Justitie: Meurs en Van der Hoeven handelden intuitief, baas spelen joint-ventures ism de waarheid dinsdag, 4 april 2006

Transcriptie

1 Justitie: Meurs en Van der Hoeven handelden intuitief, baas spelen joint-ventures ism de waarheid dinsdag, 4 april 2006 UPDATE! Tekst OvJ over valsheid in geschrifte Ahold-bestuurders BIJGEVOEGD (zie onderaan) Er is 20 maanden celstraf gevorderd door de officier van Justitie, waarvan zes voorwaardelijk,â tegen Cees van der Hoeven. CFO Michiel Meurs hoorde dezelfde hoge eis aanofficier achtâ drie niveaus van intellectuele valsheid in geschrifte bewezen Dag van het requisitoir in strafzaken Ahold (foto: zomaar een screenshot van een verklaring uit het OK-rapport) - Vandaag wordt bekend hoe lang de ex-bestuurders van de 'moeder' van onder meer Albert Heijn (Ahold) gedwongen worden om te 'hamsteren' als het aanâ Justitie ligt. De eerste officier van Justitie, Hendrik-Jan Biemond is er helemaal klaar voor en oogt ook geconcentreerd; hij wordt (zo zal blijken hierna) in deâ bewijsvoering geholpen door de verdediging (Micha Wladimiroff en de zijnen), zodat een aantal maanden celstraf in twee cijfers kansrijk is. CEO Cees van der Hoeven, CFO Michiel Meurs, Jan Andreae evenals commissaris Roland Fahlin moeten de hele dag belastend bewijs aanhoren en krijgen zelfs een NFI-animatie voorgehouden waarbij het doordrukken van één van deâ vele ICA-pennen op de sideletters en in één geval van de controlletter op een sideletter, op het grote witte scherm rechts in de zittingszaal, inzichtelijk wordt. Zitting begint half uur later Om 9.30 uur zouden de officieren van Justitie aanvangen met het requisitoir (bespreking telastegelegde, bewijs en uitspreken eis) in de zaak tegen vier Ahold verdachten in de Van Namenzaal van de rechtbank in Amsterdam. Door verdachten en advocaten wordt druk bijgepraat voor de ingang van de zaal, nadat zij onthaald werden boveaan het trappetje voor draaideur van het centrale gebouw door de vertegenwoordigers van de pers (ongeveer hetzelfde clubje als bij de start op 6 maart jl.). Waar een soort 'telelens', een kanon van een toestel, voor nodig is bij een foto op drie meter afstand van de ex-topmannen is een raadsel, maar sommige kiekjesmakers hebben 'm (kennelijk standaard) in de aanslag. Het is 9.40 uur wanneer de advocaten zich hebben omgekleed, althans zich in de toga gehesen, en inmiddels 9.55 uur wanneer de zitting wordt daadwerkelijk wordt hervat door voorzitter Bauduin. Na wat mededelingen over geen gebuik mobieltjes met camera's, laat binnengekomen vorderingen van benadeelden (die enkel en alleen zien op koerverlies en dus afgewezen) en natuurlijk de cautie biedt Van Dis, de vrouwelijke aanklager drie ordners aan de griffier (met allicht de hele tekst van vandaag). (Later op de ochtend, even voor de lunchpauze, vraagt de Wladimiroff waarom de griffier wel beschikt over de tekst en zij niet, want voor het maken van aantekeningen (in zijn geval scherp commentaar), is dit praktisch wel zo prettig. Maar Van Dis geeft rechtbank en verdediging als reden (met glimlach) dat het beter is 'dat u eerst luistert', en na afloop een copie krijgt. Bauduin merkte met ondertoon op dat hij nadenkt of de rechtbank daarover (nog) in beraad zal gaan) Rapport Ondernemingskamer hof Amsterdam dd 30 maart 2006 toegevoegd aan dossier, en uit geciteerd. Biemond en Van Dis nemen bevindingen deskundige Van de Poel maar ten dele over. Wladimiroff verspreekt zich nog even 'als uw hof...', 'nee zóver bent u nog niet', antwoordt rechtbankvoorzitter Bauduin grappig. Het OK-verslag is aan de orde en de verdediging is duidelijk niet vrolijk gestemd over de mededeling van deze primus inter pares onder de drie leden van de rechtbank, dat dit verslag ingevolge de enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam wordt meegenomen in de stukken 'voor een compleet beeld', naast de 'bijdragen' van andere rapporten/getuige-deskundigen Langendijk, Van de Poel, en hetgeen een Amerikaans kantoor voor Cees van der Hoeven heeft opgesteld (contra-expertise). Dit onderzoeksverslag is geschreven door dr. F.J.G.M. Cremers, mr. S. Hepkema en H.J. Neeleman RA en vrijdag jl. gepubliceerd ('gedeponeerd' officieel). Het gaat over de consolidatie van deelnemingen, het boekenonderzoek inzake de acquisitie van U.S. Foodservice en het toezicht van Ahold op de verbetering van de interne controlesystemen van die onderneming alsmede het toezicht van Ahold op de dochtermaatschappijen, voorzover betrekking hebbend op de inrichting en de werking van de interne controle van die dochtermaatschappijen en de rapportering daarover aan Ahold.

2 Wladimiroff maakt bezwaar omdat het OK-verslag niet (eerder) is besproken op zitting, de verdediging dus geen gelegenheid is geboden erop te reageren, het te bespreken en raadt de rechtbank af het toe te voegen aan het dossier. De advocaat heeft hier wel een punt, het requisitoir komt in feite te vroeg. De officier stelt vergoeilijkend dat verdediging en verdachte er bij pleidooi nog op kunnen reageren. License to print money $ De officier schets in het eerste deel de cultuur van het bestuur destijds, eind jaren '90 en begin van deze eeuw. Er is 'strafbaar en niet integer gehandeld'. Er was een 'alomvattende focus op shareholdersvalue'. Biemond haalt ook een citaat aan uit 'Het Drama Ahold' van Jeroen Smit (ook aanwezig met groot A4-schrijfblok). Dit citaat luidde ongeveer: 'zolang de koers blijft stijgen hebben we een 'license to print money'. In tegenstelling tot concurrenten als het Franse Carrefour en de Amerikaanse supermarktketen Wal-Mart moest de groei bij Ahold alleen komen van overnames, acquisities en joint-ventures. Niets werd geschuwd om die jaarlijkse groei te stimuleren. De Fransen en Amerikanen streefden (naast take-overs) ook naar autonome groei. Noddle, de Ahold-bestuurder (liaison) in Zuid-Amerika en lid Raad van Bestuur van de locale jointventure wordt aangehaald: 'en iedereen wil bij een groeiende onderneming horen', naast vele andere citaten van directbetrokken. De focus was mede bepalend voor de buitengewoon 'ambitieuze', growth orientated cultuur. Persoonlijke ambities waren gelijk aan die van Ahold, constateert Biemond. Biemond: cultuur past in modus operandi verdachte Cees van de H. Als opvallend detail in den beginnne van de groeispurt, haalt de officier aan dat Cees van der Hoeven -voordat hij CEO werd de CFO bij Ahold- concurrent Schuitema, waar Ahold een deelneming in had, eerst niet meetelt in de jaarrekening, maar een jaar later de deelneming (al) wel consolideert. Van der Hoeven 'gaf zelf al aan, dat hij geen boekhouder was'. En inderdaad, een '6- voor boekhouden', zei de verdachte eerder in het proces met een meer dan gezonde dosis zelfkennis. 'Ik heb inmiddels heel wat bijgeleerd, meneer de voorzitter', zei Van der Hoeven een paar maal in de afgelopen weken. 'En ik denk de officier ook', voegde hij er een keer aan toe verontschuldigend, steun zoekend. 'Kenmerkend voor verdachte is dat hij nooit de accounting manual van Ahold zegt te hebben gelezen', merkt Biemond daarenboven bijna giftig op. Hij pakt het OK-rapport er nog eens bij en noemt de volledige 'aandacht voor groei, de CFO -hier wordt Cees' jongere compaan Michiel Meurs bedoeld- was 'niet bezig met interne accounting'. Alles wat in weg stond van de groei 'bestond niet of werd weggeredeneerd', aldus de officier die de bevindingen fraai 'weeft' in het overige bewijs (getuigenveklaringen e.d.). De officier schets een beeld van eens een 'gevierd man' in een bedrijfscultuur, die niet veel afweek van de algehele sfeer in het bedrijfsleven tijdens die voorspoedige jaren. 'Die cultuur past bij de modus operandi van verdachte', meent de OvJ. Van der Hoeven was 'intuitief' met de groei bezig, de sideletters 'interesseerde hem niet in juridische zin', want die waren alleen bedoeld voor de accountants, hield de officier de rechtbank voor. Biemond, klein van stuk maar groot in dossierkennis, hekelde ook het dédain waarmee Van der Hoeven Smit van de interne accountancy bejegende: 'Smit zeurde op de verkeerde momenten'. De verdachte was alleen bezig met de feitelijke werkelijkheid en noemde kritische vragen/gezeur van de accountant 'kattengejank'. Van de symbolen van de bedrijfscultuur en het gebrek aan integriteit gaat de officier over tot de te laste gelegde feiten. Biemond bespreekt het onderzoek, van FIOD met registeraccountants erbij, de georganiseerde tegenspraak met de Landsadvocaat in de rol van de verdediging. Bij feit één, het valselijk opmaken van de side- en controlletters zet hij drie niveaus uiteen van 'intellectuele valsheid'. De tekst, de ondertekening en het gebruik van de verklaring. De tekst oogt op het eerste gezicht 'klungelig' stelt de officier, maar is bij nader inzien 'listig' te noemen. De ene brief stelt dat Ahold 'in control' is, beslissende invloed heeft en de andere de sideletter meldt dat de joint-venturepartner bewust is ('aware') van eerstgenoemde brief, maar het niet eens is met de inhoud. De getuigenverklaring van Alan Noddle -Ahold's man in Latijns-Amerika- is hierbij bijzonder belastend voor Van der Hoeven. Daaruit blijkt, aldus de officier, dat de zeggenschap van Ahold bij de Zuid-Amerikaanse joint-ventures niet op feiten is gebaseerd. De verdachte sprak wel van 'feitelijke zeggenschap en overheersende invloed', maar Biemond citeert ook Meurs, die sprak van net zo lang onderhandelen 'tot er consensus was'.

3 Maar volgens Alan Noddle kon Ahold in de joint ventures in Brazilië (Bompreço), Argentinië (Disco) en Guatemala (Paiz) geen enkele beslissingen nemen tegen de wil van partners. Meer volgt later een dezer dagen, en niet alleen over het middagslaapje van een SOBI-directeur tijdens de lange zitting. Naast het eigen verslag hieronder alvast de kern van het pleidooi van officier Hendrik Jan Biemond over de valsheid in geschrifte. Excuses voor de layout, wordt aan gewerkt. 3.0 Valselijk opmaken control letters 3.1 Drie niveaus van intellectuele valsheid In de tenlastelegging is opgenomen dat de control letters valselijk zijn opgemaakt op drie niveaus. Het eerste niveau betreft de letterlijke tekst van de control letters. Die is in strijd met de waarheid. Het tweede niveau betreft de ondertekening van verdachten en van de joint venture partner ter vastlegging van het feit dat er overeenstemming is over de doorslaggevende stem van Ahold. Dat is in strijd met de Pagina 9 van 138 waarheid. Het derde niveau tenslotte betreft de verzwijging van de side letters in de control letters. Alle drie niveaus van de valsheid van de control letters betreffen een intellectuele valsheid. Dat betekent dat bewezen moeten worden dat de control letters een onware inhoud hebben.6 Aangezien de bewijsbestemming en het oogmerk om de control letter te gebruiken niet bestreden worden, zal de bespreking van dit onderdeel van de tenlastelegging zich beperken tot de intellectuele valsheid; de onwaarheid. En wel zoals gesteld op drie afzonderlijke niveaus. 3.2 Tekst control letters Allereerst de tekst van de control letters. Daarover is al veel gezegd tijdens de behandeling ter zitting. Er is wel gezegd dat de control letters klungelig is geformuleerd. Bij nader inzien lijkt de formulering eerder listig. Want als de tekst van de control letter heel letterlijk wordt gevolgd zou kunnen worden gesteld dat het hier slechts een uitleg van de shareholdersagreement mee wordt beoogd en geen aanpassing daarvan. Die uitleg zou dan moeten zijn dat Ahold de beslissende stem heeft als er geen consensus is bereikt. Dat lijkt ook de verklaring van onder meer Van der Hoeven. Hij heeft ter zitting verklaart dat de control letters naar zijn opvatting geen aanpassing van de shareholdersagreement behelsden, maar slechts een vastlegging van de feitelijke invloed van Ahold. Die vastlegging is, zo lijkt de stelling van de verdediging is niet vals.

4 Het openbaar ministerie acht deze lezing van de control letters niet aannemelijk, hetgeen hierna zal worden besproken. Bovendien menen wij dat de control letter ook bezien vanuit deze invalshoek in strijd met de waarheid is. Ik zal dat toelichten. Allereerst stellen we vast dat Meurs verklaart heeft dat de tekst op dit punt niet juist is omdat hij in het geheel geen interpretatie van de shareholdersagreement heeft gemaakt. Deze had hij naar eigen zeggen bij het opstellen van de control letter niet eens bekeken. Hij verklaarde (V3/19): Zoals ik eerder heb verklaard heb ik de control letter ten aanzien van Bompreço gemaakt. Hetgeen in de brief d.d. 12 mei 1999 staat interpretation of the Shareholder s Agreement is wellicht niet correct. De bewoording van de brief d.d. 12 mei 1999 had mogelijk anders moeten zijn. De interpretatie is niet gemaakt op de Shareholders Agreement, maar is gemaakt op basis van de feiten en omstandigheden. De brief d.d. 12 mei 1999 sluit aan bij het onderwerp major decisions zoals opgenomen in de Shareholders Agreement. U toont mij de Shareholders Agreement d.d. 23 december 1996 (D/132) en dan met name punt 4.4 major decisions. U vraagt mij op basis van welk onderdeel ik de interpretatie heb gemaakt dat Ahold s stem doorslaggevend is. Ik kan hierop verklaren dat de bewoording van de brief d.d. 12 mei 1999 niet helemaal goed is. Zoals gezegd Mendonça en ik waren het er over eens dat Ahold s stem op basis van feiten en omstandigheden uiteindelijk doorslaggevend was. 6 Noyon Langemeijer Remmelink, losbladige aantekening WvSr, aantekening 7 bij artikel 225 Sr Pagina 10 van 138 Bovendien volgt uit de verklaring van Noddle dat van een beslissende stem geen sprake was. Hij verklaart op de vraag of de Bompreço control letter een juiste weergave is van de afspraken (G/36): Nee, zoals ik eerder heb verklaard was het voorstel van Ahold niet doorslaggevend op het moment dat er geen consensus bestond tussen de partners. De tekst van de control letter is daarmee niet in overeenstemming met de werkelijkheid. De control letter is gedateerd 12 mei Op dat moment was ik als 1 ½ jaar liaison officer ten aanzien van Bompreço en vice voorzitter van de Board of Directors van Bompreço. Ik kan dus aangegeven dat hetgeen in de control letter is opgenomen niet

5 overeenstemt met hoe het ging binnen de joint venture Bompreço. En op vragen over de Paiz sideletter verklaart hij: U vraagt mij of de interpretatie zoals verwoord in de 1e side letter gemaakt kon worden op basis van de Shareholders Agreement en/of op basis van de feiten en omstandigheden. Ik kan daarop zeggen dat deze interpretatie niet gemaakt kan worden op zowel de Shareholders Agreement als ook niet op basis van de feiten en omstandigheden in de joint venture. Alle beslissingen werden gemaakt op basis van consensus. Dit is ook opgenomen in de Shareholders Agreement van Paiz Ahold. Dit geldt ook voor DAIH en Bompreço. De praktijk bij de joint ventures zo verklaren alle verdachten was dat beslissingen op basis van consensus werden genomen, maar dat Ahold door overtuigingskracht feitelijk overheersend was. Kortom, er was helemaal geen basis om de shareholdersagreement te interpreteren zoals in de control letter staat vermeld. Niet alleen omdat de tekst van de overeenkomst daar geen aanknopingspunt voor biedt, maar vooral ook omdat in de praktijk alle beslissingen in consensus werden genomen. Meurs verklaarde daarover (V3/18): Het is nooit gebeurd dat wij het niet met elkaar eens waren. Op het moment dat één van de partijen iets niet wilde dan hadden we net zo lang onderhandeld tot dat wij er uit waren en dat er iets gebeurde waar beide partijen zich in konden vinden. De Raad bevestigt dat voor Disco. Hij verklaart (G3/1): Ahold had belangrijke inbreng maar er was een 50/50 verhouding in de zeggenschap en op basis daarvan moest er consensus bereikt worden. Een 50/50 joint venture is per definitie een consensus model. In de board meetings van DAIH werd dit consensus model ook gebruikt, alles ging in goed overleg en besluiten werden in consensus genomen. Voor mij was DAIH een typische 50/50 joint venture. De tekst van de control letters is dus ook zeker niet, zoals Van der Hoeven lijkt te verklaren, een vastlegging van de feitelijke situatie. In het OK rapport staat het als volgt verwoord (blz. 85): De onderzoekers hebben met betrekking tot geen van de vijf joint ventures voorbeelden aangetroffen waaruit zou kunnen blijken dat de interpretatie uit de Pagina 11 van 138

6 control letter op de feiten berustten in de zin dat bij gebrek aan consensus Ahold s stem doorslaggevend zou zijn. Niet alleen stond de tekst van de betreffende overeenkomst daaraan in de weg, maar het is zelden of nooit tot een formeel besluit in de betreffende joint venture board gekomen. Bovendien kon het aanwenden van invloed om consensus te bereiken en formele besluitvorming te vermijden beide kanten op gaan. Met andere woorden; de Control Letter gaf een situatie weer die zich in de praktijk nog niet had voorgedaan. Voor zover verdachten stellen dat de control letters slechts een vastlegging van de feitelijke situatie zijn, geldt, zo concluderen wij, dat deze in strijd is met de waarheid.7 Echter, zoals gesteld, meent dat het openbaar ministerie dat uit het dossier volgt dat in de control letter meer is vastgelegd dan de feitelijke situatie van het moment. Het betreft een aanpassing van de shareholdersagreement. Het is in verband hiermee nuttig aandacht te besteden aan het doel van de control letters. Die bevat immers geen vrijblijvende formulering. De tekst is op verzoek van en in nauw overleg met de accountant tot stand gekomen. De control letter had een zeer specifiek doel, namelijk de continuering van de consolidatie van de joint ventures. De vraag rijst hoe de accountant de tekst heeft beoordeeld. Dat blijkt duidelijk uit het dossier. In een intern consultation document van Deloitte & Touche van 16 maart 1998 D/246 (4/4) staat wat er werd beoogd met de control letters: Subsequent to this consultation A was able to change the agreements related to these joint ventures to eliminate the ability of the other joint venture partners to veto actions related to operationg and capital budgets and hiring, firing, and setting the compensation of management. We agree that these changes to the agreements give A exclusive control over ongoing major and central operations. Therefore it is appropiate for A to consolidate these joint ventures. De accountant eiste derhalve een aanpassing van de shareholdersagreements waardoor de vetorechten van de joint venture partner zouden komen te vervallen. In dezelfde bewoordingen werd Ahold geïnformeerd. In de brief van 24 augustus 1998 aan Meurs bevestigt Van den Dries dat Ahold (D/143): had the intention to adjust the joint venture agreements (either the contract itself or by using sideletters)

7 Uitgangspunt was dus een aanpassing van de shareholderagreements waarbij de zeggenschap dusdanig zou worden gewijzigd dat Ahold doorslaggevende zeggenschap had. Daar werd door de accountant nog een heel duidelijke voorwaarden aan verbonden, zoals blijkt uit de brief van Van den Dries van 15 oktober 1998 aan Meurs (D/131 (4). Daarin staat: 7 Zie ook het Eisma rapport (D/6, blz. 3) waarin wordt geconcludeerd dat er geen bewijs is dat partijen een beslissnde stem van Ahold waren overeengekomen. Pagina 12 van 138 We were advised that this letter would be sufficient evidence to consolidate the joint venture under US GAAP assuming that there would be no other way that the other partner would obtain control De tekst van de control letter wordt door de accountant als voldoende beoordeeld. Maar er wordt wel aan toegevoegd dat er daarbuiten niets anders geregeld mag zijn over de zeggenschap. Een sideletter bij de control letter is derhalve op voorhand onbestaanbaar, maar daar komen we later nog op terug. Wat de accountant uit de tekst van die control letter opmaakt en wat er dus met die tekst wordt bedoeld blijkt onder andere uit een van de heer Osnoss van 4 april 2000 (D/187 (16): Yesterday Marco faxed to me a draft of a letter that Ahold has send to the Bompreço venturer which implied that Ahold had the deciding vote in the event of a deadlock in a shareholders vote Uit bijlage D/279 blijkt vervolgens dat de Bompreço control letter ook als voldoende werd beschouwd voor de andere joint ventures. Overigens kan uit diezelfde bijlage worden opgemaakt dat de accountant deze control letters als een (aanvullende) overeenkomst ziet. Als accountant Van den Dries bij de rechter-comissaris wordt gevraagd wat voor de accountant doorslaggevend is geweest in de tekst van de control letter verklaart hij ook (vraag 136): Met name de derde zin van onderen: Aholds proposal to solve that issue will in the end be decisive En dat is natuurlijk ook de kern. Uit het dossier volgt derhalve dat de accountant eiste dat er een aanpassing van de

8 shareholdersafgreement zou komen, al dan niet door middel van een sideletter waarin de beslissende zeggenschap van Ahold zou worden vastgelegd en de vetorechten van de joint venture partner gepasseerd. De accountant meende die aanpassing verkregen te hebben door middel van de control letter. Meurs lijkt het zelfde standpunt te hebben. Hij verklaarde (V3/19): In de situatie voor de control letter was de route op papier als volgt. Major decisions, geen consensus dan een deadlock situatie. In de situatie op het moment van het bestaan van de control letter is de route als volgt: Major decisions, geen consensus dan Ahold s voorstel doorslaggevend en dus geen deadlock situatie. Door het bestaan van de control letter komt er dus altijd een besluit of een besluit die in consensus is genomen of een besluit op basis van Ahold s doorslaggevende stem. U vraagt mij of de control letter de 50/50 zeggenschap verandert. Ja, deze control letter verandert uiteindelijk de 50/50 zeggenschap. Doordat in de control letter is opgenomen dat Ahold s voorstel in the end doorslaggevend is. Op het moment dat Ahold met een voorstel komt dat niet wordt geaccepteerd door de partner, kan Ahold op basis van deze control letter haar voorstel doordrukken. Pagina 13 van 138 De tekst van de control letter in samenhang bezien met het doel van de control letter leidt het openbaar ministerie tot de conclusie dat daarin een aanpassing van de shareholdersagreement is vastgelegd en niet slechts een vastlegging van de op dat moment geldende feiten en omstandigheden. Dat daar binnen Ahold ook zo over werd gedacht blijkt uit toevoegingen die mevrouw van Ittersum ten behoeve van Van der Vegte maakte in het hoofstuk joint ventures in de accounting manual (D/366). Zij stelt daarin dat bepaalde joint venture integraal worden geconsolideerd omdat daarmee een stemovereenkomst is gesloten. Ook Wakkie ondersteunt deze lezing van de control letter. Hij verklaart (G/35): De control letter is een aanvullende overeenkomst op de Shareholders Agreement waarin namelijk wordt afgesproken dat bij verschil van inzicht Ahold de doorslaggevende stem heeft. Deze aanvullende afspraak wordt weer geneutraliseerd door de side letter. Deze redenatie is van toepassing op alle control letters en side letters, dus zowel voor DAIH als ook voor Bompreço, ICA en Paiz.

9 Als de control letter slechts een vastlegging van feiten en omstandigheden zou zijn, zou overigens ook geen side letter noodzakelijk zijn. De ondertekening van de control letter door partijen was voor de accountant de bevestiging dat de shareholdersagreement was aangepast. Daarmee komen we bij de vraag of de partners in de respectieve joint ventures akkoord waren met de inhoud van de control letter en zijn we toe aan het tweede niveau van de valsheid van de control letters; de ondertekening. 3.3 Ondertekening Met de ondertekening van de control letters door Ahold en de joint venture partners wordt vastgelegd dat de partijen akkoord zijn over de inhoud daarvan. Dat geldt volgens Meurs ook daar waar Mendonca voor aware ondertekent. Hij verklaarde over de term aware (V3/19): Aanvankelijk was mij niet geheel duidelijk wat hij ermee bedoelde. Mendonça heeft mij dit toen uitgelegd, zijnde dat hij zich er bewust van was dat Ahold s stem doorslaggevend was. U vraagt mij of ik op dat moment heb gevraagd aan Mendonça of hij er ook mee eens was. Hierop kan ik verklaren dat zoals ik eerder heb verklaard dat Mendonça het eens was met Ahold en daarom ook geen probleem had met het tekenen van de control letter [..] Getuige Wakkie ondersteunt die verklaring. Hij verklaart (G/35): Ik acht Aware synoniem met akkoord in dit verband van de Bompreço control letter en Bompreço side letter. Ik zie met u dat de Bompreço control letter voor Aware is ondertekend namens BompreçoPar en dat de Bompreço side letter voor Aware is ondertekend namens Ahold. De uitleg die Ahold hieraan geeft is dat de partijen het akkoord zijn met de inhoud van beide brieven. De accountant heeft gevraagd om door de partners getekende control letters, waaruit hun instemming met de daarin opgenomen aanpassing zou blijken. Aan dat verzoek Pagina 14 van 138 werd door de control letters gevolg gegeven. Met de ondertekening door Ahold en de joint venture partners is vastgelegd dat partijen zijn overeengekomen dat Ahold een doorslaggevend stem had in de joint venture. Dat is in strijd met de waarheid, want dat is nooit overeengekomen. Ik zal dat standpunt toelichten aan de hand van het dossier. Daarvoor is het

10 noodzakelijk dat ik eerst even stilsta bij de totstandkoming van de control letter van Bompreço. Het dossier geeft daaromtrent het volgende beeld: In de notulen d.d. 29 juni 1998 (D/293) van het vermoedelijke ochtendgebed komt naar voren dat Bompreço onder US GAAP niet geconsolideerd kan worden. Daarin staat vermeld: 4. Latin America ( ) Brazil; 2 issues will be discussed with M. Silva. Consolidation of Bompreço (D&T says under US GAAP we can not consolidate because we do not have control) and recapitalization of Bompreço. In de vergadering van de raad van bestuur van 7 september 1998 wordt daarover ook gesproken. In de notulen staat vermeld (D/249): 2. Joint venture accounting AMM refers to the relevant letter of Deloitte & Touche. He explains that Deloitte & Touche has concluded that Ahold is in breach of US GAAP standards. Our Brazilian joint venture is seen as the main problem, because our partner is CEO of that company. AMM feels that we will have to put more money. He also intends to send a letter in which will be explained that ultimately we have control. In die vergadering wordt dus melding gemaakt van de control letter. De concept tekst daarvan zien we voor het eerst in een consultation document van de accountant (I- 52). Daarin staat als concept tekst vermeld: A continues to be very active in the expansion of its business through joint ventures. A generally uses a joint venture model whereby the control is split in a 50/50 ratio. In its latest joint venture project, the joint venture partner has agreed to sign an agreement with A (in the form of a letter to A), which states as following: all (major) decisions with regard to the joint venture will be made in consensus between you and us. As discussed this is and remains the cornerstone of our partnership. However, in addition to that, we agreed that the interpretation of the shareholders agreement included that in the case that we are unable to resolve in mutual satisfaction, that A s proposal to solve that issue will in the end be decisive

11 Pagina 15 van 138 Opvallend is dat er gesproken wordt over een overeenkomst in de vorm van een brief aan Ahold en dat in de tekst nog staat dat er overeenstemming over de interpretatie van de shareholdersagreement is. Dezelfde concept tekst wordt per fax van 26 oktober 1998 naar Bompreço gestuurd (D/239). Meurs bevestigt dat en verklaart dat hij daaraan voorafgaand al telefonisch contact had gehad met dhr Silva van Bompreço. In november 1998 sprak hij voor het eerst met Mendonca zelf over de control letter (V3/18). En daarna begon kennelijk een uitgebreid onderhandelingsproces. In diverse notulen van vergaderingen van de raad van bestuur (D/259 en D/260) en van de maandagochtendgebeden (D/263) wordt melding gemaakt van pogingen van Meurs om de control letter rond te krijgen. Uiteindelijk komt er een door Mendonca op 17 mei 1999 getekende control letter (D/137). De tekst wijkt echter af van de concept tekst; er staat niet meer dat de interpretatie is overeengekomen, maar dat Ahold begrijpt dat dit de interpretatie is. De reden dat het zo lang heeft geduurd voordat Mendonca tekent, (acht maanden vanaf moment verzending) en van deze wijziging blijkt uit zijn verklaring. Bij de SEC verklaarde Mendonca als volgt: [..], he sent the letter, I read the letter, I didn t agree with it and I said - and I signed I didn't agree with it.i was aware of it, but I didn't agree with their interpretation, just that. I don't remember having called him up.i said to him, I don't remember the exact time, but I said to him that I didn't agree with his interpretation. Did you agree with the content of the letter? In other words, Mr. Meurs' interpretation of the Shareholder's Agreement.No, I didn't. Did you agree with the content of it? Did you believe that it was correct? No, I didn't. Ten overstaan van uw rechtbank heeft hij dat vorige week donderdag nog eens herhaald. Hij was het niet met de control letter eens. Hij heeft daarover contact gehad met zijn advocaat en kwam tot de conclusie dat hij niet instemde met de in de control letter opgenomen interpretatie. Bovendien vond hij het noodzakelijk dat Meurs dat bevestigde en daarom werd door hem op dezelfde dag dat hij de control letter tekende een side letter opgemaakt, waarin dat staat bevestigd en verzocht hij Meurs deze side letter te tekenen. Case closed verklaart Mendonca dan. Wat er verder met de control letter gebeurde interesseerde hem begrijpelijkerwijs niet.

12 Hij had immers een door Ahold ondertekende side letter waarin de tekst van de control letter werd weersproken. Meurs heeft steeds verklaard dat Mendonca wel akkoord was de control letter, doch dat hij redenen had om daarnaast een side letter te laten ondertekenen. Hoewel Mendonca inderdaad bevestigt dat zijn zorgen vooral in de toekomst lagen in het toenmalige management van Ahold had hij wel vertrouwen dat doet niets af aan het feit dat het feit dat Mendonca niet akkoord was met de inhoud van de control letter en dus alleen wilde tekenen als er een sideletter zou worden getekend. Mendonca die de tekst van de side letter zelf opstelde laat daarin aan duidelijkheid niets te wensen over; hij stelt - zoals bekend letterlijk dat hij het niet eens is met de interpretatie zoals vastgelegd in de control letter. De verklaring van Meurs dat Mendonca daarmee wel degelijk instemde maar zich alleen zorgen maakte over de Pagina 16 van 138 waarde van zijn aandelen in de toekomst wordt door Mendonca zelf overtuigend weersproken8. Ter zitting bevestigde Van der Hoeven dat de sideletter de control letter herroept. Strikt juridisch is dat wel zo ja, zo verklaarde hij. We concluderen dus dat de control letter alleen kon worden getekend als er een side letter zou komen. Deze sideletter doet de inhoud van de control letter teniet. De verklaring van Meurs ligt daar niet eens zo ver vanaf. Meurs bekent dat hij van de sideletter op de hoogte was op het moment dat hij de control letter opmaakte (V3/5) en dat hij de door Mendonca getekende sideletter gelijktijdig heeft ontvangen met de door hem getekende control letter (V3/18). En daarmee is naar het oordeel van het openbaar ministerie het bewijs van de intellectuele valsheid gegeven. Bij het opmaken; het ondertekenen en door Mendonca laten tekenen van de control letter was bekend dat Mendonca een side letter eiste; en het dus niet eens was met de inhoud van de control letter. Er wordt dus door de ondertekening van beide partners in strijd met de waarheid vastgelegd in de control letter dat overeenstemming bestaat over de doorslaggevende stem van Ahold. Gezien de verklaringen van Mendonca en de tekst van de sideletter was die afspraak niet gemaakt.

13 Ook vanuit een andere invalshoek bezien is het niet aannemelijk dat er werkelijk overeenstemming bestond over de aanvulling van de shareholdersagreement, inhoudende dat Ahold een doorslaggevende stem had, zoals Meurs verklaart. Opvallend is namelijk dat niet lang nadat Meurs de concept control letter naar Mendonca stuurt, Noddle een brief stuurt aan Mendonca waarin hij de joint venture evalueert. Hij schrijft daarin (D/255): Ahold will contribute the necessary capital while continuing to respect the principle of decision making by consensus. En dat lijkt toch in strijd met de verklaring van Meurs dat Ahold en Bompreço overeenstemming hadden over voormelde aanvulling van de shareholdersagreement. Opmerkelijk is bovendien dat Noddle nooit geïnformeerd is over de control letter. Hij hoorde er pas van in februari 2003 toen deze publiekelijk bekend werd. Dat lijkt niet logisch; als er met Mendonca werkelijk een aanvullende afspraak zou zijn gemaakt over de zeggenschapsverhouding dan zou Ahold board member Noddle daar toch over ingelicht moeten zijn. Dat dit niet is gebeurd, ondersteunt de conclusie dat er helemaal geen nieuwe afspraak met Mendonca was gemaakt omtrent de zeggenschap. Ook de inhoud van de control letter van Disco berust niet op waarheid. Ten aanzien van die control letter is het nog duidelijker. De tekst van de control letter is gelijk aan de tekst van de control letter van Bompreço. Meurs heeft bij de bespreking met 8 Zie ook het Eisma rapport (D/6) waarin het volgende wordt geconcludeerd ten aanzien van de tekst van de sideletter: we have concluded that it may be impossible for Ahold to deliver sufficient evidence that the 2nd sideletter has a meaning different from what it appears to day. Pagina 17 van 138 Peirano direct afgesproken dat er een control letter en een side letter zou komen. Volgens Meurs zonder dat Peirano daar zelf om had gevraagd. Hij wilde Peirano en Mendonca hetzelfde behandelen want hij was bang dat Peirano van Mendonca van de sideletter zou horen en zich achtergesteld zou voelen. Wat er ook zij van die verklaring Mendonca verklaarde dat hij nooit contact had met Peirano en hem nauwelijks kende het is wel duidelijk waarom er dit keer niet lang onderhandeld is over de control letter; de inhoud daarvan werd immers direct teniet gedaan door de sideletter.

14 Meurs bekent dat hij voordat hij de control letter opmaakte wist dat er een sideletter zou komen welke hij ook voor akkoord zou tekenen. Meurs verklaart ook dat hij gelijktijdig met de ondertekende control letter de door Peirano ondertekende sideletter ontving. Dat brengt ons bij de conclusie dat door de ondertekening van beide partners in strijd met de waarheid in de control letter is vastgelegd dat overeenstemming bestaat over de doorslaggevende stem van Ahold. Uit de sideletter en de verklaringen van Meurs volgt dat daarover geen overeenstemming was. Dan zijn we toe aan de control letter van Paiz. Ten aanzien daarvan is de valsheid zo mogelijk nog duidelijker, hetgeen bij nauwkeurige lezing van zijn verklaringen eigenlijk door Meurs wordt erkend. Paiz wilde namelijk alleen een control letter tekenen op voorwaarde dat er een sideletter zou komen en hij maakte het voorbehoud dat hij nog met de andere aandeelhouders wilde overleggen. Paiz wilde namelijk zijn vetorecht niet kwijt in verband met de ontwikkelingen omtrent een joint venture met CSU. Het begrip valt vaak in dit dossier, en het is de vraag of het relevant is, maar ten aanzien van deze control letter geldt dan toch onbetwist dat er sprake is van een zogenaamde package deal9. Paiz maakte immers bij het tekenen van de control letter het voorbehoud dat er een side letter zou komen. Ten overvloede merken wij in het algemeen nog op dat het feit dat alle control en sideletters (met uitzondering van de hierna aangehaalde aanpassing in de sideletter Paiz) exact dezelfde tekst hebben het openbaar ministerie sterkt in haar overtuiging dat de control en side letters een package deal zijn10. Ten aanzien van Paiz erkent Meurs dat de control letter niet zou hebben bestaan zonder sideletter. Nergens verklaart hij dat Paiz het eens was met de inhoud van de control letter Hij stelt slechts vast dat Paiz wel wilde tekenen onder de voorwaarde dat de sideletter zou worden getekend door Meurs. Meurs bevestigt ook dat de 9 Dat blijkt ook uit de verklaring van Noddle (G/35). Hij verklaart: Het gesprek dat ik opving tussen Don Carlos Paiz en Meurs ging als volgt: Meurs vertelde tegen Don Carlos Paiz dat hij een brief nodig had waarin control zou worden overgedragen aan Ahold. Don Carlos Paiz keek verward. Meurs zei zonder dat Don Carlos Paiz had gereageerd dat er ook een andere brief zou komen die de originele positie van de joint venture weer terug zou brengen. Don Carlos Paiz keek nog steeds verrast. Meurs zei direct dat hij zich niet ongerust hoefde te maken en

15 dat het alleen maar iets was: to satisfy the auditor. 10 Zie ook het Eisma rapport van 25 april 2005 (D/84) waarin het volgende wordt gesteld: [..] the consistent pattern of control and side letters is an indication for a package deal. Pagina 18 van 138 andere aandeelhouders van Paiz, zijn familie, het niet eens is met de control letter: de familie van C. Paiz heeft een andere interpretatie, aldus Meurs. Dat blijkt ook omdat Paiz de standaard side letter heeft aangevuld met de volgende alinea (D140 (4/4): Our interpretation of the shareholdersagreement for Paiz Ahold N.V. is that all (major) decisions with regard to Paiz Ahold N.V. will be made in consensus between you on one side and Coban on the other side. Die tekst laat aan duidelijkheid niets te wensen over. Onze conclusie is even duidelijk: door ondertekening van de control letter is in strijd met de waarheid vastgelegd dat overeenstemming bestond over de doorslaggevende stem van Ahold. Die overeenstemming is er nooit geweest. Dan tenslotte de ICA control letter. Daarover bestaat het meeste discussie, hetgeen te maken kan hebben met het feit dat in tegenstelling tot de andere control letters ten aanzien van de ICA control letter geldt dat alle ondertekenaars worden vervolgd. Gezien de samenhang met de andere tenlastegelegde feiten zal mijn collega straks volledig in gaan op de gehele voorgeschiedenis van de control letter van ICA. Ik wil nu voor dit moment verwijzen naar de verklaring van Meurs, inhoudende dat hij - toen een control letter ondertekend moest worden door Fahlin en Hagen - Andreae naar eigen zeggen zonder enige aanleiding - direct een sideletter meegaf. Op uw vraag waarom hij dit deed, kwam Meurs niet verder dan dat hij dat uit gewoonte had gedaan. Het zal u niet verbazen dat het openbaar ministerie tot de conclusie komt dat ook in de control letter inzake ICA in strijd met de waarheid is vastgelegd dat overeenstemming bestond over de doorslaggevende stem van Ahold,maar daarover later dus meer. In dit onderdeel van het requisitoir dat de ondertekening van de control letter als tweede niveau van de valsheid van de control letter behandelt, is het wel gepast om stil te staan bij het NFI rapport. De verdediging verzocht ter gelegenheid van de eerste regiezitting om een NFI

16 onderzoek, omdat en ik citeer uit de pleitaantekeningen: ( ) onderzoek (moet) worden gedaan naar de inkt waarmee de verschillende handtekeningen en data op de sideletters zijn geschreven. Inzet hiervan is uiteraard aan te tonen dat de handgeschreven datum niet is geschreven met dezelfde inkt als waarmee de handtekeningen zijn geschreven. Daardoor zou de stelling van clienten dat de brieven inderdaad op onderscheiden data zijn getekend en niet terzelfder tijd als onderdeel van een package deal nog aannemelijker kunnen worden. Het openbaar ministerie heeft zich destijds niet verzet tegen een dergelijk onderzoek. Toen de uitslagen van het NFI binnen waren, was onze conclusie direct dat we ons werk niet goed hadden gedaan. De verdediging bleek beter in staat om belastende informatie aan het dossier te doen toevoegen dan het openbaar ministerie. Het NFI bleek namelijk in staat te zijn geweest om naast de inktproeven ook doordrukken op de aangeboden control en sideletters te onderzoeken. Het resultaat Pagina 19 van 138 daarvan is uiterst boeiend. Omdat het verslag van de NFI enigszins moeilijk is om te vatten althans voor mij hebben we een animatie laten maken van de resultaten daarvan. Ik zou uw rechtbank daar nu graag deelgenoot van willen maken. Allereerst zien we de doordruk op de sideletter van de handtekening van Andreae op de controlletter. Dat betekent in gewone mensen taal en dat zie u nu ook dat toen Andreae zijn handtekening op de control letter zette, de sideletter eronder lag. Dat ondersteunt vanzelfsprekend de zojuist aangehaalde verklaring van Meurs dat hij de sideletter direct met de control letter met Andreae heeft meegegeven en het sterkt het openbaar ministerie in haar overtuiging dat de control en de side letter tegelijkertijd zijn getekend. Vervolgens zien we de doordruk op de control letter van de handtekening van Fahlin op de side letter. Dat betekent weer dat toen Fahlin zijn handtekening zette op de side letter de control letter eronder lag. Dat lijkt zich slecht te verhouden tot de initiële verklaring van Fahlin dat de control letter na tekening niet meer kon worden teruggenomen omdat deze al was uitgewisseld. De control letter lag er dus gewoon onder toen hij de side letter tekende. Ook dat gegeven wijst op het tekenen van de control en side letter op hetzelfde moment.

17 Dan de doordruk van de handgeschreven vijfjes. Daaruit blijkt dat bij het toevoegen van het cijfer vijf voor de datum May 2000, de side letter letter D 2001 bovenop, side letter D139 ¾ lag. Daarnaast blijkt dat bovenop de control letter D 139 2/4 de sideletters D/2001 en D/130 ¾ lagen toen op deze sideletters een vijf voor de datum May 2000 werd gezet. Tenslotte blijkt dat toen de vijf op de sideletters D 139 2/4 en D 2001 werden gezet de control letter D 2000 eronder lag. Er is inderdaad zonder animatie niet uit te komen. Dat betekent tenminste dat toen die vijf op de diverse control en sideletters werd gezet het volledige setje aan control en sideletters bij elkaar lag. En dat is vooral interessant omdat uit de volgende animatie blijkt dat de inkt van de pen van waarmee Fahlin steeds zijn handtekening heeft gezet dezelfde is als die van de diverse cijfers 5. Dat zou normaliter wellicht niet veel betekenen; de verdediging maakte tijdens de behandeling van de zaak Fahlin dat er in ieder geval veel dezelfde ICA pennen zijn, maar in dit geval is het toch veelzeggend, omdat deze set control en side letters ook volgens de verklaring van Fahlin bij geen andere dan de ondertekenaars in handen is geweest. Dat betekent dat het gezien de combinatie van beperkte groep die in staat was geweest het cijfer vijf te plaatsen en de match die er bestaat met de de handtekening van Fahlin toch zeer aannemelijk is dat Fahlin die cijfers vijf op de control en side letters heeft geplaatst. En dat ondersteunt weer de stelling van het openbaar ministerie dat de control en side letters anders dan Fahlin beweert op hetzelfde tijdstip zijn getekend. Er valt namelijk geen andere reden te bedenken waarom Fahlin anders de control en side letter op 5 mei 2000 dateert. De conclusie ten aanzien van dit niveau van de intellectuele valsheid is dat de control letters in die zin in strijd met de waarheid is dat de joint venture partners anders dan hetgeen door de ondertekening van de control letters wordt voorgedaan niet instemden met de inhoud daarvan. In het OK rapport wordt ten aanzien hiervan eveneens een conclusie getrokken die ik u niet wil onthouden (blz. 87): Als Meurs verklaart dat de control en side letters geen package zijn bedoelt hij te zeggen dat het doel van de control letter een andere is dan dat van de side letter. Pagina 20 van 138 Zoveel is de onderzoekers duidelijk: de side letter is opgemaakt omdat de joint venture partners het nier eens waren met de controle letters (en dus niet instemden met de ultieme consequentie van feitelijk beleidsbepalende invloed van Ahold) of er

18 problemen mee hadden; zonder de side letters zouden de control letters er niet (in de door D&T NL gewenst vorm) zijn geweest. Dat brengt ons bij het derde niveau van de valsheid; de verzwijging van de sideletter in de control letter. 3.4 Verzwijging van de side letters Zoals hiervoor geconcludeerd bestond er anders dan de ondertekende control letter doet vermoeden geen overeenstemming over de inhoud daarvan. Dat blijkt uit de sideletter waarin de inhoud van de control letter wordt weersproken. Er was geen overeenstemming dus is de control letter vals. In de tenlastelegging wordt er evenwel van uitgegaan dat de control letter ook los daarvan vals is omdat de sideletter daarin is verzwegen. Dus de vraag of er overeenstemming was met de joint venture partner nog daargelaten, het enkele feit dat de inhoud van de side letter is verzwegen in de control letter maakt deze vals. Dat is in de inleiding het derde niveau van de valsheid genoemd. Ik zal dat nu toelichten. Dat er een link bestaat tussen control en side letter blijkt allereerst uit de tekst van de side letter. Die luidt steeds als volgt: Aware of the contents of your letter (HJB, control letter) this is to inform you that we do not agree with the interpretation given by you of our shareholdersagreement 11 De verwijzing naar de inhoud van de control letter is glashelder. Meurs bevestigt ook dat er direct verband bestaat tussen de control en sideletter. Hij verklaart (V3/21) dat de sideletter een aanvulling op de control letter. Een aanvulling waarvan bekend was dat deze er zou komen op het moment dat de control letter werd opgemaakt. Uit literatuur12 en jurisprudentie13 volgt dat het weglaten van informatie uit een document tot valsheid kan leiden in geval daardoor een schijn wordt gewekt die in strijd met de waarheid is. Het niet vermelden van wel bestaande afspraken kan voor de inhoud van een document zo essentieel zijn dat ze valselijk zijn opgemaakt. Het openbaar ministerie meent dat dit het geval is ten aanzien van de side letter. De control en side letter zijn gezien de tekst zozeer onlosmakelijk met elkaar verbonden dat het niet vermelden van het bestaan en of de inhoud van de side letter in de control letter betekent dat in de control letter een vertekend beeld van de werkelijkheid wordt gegeven. Alleen daardoor al is de control letter vals in de zin van

19 artikel 225 lid 1 WvSr. 11 Zoals hiervoor duidelijk werd is de sideletter van Paiz uitgebreider. 12 Noyon Langemeijer Remmelink (losbladige) aantekening bij WvSr, aantekening vijf bij artikel 225 Sr en F.C. Bakker, Valsheid in geschrift, Arnhem 1985, blz HR NJ 1978, 20, HR NJ 1986, 328, HR 1987, 321. Pagina 21 van 138 In het OK rapport wordt terecht gesteld (blz. 87): Alleen de onverenigbaarheid van de teksten ( van de control en side letters, HJB) was al reden geweest voor de disclosure ervan aan de accountants [..] Het openbaar ministerie stelt vast dat het verdachten duidelijk moet zijn geweest dat de side letters essentieel zijn voor de beoordeling van de control letters.ter adstructie daarvan kom ik nog even terug op de brief van de accountant aan Meurs van 15 oktober 1998 (D/131 (2). Daarin staat: We were advised that this letter would be sufficient evidence to consolidate the joint venture under US GAAP assuming that there would be no other way that the other partner would obtain control Ook daaruit volgt dat de side letter die - als we de verklaring van Meurs aanhouden tenministe een aanvulling op de control letter is uitermate relevant was voor de inhoud van de control letter. Alle gehoorde accountants verklaren ook dat zij vanzelfsprekend geïnformeerd hadden moeten worden over het bestaan van de sideletter. Het verzwijgen van de side letter in de control letter maakt het zo is ook gebleken mogelijk dat de control letter oneigenlijk wordt gebruikt. Want alleen doordat de side letter niet werd vermeld, was het mogelijk de control letter in de met de acountant overeengekomen bewoordingen te gebruiken waarvoor deze was bedoeld, namelijk de consolidatie van de joint ventures. Over het gebruik van de control letters komen wij zo dadelijk te spreken. 3.5 Conclusie Terzake van feit 1 van de tenlastelegging concluderen wij dat er ten aanzien van de control letter sprake is van een intellectuele valsheid op drie niveaus; zowel de letterlijke tekst; de ondertekening; als de verzwijging van de sideletters maakt dat de control letter niet de waarheid weergeeft en een bewezenverklaring van artikel 225

20 lid 1 Sr voor de hand ligt. Los van alle juridische subtiliteiten blijft het natuurlijk ontluisterend dat een belangrijk onderwerp als de consolidatie van werkmaatschappijen op deze achteloze wijze werd afgedaan door middel van control letters waarbij side letters waren gevoegd die de control letters teniet deden. Daaruit kan minachting worden opgemaakt voor jaarverslag regelgeving.