zou daarentegen minder snel optreden wanneer de rechter slechts de mogelijkheid van mediation aan partijen voorhoudt zonder het presenteren van een deskundige schets. Partijen zouden zich dan immers minder snel bezwaard voelen om een dergelijke mogelijkheid af te wijzen, daar de mogelijkheid door de rechter in een geheel vrijblijvende vorm aan partijen wordt voorgesteld ONTWIKKELINGEN LANDELIJK GESCHILBESLECHTINGSGEDRAG In 2009 is in Nederland, in navolging van de Geschilbeslechtingsdelta 2003, de Geschilbeslechtingsdelta 2009 uitgebracht. 56 Dit rapport bestaat uit een kwantitatief totaaloverzicht van empirische gegevens met betrekking tot het ontstaan en de afdoening van (potentieel) juridische problemen van burgers. 57 In dit rapport komt onder meer de vraag aan de orde hoe burgers een juridisch probleem te lijf gaan en of ze daarbij beroep doen op mediation. 55 Schreurs 2008, p Klein Haarhuis & Van Velthoven Klein Haarhuis & Van Velthoven 2009, p

24 2. Mediation De onderstaande figuur geeft een totaaloverzicht van de oplossingstrajecten die bij de afgesloten problemen uit de probleemoplossingsenquête zijn gevolgd: Figuur 2 Overzicht van de gevolgde oplossingsstrategieën [Klein Haarhuis & Van Velthoven 2009] Uit het bovenstaande overzicht blijkt dat van de personen met een probleem (ofwel 76,3%) eerst contact hebben opgenomen met de andere partij. In het overzicht is mediation ondergebracht in het blok advies/hulp ingewonnen bij deskundige(n). Is de mediation succesvol verlopen, dan is het resultaat opgenomen in het blok overeenstemming aan de linkerkant van het schema. Uit het rapport komt wel naar voren dat 51 van de (ofwel 2,6%) probleemgevallen zijn aangepakt met behulp van mediation. 58 Van verwijzing via het juridische circuit lijkt daarbij overigens geen sprake te zijn. De meeste betrokkenen geven immers aan op eigen initiatief bij mediation te zijn gekomen (34%), via de andere partij (20%), via de werkgever (12%), dan wel via familie, vrienden of kennissen (4%). 59 In tegenstelling tot het percentage respondenten (met een afgesloten probleem) van 2,6% dat heeft geopteerd voor mediation, ligt het percentage respondenten (met een afgesloten probleem) dat heeft geopteerd voor een officiële procedure op 12,7 %. Dit verschil ligt voornamelijk in de onbekendheid van burgers met het begrip mediation Klein Haarhuis & Van Velthoven 2009, p Klein Haarhuis & Van Velthoven 2009, p Klein Haarhuis & Van Velthoven 2009, p

25 2. Mediation 2.4 MEDIATION IN CANADA VERPLICHTE VERWIJZINGSVOORZIENING IN CANADA In Canada wordt mediation in deze tijd gezien als een serieus alternatief naast de traditionele juridische procedure. 61 Deze vorm van geschillenbeslechting voltrekt zich hier in verschillende rechtsgebieden, zoals in: bestuursrechtelijke geschillen, milieuzaken, faillissementzaken, scheidingsprocedures, civiele- en commerciële geschillen. 62 Een aantal provincies in Canada, zoals onder meer Ontario en Alberta, hebben in de afgelopen jaren veel geëxperimenteerd met het onderbrengen van mediation bij de rechterlijke macht. Ondanks dit grote aantal experimenten, is er slechts één project waarbij voldoende interessante datagegevens zijn verzameld met betrekking tot verplichte mediation. 63 Dit onderzoeksproject, genaamd The Ontario Mandatory Mediation Program 64, is gestart op 4 januari 1999 in de steden Toronto en Ottawa uit de provincie Ontario en heeft gelopen tot 4 juli Gedurende dit onderzoeksproject zijn er, middels daartoe speciaal ontworpen formulieren en enquêtes, belangrijke gegevens verzameld met betrekking tot ruim mediationzaken. 66 In dit onderzoeksproject zijn civiele zaken in een vroeg stadium verwezen naar mediation. Het doel van het onderzoeksproject was om partijen in civiele geschillen te ondersteunen bij het oplossen van hun conflict met behulp van een mediator, voordat de gang naar de rechter zou worden bewandeld. Om het doel van het onderzoeksproject te verwezenlijken, werd Rule 24.1 ingevoerd in de Ontario Court Rules for the Ontario Superior Court of Justice. Op basis van deze regel werden de partijen verplicht om een mediationprocedure te volgen voordat zij beroep konden instellen bij de rechter. 67 Naar aanleiding van de resultaten die voortvloeiden uit het onderzoeksproject, werd door The Evaluation Committee de conclusie getrokken dat The Ontario Mandatory Mediation Program een succesvol en innovatief project is geweest. 61 Alexander 2006, p Alexander 2006, p Alexander 2006, p < 65 Evaluation of the Ontario Mandatory Mediation Program 2001, p Evaluation of the Ontario Mandatory Mediation Program 2001, p Alexander 2006, p

26 2. Mediation Recapitulerend komt uit dit onderzoek onder meer naar voren dat het verplicht verwijzen van zaken naar mediation heeft geleid tot: 1) een aanzienlijke tijdsbesparing, 2) een afname van de kosten van partijen, 3) hoge slagingspercentages en 4) een grote tevredenheid over de mediationprocedure en de mediator van zowel de partijen als de advocaten van de partijen. Op grond van die positieve resultaten heeft de commissie dan ook aanbevolen om Rule 24.1 welke aanvankelijk werd gehanteerd als testregel voor het mediationprogramma een permanent karakter te geven en te implementeren in de Ontario Court Rules for the Ontario Superior Court of Justice. 68 De status quo met betrekking tot verplichte mediation in Canada is dat The Civil Rules Committee momenteel bezig is met een permanente implementatie van Rule 24.1 in regels van burgerlijk procesrecht. 69 Sinds 1 januari 2010 ziet, als onderdeel van de ingrijpende wijzigingen van de regels uit Burgerlijke Rechtsvordering, Rule 24.1 nu op alle zaken die zijn gestart in zowel Ottawa, Toronto. Rule 24.1 heeft daarbij ook niet slechts meer betrekking op de eenvoudige geschillen. Op dit moment dient de mediationprocedure plaats te vinden binnen 120 dagen na de eerste verdediging. Daarbij kan de datum waarop de mediationprocedure dient aan te vangen worden uitgesteld, indien beide hier toestemming voor verlenen en deze toestemming schriftelijk indienen bij de mediator CONCLUSIE Uit dit hoofdstuk blijkt allereerst dat conflicten op meerdere manieren kunnen worden opgelost. Grofweg wordt er een onderscheid gemaakt tussen gerechtelijke en alternatieve geschillenbeslechting. Mediation valt daarbij onder de alternatieve geschillenbeslechting. In Nederland heeft mediation in de laatste 30 jaar een grote ontwikkeling doorgemaakt. Een belangrijk moment in die ontwikkeling was het opzetten van de mediationprojecten RM en Grb. Het project RM heeft uiteindelijk geleid tot het installeren van verwijzingsvoorzieningen naar mediation bij alle rechtbanken en gerechtshoven. De ontwikkelingen in het gebruik van mediation zijn sindsdien uitgebreid 68 Report of the Evaluation Committee for the Mandatory Mediation Rule Pilot Project 2001, p < 70 < 21

27 2. Mediation gemonitord door het WODC. Het Ministerie van Justitie wenst zodoende de vorderingen met betrekking tot onder meer de snelheid van conflictoplossing en de tevredenheid van partijen te controleren. Door de ontwikkelingen op de voet te volgen is het mogelijk om eventuele nieuwe gebreken en knelpunten snel op te lossen. Naar mijn mening kan dit systeem, dat constant wordt geperfectioneerd, uitgroeien tot een zeer gedegen voorziening naast rechtspraak. Ook in andere EU lidstaten staat mediation hoog in de belangstelling. De oorzaak hiervan ligt in het feit dat er grote verschillen bestaan met betrekking tot de wijze waarop lidstaten invulling geven aan het begrip mediation en omdat grensoverschrijdende conflicten in een toenemende mate plaatsvinden. Hierdoor heeft de Europese Commissie om meer eenheid en structuur te creëren met betrekking tot alternatieve geschillenbeslechting in Europa het Voorstel voor een Richtlijn betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling in burgerlijke en handelszaken in het leven geroepen. Deze richtlijn sluit, met betrekking tot alternatieve vormen van geschillenbeslechting, goed aan bij de visie van Nederland. De verwijzingsvoorziening dient in Nederland immers te zijn gebaseerd op de vrijwillige deelname van de partijen. Op basis van deze Europese mediationrichtlijn is overigens op 18 november 2010 het wetsvoorstel Implementatie van de richtlijn over mediation in burgerlijke en handelszaken ingediend waarmee de richtlijn wordt omgezet in Nederlands recht. In dit hoofdstuk blijkt voorts dat de wijze waarop vanuit de rechterlijke macht naar mediation wordt verwezen, sterk varieert per land. Zo wordt er in Nederland vrijwillig verwezen naar mediation, terwijl in Canada verplichte verwijzing naar mediation plaatsvindt. Om tot een weloverwogen oordeel te kunnen komen met betrekking tot de meest wenselijke verwijzingsvoorziening, te weten een vrijwillige of een verplichte verwijzingsvoorziening, zet ik in hoofdstuk drie enkele objectieve criteria uiteen. Deze criteria hanteer ik in hoofdstuk vier voor het vergelijken van de vrijwillige met de verplichte verwijzingsvoorziening naar mediation. Aan de hand van deze vergelijking kom ik tot het antwoord op de centrale onderzoeksvraag. 22

28 3. Opzet voor vergelijking verwijzingsvoorzieningen 3. OPZET VOOR VERGELIJKING VERWIJZINGSVOORZIENINGEN 3.1 INLEIDING In dit hoofdstuk, meer specifiek in paragraaf 3.2, maak ik een begin met het praktische deel van deze scriptie door middel van het uiteenzetten van objectieve criteria. In deze criteria breng ik per civielrechtelijk rechtsgebied een rangorde aan. De rechtsgebieden waarin ik deze rangorde aanbreng betreffen: arbeidsrecht, bouwrecht en familierecht. Het aanbrengen van deze rangordes is van groot belang omdat de relevantie van de gestelde criteria voor de partijen per rechtsgebied uiteen loopt. De verschillende rangordes hebben vervolgens invloed op de wenselijkheid van een bepaald type verwijzingsvoorziening naar mediation, te weten een vrijwillige of een verplichte verwijzingsvoorziening. De criteria hanteer ik in hoofdstuk vier voor het vergelijken van de vrijwillige met de verplichte verwijzingsvoorziening. In paragraaf 4.4 geef ik een schematische weergave van deze vergelijking. Deze vergelijking is uiteindelijk van belang voor de beantwoording van de centrale onderzoeksvraag. 3.2 OBJECTIEVE CRITERIA In deze paragraaf volgt een uiteenzetting van de objectieve criteria, die uiteindelijk de grondslag van deze scriptie vormen. Deze criteria betreffen: tijdsbesparing, kostenbesparing, slagingspercentage en tevredenheid van partijen. Naast deze vier criteria zijn er nog andere criteria denkbaar, zoals reductie van overheidskosten en vermindering van de werkdruk van de rechterlijke macht. In deze scriptie zijn echter slechts de eerstgenoemde vier criteria essentieel, omdat juist deze criteria worden toegepast in de onderzoeksprojecten uit Nederland en Canada, welke ik in hoofdstuk vier aan bod laat komen. Aan de hand van deze criteria kan de kwaliteit van een mediationprocedure worden gemeten. De vier criteria betreffen algemene eigenschappen van een mediationprocedure en worden beschouwd als grote voordelen ten opzichte van de 23

29 3. Opzet voor vergelijking verwijzingsvoorzieningen traditionele gerechtelijke procedure. In het kader van deze scriptie is het van belang om te bezien in welk verwijzingsstelsel naar mediation deze criteria het beste tot hun recht komen. Het gaat met zoveel woorden om de vraag in welk verwijzingsstelsel deze criteria relatief bezien de hoogste percentages scoren. De vergelijking maak ik op grond van de gegevens uit de onderstaande twee onderzoeksprojecten: Project Rechterlijke Macht 71 (onderzoeksproject naar vrijwillige mediation uit Nederland); The Ontario Mandatory Mediation Program 72 (onderzoeksproject naar verplichte mediation uit Canada) TIJDSBESPARING Een van de redenen waarom voor partijen in een conflict de voorkeur ligt bij een mediationprocedure, is dat dit een tijdsbesparend traject kan zijn. Over het algemeen biedt mediation, in tegenstelling tot een gerechtelijke procedure, immers een snelle oplossing. De duur van de mediationprocedure wordt daarbij voornamelijk bepaald door de doorlooptijd (tijd tussen de eerste en laatste mediationbijeenkomst), het aantal mediationbijeenkomsten en het aantal contacturen KOSTENBESPARING Een andere belangrijke reden waarom partijen kiezen voor mediation is dat deze vorm van geschiloplossing vaak leidt tot een aanzienlijke kostenbesparing ten opzichte van de juridische procedure. 74 Naast tijdsbesparing is ook kostenbesparing een kwaliteitskenmerk van een mediationprocedure. Deze kostenbesparing staat overigens in verband met de tijdsbesparing. Wanneer partijen immers snel tot overeenstemming kunnen komen in een conflict, zullen de kosten om die reden gering zijn. Bij een procedure bij de rechtbank is men vaak meer geld kwijt. Men kan hier denken aan hoge 71 Combrink-Kuiters, Niemeijer & Ter Voert Evaluation of the Ontario Mandatory Mediation Program Guiaux, Zwenk & Tumewu 2009, p Zo blijkt uit gegevens van de WODC monitor dat de gemiddelde kosten van een rechtszaak waarin een verwijzing naar mediation heeft plaatsgevonden voor de rechtspraak lager zijn dan de gemiddelde kosten van een rechtszaak zonder mediation. 24

30 3. Opzet voor vergelijking verwijzingsvoorzieningen advocatenkosten en griffiekosten. Hierbij komt ook dat men niet exact op de hoogste is van wanneer er een uitspraak wordt gewezen in een gerechtelijke procedure SLAGINGSPERCENTAGE Partijen in een conflict hechten veel waarde aan hoge slagingspercentages. Het voordeel bij mediation is dat de partijen veel invloed kunnen uitoefenen op deze slagingspercentages. Immers, hoe meer de partijen zelf daadwerkelijk bewust bereid zijn om zelf aan de oplossing bij te dragen en hoe meer zij oog willen hebben voor de belangen van de wederpartij, des te hoger het slagingspercentage zal zijn. 75 Deze bereidheid om zelf bij te dragen aan een oplossing wordt ook wel onderhandelingsbereidheid genoemd. Deze onderhandelingsbereidheid van de partijen heeft aldus grote invloed op de uitkomst. Ook de timing van de mediation is daarbij van invloed op de uitkomst van het conflict: als het conflict immers nog niet is geëscaleerd, is de kans op het bereiken van overeenstemming tussen de partijen hoger TEVREDENHEID VAN PARTIJEN Het laatste criterium betreft de tevredenheid van partijen. Deze tevredenheid van partijen kan enerzijds zien op de mediationprocedure an sich (ook wel: procedurele rechtvaardigheid) en anderzijds op de uitkomst van de mediationprocedure (ook wel: distributieve rechtvaardigheid). In deze scriptie kijk ik enkel naar de tevredenheid van de partijen met de mediationprocedure, nu deze vorm van tevredenheid is geanalyseerd in de onderzoeksprojecten uit Nederland en Canada. 3.3 RANGORDE OBJECTIEVE CRITERIA PER RECHTSGEBIED In deze subparagraaf bepaal ik de rangorde van de objectieve criteria per civielrechtelijk rechtsgebied. Per rechtsgebied loopt de relevantie van de gestelde criteria uiteen. De 75 Brenninkmeijer, Pel & Prein 2004, p Brenninkmeijer, Pel & Prein 2004, p

31 3. Opzet voor vergelijking verwijzingsvoorzieningen belangen van partijen in een scheidingssituatie zullen bijvoorbeeld niet dezelfde zijn als de belangen van partijen in een bouwrechtelijk gerelateerd conflict. Om die reden zullen de rangordes per rechtsgebied van elkaar verschillen. De verschillende rangordes kunnen vervolgens worden gehanteerd om per rechtsgebied te bezien welke verwijzingsvoorziening naar mediation, te weten de vrijwillige en de verplichte verwijzingsvoorziening, het meest wenselijk is. Ik heb gekozen voor de behandeling van drie verschillende civielrechtelijke rechtsgebieden. Deze rechtsgebieden betreffen: Arbeidsrecht (specifiek: ontslag) Bouwrecht (specifiek: koop- en aanneemovereenkomst) Familierecht (specifiek: echtscheiding) De reden waarom ik voor juist deze drie rechtsgebieden heb gekozen is omdat partijen in ieder van deze rechtsgebieden partijen zeer uiteenlopende belangen kunnen hebben. Ik zal in ieder van de drie rechtsgebieden mijn eigen subjectieve invulling geven met betrekking tot wat een goede rangorde zou zijn. De criteria vergelijk ik dan per rechtsgebied onderling in een matrix. Als ik daarbij een criterium uit de linker verticale kolom in vergelijking met een criterium uit de bovenste horizontale rij belangrijker acht, dan geef ik dit in de matrix weer met een score 1. Indien de vergelijking in het nadeel van het eerdergenoemde criterium uitvalt, wordt een 0 gescoord. De optelsom van deze groep getallen levert een rangorde van belangrijkheid op. Het belangrijkste criterium is het criterium waarbij de totale sommatie 3 bedraagt. Bij het bepalen van de rangorde, geef ik ieder criterium aan met een letter. De combinaties zijn hieronder weergegeven: Tijdsbesparing a Kostenbesparing b Slagingspercentage c Tevredenheid van partijen d 26

32 3. Opzet voor vergelijking verwijzingsvoorzieningen ARBEIDSRECHT Tijdsbesparing In het kader van een arbeidsrechtelijk gerelateerd conflict in een mediationprocedure is het voornamelijk van belang dat deze procedure niet te langdurig is. Hierdoor kan, vanuit het perspectief van de ex-werknemer immers weer snel worden uitgekeken naar een nieuw dienstverband. Tevredenheid van partijen Aan de tevredenheid van partijen ken ik verder meer gewicht toe dan aan het slagingspercentage van een mediationprocedure. Het is immers zeer relevant dat de persoon die ontslagen wordt, de mediationprocedure als eerlijk heeft ervaren (tevredenheid van partijen over de procedure). De werknemer die wordt ontslagen zal zich in de meeste gevallen een zwakke speler voelen ten opzichte van de sterke werkgever. Om die reden speelt een betrouwbare en billijke mediationprocedure bij ontslagprocedures een grote betekenis. Slagingspercentage Het slagingspercentage zet ik daarbij op de derde plaats. Immers, het slagingspercentage is ondergeschikt aan de tijdsbesparing en de tevredenheid van partijen die een mediationprocedure met zich mee kan brengen. Daarbij is het slagingspercentage wel belangrijker dan een eventuele kostenbesparing die een mediationprocedure kan opleveren. Kostenbesparing De reden waarom ik de kostenbesparing op de vierde plek zet, is omdat over het algemeen de kosten van een mediationprocedure worden voldaan door de werkgever. Laatstgenoemde beschikt in de regel ook vaak over meer financiële middelen dan de werknemer < 27

33 3. Opzet voor vergelijking verwijzingsvoorzieningen De rangorde met betrekking tot het rechtsgebied arbeidsrecht is weergegeven in de onderstaande figuur: Arbeidsrecht (ontslag) Criteria In vergelijking met overige criteria Totaal a b C d a b c d Figuur 3 Rangorde met betrekking tot het rechtsgebied arbeidsrecht BOUWRECHT Tijdsbesparing Bij grote bouwprojecten zijn over het algemeen zeer hoge kosten gemoeid. Er is hier altijd sprake van vaste kosten (zoals uitvoeringskosten en eenmalige kosten) en tijdgebonden kosten (zoals terreinhuur, huur materieel en loonkosten). 78 Zodra een bouwproject stil komt te liggen (bouwstop) vanwege bijvoorbeeld een probleem met betrekking tot de koop- of aanneemovereenkomst, dan lopen de tijdsgebonden kosten door. Het is om die reden van groot belang dat de betreffende koop- of aanneemovereenkomst zo snel mogelijk wordt nageleefd, zodat de bouwwerkzaamheden kunnen worden hervat. Het tijdscriterium is om die reden zeer cruciaal. Slagingspercentage Naast het tijdscriterium is ook het slagingspercentage van een mediationprocedure belangrijk. In het bouwrecht is het zeer belangrijk dat er snel overeenstemming wordt bereikt. Het slagingspercentage hangt daarbij af van deze onderhandelingsbereidheid van de partijen. In het bouwrecht zal de onderhandelingsbereidheid bij de partijen zeer hoog 78 CROW 2003, p

34 3. Opzet voor vergelijking verwijzingsvoorzieningen zijn, omdat een bouwstop over het algemeen veel geld kost. De partijen zullen daarom zo snel mogelijk overeenstemming willen hebben zodat het bouwen kan worden hervat. Tevredenheid van partijen De behoefte tot een hoge mate van tevredenheid betreffende de mediationprocedure ligt in lijn met de wenselijkheid van een hoog slagingspercentage. Deze twee criteria staan met elkaar in verband, daar een grote kans om tot overeenstemming te komen vaak zal leiden tot een hoge mate van tevredenheid. Op basis van bovenstaande ken ik aan zowel het slagingspercentage als de tevredenheid van partijen hetzelfde gewicht toe. Kostenbesparing Het slagingspercentage en de tevredenheid van partijen zijn voorts belangrijker dan een eventuele kostenbesparing die een mediationprocedure met zich mee kan brengen. Deze kosten van een mediationprocedure zullen immers in de meeste gevallen voor de partijen over het algemeen te verwaarlozen zijn in tegenstelling tot de zeer hoge kosten die gemoeid zijn met een bouwstop. De rangorde met betrekking tot het rechtsgebied bouwrecht is weergegeven in de onderstaande figuur: Bouwrecht (koop- en aanneemovereenkomst) Criteria In vergelijking met overige criteria Totaal a b c d a b c d Figuur 4 Rangorde met betrekking tot het rechtsgebied bouwrecht 29

35 3. Opzet voor vergelijking verwijzingsvoorzieningen FAMILIERECHT Tevredenheid van partijen In tegenstelling tot het arbeidsrecht en het bouwrecht, speelt bij het familierecht (specifiek: echtscheiding) voornamelijk het emotionele aspect een grote rol. Scheiden veroorzaakt immers soms heftige negatieve emoties, onbegrip, haat en nijd, pesterijen en de neiging elkaars ontwikkeling in de weg te staan. De periode waarin de beslissing tot echtscheiding wordt genomen is daarbij vaak zeer chaotisch en emotioneel. Daarnaast is een echtscheiding voor kinderen een zeer ontwrichtende ervaring. De effecten van een scheiding kunnen voor een kind van zeer lange duur zijn. 79 Om die reden wordt de tevredenheid met de procedure door de partijen als een zeer belangrijke factor gezien. 80 Slagingspercentage In het verlengde van de tevredenheid met de procedure is het tevens relevant dat het slagingspercentage van de gemiddelde mediationprocedure hoog is. Het is voor de partijen in een echtscheidingsconflict namelijk van aanzienlijk belang dat de kans om tot een overeenstemming te komen in de mediationprocedure groot is. Kosten en tijd spelen in dit type conflicten een minder grote rol. Tijdsbesparing/ kostenbesparing In de meeste conflicten zal het tijdscriterium overigens een belangrijkere rol innemen dan het kostencriterium. Partijen zullen immers ondanks eventuele hoge kosten over het algemeen snel klaar willen zijn met de misère die een scheiding met zich meebrengt en om die reden alle gemaakte afspraken in een kort tijdsbestek schriftelijk vastleggen. 79 < 80 Boersma 2009, p

36 3. Opzet voor vergelijking verwijzingsvoorzieningen Op basis van het bovenstaande ziet de rangorde met betrekking tot het rechtsgebied familierecht er als volgt uit: Familierecht (echtscheiding) Criteria In vergelijking met overige criteria Totaal a b c d a b c d Figuur 5 Rangorde met betrekking tot het rechtsgebied familierecht 3.4 CONCLUSIE In dit hoofdstuk komt naar voren dat er vier criteria zijn die door partijen belangrijk worden geacht in een mediationprocedure. Deze vier criteria betreffen: tijdsbesparing, kostenbesparing, slagingspercentage en tevredenheid van partijen. Deze criteria worden per rechtsgebied door de partijen die onderling het conflict met elkaar hebben telkens uiteenlopend beoordeeld. Deze uiteenlopende beoordelingen zijn te verklaren door het verschil in belangen die partijen hebben in een specifiek conflict. Zo staat binnen het bouwrecht (meer specifiek: koop- en aanneemovereenkomst) en het arbeidsrecht (meer specifiek: ontslag) het criterium tijdsbesparing op de eerste plaats en is binnen het familierecht (meer specifiek: echtscheiding) juist het criterium tevredenheid van partijen het meest relevant. De verschillende rangordes kunnen vervolgens worden gehanteerd om per rechtsgebied na te gaan welke verwijzingsvoorziening naar mediation, te weten de vrijwillige en de verplichte verwijzingsvoorziening, het meest wenselijk is. Het feit dat er per rechtsgebied een andere rangorde geldt, kan vervolgens leiden tot een voorkeur voor een bepaalde verwijzingsvoorziening naar mediation. Om die reden ga ik in hoofdstuk vier na of ik deze rangordes kan koppelen aan de resultaten van de onderzoeksprojecten om zo tot een uitspraak te komen aangaande de meest wenselijke verwijzingsvoorziening naar mediation per rechtsgebied. 31

37 4. Vergelijking verwijzingsvoorzieningen 4. VERGELIJKING VERWIJZINGSVOORZIENINGEN 4.1 INLEIDING In dit hoofdstuk vergelijk ik de vrijwillige en de verplichte verwijzingsvoorziening naar mediation aan de eerder vastgestelde objectieve criteria uit hoofdstuk drie. In paragraaf 4.2 en 4.3 behandel ik de resultaten uit de onderzoeksprojecten van respectievelijk de vrijwillige verwijzingsvoorziening naar mediation in Nederland en de verplichte verwijzingsvoorziening naar mediation in Canada. Het eind van paragraaf 4.2 en 4.3 sluit ik af met een schematisch overzicht waarin de behaalde percentages uit het betreffende onderzoeksproject staan opgesomd voor elk criterium. In paragraaf 4.4 staat de vergelijking tussen de twee verschillende verwijzingsvoorzieningen naar mediation centraal. Aan deze vergelijking tracht ik de eerder gecreëerde rangorde per rechtsgebied uit paragraaf 3.3 te koppelen. Dit hoofdstuk sluit ik af met een conclusie in paragraaf VRIJWILLIGE VERWIJZINGSVOORZIENING Zoals in hoofdstuk twee reeds aan de orde is gekomen, hebben er in Nederland van 2000 tot 2003 een tweetal grootschalige landelijke mediationprojecten gelopen, namelijk het project Rechterlijke Macht (RM) en het project Gefinancierde Rechtsbijstand (Grb). De resultaten uit het onderzoeksproject RM behandel ik in de subparagraaf PROJECT RECHTERLIJKE MACHT In 1999 is begonnen met de voorbereiding van de twee mediationprojecten RM en Grb. De gedachte achter het project RM was daarbij om geschillen die zijn aangebracht bij de civiele en bestuurssectoren van de kantongerechten, rechtbanken en gerechtshoven, te verwijzen naar mediation. Het doel van het gehele evaluatieonderzoek van het WODC was om de ervaringen met en de resultaten van de mediationprojecten in beeld te brengen, waardoor de beleidsvraag naar het bestaansrecht en de inbedding van mediation beter kan worden 32

38 4. Vergelijking verwijzingsvoorzieningen beantwoord. 81 Uit het onderzoeksproject valt uiteindelijk af te leiden dat er ruimte is voor mediation binnen de justitiële infrastructuur en dat er groei mogelijk is. 82 In deze subparagraaf kijk ik, op basis van dit onderzoeksproject, per criterium naar de manier waarop in een vrijwillig verwijzingsstelsel naar mediation wordt voldaan aan deze criteria. Tijdsbesparing De partijen hebben bij het project RM zoals uit de onderstaande figuur blijkt gemiddeld 6,3 uur met elkaar rond de tafel gezeten, waarbij 63% van de mediationzaken binnen zes uur is afgerond. De doorlooptijd bedroeg gemiddeld voor alle zaken 95 dagen. Daarbij is de helft van de zaken binnen vijf contacturen en een periode van 71 dagen afgerond. 83 Figuur 6 Contacturen en doorlooptijd: frequenties en percentages [bron: WODC 2003] In dit onderzoeksproject van het WODC is er echter geen controleonderzoek onder gerechtelijke procedures verricht, waarbij gelijksoortige zaken zijn bestudeerd. 84 Desalniettemin kan ten aanzien van de doorlooptijd de conclusie worden getrokken dat er, afhankelijk van het moment van verwijzing naar mediation, proceduretijd kan 81 Combrink-Kuiters, Niemeijer & Ter Voert 2003, p Combrink-Kuiters, Niemeijer & Ter Voert 2003, p Combrink-Kuiters, Niemeijer & Ter Voert 2003, p Combrink-Kuiters, Niemeijer & Ter Voert 2003, p

39 4. Vergelijking verwijzingsvoorzieningen worden bespaard ten opzichte van de gerechtelijke procedure, indien de mediation tot overeenstemming tussen partijen leidt. 85 De totale tijdsbesparing voor alle verwezen zaken naar mediation in het project RM zal uiteindelijk sterk afhangen van de verhouding tussen de geslaagde, de partieel geslaagde en de niet geslaagde mediationzaken. De percentages van deze mediationzaken in het project RM waren respectievelijk 55%, 6% en 39%. Hierbij werd in het WODC rapport aangemerkt dat geslaagde mediationzaken een besparing opleveren van eenderde (33,3%) tot de helft (50%) van de gemiddelde doorlooptijd van een gerechtelijke procedure en dat niet geslaagde mediationzaken gemiddeld eenderde (33,3%) langer duren dan de gemiddelde doorlooptijd van de traditionele rechtsgang. 86 Kostenbesparing Uit de resultaten van het project RM komen geen gegevens naar voren omtrent een eventuele besparing van kosten voor de partijen. Al vroeg in dit project werd immers duidelijk dat in het kader van dit evaluatieonderzoek een betrouwbaar onderzoek naar kosteneffecten van verwijzing voor zowel de organisatie als voor partijen niet mogelijk was. Dit onderzoek naar de kosteneffecten bleek te gecompliceerd. 87 Om die reden doe ik over dit criterium dan ook geen uitspraak. Slagingspercentage Het slagingspercentage werd in het onderzoeksproject gemeten aan de hand van het percentage waarbij door partijen tot overeenstemming is gekomen. Bij het project RM is uiteindelijk in 61% van de 973 mediationzaken overeenstemming bereikt, waarvan er in 6% van de gevallen een gedeeltelijke overeenstemming is bereikt. Bij louter de civiele zaken komt het slagingspercentage neer op 59%. 88 Gezien deze slagingspercentages is mediation voor de meerderheid van de partijen een effectieve manier geweest om hun geschillen op te lossen Combrink-Kuiters, Niemeijer & Ter Voert 2003, p Combrink-Kuiters, Niemeijer & Ter Voert 2003, p Combrink-Kuiters, Niemeijer & Ter Voert 2003, p Combrink-Kuiters, Niemeijer & Ter Voert 2003, p Combrink-Kuiters, Niemeijer & Ter Voert 2003, p

40 4. Vergelijking verwijzingsvoorzieningen Tevredenheid van partijen Uit het WODC rapport vloeit voort dat de mate van tevredenheid het hoogst is bij geslaagde, snelle mediationzaken en bij partijen die volgens de mediator onderhandelingsbereid zijn en die voor mediation kiezen vanwege een snellere oplossing, of omdat zij de oplossing in eigen hand willen houden. 90 In de onderstaande figuur is de tevredenheid van partijen en raadslieden met betrekking tot de eerste en de tweede mediator geplaatst: Figuur 7 Tevredenheid van partijen en raadslieden over eerste mediator en tweede mediator [bron: WODC 2003] Gemiddeld genomen over alle kenmerken samen zijn partijen tevreden over de mediator. De gemiddelde tevredenheid van de partijen over de mediator kan op grond van het bovenstaande overzicht worden vastgesteld op 3,9, wat neerkomt op 78%. Naast tevredenheid over de mediator kan tevens uit het WODC rapport de conclusie worden getrokken dat de partijen tevreden waren over de mediationprocedure. Immers, 79% van de partijen geeft aan in de toekomst weer voor mediation te zullen kiezen. 91 Conclusie Naar aanleiding van het onderzoek in het kader van het project RM, kan de conclusie worden getrokken dat zeer positieve resultaten zijn behaald met betrekking tot de tijdsbesparing van de mediationprocedure, de slagingspercentages en de mate van tevredenheid van de deelnemende partijen. De reden waarom ik dit onderzoek heb getoetst is om in een later stadium van deze scriptie de resultaten uit dit onderzoek te vergelijken met de resultaten uit het onderzoeksproject dat heeft plaatsgevonden in Canada. Op basis van deze resultaten wil ik per rechtsgebied bezien welke type verwijzingsvoorziening naar mediation (vrijwillig 90 Combrink-Kuiters, Niemeijer & Ter Voert 2003, p Combrink-Kuiters, Niemeijer & Ter Voert 2003, p

41 4. Vergelijking verwijzingsvoorzieningen of verplicht) het meest wenselijk is voor de deelnemende partijen. Door deze vergelijking te maken tussen de resultaten uit de vrijwillige en de verplichte verwijzingsvoorziening naar mediation, zal ik uiteindelijk een antwoord kunnen geven op de onderzoeksvraag. Ter afsluiting van deze subparagraaf is hieronder een schematische weergave geplaatst met betrekking tot de percentages die in het onderzoeksproject zijn behaald: Eisen Vrijwillige verwijzingsvoorziening Nederland a. Tijdsbesparing 25% - 50% b. Kostenbesparing x c. Slagingspercentage 59% d. Tevredenheid van partijen 78,5% Figuur 8 Resultaten uit het Nederlandse onderzoeksproject in het kader van vrijwillige verwijzing naar mediation aan de hand van de eerder vastgestelde vier objectieve criteria 4.3 VERPLICHTE VERWIJZINGSVOORZIENING Zoals in hoofdstuk twee reeds aan de orde is gekomen, heeft er in Canada een grootschalig onderzoeksproject gelopen met betrekking tot verplichte mediation. De resultaten uit dit onderzoeksproject behandel ik in subparagraaf ONTARIO MANDATORY MEDIATION PROGRAM In de provincie Ontario is er zoals in subparagraaf vermeld een grootschalig onderzoeksproject gehouden, namelijk The Ontario Mandatory Mediation Program. Dit project, gestart op 4 januari 1999 in de steden Toronto en Ottawa, heeft gelopen tot 4 juli Het doel van dit project was om partijen in civiele geschillen te ondersteunen bij het beslechten van hun conflict met behulp van een mediator, voordat de gang naar de rechter zou worden bewandeld. Om het doel van het onderzoeksproject te verwezenlijken, werd Rule 24.1 ingevoerd in de Ontario Court Rules for the Ontario Superior Court of Justice. Op basis van deze regel werden de partijen verplicht om een mediationprocedure te volgen voordat zij beroep konden instellen bij de rechter. 92 Evaluation of the Ontario Mandatory Mediation Program 2001, p

42 4. Vergelijking verwijzingsvoorzieningen Ten aanzien van dit onderzoeksproject kijk ik nu naar de wijze waarop in een verplicht verwijzingsstelsel naar mediation aan de objectieve criteria wordt voldaan. De resultaten omtrent de tijdsbesparing van de mediationprocedure, de kostenbesparing van de mediationprocedure, de slagingspercentages en de mate van tevredenheid van de deelnemende partijen behandel ik hieronder achtereenvolgens. Tijdsbesparing De eerste vraag die in dit onderzoeksproject werd gesteld, was: Is verplichte mediation onder Rule 24.1 tijdsbesparend? 93 Deze vraag werd in het mediationprogramma tevens meer specifiek geformuleerd, namelijk: Wordt er in zaken die onder Rule 24.1 vallen eerder geschikt dan in vergelijkbare zaken die niet onder Rule 24.1 vallen? 94 Deze vraag werd uiteindelijk beantwoord middels een gedetailleerd vergelijkingsonderzoek. De resultaten van dit vergelijkingsonderzoek zijn ondergebracht in onderstaand overzicht: Figuur 9 Time between First Defence and Final Case Disposition: % of Toronto Cases Finally Disposed within Different Follow-up Periods after First Defence: Comparison of (pre- Mediation Program) Control Group Cases with Cases Filed and Defended under the Mandatory Mediation Program [bron: Ontario Mandatory Mediation Program 2001] 93 Evaluation of the Ontario Mandatory Mediation Program 2001, p Evaluation of the Ontario Mandatory Mediation Program 2001, p

43 4. Vergelijking verwijzingsvoorzieningen Zoals uit figuur negen blijkt, werd er een onderscheid gemaakt tussen twee groepen, namelijk enerzijds de controle groep waarin zaken niet waren verbonden aan enige vorm van mediation en anderzijds de groep waarin zaken verplicht werden verwezen naar mediation. 95 Deze twee groepen werden vervolgens onderzocht in het licht van tien verschillende categorieën van zaken. Op grond van de resultaten die voortvloeien uit de bovenstaande figuur, werd vervolgens geconcludeerd dat zaken die tot mediation werden verplicht, eerder werden geschikt dan zaken die niet aan het onderzoek participeerden. Deze conclusie werd in het onderzoek als volgt weergegeven: For all cases combined, dramatically higher percentages of cases were disposed of in the mandatory mediation sample (1.016 cases) than in the control group (791 cases) at the six-, nine-, and twelve-month marks: 25% vs. 15% at six months, 38% vs. 23% at nine months, and 49% vs. 34% at twelve months. 96 Uit deze gegevens kan worden afgeleid dat in de groep waarbij zaken verplicht werden verwezen naar mediation een hoger percentage is geschikt dan de zaken uit de controlegroep. De tijdsbesparing is daarentegen uit deze figuur niet expliciet af te leiden. Wel kan er op grond van de resultaten worden geconcludeerd dat tussen de 0 en 12 maanden 34% van de zaken is geschikt uit de controlegroep. Dit percentage geschikte zaken is in de groep waarbij zaken verplicht werden verwezen naar mediation, reeds in een eerder stadium behaald. Het percentage van 34% (controlegroep 0 12 maanden) ligt in de mandatory mediation groep tussen de 25% (0 6 maanden) en tussen de 38% (0 9 maanden). Dit leidt tot een tijdsbesparing van drie tot zes maanden. Aangezien drie maanden van het totaal van twaalf maanden een percentage oplevert van 25% en zes maanden van het totaal van twaalf maanden een percentage oplevert van 50%, komt de tijdsbesparing in de mandatory mediation groep te liggen tussen de 25% en 50%. Kostenbesparing De tweede vraag die centraal stond in het mediationprogramma was of het verplicht verwijzen van partijen naar mediation leidde tot enige mate van kostenbesparing voor de 95 Evaluation of the Ontario Mandatory Mediation Program 2001, p Evaluation of the Ontario Mandatory Mediation Program 2001, p

44 4. Vergelijking verwijzingsvoorzieningen partijen. Voor de beantwoording van deze vraag werden er vragenlijsten opgesteld. Het doel van deze vragenlijsten was om te bezien of het verplicht verwijzen van de partijen naar mediation invloed had op de kosten van partijen. Deze vragenlijsten welke overigens slechts na de schikking van de zaak mochten worden beantwoord dienden zowel te worden ingevuld door de advocaten van de partijen als door de partijen zelf. 97 De resultaten van deze vragenlijsten zijn weergegeven in de onderstaande figuur: Figuur 10 The Impact on Mediation on Reducing the costs to Litigants [bron: Ontario Mandatory Mediation Program 2001] Uit het bovenstaande overzicht blijkt dat een ruime meerderheid van de partijen (in totaal 85%) van mening is dat verplichte verwijzing naar mediation leidt tot een afname van de kosten. De meeste advocaten (in totaal 80%) deelden de mening van hun cliënten. Om een beter beeld te krijgen van hoeveel kosten de partijen exact bespaarden door deze vorm van verplichte mediation, werd er voorts aan 343 advocaten de vraag gesteld of zij een schatting konden geven van deze kostenbesparingen. De globale kostenbesparing van partijen is af te leiden uit het overzicht dat hieronder is gepresenteerd: Figuur 11 Approximate Amount of Savings to Clients as Reported by Lawyers after Disposition of Case [bron: Ontario Mandatory Mediation Program 2001] 97 Evaluation of the Ontario Mandatory Mediation Program 2001, p

45 4. Vergelijking verwijzingsvoorzieningen De resultaten van dit onderzoek naar de kostenbesparing van partijen zijn zeer indrukwekkend. Met name het gegeven dat er door de advocaten wordt geschat dat er in 37% van het totaal zaken tussen de $4,001,00 en $10,000,00 wordt bespaard, is opvallend. 98 Het is echter niet mogelijk om een gemiddelde kostenbesparing te berekenen, nu er geen bovengrens bekend is. Daarnaast is het ook niet mogelijk om de kostenbesparing om te zetten in een percentage omdat niet duidelijk is wat de totale kosten voor de mediationprocedure zijn geweest. Op grond van de bovenstaande positieve resultaten, luidt de conclusie op dit deel van het onderzoek als volgt: The initial overall conclusion of the analysis undertaken within this evaluation is quite clear: when cases settle at or soon after the mandatory mediation, litigants save a substantial amount of money. 99 Slagingspercentage De derde grote focus van het evaluatieonderzoek was die met betrekking tot het slagingspercentage van de verplicht verwezen zaken naar mediation. Het aantal zaken, dat viel onder het mediationprogramma van Rule 24.1, bestond uit: zaken in Ottowa en zaken in Toronto. De slagingspercentages zijn weergegeven in de onderstaande figuur: Figuur 12 Success Rates of Mandatory Mediation within 7 days [bron: Ontario Mandatory Mediation Program 2001] Opmerkelijk is dat de resultaten, welke voortvloeien uit het bovenstaande overzicht, laten zien dat een significant aantal zaken (41% van het totaal aantal zaken in Ottowa en 38% 98 Evaluation of the Ontario Mandatory Mediation Program 2001, p Evaluation of the Ontario Mandatory Mediation Program 2001, p

46 4. Vergelijking verwijzingsvoorzieningen van het totaal aantal zaken in Toronto) compleet zijn beslecht binnen zeven dagen van de mediationprocedure. 100 Daarbij geeft het onderzoeksproject met betrekking tot Toronto, de slagingspercentages van de verplicht verwezen zaken naar mediation binnen zeven dagen weer ten opzichte van de slagingspercentages van de zaken uit de controle groep. De vergelijking van slagingspercentages uit zowel de controle groep, waarin zaken niet waren verbonden aan enige vorm van mediation, als de groep waarin zaken verplicht werden verwezen naar mediation zijn daarbij onderverdeeld in categorie zaak. Dit overzicht is hieronder weergegeven: Figuur 13 Time Specific Rates of Complete Settlement: Comparison of Pre-and Post Introduction of Rule 24.1 [bron: Ontario Mandatory Mediation Program 2001] Uit figuur dertien kan worden afgeleid dat Rule 24.1 een aanzienlijke impact heeft gehad op de percentages van compleet geschikte zaken in het gerechtelijke proces van Toronto. 101 Bij alle verschillende zaaktypen zijn de slagingspercentages van de compleet geschikte zaken die vielen onder Rule 24.1 immers minstens twee maal zo hoog dan de slagingspercentages van de compleet geschikte zaken die niet onder Rule 24.1 vielen. Uit het onderzoeksproject komt tevens naar voren dat er, over een periode van twee jaar, geen waarneembare veranderingen zijn opgetreden met betrekking tot het 100 Evaluation of the Ontario Mandatory Mediation Program 2001, p Evaluation of the Ontario Mandatory Mediation Program 2001, p

47 4. Vergelijking verwijzingsvoorzieningen slagingspercentage van de zaken die hebben geleid tot een volledige overeenstemming en het slagingspercentage van de zaken die niet eens hebben geleid tot een gedeeltelijke overeenstemming. Daarbij is er, in die periode van twee jaar, geconstateerd dat de slagingspercentages van de zaken die hebben geleid tot een gehele overeenstemming c.q. een gedeeltelijke overeenstemming in Ottawa en Toronto zijn gestegen naar respectievelijk 57% en 62%. 102 Tevredenheid van partijen Het laatste aspect van het mediationprogramma bestond uit de mate van tevredenheid van de partijen met de mediationprocedure. Deze mate werd getoetst aan de hand van enkele vragen. Deze vragen, gericht aan zowel de advocaten van de partijen als de partijen zelf, hadden betrekking op de mediationprocedure en de mediator. Een overzicht met betrekking tot de mate van tevredenheid van partijen is hieronder weergegeven: Figuur 14 Satisfaction Measures:Litigants Responses to Summary Questions about Mediation Process and Mediator [bron: Ontario Mandatory Mediation Program 2001] Uit figuur veertien vloeit voort dat de partijen zeer tevreden waren met de mediationprocedure en de mediator. 103 Tijdens de interviews werd er door een aantal advocaten aangegeven dat hun cliënten zeer tevreden waren met de mediationprocedure. De advocaten uit Ottawa gaven aan dat de partijen het op prijs stelden om eerder in de 102 Evaluation of the Ontario Mandatory Mediation Program 2001, p Evaluation of the Ontario Mandatory Mediation Program 2001, p