MORELE WETGEVING OF EEN EFFECTIEVE AANPAK VAN ILLEGAAL VERBLIJF

Transcriptie

1 MORELE WETGEVING OF EEN EFFECTIEVE AANPAK VAN ILLEGAAL VERBLIJF Een onderzoek naar de strafbaarstelling van illegaal verblijf in Nederland Er wordt in deze scriptie onderzocht of de strafbaarstelling van illegaal verblijf voldoet aan het toetsingskader uit de theorie van De Roos. Tevens wordt er beoordeeld of strafbaarstelling van illegaal verblijf in strijd is met de Europese Terugkeerrichtlijn

2 Morele wetgeving of een effectieve aanpak illegaal verblijf Een onderzoek naar het strafbaar stellen van illegaal verblijf in Nederland Naam: ANR: Studentnummer : Begeleider : Justin du Chatinier mr drs. Van der Vorm 1

3 Voorwoord In mijn scriptie heb ik onderzoek gedaan naar strafbaarstelling van illegaal verblijf in Nederland. Dit is een beladen onderwerp waar veel discussie over is. De discussie vindt zowel binnen als buiten de politiek plaats op basis van juridische argumenten maar ook op basis van morele argumenten. In mijn scriptie beperk ik mij tot juridische argumenten. Specifiek toets ik de strafbaarstelling van illegaal verblijf op twee punten. Als eerste toets ik de strafbaarstelling aan de theorie van De Roos. Ten tweede toets ik de strafbaarstelling aan de zogenoemde Terugkeerrichtlijn. Het onderwerp interesseert mij vanwege de vele discussies over dit onderwerp. Toen het wetsvoorstel strafbaarstelling illegaal verblijf werd ingediend was dit voor mij de aanleiding om mij te verdiepen in dit onderwerp en deze scriptie te schrijven. De vraag is of het wel wenselijk is om illegale vreemdelingen te bestraffen met een geldboete, zoals opgenomen in het wetsvoorstel. Dit wordt getoetst aan de hand van de theorie van De Roos. Deze theorie geeft een toetsingskader om te beoordelen of bepaalde gedragingen strafbaar gesteld kunnen worden. Bij het verdiepen van het onderwerp blijkt ook discutabel of dit wetsvoorstel niet in strijd is met de Europese Terugkeerrichtlijn. Vandaar dat dit ik dit ook in mijn scriptie behandeld heb. Aan het eind van de periode waarin ik mijn scriptie schreef is het wetsvoorstel voor strafbaarstelling van illegaal verblijf ingetrokken. Toch is het naar mijn mening nog relevant het wetsvoorstel te toetsen aan de criteria van De Roos en de Terugkeerrichtlijn omdat een dergelijk wetsvoorstel wederom ingediend kan worden. Verschillende politieke partijen, zoals de VVD zijn namelijk nog voorstanders van een dergelijk wetsvoorstel. Bij veranderingen van het politieke klimaat kan een dergelijke strafbaarstelling weer ter sprake komen. De toetsing van dit wetsvoorstel is dan ook nog steeds relevant. Deze scriptie wordt behandeld als zijnde noch ingediend omdat deze toen is geschreven. Voor het schrijven van mijn scriptie wil ik aller eerst mijn begeleider, mr drs. Van der Vorm bedanken. Verder wil ik alle geïnterviewd bedanken te weten, dhr. Hijzelendoorn en mevr. Schultz. Tevens wil ik stichting LOS bedanken voor de beantwoording van mijn vragen. Tot slot wil ik iedereen bedanken die op enige wijze betrokken is bij de totstandkoming van deze scriptie. Justin du Chatinier Rotterdam 26 juni

4 Inhoudsopgave Inleiding 5 Hoofdstuk 1. Het wetsvoorstel strafbaarstelling illegaal verblijf in Nederland Plaatsbepaling van de voorgenomen strafbaarstelling Bestanddelen van de strafbaarstelling Argumenten tegen het wetsvoorstel Argumenten van hulp- en mensenrechten organisaties Amnesty Internationaal Vluchtelingenwerk Nederland Het AKSV Steunpunt vluchtelingen De Stichting LOS De actiegroep Argumenten politieke partijen Argumenten van andere organisaties Vereniging van de Nederlandse Gemeente Het Advies College Rechten van de Mens De Afdeling advisering van de Raad van State Adviescommissie Vreemdelingen Argumenten vóór het wetsvoorstel Argumenten van het kabinet Rutte II Argumenten van politieke partijen Tussenconclusie ten aanzien van de argumentatie verschillende partijen 25 Hoofdstuk 2. De theorie van De Roos en de strafbaarstelling van illegaal verblijf Omvang van de schade Omvang van aantal illegale vreemdelingen in Nederland Mogelijke schade van illegale vreemdelingen Illegale vreemdelingen en criminaliteit Illegale vreemdelingen en publieke voorzieningen Illegale vreemdelingen en de arbeidsmarkt Het schadebeginsel toegepast Proportionaliteit en subsidiariteit Andere wettelijke mogelijkheden tot bestrijding illegaal verblijf Ongewenstverklaring Het inreisverbod Uitzetting en vreemdelingenbewaring Subsidiariteit Proportionaliteit Praktische hanteerbaarheid en de effectiviteit De praktische hanteerbaarheid De effectiviteit België Duitsland Frankrijk Engeland Tussenconclusie ten aanzien van landen vergelijking 47 3

5 2.4. Legaliteitsbeginsel Conclusie omtrent theorie van De Roos 50 Hoofdstuk 3. De Europese Terugkeerrichtlijn Inhoud Europese Terugkeerrichtlijn Uitspraken van het Europese Hof van Justitie Zaak El Dridi Zaak Achughabian Zaak Sagor Tussenconclusie uit de drie uitspraken van het Europese Hof van Justitie Uitspraken van de Hoge Raad Hoge Raad 21 mei Andere uitspraken van de Hoge Raad Tussenconclusie na aanleiding van de jurisprudentie van de Hoge Raad Toepassing op de strafbaarstelling van illegaal verblijf 68 Conclusie 70 Literatuur en bronvermelding 73 Bijlage 79 4

6 Inleiding 1. Introductie Op 21 december 2012 heeft de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid een wetsvoorstel ingediend dat als doel heeft illegaal verblijf in Nederland strafbaar te stellen. 1 Dit wetsvoorstel is een uitwerking van het regeerakkoord dat is gesloten tussen de partijen VVD en PvdA. 2 In dit regeerakkoord stellen de partijen zich als doel om illegaal verblijf in Nederland strafbaar te stellen. Bij de strafbaarstelling van illegaal verblijf is overeengekomen dit als overtreding te kwalificeren en niet als misdrijf. In het wetsvoorstel is opgenomen dat illegaal verblijf als overtreding kan worden bestraft met een geldboete. 3 Het idee om illegaal verblijf strafbaar te stellen bestaat al langere tijd. In het politieke debat kwam de discussie over het strafbaar stellen van illegaal verblijf in 2002 aan de orde tijdens kabinet Balkende I. De gedachte achter deze strafbaarstelling was om illegaal verblijf in Nederland actief aan te pakken. Nederland moest volgens dat kabinet onaantrekkelijk worden voor immigranten. 4 Uit de memorie van toelichting behorende bij het wetsvoorstel blijkt dat dit ook het doel is van dit wetsvoorstel. De staatssecretaris stelt in de memorie van toelichting behorende bij dit wetsvoorstel dat illegaal verblijf vaak gepaard gaat met criminele activiteiten en dat deze effectief moeten worden aangepakt. Dit kan volgens de staatssecretaris gebeuren voordat een persoon het land in komt, maar dit kan ook wanneer een persoon zich al illegaal in Nederland bevindt. Dit wetsvoorstel moet een toevoeging zijn op het huidige instrumentarium om illegaal verblijf en de daarmee gepaarde criminaliteit aan te pakken. 5 Ondanks bovenstaande argumenten van de staatssecretaris en het feit dat het wetsvoorstel reeds was ingediend, is tijdens het schrijven van deze scriptie het wetsvoorstel ingetrokken. De tweede regeringspartij, te weten de PvdA, stond niet langer meer achter dit wetsvoorstel. Het lijkt erop dat dit wetsvoorstel als onderhandeling was gebruikt ten einde andere zaken, waarmee de VVD het niet eens was, in het regeerakkoord te krijgen. 6 Onder druk van de leden van de PvdA, maar ook van diverse Kamerleden en PvdA prominenten, is de PvdA weer in gesprek gegaan met de VVD ten einde dit wetsvoorstel van tafel te krijgen. Ondanks dat dit wetsvoorstel ingetrokken is, is het nog steeds relevant deze scriptie te schrijven, omdat het goed is een dergelijk beladen wetsvoorstel te analyseren en te bekijken of deze überhaupt ingevoerd had kunnen worden. Dit is tevens interessant wanneer dit wetsvoorstel in de toekomst wederom wordt ingediend. Zo is er reeds twee keer eerder een 1 Wetsvoorstel wijziging Vreemdelingenwet 2000 in verband met strafbaarstelling van illegaal verblijf van vreemdelingen in Nederland, Kamerstukken II 2012/13, M. Rutte & D. Samson, Bruggenslaan, regeerakkoord PVDA VVD, s-gravenhage: 2012, p Wetsvoorstel wijziging Vreemdelingenwet 2000 in verband met strafbaarstelling van illegaal verblijf van vreemdelingen in Nederland, Kamerstukken II 2012/13, Kamerstukken II 2004/05, , nr. 21, p Kamerstukken II 2012/13, 33512, (MvT) p. 1 en 2. 6 J. Gunst wet strafbaarstelling illegaal verblijf uitgesteld en nu van de baan, Reformatorische dagblad 2 april 2014, ( _1_817168) 5

7 wetsvoorstel ingediend. 7 Omdat deze scriptie geschreven is gedurende de periode dat het wetsvoorstel aanhangig was, zal het ook op deze manier in de scriptie verwoord worden. Met andere worden, de scriptie is geschreven als zijnde een nog aanhangig wetsvoorstel. Er zal dan ook worden gesproken over het reeds ingediende wetsvoorstel of de voorgenomen strafbaarstelling. Hierbij dient dus notie te worden genomen dat dit wetsvoorstel reeds is ingetrokken. Er zijn hierop twee uitzonderingen. Bij de argumenten van de voor- en tegenstanders in hoofdstuk één zal in het stuk van de PvdA worden teruggekomen op het feit dat de PvdA het wetsvoorstel niet meer steunt. Dit ten einde een accuraat standpunt van de PvdA te analyseren. Tevens zal er in de conclusie worden gesproken over het reeds ingetrokken wetsvoorstel. Het idee van het strafbaar stellen van illegaal verblijf stuitte al bij het begin van het politieke debat in 2002 op veel verzet. Door dit wetsvoorstel is er nog meer kritiek gekomen op het strafbaar stellen van illegaal verblijf. Eén van de critici is De Roos. In zijn afscheidsrede noemt De Roos de voorgenomen strafbaarstelling symboolwetgeving. De Roos twijfelt aan de effectiviteit van de voorgenomen strafbaarstelling en heeft ook bezwaar tegen de mogelijke negatieve gevolgen. 8 Tevens hebben diverse hulporganisaties die opkomen voor de belangen van vluchtelingen of mensenrechten, de nodige kritiek op de voorgenomen strafbaarstelling. Een voorbeeld is de brief die is opgesteld door Vluchtelingenwerk Nederland en Amnesty International gericht aan de minister van Immigratie en Asiel. Hierin verzoeken deze twee organisaties het kabinet om af te zien van de voorgenomen strafbaarstelling van illegaal verblijf. 9 De Afdeling advisering van de Raad van State en de Adviescommissie vreemdelingenzaken hebben ook de nodige kritiek geuit. 10 De voorgenomen strafbaarstelling wordt getoetst aan het toetsingschema van De Roos. 11 Dit toetsingsschema is ontwikkeld door De Roos en geeft aan onder welke voorwaarden bepaald gedrag strafbaar gesteld dient te worden. Er zijn diverse andere toetsingsschema s om te bepalen of bepaald gedrag strafbaar gesteld dient te worden. 12 Er is voor het toetsingsschema van De Roos gekozen, omdat dit schema het best toegepast kan worden op de bezwaren die door tegenstanders van dit voorstel worden aangedragen. Zo wordt er door de tegenstanders getwijfeld aan de effectiviteit en de praktische hanteerbaarheid van de voorgenomen strafbaarstelling. Dit zijn ook twee voorwaarden in toetsingsschema van De Roos. Overige voorwaarden worden uitgewerkt in de probleemanalyse. Verder zal de voorgenomen strafbaarstelling aan de Europese Terugkeerrichtlijn 13 worden getoetst. Deze richtlijn heeft als doel dat lidstaten gemeenschappelijke normen en procedures toepassen bij de 7 Tijdens het kabinet-balkende II (2002) en tijdens Rutte I (2010). 8 Th.A.de Roos, Grimmig spiegelbeeld. Ontwikkelingen in de strafwetgeving in de laatste decennia, (afscheidsrede Tilburg), Tilburg: Tilburg University, D. Manson & E. Nazarski, Brief omtrent implementatie Terugkeerrichtlijn, Amnesty Internationaal 12 januari 2011, (zoek op Terugkeerrichtlijn). 10 Verdere kritiek en bezwaren worden behandeld in hoofdstuk één paragraaf twee. 11 Th. A. de Roos, Strafbaarstelling economische delicten (diss. Utrecht), Arnhem: Quint 1987 p Dit wordt verder uitgewerkt hoofdstuk twee. 13 Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en Raad, 16 december 2008, over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven. 6

8 terugkeer van illegale vreemdelingen op het grondgebied van een lidstaat. Hier wordt onder andere het terugkeerbesluit en het inreisverbod geïntroduceerd. 14 Tevens hebben zowel het Europese Hof van Justitie als de Hoge Raad het diverse uitspraken gedaan op grond van deze richtlijn De probleemanalyse Zoals hierboven beschreven zijn er diverse organisaties tegen het strafbaar stellen van illegaal verblijf in Nederland. Behalve ethische argumenten, zoals dat Nederland als beschaafd land geen mensen zou moeten kunnen vervolgen puur om het feit dat deze mensen hier niet legaal verblijven, hebben deze organisaties ook diverse juridische argumenten. Zo zou het strafbaar stellen van illegaal verblijf in strijd zijn met diverse verdragen, te weten het Internationale Verdrag Inzake de Rechten van het Kind, het VN Vrouwenverdrag, het Vluchtelingenverdrag, het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (hierna te noemen Handvest), het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens en Fundamentele Vrijheden (hierna te noemen EVRM) en het Internationale Verdrag inzake Burgerlijke en Politieke Rechten (hierna te noemen IVBPR). Verder stellen diverse hulporganisaties dat wanneer de strafbaarstelling in werking zou treden, hulpverlening medeplichtig wordt aan dit strafbare feit. Hierdoor zal de hulpverlening vermoedelijk afnemen of in een illegaal circuit belanden. 16 Door illegaal verblijf als overtreding strafbaar te stellen is medeplichtigheid niet aan de orde. Immers, medeplichtigheid aan een overtreding is niet strafbaar. 17 Verder zou de voorgenomen strafbaarstelling strijdig zijn met de doelstelling van het Europese terugkeerbesluit. 18 Het Europese Hof van Justitie heeft drie belangrijke uitspraken gedaan over deze richtlijn en de strafrechtelijke vervolging van illegale vreemdelingen puur om het feit dat deze vreemdelingen illegaal zijn. Het gaat hier om de arresten El Dridi 19, Achughbabian 20 en Sagor 21. Tevens heeft de Hoge Raad uitspraken over deze Terugkeerrichtlijn gedaan, waarbij vooral de uitspraak van 21 mei 2012 van belang is. 22 Wat deze uitspraken precies inhouden en wat het gevolg is voor de voorgenomen strafbaarstelling, zal in het betreffende hoofdstuk, te weten hoofdstuk drie, worden behandeld. In de memorie van toelichting behorende bij het wetsvoorstel voor strafbaarstelling van illegaal verblijf stelt de staatssecretaris dat de voorgenomen strafbaarstelling niet in strijd is met de Terugkeerrichtlijn, omdat het een overtreding betreft waar alleen een geldboete voor vereist is en de uitspraken van het Europese Hof van Justitie gaan over het opleggen van gevangenisstraf. Verder zal een geldboete de daadwerkelijke uitzetting niet belemmeren waardoor er voldaan wordt aan deze Terugkeerrichtlijn. 23 Of dit genoeg waarborgen zijn en wat deze richtlijn en de daarbij behorende jurisprudentie precies bepalen, zal in hoofdstuk drie nader worden behandeld. 14 E.M. Kampstra, Kernzaken Vreemdelingenrecht, Kluwer: Deventer 2012, p De inhoud van de richtlijn en bijbehorende jurisprudentie zal in hoofdstuk drie worden behandeld. 16 D. Manson & E. Nazarski, Brief omtrent implementatie Terugkeerrichtlijn, Amnesty Internationaal 12 januari 2011, (zoek op Terugkeerrichtlijn). 17 Artikel 55 Sr. 18 Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en Raad, 16 december 2008, over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven. 19 HvJ EU 18 april 2011, C-61/11 (El Dridi). 20 HvJ EU 6 december 2011, C (Achughbabian).. 21 HvJ EU 6 december 2012, C430/11 (Sagor). 22 HR 21 mei 2012, ECLI: NL:HR:2012: BY Kamerstukken II 2012/13, 33512, (MvT) p

9 De voorgenomen strafbaarstelling zal verder worden getoetst worden aan het toetsingsschema van De Roos. Diverse tegenstanders stellen namelijk dat de voorgenomen strafbaarstelling niet effectief is, praktisch niet hanteerbaar is en disproportioneel is. Dit zijn allemaal voorwaarden uit het toetsingsschema van De Roos. Het toetsingschema van De Roos is ontwikkeld in het proefschrift genaamd Strafbaarstelling economische delicten. 24 Zoals eerder gesteld, sluit dit toetsingsschema ook het beste aan bij de bezwaren van tegenstanders van de voorgenomen strafbaarstelling. Volgens dit toetsingsschema kan gedrag pas strafbaar worden gesteld als er schade is, moet de strafbaarstelling subsidiair en proportioneel zijn, moet de strafbaarstelling praktische hanteerbaar en effectief zijn en tot slot moet de strafbaarstelling voldoen aan het legaliteitsbeginsel. In de memorie van toelichting gaat de staatssecretaris niet in op de theorie van De Roos, maar wel op sommige voorwaarden van dit toetsingschema. Zo stelt de staatsecretaris dat de voorgenomen strafbaarstelling niet disproportioneel is Onderzoeksdoel Het doel van deze scriptie is het beoordelen in hoeverre het wetsvoorstel tot strafbaar stellen van illegaal verblijf in strijd is met de Europese Terugkeerrichtlijn en voldoet aan het toetsingsschema van De Roos over strafbaar stellen van bepaald onwenselijk gedrag. De voorwaarden zijn dat er schade moet zijn, de strafbaarstelling moet subsidiair en proportioneel zijn, de strafbaarstelling moet praktische hanteerbaar zijn en effectief en tot slot moet er voldaan zijn aan het legaliteitsbeginsel. 26 De centrale onderzoeksvraag is als volgt geformuleerd: Hoe verhoudt het wetsvoorstel strafbaarstelling van illegaal verblijf in Nederland zich tot de Europese Terugkeerrichtlijnen en de criteria van strafbaarstelling, zoals deze zijn ontwikkeld door De Roos? 3. Leeswijzer Deze scriptie bestaat uit drie hoofdstukken. In het eerste hoofdstuk zal het wetsvoorstel en de strafbaarstelling nader worden onderzocht. De eerste paragraaf beschrijft de plaatsbepaling van de strafbaarstelling. Vervolgens worden de bestanddelen van de strafbaarstelling uitgewerkt. In de laatste twee paragrafen zullen de argumenten van de belangrijkste tegenstanders en voorstanders worden uitgewerkt. In het tweede hoofdstuk zal worden gekeken hoe het strafbaar stellen van illegaal verblijf zich verhoudt tot de theorie van De Roos. Iedere paragraaf zal een van de vijf criteria uit de theorie van De 24 Th. A. de Roos, Strafbaarstelling economische delicten (diss. Utrecht), Arnhem: Quint 1987 p Kamerstukken II 2012/13, 33512, (MvT) p Th. A. de Roos, Strafbaarstelling economische delicten (diss. Utrecht), Arnhem: Quint 1987 p

10 Roos bevatten: schade, subsidiariteit, proportionaliteit, praktische hanteerbaarheid en effectiviteit en het legaliteitsbeginsel. 27 Het derde hoofdstuk behandelt het wetsvoorstel en de Europese richtlijn. Ten eerste wordt in dit hoofdstuk omschreven wat de zogenoemde Terugkeerrichtlijn inhoudt. Vervolgens wordt er gekeken hoe deze Terugkeerrichtlijn zich verhoudt tot de voorgenomen strafbaarstelling. Hierbij worden arresten van het Europese Hof van Justitie en de Hoge Raad, zoals genoemd in de probleemanalyse bekeken. Tot slot wordt een oordeel gevormd in hoeverre de voorgenomen strafbaarstelling in strijd is met deze Terugkeerrichtlijn. 27 Th. A. de Roos, Strafbaarstelling economische delicten (diss. Utrecht), Arnhem: Quint 1987 p

11 Hoofdstuk 1. Het Wetsvoorstel strafbaarstelling illegaal verblijf in Nederland Voordat de voorgenomen strafbaarstelling van illegaal verblijf kan worden getoetst aan het toetsingsschema van De Roos en de Europese Terugkeerrichtlijn, dient het voorgenomen wetsvoorstel nader te worden bestudeerd. Ten eerste wordt de plaatsbepaling van de voorgenomen strafbaarstelling bestudeerd. Vervolgens worden de bestanddelen van de voorgenomen strafbaarstelling uitgewerkt. Hierna zullen in de laatste twee paragrafen de belangrijkste voor- en tegenargumenten ten aanzien van het voornemen om illegaal verblijf strafbaar te stellen, worden uitgewerkt. Tot slot zal de essentie van het wetsvoorstel en de bezwaren hiertegen worden samengevat Plaatsbepaling van de voorgenomen strafbaarstelling Het kabinet stelt hoge eisen aan mensen die uit vrije wil naar Nederland komen; een opleiding, beheersing van de taal, een gedegen voorbereiding en vermogen om hier economische zelfstandig te kunnen leven bieden het beste perspectief op een succesvolle integratie. 28 Hiermee begint de memorie van toelichting behorend bij het wetsvoorstel dat illegaal verblijf strafbaar stelt. 29 Dit wetsvoorstel bevat in artikel 108a Vw2000 de strafbaarstelling van illegaal verblijf. Deze strafbaarstelling is een voornemen uit het regeerakkoord kabinet Rutte II. De voorgenomen strafbaarstelling voegt geen artikel toe aan het Wetboek van Strafrecht (verder te noemen Sr), maar is een onderdeel van het vreemdelingenrecht. De belangrijkste bron binnen het vreemdelingenrecht is de Vreemdelingenwet Deze wet is een uitwerking van artikel 2 lid 2 van de Grondwet (verder te noemen Gw). Dit artikel bepaalt dat de toelating en uitzetting in een wet in formele zin moet worden geregeld. De Vreemdelingenwet 2000 is een wet in formele zin en is op 23 november 2000 in werking getreden als vervanging voor de oude Vreemdelingenwet. 30 Bij de opstelling van de Vreemdelingenwet 2000 werd als doel gesteld dat de procedures in het vreemdelingenrecht moesten worden vereenvoudigd, verminderd en verkort, en hoger beroep diende beter geregeld te worden. De Vreemdelingenwet 2000 regelt voornamelijk de hoofdlijnen van het vreemdelingenrecht en laat de uitwerkingen over aan andere specifiekere wetgeving. 31 Binnen de Vreemdelingenwet 2000 wordt in verschillende bepalingen namelijk verwezen naar onder andere het Vreemdelingenbesluit 2000, Voorschriften Vreemdelingen 2000 en de Vreemdelingencirculaire Een voorbeeld van een dergelijke verwijzing is artikel 48 lid 2 en 3 Vw Deze bepaling geeft de minister van Veiligheid en Justitie de bevoegdheid om algemene en bijzondere aanwijzingen te geven aan ambtenaren belast met de grensbewaking en met vreemdelingentoezicht. Hiermee wordt verwezen naar de Vreemdelingencirculaire Tevens is het vreemdelingenrecht een onderdeel 28 Kamerstukken II 2012/13, 33512, (MvT), p Wetsvoorstel wijziging Vreemdelingenwet 2000 in verband met strafbaarstelling van illegaal verblijf van vreemdelingen in Nederland, Kamerstukken II 2012/13, Vreemdelingen wet november 2000 stb D.J. Elzinga e.a., Handboek van het Nederlandse Staatsrecht, Kluwer: Deventer E.M. Kampstra, Kernzaken Vreemdelingenrecht, Kluwer: Deventer 2012, p. 5 en 6. 10

12 van het bestuursrecht. Hierdoor is ook de Algemene wet bestuursrecht (verder de Awb te noemen) van toepassing. Op basis van het lex specialisbeginsel gaat specifiekere wetgeving voor op algemene wetgeving. Vanwege dit beginsel gaan bij het vreemdelingenrecht de regels uit de Vreemdelingenwet 2000 vóór op de regels van de Awb. Wanneer de Vreemdelingenwet 2000 en de daarbij behorende wetgeving over een bepaald onderwerp niets regelt dan geldt de Awb. Een uitzondering op het lex specialisbeginsel is het dwingende recht. Dit zijn bepalingen waar niet van mag worden afgeweken, ook niet als specifiekere wetgeving iets anders regelt. De Awb kent ook dergelijke bepalingen. 33 Een voorbeeld van een dwingende bepaling in de Awb is artikel 10:14 Awb. Die bepaalt dat delegatie niet mag plaatsvinden aan ondergeschikten. De Vreemdelingenwet 2000 mag hier dus niets anders over regelen en indien dit eerder was gebeurd dan is die bepaling niet van toepassing en geldt de Awbbepaling. Het vreemdelingenrecht wordt behalve door nationale wetgeving ook bepaald door internationale verdragen en door regelingen in de Europese Unie. De Europese Unie streeft immers naar harmonisatie van het Europees asiel- immigratiebeleid. Dergelijke harmonisatie gebeurt middels richtlijnen. Een belangrijke richtlijn voor het vreemdelingenrecht is de eerder genoemde Terugkeerrichtlijn. Zoals eerder gesteld is de strafbaarstelling van illegaal verblijf een combinatie tussen het vreemdelingenrecht en het strafrechtelijk sanctioneren van het overtreden hiervan. Een dergelijke combinatie is niet uniek. Er zijn meerdere combinaties tussen het vreemdelingenrecht en het strafrecht. Een voorbeeld hiervan is de strafbepaling bij de ongewenst verklaarde vreemdeling, zoals bepaald in artikel 67 Vw Een ander goed voorbeeld is de strafbepaling van het overtreden van het inreisverbod, zoals bepaald in artikel 66a Vw2000. Bij beide bepalingen kan een vreemdeling een beschikking opgelegd krijgen, hetzij een ongewenstverklaring, hetzij een inreisverbod. Middels deze beschikking mag een vreemdeling niet meer in Nederland verblijven en ook niet naar Nederland terugkeren. Keert deze vreemdeling toch terug of verlaat deze vreemdeling Nederland niet, dan is deze vreemdeling strafbaar op grond van artikel 197 Sr Bestanddelen van de strafbaarstelling Zoals reeds eerder is vermeld, wordt middels dit wetsvoorstel een extra artikel toegevoegd aan de Vreemdelingenwet 2000 die illegaal verblijf strafbaar stelt, te weten artikel 108a. Lid 1 van dit artikel noemt die strafbaarstelling die er als volgt uit ziet: Artikel 108a Lid 1. De meerderjarige vreemdeling die niet rechtmatig in Nederland verblijft, wordt gestraft met een geldboete van de tweede categorie. 33 E.M. Kampstra, Kernzaken Vreemdelingenrecht, Kluwer: Deventer 2012, p. 2 en E.M. Kampstra, Kernzaken Vreemdelingenrecht, Kluwer: Deventer 2012, p. 187 en E.M. Kampstra, Kernzaken Vreemdelingenrecht, Kluwer: Deventer 2012, p. 239 t/m

13 De bestanddelen die uit deze strafbepaling vallen te distilleren zijn: meerderjarige, vreemdeling en het niet rechtmatig in Nederland verblijven. Om een duidelijk beeld te krijgen welke gedragingen deze strafbaarstelling precies strafbaar stelt, zullen deze bestanddelen nader worden uitgewerkt. Als eerste het bestanddeel meerderjarige. In memorie van toelichting behorende bij dit wetsvoorstel vermeldt de staatssecretaris dat deze strafbaarstelling expliciet is beperkt tot meerderjarige vreemdelingen. De reden van deze beperking is volgens de staatssecretaris dat minderjarigen in een afhankelijkheidsrelatie staan tot de ouders. Wanneer de ouders besluiten om illegaal in Nederland te blijven of te verblijven is een minderjarige vaak ook gedwongen om dit te doen. Minderjarigen zouden dan strafbaar worden voor het gedrag van hun ouders. De staatssecretaris erkent dat er ook groepen zijn die zelfstandig naar Nederland komen of niet in een dergelijke afhankelijkheidsrelatie zitten. Toch is ook deze groep niet strafbaar ingevolge de voorgenomen strafbaarstelling. De reden is dat het juridisch lastig is om de groep die wel of niet afhankelijk is van hun ouders en om deze reden illegaal in Nederland zijn, af te bakenen. Het zou daarbij gaan om maatwerk en kan daarom niet in de voorgenomen strafbepaling worden opgenomen. Een andere reden die de staatssecretaris verder noemt, is dat minderjarige vreemdelingen een kwetsbare groep zijn, die de nodige zorg vragen. Hiervoor is het strafrecht niet geëigend. Om deze reden is er gekozen voor algemene vrijstelling voor minderjarige vreemdelingen. 36 Wanneer minderjarige vreemdelingen niet expliciet worden uitgesloten van deze strafbaarstelling, zouden vreemdelingen vanaf twaalf jaar strafrechtelijk kunnen worden vervolgd. Op grond van artikel 486 Wetboek van Strafvordering (verder te noemen: Sv) worden alleen personen beneden de twaalf jaar uitgesloten van strafvervolging. Minderjarigen in de categorie twaalf jaar tot en met achttien jaar kunnen wel worden vervolgd binnen het strafrecht. Hiervoor dienen de regels omtrent de jeugdsancties in acht worden genomen. Door de toevoeging van het woord meerderjarige in deze strafbaarstelling, is deze categorie jeugdigen ook uitgesloten van strafvervolging voor dit feit. In het Wetboek van Strafrecht zijn vooral artikelen opgenomen waarin het slachtoffer minderjarig is. De belangrijkste artikelen zijn de artikelen over ontucht en kinderpornografie. Het Wetboek van Strafrecht gebruikt hier het begrip minderjarig of benoemt specifiek een leeftijd zoals artikel 248c Sr, waar het gaat om iemand beneden de achttien getuige te laten zijn van enige seksuele handelingen. De wetgever is niet consequent in het gebruik van het begrip minderjarige of specifiek benoemen van de leeftijd beneden de achttien jaar. De begrippen worden door elkaar gebruikt. Het Wetboek van Strafrecht kent geen artikelen waarin de dader noch het slachtoffer meerderjarig moeten zijn. Het begrip meerderjarige komt ook niet voor in het Wetboek van Strafrecht. Het begrip minderjarige, dat alleen voor slachtoffers wordt gebruikt, wordt niet verder uitgewerkt in de begripsbepaling. Het Wetboek van Strafrecht biedt dus geen uitkomst over de betekenis en de toepassing van het begrip meerderjarige. 36 Kamerstukken II 2012/13, 33512, (MvT) p. 4 en 5. 12

14 In de Vreemdelingenwet 2000 is in artikel 1 Vw2000 de begripsbepaling opgenomen. In deze begripsbepaling is niet het begrip meerderjarige noch het begrip minderjarige opgenomen. De Vreemdelingenwet 2000 gebruikt het begrip minderjarige een aantal keer, vooral bij artikelen over het aanvragen van een verblijfsvergunning. De Vreemdelingenwet 2000 kent tot nu toe geen artikelen die vervolging of bestraffing uitsluit voor minderjarigen. Tot slot kent ook de Awb, die tevens van toepassing is, geen uitleg over het begrip meerderjarige noch minderjarige. De memorie van toelichting stelt dat voor het begrip minderjarige, aansluiting moet worden gezocht bij het begrip uit het Burgerlijk Wetboek in artikel 1:233. Dit artikel bepaalt dat men minderjarig is als de leeftijd van achttien jaar nog niet is bereikt en men niet gehuwd is of dat er sprake is van geregistreerd partnerschap (of dat er sprake is geweest van een van deze twee situaties). Tevens kent artikel 1:253ha BW een uitzondering. Een vrouw is ook niet minderjarig als zij 16 jaar of ouder is en een kind heeft gebaard, het gezag en verzorging over het kind heeft en door de kinderrechter meerderjarig is verklaard. Volgens de staatssecretaris moet hierbij aansluiting worden gezocht om het bestanddeel meerderjarige uit de voorgenomen strafbepaling te bepalen. 37 Er is echter nog een andere wet die verband houdt met het vreemdelingenrecht, namelijk de Rijkswet op het Nederlanderschap. Deze wet definieert het begrip meerderjarig wel. Onder meerderjarig moet volgens deze wet worden verstaan, een persoon die de leeftijd van achttien jaar heeft bereikt of voordien gehuwd is of is geweest. De staatssecretaris heeft er echter voor gekozen het begrip minderjarige uit het Burgerlijk Wetboek te gebruiken en geen extra begrip op te nemen in de begripsbepaling van de Vreemdelingenwet Het tweede bestanddeel is het begrip vreemdeling. Het begrip vreemdeling is opgenomen in de begripsbepaling in de Vreemdelingenwet 2000, te weten artikel 1 sub m. Dit artikel bepaalt dat een vreemdeling iedereen is die de Nederlandse nationaliteit niet bezit en niet op grond van wettelijke bepalingen als Nederlander moet worden behandeld. De memorie van toelichting verwijst ook tevens naar dit artikel en neemt de begripsbepaling nogmaals over in de memorie van toelichting. 38 Hoe men de Nederlandse nationaliteit verkrijgt is opgenomen in de Rijkswet op het Nederlanderschap. Dit is onder andere door geboorte, adoptie of erkenning. 39 Verder kan men Nederlanderschap verkrijgen door een verklaring van autoriteiten. 40 Dit wordt de optieprocedure genoemd. Hierbij doet men geen afstand van eigen nationaliteit. Een andere mogelijkheid is naturalisatie. Dit wordt door de minister verleend. 41 Doordat het begrip duidelijk in de begripsbepaling is opgenomen en duidelijk is wanneer men het Nederlanderschap heeft of verkrijgt is dit bestanddeel duidelijk. Het derde en tevens laatste bestanddeel is het niet rechtmatig verblijven in Nederland. De memorie van toelichting verwijst voor dit bestanddeel naar artikel 8 Vw2000. Dit artikel somt limitatief de gronden op waarop men rechtmatig in Nederland mag verblijven. Deze gronden zijn wanneer: men beschikt over een verblijfvergunning, een gemeenschapsonderdaan is van de Europese Economische 37 Kamerstukken II 2012/13, 33512, (MvT) p Kamerstukken II 2012/13, 33512, (MvT) p Artikel 3 tot en met 5b Rijkswet op het Nederlanderschap. 40 Artikel 6 Rijkswet op het Nederlanderschap. 41 Artikel 7 Rijkswet op het Nederlanderschap. 13

15 Ruimte, een beslissing over zijn of haar verblijfstatus of bezwaarschrift afwacht, vanwege gezondheidstoestand van zichzelf of van zijn reisgenoten niet kan worden uitgezet, bij binnenkomst een verblijfsvergunning is aangevraagd of indien een vreemdeling aangifte wil doen van een misdrijf dan wel getuige is geweest van een misdrijf. Verder noemt de memorie van toelichting nog andere gronden waarvoor men rechtmatig in Nederland kan verblijven. Dit is artikel 43 Vw2000. Hier kan de minister een bepaalde groep vreemdelingen een periode geven om een verblijfsvergunning aan te vragen. Een andere uitzondering is de vertrektermijn die nog niet is verstreken. Binnen deze termijn verblijft men rechtmatig in Nederland. Verder verblijf men ook rechtmatig in Nederland als een vreemdeling bescherming geniet van de richtlijn tijdelijke bescherming. De laatste toevoeging is dat men rechtmatig in Nederland verblijft als het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (verder te noemen EHRM) een voorlopige maatregel heeft afgekondigd waarbinnen een vreemdeling niet mag worden uitgezet. 42 De voorgenomen strafbaarstelling wordt bestempeld als een overtreding die bestraft wordt met een geldboete van de tweede categorie. Volgens de staatssecretaris is deze strafmaat proportioneel. Er is alleen een geldboete mogelijk voor het overtreden van deze bepaling. Verder ligt deze sanctie onder het strafmaximum van het overtreden van het inreisverbod. 43 Deze bepaling kent namelijk een strafmaximum van drie maanden hechtenis. Het stafmaximum van de voorgenomen strafbaarstelling is lager vanwege het feit dat dit de eerste trede is van het strafrechtelijk sanctioneren van illegaal verblijf. Het overtreden van het inreisverbod is vervolgens de tweede trede. De laatste trede is het overtreden van het zwaar inreisverbod of het negeren van de ongewenstverklaring. Het zwaar inreisverbod zal in hoofdstuk twee worden toegelicht. In het kort komt het erop neer dat dit een zwaardere variant is van het inreisverbod, het equivalent van de ongewenstverklaring. Illegale vreemdelingen die reeds eerder zijn beboet voor het overtreden van het inreisverbod, of waartegen zwaar wegende reden zijn, kan dit zwaar inreisverbod worden opgelegd. Het betreft een misdrijf waarbij het mogelijk is hechtenis op te leggen. De strafmaat wordt iedere trede verhoogd. Volgens de staatssecretaris is de intentie dat de voorgenomen strafbaarstelling wordt afgedaan met een OMstrafbeschikking, zoals bepaald in artikel 257a Sv. Het openbaar ministerie heeft bepaald dat de voorgenomen strafbaarstelling wordt opgenomen in het Besluit OM-Afdoening waardoor het mogelijk wordt dat politie of KMar (Koninklijke Marechaussee) de voorgenomen strafbaarstelling af doen met de zogenoemde politiestrafbeschikking, zoals bepaald in artikel 257b Sv. De staatssecretaris heeft de handhaving en de vervolging neergelegd bij het OM en de politie. 44 Om deze reden is de zogenoemde bestuurlijke strafbeschikking, zoals neergelegd in artikel 257ba SV, niet van toepassing. Deze bestuurlijke strafbeschikking kan namelijk door de provincie, de gemeente of de waterschappen worden opgelegd. Nu deze niet belast zijn met de handhaving en de vervolging volgens de memorie van toelichting gaat de bestuurlijke strafbeschikking hier niet op. 45 In de memorie van toelichting is een tabel opgenomen met de sanctiebedragen die gebaseerd zijn op de duur van het illegaal verblijf in 42 Kamerstukken II 2012/13, 33512, (MvT) p Zie artikel 197 SR. 44 Kamerstukken II 2012/13, 33512, (MvT) p Centrum criminaliteitspreventie veiligheid, Bestuurlijke boete en strafbeschikking, 3 december 2013, (zoekt op bestuurlijke strafbeschikking). 14

16 Nederland. De bedragen starten bij 130 euro, een illegale vreemdeling die zich één tot vijftien dagen in Nederland bevindt, en lopen door tot euro, een illegale vreemdeling die zich langer dan twee jaar in Nederland bevindt. Wanneer de verblijfsduur niet bekend is wordt een geldboete van 390 euro aangehouden Argumenten tegen het wetsvoorstel Tegen het voorgenomen wetsvoorstel en tegen de daaruit voortvloeiende strafbaarstelling van illegaal verblijf is in Nederland veel weerstand. Er zijn verschillende partijen die het niet eens zijn met de voorgenomen strafbaarstelling. Deze partijen zijn grofweg in drie groepen te verdelen: hulp- en mensenrechtenorganisaties, politieke partijen en overige organisaties. Iedere subparagraaf zal een groep behandelen. Het is relevant om de argumenten te bestuderen om op deze manier een compleet beeld te vormen van de discussie rond dit wetsvoorstel. Zodoende kan in het volgende hoofdstuk het toetsingsschema van De Roos op de juiste manier worden getoetst. Om dit te verduidelijk het volgende voorbeeld. Eén van de criteria van het toetsingsschema van De Roos is de proportionaliteit. In de volgende twee paragrafen wordt ingegaan op wat voor- én tegenstanders hierover schrijven. Vervolgens wordt in het daarop volgende hoofdstuk omschreven of de strafbepaling disproportioneel is op het juiste punt in de discussie. Het is tevens relevant om de discussie te bestuderen om te bepalen of het van belang is hier het toetsingsschema van De Roos te gebruiken. Als er immers weinig tot geen weerstand is tegen een wetsvoorstel is het de vraag of het zin heeft om dit te toetsen. Tot slot geven de pro en contra argumenten een duidelijk beeld van de discussie. Zoals reeds aangehaald zal dit hoofdstuk de tegenargumenten geven in drie subparagrafen: hulp- en mensenrechtenorganisaties, politieke partijen en overige organisaties. De argumenten vóór dit wetsvoorstel worden in de volgende paragraaf behandeld Argumenten van hulp- en mensenrechtenorganisaties Allereerst zullen de argumenten van de hulp - en mensenrechten organisaties worden benoemd. Om het aantal groepen te beperken worden alleen van de grootste organisaties of organisaties die veel kritiek hebben, de standpunten gebruikt. Deze organisaties zijn Amnesty International, Vluchtelingenwerk Nederland, AKSV Steunpunt Vluchtelingen en de Landelijke Stichting Ongedocumenteerde Steunpunt Amnesty Internationaal In het jaarverslag van 2011 is te lezen dat Amnesty International zich inzet voor vluchtelingen, immigranten en schendingen van mensenrechten bij deze groep. 47 In een officiële reactie van Amnesty Nederland, een tak van Amnesty International, verklaart zij teleurgesteld te zijn in het besluit van het kabinet om illegaal verblijf in Nederland strafbaar te stellen. Haar eerste bezwaar is dat het onduidelijk is wat er gebeurt als een vreemdeling de boete, die is opgelegd in kader van de 46 Kamerstukken II 2012/13, 33512, (MvT) p. 13 t/m 15, de hoogte van de sanctie zal verder worden besproken in hoofdstuk 2 paragraaf 2 en de praktische uitvoering in hoofdstuk 2 paragraaf drie. 47 Amnesty International Nederland Jaarverslag 2011, Mensenrechten in een wereld op drift. 15

17 voorgenomen strafbaarstelling, niet kan betalen. Verder twijfelt Amnesty over de effectiviteit van de voorgenomen strafbaarstelling. Deze strafbaarstelling zou ook illegale vreemdelingen nog kwetsbaarder maken voor uitbuiting en mensenhandel. De strafbaarstelling zorgt er volgens deze organisatie namelijk voor dat illegale vreemdelingen minder snel naar overheidsinstellingen toe gaan, omdat ze anders wellicht een boete opgelegd krijgen. De illegale vreemdelingen zullen daarom de politie mijden, ook als deze vreemdelingen zelf het slachtoffer zijn van een misdrijf. Maar ook andere organisaties zullen worden gemeden, zoals medische instellingen en scholen uit angst voor een mogelijke boete. Amnesty stelt verder dat deze strafbaarstelling zal leiden tot meer detentie voor groepen illegale vreemdelingen die geen uitzicht hebben op uitzetting. Illegale vreemdelingen kunnen namelijk vaak de boete niet betalen en zullen hierdoor in vervangende hechtenis worden genomen. Ook kan er meer detentie plaatsvinden doordat een illegale vreemdeling een zwaar inreisverbod krijgt, omdat de vreemdeling meermalen bestraft is voor het overtreden van de voorgenomen strafbaarstelling. Een zwaar inreisverbod is een misdrijf waarvoor gevangenisstraf mogelijk is. Amnesty vindt de voorgenomen strafbaarstelling disproportioneel. 48 Verder heeft Amnesty Nederland samen met Vluchtelingenwerk Nederland in 2011 een open brief geschreven, die is gericht aan de minister van Immigratie en Asiel, met het dringende verzoek af te zien van de voorgenomen strafbaarstelling. In deze brief stellen deze organisaties de nodige kritische vragen over de mogelijke strafbaarstelling. Deze brief is opgesteld naar aanleiding van het reeds strafbaar gestelde overtreding van het inreisverbod, maar geeft ook de nodige kritiek op strafbaarstelling van illegaal verblijf in het algemeen. In de brief worden de hierboven genoemde argumenten van Amnesty herhaald en wordt nog aantal ethische argumenten genoemd. Deze brief geeft echter ook aantal andere argumenten tegen de voorgenomen strafbepaling die meer juridisch van aard zijn. Amnesty stelt namelijk dat de voorgenomen strafbaarstelling in strijd is met de Europese Terugkeerrichtlijn. Deze richtlijn bepaalt dat uitzetting moet prevaleren boven strafrechtelijke sancties. De vraag is of dit ook daadwerkelijk gebeurt middels deze strafbaarstelling. Verder is de mogelijke vervangende hechtenis in strijd met artikel 5 lid 1 sub f EVRM. Dit artikel bepaalt dat van niemand zijn vrijheid mag worden ontnomen behalve in dat artikel genoemde geval. In sub f van dit artikel wordt bepaald dat detentie toegelaten is voor onrechtmatig in het land verblijvenden, om te voorkomen dat deze personen het land in komen of als er tegen deze persoon een uitwijzings- of uitleveringsprocedure aanhangig is. De voorgenomen strafbaarstelling heeft volgens de hulp- en mensenrechtenorganisaties niets te maken met het voorkomen dat een vreemdeling het land in komt of detentie in kader van een uitwijzings- of uitleveringsprocedure. De voorgenomen strafbaarstelling heeft alleen een strafrechtelijk karakter. Daarnaast stelt Amnesty in deze brief dat de voorgenomen strafbaarstelling in strijd is met het ultimum remediumbeginsel. Dit beginsel stelt dat het strafrecht alleen mag worden gebruikt als laatste redmiddel. Volgens deze twee organisaties zijn er voldoende middelen binnen het bestuursrecht om illegaal verblijf aan te pakken. Zo kan een vreemdeling in bewaring worden genomen ter voorbereiding op zijn uitzetting. Verder kan een vreemdeling 48 Amnesty Internationaal teleurgesteld door besluit Ministerraad tot strafbaarstelling illegaal verblijf, Amnesty internationaal 22 december 2012, (zoek op strafbaarstelling illegaal verblijf). 16

18 ongewenst worden verklaard wanneer een vreemdeling onherroepelijk is veroordeeld voor een strafbaar feit. Hierdoor wordt de vreemdeling verplicht Nederland te verlaten en wordt verblijf in Nederland of terugkeer naar Nederland strafbaar. Verder worden in deze brief nog praktische bezwaren genoemd die kabinet Balkende I had om illegaal verblijf niet strafbaar te stellen. De bezwaren waren dat deze strafbaarstelling niet alleen overlastgevende of criminele illegale vreemdelingen raakt, maar alle illegale vreemdelingen die in Nederland verblijven. Verder was de vraag of deze strafbaarstelling doelmatig is en niet alleen een extra administratieve last geeft aan de politie en het openbaar ministerie. Ook zou deze strafbaarstelling bijdragen aan een verdere criminalisering van de illegale vreemdelingen. Deze illegale vreemdelingen kunnen immers niet meer terecht bij overheidsinstellingen en zullen daarom wellicht illegale middelen aanwenden. Illegale vreemdelingen die het slachtoffer worden van uitbuiting of mensenhandel worden ook zelf strafrechtelijk vervolgd, wanneer de voorgenomen strafbaarstelling is ingevoerd. Slachtoffers worden dus ook daders, wat volgens deze organisaties onwenselijk is. In deze brief stellen de verschillende organisaties dat door de strafbaarstelling de medische zorg en het recht van het kind op onderwijs voor illegale vreemdelingen wordt ontnomen. Dit zou in strijd zijn met artikel 12 en 13 Internationaal Verdrag inzake Economische en Culturele Rechten, artikel 28 Internationaal Verdrag inzake Rechten van het Kind en artikel 10 lid 2 Vw2000. Tot slot zullen illegale vreemdelingen die een kind krijgen, mogelijk het kind niet aangeven bij de burgerlijke stand, waardoor een hele kwetsbare niet geregistreerde groep ontstaat. De organisaties sluiten af met het verzoek aan de minister van Immigratie en Asiel om af te zien van de voorgenomen strafbepaling en anders de aangedragen bezwaren weg te nemen Vluchtelingenwerk Nederland Vluchtelingenwerk Nederland heeft behalve bovengenoemde brief in samenwerking met Amnesty ook op 8 februari 2013 een brief gestuurd waarin deze organisatie uitgebreid ingaat op de voorgenomen strafbaarstelling en de bezwaren die deze organisatie heeft tegen deze strafbaarstelling. Vluchtelingenwerk Nederland stelt wederom dat de voorgenomen strafbaarstelling zal leiden tot criminalisering van illegale vreemdelingen, dat de strafbaarstelling een kwetsbare groep hard raakt en dat de strafbaarstelling in strijd is met het recht op medische zorg en onderwijs. Vluchtelingenwerk Nederland stelt ook dat diverse VN-organen Nederland hebben verzocht illegaal verblijf niet strafrechtelijk te vervolgen en af te zien van de genoemde strafbepaling. Dit deed onder ander de Hoge Commissaris Rechten van de Mens. Verder herhaalt Vluchtelingenwerk de bezwaren van het kabinet Balkende I, die al eerder zijn genoemd. Ook de mogelijke strijdigheid met de Europese Terugkeerrichtlijn wordt wederom genoemd. Hierbij haalt de organisatie twee uitspraken aan van het Europese Hof van Justitie te weten Achugjberbian en El Dribi. 50 Hierin zou bepaald zijn dat vreemdelingen humanitaire bejegening moeten krijgen en er een proportionele verhouding moet zijn tussen doel en middel bij het bestrijden van illegaal verblijf. Het uitgangspunt hierbij moet zijn een 49 Manson & Nazarski, Brief omtrent implementatie Terugkeerrichtlijn, Amnesty Internationaal 12 januari 2011, op Terugkeerrichtlijn). 50 HvJ EU 18 april 2011, C-61/11 (El Dridi) en HvJ EU 6 december 2011, C (Achughbabian). 17

19 vrijwillige terugkeer. Alleen wanneer dit niet gebeurt, kan als laatste redmiddel strafrechtelijk sanctioneren een uitkomst bieden. Verder is in de zaak Sagor 51 van het Europese Hof van Justitie bepaald dat illegaal verblijf strafbaar mag worden gesteld, maar dat er een garantie moet zijn dat fysieke verwijdering voor de strafrechtelijke sanctionering gaat. 52 Deze garantie zou Nederland volgens Vluchtelingenwerk Nederland niet geven. Wanneer een illegale vreemdeling een boete niet kan betalen en in vervangende hechtenis wordt genomen kent het penitentiaire systeem geen bepaling die de vervangende hechtenis kan opheffen wanneer fysieke verwijdering mogelijk wordt. Verder wijst deze organisatie erop dat er een dubbele strafbaarstelling kan ontstaan wanneer de voorgenomen strafbepaling wordt ingevoerd, omdat dit samenloopt met de reeds strafbaar gestelde overtreding van het inreisverbod. 53 Vluchtelingenwerk Nederland stelt verder dat personen of organisaties die hulp bieden aan illegale vreemdelingen, strafbaar worden. Dit heeft de staatssecretaris onvoldoende weggenomen door de voorgenomen strafbepaling als overtreding te bestempelen. Voor overtredingen is medeplichtigheid niet strafbaar. 54 Het meermalen overtreden van de voorgenomen strafbepaling leidt tot een zwaar inreisverbod, dat wel een misdrijf betreft en waar medeplichtigheid wel degelijk strafbaar is. Vluchtelingenwerk Nederland stelt ook dat de voorgenomen strafbepaling in strijd is met het ultimum remedium beginsel, dat reeds eerder is besproken. Tot slot stelt Vluchtelingenwerk Nederland dat gemeentes en politiekorpsen hebben aangegeven geen prioriteit te geven aan opsporing en vervolging voor de voorgenomen strafbaarstelling. De memorie van toelichting geeft aan dat illegale vreemdelingen niet actief worden opgespoord. De prioriteit zal liggen bij illegale vreemdelingen, die crimineel gedrag vertonen. De vraag die deze organisatie stelt is wat deze strafbepaling dan toevoegt aan de huidige instrumenten en wat het doel is van de voorgenomen strafbaarstelling Het AKSV Steunpunt Vluchtelingen Het AKSV Steunpunt Vluchtelingen is ook een groot tegenstander van de voorgenomen strafbaarstelling. Deze organisatie stelt dat de veiligheid van illegale vreemdelingen in gevaar komt, omdat illegalen minder snel naar de politie zullen gaan wanneer zij het slachtoffer worden van een misdrijf. Verder herhaalt deze organisatie de eerder genoemde argumenten tegen de voorgenomen strafbaarstelling. Hierbij voegt de organisatie toe dat hulporganisaties vaak niet weten of een illegale vreemdeling meermalen is beboet voor illegaal verblijf en een zwaar inreisverbod heeft. Hierdoor zal de hulpverlening wellicht terughoudender zijn om hulp te bieden aan illegale vreemdelingen. Dit geldt ook voor andere organisaties, zoals het Leger des Heils en ziekenhuizen. Hulpverleners zullen zich steeds moeten afvragen of ze een mogelijk illegale vreemdeling wel of niet moeten aangeven bij de politie in plaats van voorzien van de benodigde hulp, wat de primaire taak is van deze organisaties. Verder herkent deze organisatie zich niet in het feit dat veel illegale vreemdelingen overlast veroorzaken en zelfs misdrijven plegen. Volgens deze organisatie komt dit, omdat veel illegale 51 HvJ EU 6 december 2012, C430/11 (Sagor). 52 HvJ EU 6 december 2012, C430/11 (Sagor). 53 Op de mogelijkheid van dubbele bestraffing zal nader worden ingegaan in hoofdstuk twee. 54 Artikel 47 en 48 SR. 55 Vluchtelingenwerk Nederland, Inbreng verslag wijziging Vreemdelingenwet 2000 in verband met de strafbaarstelling van illegaal verblijf van vreemdelingen in Nederland, Amsterdam:

20 vreemdelingen juist bang zijn voor contact met de politie en justitie en in vreemdelingenbewaring worden genomen. Deze organisatie twijfelt dan ook of er daadwerkelijk voldoende schade is om de voorgenomen strafbaarstelling in te voeren. Volgens het AKSV verdwijnen illegale vreemdelingen door deze strafbaarstelling uit het beeld van hulporganisaties en overheidsinstellingen De Stichting LOS Tot slot is de Stichting LOS (Stichting Landelijk Ongedocumenteerd Steunpunt) een tegenstander van de voorgenomen strafbaarstelling. Ten eerste stelt deze organisatie dat de strafbaarstelling zal leiden tot een marginalisering van deze kwetsbare groep. Deze groep wordt kwetsbaarder voor mensenhandel en uitbuiting. Verder stelt deze stichting dat de voorgenomen strafbaarstelling symboolwetgeving is en dat onduidelijk is welke illegale vreemdelingen nu bestraft worden, omdat de procedures omtrent verblijfstatus ingewikkeld zijn. Ook ontbreekt volgens deze organisatie de noodzaak voor de voorgenomen strafbaarstelling. Verder wijst deze organisatie op het gevaar dat illegale vreemdelingen geen hulp zoeken bij instellingen en instanties wanneer dit noodzakelijk is. Doordat deze hulp wordt ontnomen, worden diverse mensenrechten geschonden. Zoals het recht op onderwijs en het recht op gezondheidszorg. Verder stelt deze organisatie dat illegale vreemdelingen, die geen verzoek hebben ingediend voor een verblijfstatus, ook worden gestraft. Stichting LOS stelt dat illegale vreemdelingen zich wel schuldig maken aan, volgens de organisatie kleine vergrijpen, zoals illegaal werken of winkeldiefstal. De reden dat illegale vreemdelingen deze feiten begaan is dat een illegale vreemdeling geen recht heeft op voorzieningen, zoals geld om voedsel te kopen of onderdak. Op deze manier worden illegale vreemdelingen min of meer gedwongen een dergelijk vergrijp te plegen. De oplossing is volgens deze stichting dan niet het bestraffen, maar juist voorzieningen treffen voor illegale vreemdelingen De actiegroep Stichting LOS en AKSV hebben zich samen met andere hulporganisaties ook verenigd in een actiegroep tegen de strafbaarstelling van illegaal verblijf in Nederland. De punten van deze actiegroep en ook de punten van de andere genoemde hulporganisaties komen enigszins overeen met de bezwaren van deze actiegroep Argumenten van politieke partijen Diverse politieke partijen zijn tegen de strafbaarstelling van illegaal verblijf. De grootste tegenstanders hiertegen zijn de SP, GroenLinks, D66 en de ChristenUnie. De Europarlementariërs van deze partijen, en ook die van de PvdA, stellen dat het strafbaar stellen van illegaal verblijf ingaat tegen de Europese waarde, te weten een gelijkwaardige en humanitaire behandeling van vreemdelingen. Volgens deze partijen draagt de voorgenomen strafbaarstelling hier niet aan bij en gaat zelfs in tegen deze waarde. Deze partijen stellen dat er mogelijk een schending van de mensenrechten is, zoals het recht op 56 Zie bijlage 2: gespreksverslag ASKV. 57 Zie bijlage 1: interview LOS. 19