Misleidende SMS-diensten. De mogelijkheden van optreden voor de consument naar het Nederlandse recht

Transcriptie

1 Misleidende SMS-diensten De mogelijkheden van optreden voor de consument naar het Nederlandse recht Naam: Priscilla van la Parra Datum: 27 februari

2 Misleidende SMS-diensten De mogelijkheden van optreden voor de consument naar het Nederlandse recht Naam: Priscilla van la Parra Studentnummer: Begeleider: mw. dr. J.A. Luzak Aard van de prestatie: Masterscriptie Datum: 27 februari

3 Inhoudsopgave Inleiding p. 4 1 Short message service & de problematiek omtrent de misleidende sms-diensten p. 6 2 De misleidende sms-diensten in het licht van de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken & de Wet Oneerlijke Handelspraktijken (art.6:193a-j BW) p De Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken (Richtlijn 2005/29/EG) p Oneerlijke Handelspraktijken: Agressieve en Misleidende Handelspraktijken p Agressieve Handelspraktijken p Misleidende Handelspraktijken & Omissies p Misleidende sms-dienst : oneerlijke, agressieve of misleidende handelspraktijk of misleidende omissie? p.14 3 Handhaving van consumentenbescherming tegen misleidende sms-diensten naar Nederlands recht p De Wet Handhaving Consumentenbescherming & de Consumentenautoriteit p De Gedragscode SMS-Dienstverlening p De Telecommunicatiewet & OPTA p.25 4 De mogelijkheden van optreden tegen misleidende sms-diensten voor de Nederlandse consument p De overeenkomst op afstand p De onrechtmatige daad & de oneerlijke handelspraktijk p Dwaling & Bedrog p Dwaling p Bedrog p.36 Conclusie p.39 Literatuurlijst p.41 3

4 Inleiding Toen Alexander Graham Bell in de wereld voor het eerst kennis liet maken met de telefoon, gaf hij communicatie een geheel nieuwe impuls. Niet langer was men afhankelijk van de primitieve wijzen van communiceren zoals via post of rooksignalen, maar kon er rechtstreeks contact worden gelegd met de persoon die men wilde bereiken. Nu, ruim 140 jaar later zou Bell versteld staan van de evolutie die zijn, destijds baanbrekende uitvinding, heeft doorgemaakt. Allang is men niet meer afhankelijk van alleen een toestel om elkaar te kunnen bereiken, anno nu vindt communicatie vooral plaats via de chat, sociale media als Facebook en Twitter, Whatsapp en de sms. De sms is in navolging van de telefoon wellicht de meest succesvolle en winstgevende uitbreiding. Zo werden er in de eerste helft van 2011 in Nederland alleen al ruim 5,7 miljard sms-berichten verzonden. 2 Hoewel de populariteit van de sms nog altijd onmiskenbaar groot is, klinken er toch steeds vaker ook minder positieve geluiden voor wat betreft dit medium. Sinds een aantal jaren, lijkt de focus namelijk steeds vaker te liggen op het fenomeen van de zogenaamde misleidende sms-diensten. 3 Via deze diensten worden nietsvermoedende consumenten jaarlijks voor behoorlijke bedragen uitgemolken. Vaak komt de bal aan het rollen naar aanleiding van een door de consument zelf verstuurde sms naar een dienst voor bijvoorbeeld het verkrijgen van een ringtone of een wallpaper. 4 Echter, steeds vaker blijkt ook dat consumenten voor ongevraagde diensten sms jes ontvangen. 5 In beide gevallen blijft de consument achter met een torenhoge rekening en een bittere nasmaak. Al in verscheidene kringen is uitvoerig aandacht besteed aan dit sneller groeiende probleem. In de Tweede Kamer is, na diverse vragen van politici, hard gewerkt aan het vinden van een geschikte oplossing. 6 Tot op heden echter, blijkt het voor de consument nog altijd lastig te weten welke hulpmiddelen haar ter beschikking staan om zich te wapenen tegen de misleidende sms-diensten. 1 Laatst bekeken op 26/2/ Openbare rapportage mobiel Q Te bekijken via: Laatst bekeken op 26/2/ Steenbruggen 2009, p Steenbruggen 2009, p Steenbruggen 2009, p Zie bijvoorbeeld: Aanhangsel Handelingen II 2002/03, nr

5 Het doel van deze scriptie is om vast te stellen: In hoeverre de consument kan optreden tegen misleidende sms-diensten? Teneinde op deze vraag een gedegen antwoord te kunnen geven, zal allereerst aandacht worden besteed aan de sms-diensten zelf. Hierbij zal voornamelijk worden ingegaan op de werkwijze van dit medium en de problematiek van de misleidende sms-diensten. Vervolgens zal nader worden ingegaan op het element van misleiding. Bekeken zal worden aan welke criteria moet zijn voldaan om in rechte te kunnen spreken van een misleidende dienst. Dit zal worden nagegaan in het licht van de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken en de Wet Oneerlijke Handelspraktijken. In navolging hiervan zal tevens worden onderzocht of de misleidende sms-dienst wellicht valt te brengen onder een meer specifieke rechtsfiguur. Hierna zal de aandacht worden gevestigd op het zwaartepunt van deze scriptie, te weten: de bespreking van de mogelijkheden die de consument naar Nederlands recht worden geboden om op te treden tegen de misleidende sms-diensten. Alvorens hiertoe te komen zal eerst worden ingegaan op de handhavingsmogelijkheden in het Nederlandse recht ter bescherming van de consument tegen de misleidende sms-diensten. Dit zal geschieden aan de hand van: de Wet Handhaving Consumentenbescherming, de Telecommunicatiewet en de Gedragscode SMS-Dienstverlening. Vervolgens zullen de mogelijkheden van optreden voor de consument zelf besproken worden. Tot slot zal getracht worden op basis van het voorgaande de scriptie af te sluiten met een passend antwoord op de centraal gestelde vraag. 5

6 1.Short message service & de problematiek omtrent de misleidende sms-diensten Alweer bijna twintig jaar geleden maakte de wereld voor het eerst kennis met het concept van mobiele telefonie. Op ieder moment en op iedere denkbare plaats was men nu bereikbaar voor zowel persoonlijke als zakelijke contacten. 7 Gedurende deze periode maakte de wereld ook kennis met een andere vernuftige uitvinding, die tot op heden nog altijd een prominente rol inneemt binnen de wereld van de mobiele telefonie: de short message service oftewel de sms. Zoals uit de naam al valt af te leiden, is een sms een kort tekstbericht bestaande uit maximaal 160 tekens. 8 Hoewel de sms in het begin voornamelijk werd gebruikt voor het snel en gemakkelijk bereiken van de gewenste persoon, is het als medium in de laatste jaren uitgegroeid tot veel meer dan een simpel tekstbericht. Tegenwoordig is de sms het medium bij uitstek voor: het uitbrengen van je stem op je favoriete kandidaat in een van de velen talentenjachten op tv, het verkrijgen van de hipste ringtones en wallpapers om je smartphone helemaal up-to-date te houden met de laatste trends of voor een verhelderend inzicht in wat de toekomst gaat brengen. Dit alles is mogelijk door het gebruik van zogenaamde premium sms-diensten. 9 Met premium sms-diensten worden diensten bedoeld voor het versturen van sms-berichten die de vorm van een abonnement hebben en waarvoor een speciaal tarief geldt. 10 Hoewel het voor de meeste mensen op het eerste gezicht niets meer is dan een onschuldige uitbreiding op het gebied van de telefonie, blijkt dit slechts ten delen waar. Met name voor waar het gaat om het verkrijgen van bovengenoemde diensten, blijkt dat steeds meer consumenten voor een ongewenste maar vooral onaangename verrassing komen te staan aan het einde van de maand wanneer zij de factuur voor het gebruik van hun mobiele telefoon onder ogen krijgen. Vanuit de notie dat slechts een enkele sms behoeft te worden verstuurd voor het verkrijgen van een van de bovengenoemde gewenste diensten, lijkt het verkrijgen van een dergelijke dienst in beginsel vrij gemakkelijk. Vaak echter gaat achter deze notie van gemak een ondoorzichtige constructie met verschillende betrokken partijen schuil. Bij het aanbieden van de sms-diensten zijn doorgaans respectievelijk de volgende partijen betrokken: de content provider, de sms-dienstverlener, de operator en de eindgebruiker ofwel 7 Van der Werf 2004, p Sanders & Wildeboer 2010, p De Hek 2011, p De Hek 2011, p.94. 6

7 de consument. De content provider is verantwoordelijk voor de inhoud van de sms-dienst die aan de consument wordt geleverd. 11 De sms-dienstverlener is de aanbieder van de sms-dienst die met de operator een overkomst heeft gesloten om de sms-diensten over diens netwerk te mogen leveren aan de eindgebruiker. 12 De operator is de aanbieder van het netwerk via welke de eindgebruiker gebruik kan maken van de door de sms-dienstverlener aangeboden sms-diensten. 13 Met de eindgebruiker wordt, zoals reeds aangegeven, de consument bedoeld die gebruik maakt van een vaste of een mobiele aansluiting waarmee sms-diensten kunnen worden verkregen. 14 De eindgebruiker stuurt een sms-bericht aan de sms-dienstverlener van de gewenste dienst om deze te verkrijgen. Vervolgens stuurt de sms-dienstverlener de eindgebruiker een bevestigingsbericht voor het verkrijgen van de dienst. Tussen de eindgebruiker en de smsdienstverlener ontstaat een contractuele afspraak die, afhankelijk van de dienst, een eenmalig of langdurig karakter kan hebben. De met de dienst gemoeide kosten worden door de operator van de eindgebruiker aan hem in rekening gebracht op de maandelijks te betalen factuur of door het afschrijven van beltegoed. De operator zorgt er dan weer voor dat het geïnde geld voor de dienst bij de sms-dienstverlener terecht komt. 15 De problemen komen vaak echter pas wanneer de consument zich ervan bewust wordt dat die ene sms niet van eenmalige aard was maar dat hij of zij vast zit aan een abonnement wat behoorlijk veel geld kost. De consument draagt namelijk niet alleen de kosten van de door hem verzonden sms-berichten, maar ook de door hem ontvangen sms-berichten komen voor zijn rekening. 16 De groep van consumenten die het meest te maken lijkt te krijgen met de perikelen rondom de sms-diensten zijn de jongeren. Verwonderlijk is dit niet nu de diensten die via de sms worden aangeboden vaak op het interessegebied van de jeugdiger consument lijken te liggen. 17 Dit neemt niet weg dat ook oudere consumenten vaak genoeg hun beklag doen over de gang van zaken rondom de sms-diensten. Als gevolg van dit alles krijgen verschillende consumenteninstanties al sinds enkele jaren een stroom van klachten binnen van bovengenoemde gedupeerde partijen over de premium sms- 11 Art.1.1 Gedragscode sms-dienstverlening versie 16 mei 2011/( 12 Art.1.1 Gedragscode sms-dienstverlening versie 16 mei 2011/( 13 Art.1.1Gedragscode sms-dienstverlening versie 16 mei 2011/( 14 Art.1.1Gedragscode sms-dienstverlening versie 16 mei 2011/( 15 Hotsma 2003, p.194 & Sanders & Wildeboer 2010, p Dohmen 2010, p.46. 7

8 diensten. 18 Zo wijdde het consumentenprogramma TROS RADAR in respectievelijk de achtereenvolgende jaren 2000, 2002, 2003, 2006 en 2010 aandacht aan de problematiek rondom de premium sms-diensten. 19 Hieruit blijkt dat kort samengevat de consumenten zich vaak in eerste instantie misleidt voelen en ze tevens het gevoel hebben dat ze van het spreekwoordelijke kastje naar de muur worden gestuurd op het moment dat zij hun beklag willen doen bij bijvoorbeeld hun operator. 20 In navolging hiervan worden de betreffende premium sms-diensten dikwijls dan ook aangeduid als misleidende sms-diensten. Deze klachten zijn niet zonder resultaat gebleven want in de afgelopen jaren zijn respectievelijk: de SMS-Gedragscode ingevoerd, er websites gelanceerd waarop men zich kan afmelden voor de sms-diensten en zijn er fikse boetes opgelegd aan aanbieders van premium sms-diensten. Een mooi voorbeeld hiervan is de zaak tegen de bedrijven Artiq Mobile B.V. en Blinck International B.V., samen opererend onder de overkoepelende naam Celldorado, aan wie de Consumentenautoriteit een boete van , - oplegde. 21 Ook de inspanningen van TROS Radar bleven niet onbeantwoord want naar aanleiding van hun uitzending over de sms-diensten in 2003, werden in de Tweede Kamer de eerste vragen hierover gesteld. 22 Desondanks zijn de problemen hiermee niet in een keer opgelost. Nog altijd heerst er veel onduidelijkheid voor de consument rondom de sms-diensten betreffende zaken als: jegens wie hij nu eigenlijk contractuele verplichtingen heeft en bij wie hij zijn ten onrechte teveel geïnde geld terug kan vorderen. 23 Het gebied van de sms-diensten blijkt hiermee een complexe te zijn. 18 Dohmen 2010, p Laatst bekeken op 26/2/ Laatst bekeken op 26/2/ Laatst bekeken op 26/2/ Aanhangsel Handelingen II 2002/03, nr De Hek 2011, p.96 & 97. 8

9 2 De misleidende sms-diensten in het licht van de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken & de Wet Oneerlijke Handelspraktijken (art.6:193a-j BW) Alvorens de aandacht te wenden tot de bespreking van het toezicht op en de handhaving van de bescherming van de consument tegen de misleidende sms-diensten in het Nederlandse recht en de mogelijkheden die de gedupeerde consument naar het Nederlandse recht worden geboden om op te treden tegen de misleidende sms-diensten, lijkt het mij verstandig eerst nader in te gaan op het element van misleiding waaraan vaak door met name de consument gerefereerd wordt in het kader van de desbetreffende premium sms-diensten. In het voorgaande hoofdstuk waarin is getracht de lezer inzicht te geven in de problematiek die heerst omtrent de premium sms-diensten kwam het gevoel van misleiding aan de zijde van de consument ten gevolge van de vaak onvoorziene hoge kosten van de sms-diensten al naar voren. Een simpel gevoel echter, kan niet leiden tot een rechtsgeldige kwalificatie van misleiding. Immers, niet iedere premium sms-dienst verdient per definitie de stempel van misleidende sms-dienst. In het navolgende hoofdstuk zal dan ook in het bijzonder worden gekeken op grond waarvan een dergelijke dienst als misleidend kan worden gekwalificeerd en of de misleidende sms-dienst wellicht onder valt te brengen in een specifieke rechtsfiguur. Dit zal besproken worden aan de hand van de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken en de in het Nederlands recht geïmplementeerde versie hiervan, de Wet Oneerlijke Handelspraktijken. 2.1 De Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken (Richtlijn 2005/29/EG) Op 11 mei 2005 is op gezamenlijk initiatief van het Europese Parlement en de Raad van de Europese Unie de richtlijn 2005/29/EG tot stand gekomen, beter bekend als de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken. 24 Met deze richtlijn is getracht oneerlijke handelspraktijken van ondernemers jegens consumenten strenger aan te pakken en de bescherming van de consument op twee belangrijke punten te verbeteren. 25 Allereerst is beoogd met de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken een betere werking van de interne markt te bewerkstelligen door het introduceren van maximum harmonisatie. 26 In de nationale wetgeving van de verschillende lidstaten bleek zich met betrekking tot de bescherming van de consument tegen oneerlijke handelspraktijken nogal eens een discrepantie te vertonen. 27 Hierdoor werd een goede werking van de interne markt 24 Kamerstukken II 2006/07, , nr.3, p.1 (MvT). 25 Geerts & Vollebregt 2009, p Kamerstukken II 2006/07, , nr.3, p.1 (MvT). 27 Kamerstukken II 2006/07, , nr.3, p.1 (MvT). 9

10 belemmerd en was er meer ruimte voor oneerlijke mededinging ofwel concurrentievervalsing. 28 Maximum harmonisatie betekent dat de nationale lidstaten strikt gehouden zijn de consument slechts het door de Richtlijn voorgeschreven niveau van bescherming te bieden en niets meer wat leidt tot uniformiteit van nationale wetten. 29 Tevens is met deze richtlijn beoogd de consument een betere bescherming te bieden tegen oneerlijke handelspraktijken. 30 De basis van een goede overeenkomst wordt vaak gevormd door een wederzijds vertrouwen dat partijen in elkaar moeten en kunnen hebben. 31 Oneerlijke handelspraktijken zorgen er echter dikwijls voor dat dit benodigde vertrouwen vaak aan de kant van de consument wordt geschaad door diens wederpartij. Als gevolg hiervan zijn consumenten vaak niet meer in staat de juiste keuzes te maken en komt dit ook de werking van de interne markt niet ten goede. 32 Men denke bijvoorbeeld aan de consument die in de veronderstelling is eenmalig een gratis ringtone te krijgen maar vervolgens vastzit aan een sms-abonnement. 33 Deze consument zal zich in mijn optiek door diens wederpartij vaak misleidt voelen en in zijn vertrouwen aangetast, wat er tevens toe zal leiden dat de consument in de toekomst geen zaken meer met deze wederpartij zal willen doen en terughoudend zal zijn wanneer het om dergelijke diensten gaat. Door de consument van de juiste bescherming te voorzien, zal het vertrouwen in de wederpartij behouden blijven en kan de interne markt naar behoren blijven werken en floreren. Als lidstaat van de Europese Unie was Nederland gehouden de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken te implementeren in het Nederlandse recht. 34 Middels de Wet tot implementatie van de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken (Wet Oneerlijke Handelspraktijken), heeft implementatie van de richtlijn plaatsgevonden in afdeling 6.3.3A van het Burgerlijke Wetboek. Dit zijn respectievelijk de artikelen: 6:193a-j BW. 28 Kamerstukken II 2006/07, , nr.3, p.1 (MvT). 29 Kamerstukken II 2006/07, , nr.3, p.1 (MvT). 30 Kamerstukken II 2006/07, , nr.3, p.1 (MvT). 31 Asser/ Hartkamp & Sieburgh 2009 (6-III*),nr Kamerstukken II 2006/07, , nr.3, p.1 (MvT). 33 Consumentenautoriteit Agenda 2008, p Art. 19 Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken. 10

11 2.2 Oneerlijke Handelspraktijken: Agressieve en Misleidende Handelspraktijken Zoals eerder al werd gezegd beoogd de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken te voorzien in de bescherming van de consument tegen oneerlijke handelspraktijken. Volgens artikel 6:193a lid 1 sub d BW is een handelspraktijk: iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten. Het bedoelde product kan een goed, elektriciteit of een dienst zijn. 35 Dit betekent dat de sms-dienst ook als een product kan worden gezien nu zij meer specifiek te brengen valt onder de noemer van een dienst van de informatiemaatschappij als bedoeld in art.3:15d lid 3 BW. De sms-dienst wordt immers tegen vergoeding via een elektronische wijze, op afstand verricht op verzoek van de consument zonder dat de consument en de sms-dienstverlener gelijktijdig op dezelfde plaats aanwezig zijn. 36 Oneerlijke handelspraktijken zijn per definitie verboden aldus artikel 6:193b lid 1 BW (art.5 lid 1 Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken). Om in algemene zin te kunnen spreken van een oneerlijke handelspraktijk dient volgens het tweede lid van artikel 6:193b BW (art. 5 lid 2 Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken) aan twee vereisten te zijn voldaan. Allereerst moet er sprake zijn van handelen in strijd met de vereisten van professionele toewijding. Professionele toewijding ziet kortgezegd op de zorgvuldigheid die door de consument van de zijde van een in redelijkheid handelend en bekwaam ondernemer mag worden verwacht. 37 Tevens dient de handelspraktijk een verstorende invloed te hebben of kunnen hebben op het economische gedrag van de gemiddelde consument met betrekking tot het product dat hiermee aan de man wordt gebracht. De handelspraktijk dient dus van dusdanige invloed op de consument te zijn, dat deze wordt gestuurd om over te gaan tot een transactie met betrekking tot het product, waar, mits voldoende geïnformeerd, niet toe over was gegaan. Mits voldaan is aan deze genoemde vereisten kan dus in algemene zin gesproken worden van een oneerlijke handelspraktijk. In de volgende paragraaf (2.3) zal de misleidende sms-dienst onder meer aan deze vereisten worden onderworpen om te bezien of zij onder de algemene noemer van oneerlijke handelspraktijk valt te brengen of wellicht een meer toegespitste titel verdient. Ten aanzien van de consument dient bij deze richtlijn tevens in ogenschouw te worden gehouden dat uit wordt gegaan van de zogenaamde; gemiddelde consument (art.6:193a lid 2 35 Art. 6:193a lid 1 sub c BW. 36 Hondius & Rijken 2006, p Verkade 2009, p

12 BW). Wat verstaan dient te worden onder de gemiddelde consument is door het Europese Hof van Justitie uitgelegd in het Gut Springenheide-arrest. In dit arrest wordt de gemiddelde consument omschreven als: de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument. 38 Naast de eerder genoemde algemene (toetsings)normen voor oneerlijke handelspraktijken, wordt in de Richtlijn nog een specifiek onderscheid gemaakt tussen de zogenaamde: agressieve en misleidende handelspraktijken (art.6:193c & h BW). Uit de preambule bij de Richtlijn valt op te maken dat de nadruk naast het algemene verbod op oneerlijke handelspraktijken expliciet op deze twee verschillende soorten oneerlijke handelspraktijken is gelegd, omdat zij verreweg in de praktijk het meest voorkomen Agressieve Handelspraktijken Wanneer meer specifiek gesproken wordt van een agressieve handelspraktijk, gaat het om een handelspraktijk waarbij gebruik wordt gemaakt van zogenaamde agressieve methoden van handelen aan de zijde van de ondernemer (art.6:193h lid 1 BW). Hierbij moet bijvoorbeeld worden gedacht aan intimidatie of bedreiging met fysiek geweld waarbij de keuze van de consument dusdanig wordt beïnvloed dat onder andere omstandigheden de consument tot een geheel andere keuze was gekomen dan de reeds gemaakte; artikel 6:193h lid 1 BW (art. 8 Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken). Om te toetsen of een bepaalde handelspraktijk als agressief kan worden gekwalificeerd, zijn een aantal punten ontwikkeld die hierbij kunnen helpen. Voorbeelden hiervan zijn: is er sprake van bedreiging van de consument met maatregelen die op basis van de wet niet mogelijk zijn en is er over gegaan tot het aanwenden van gedragingen of uitingen met een dreigend karakter. 40 Voor sommige handelspraktijken hoeven de bovenstaand genoemde punten echter niet in overweging te worden genomen, zij dienen per definitie te worden aangemerkt als zijnde agressieve handelspraktijken. Deze handelspraktijken staan opgesomd in artikel 6:193i sub a-h BW, de zogenaamde zwarte lijst agressieve handelspraktijken Misleidende Handelspraktijken en Omissies 38 Hof van Justitie 16 juli 1998, zaak 361/96, Jur. 1998, p. I-4657 (Gut Springenheide GmbH/Oberkreisdirektor des Kreises Steinfurt), p Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken nr Art.6:193h lid 2 sub b & e BW & art.9 Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken. 12

13 Naast de agressieve handelspraktijken zijn er nog de misleidende handelspraktijken. Binnen deze specifieke tak van oneerlijke handelspraktijken is ook weer een onderverdeling gemaakt in enerzijds misleidende handelspraktijken en anderzijds misleidende omissies. Een misleidende handelspraktijk doet zich voor als aan de consument feitelijk onjuiste, misleidende of mogelijk misleidende informatie wordt verstrekt op een aantal punten betreffende een product waardoor de keuze van de consument door een onjuiste voorstelling van zaken negatief wordt beïnvloed. 41 Hierbij valt te denken aan bijvoorbeeld de rechten van de consument bij de overeenkomst en ten aanzien van het product of over de voornaamste kenmerken van een product. 42 Het gebied van de misleidende handelspraktijken wordt in het bijzonder bestreken door artikel 6:193c BW (art.6 Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken). In artikel 6:193d BW (art.7 Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken) is de figuur van de misleidende omissie neergelegd. In tegenstelling tot bij een misleidende handelspraktijk gaat het er bij een misleidende omissie in eerste instantie juist om dat belangrijke informatie de consument wordt onthouden waardoor deze tot een besluit is gekomen die wellicht anders zou zijn geweest als alle benodigde informatie voorhanden was geweest. 43 Eveneens het verborgen houden of uitvaardigen van onduidelijke, onbegrijpelijke of dubbelzinnige informatie danwel informatie die te laat wordt verstrekt of een commercieel oogmerk niet op voorhand duidelijk laat blijken dient geschaard te worden onder de noemer van een misleidende omissie. 44 Aan de hand van de feitelijke omstandigheden van het geval alsmede de beperkingen die er bestaan ten aanzien van de door de ondernemer gebruikte communicatiemiddelen en de stappen die zijn genomen om de benodigde informatie op andere wijzen aan de consument ter hand te stellen wordt bepaald of in een gegeven situatie al dan niet sprake is van een misleidende omissie. Evenals voor de agressieve handelspraktijken is ook voor de misleidende handelspraktijken een zogenaamde zwarte lijst in het leven geroepen. De handelspraktijken die zijn opgenomen in de lijst van artikel 6:193g sub a-w BW zijn per definitie een misleidende handelspraktijk. 41 Art.6:193c lid 1 BW. 42 Art.6:193c lid 1 sub b & g BW. 43 Art.6:193d lid 2 BW & art.7 Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken. 44 Art.6:193d lid 3 BW. 13

14 2.3 Misleidende sms-dienst : oneerlijke, agressieve of misleidende handelspraktijk of misleidende omissie? Nu duidelijk is geworden wat achtereenvolgens wordt bedoeld met een oneerlijke, agressieve en misleidende handelspraktijk en de misleidende omissie, zal in deze paragraaf bekeken worden of de misleidende sms-dienst onder de noemer van een van deze figuren gebracht kan worden. Om te kunnen bepalen of een handelspraktijk ook daadwerkelijk een oneerlijke handelspraktijk is, schrijft de Wet Oneerlijke Handelspraktijken een systematisch te volgen stramien van toetsing voor. Allereerst dient gekeken te worden of de betreffende handelspraktijk voorkomt op de zwarte lijst agressieve handelspraktijken (art.6:193i BW) dan wel de zwarte lijst misleidende handelspraktijken (art.6:193g BW). Ingeval van een positief antwoord, gaat het per definitie om een oneerlijke handelspraktijk en is de handelspraktijk dus verboden. 45 Staat de handelspraktijk op geen van beide zwarte lijsten dan dient bekeken te worden of de handelspraktijk wellicht onder een agressieve (art.6:193h BW) of misleidende handelspraktijk (art.6:193c BW) dan wel een misleidende omissie (art.6:193d BW) te brengen valt. Is dat het geval dan is de handelspraktijk oneerlijk en dus verboden. 46 Mocht de handelspraktijk ook niet door een van deze figuren bestreken worden dan dient ten slotte getoetst te worden aan de algemene vereisten van artikel 6:193b lid 2 BW om te bepalen of het om een oneerlijke handelspraktijk gaat. 47 Als men volgens dit stramien nagaat of de misleidende sms-dienst waarbij de consument in de waan is gelaten dat het om een eenmalige dienst ging terwijl zij achteraf vast blijkt te zitten aan duur premium sms-abonnement, een oneerlijke handelspraktijk is, kan het volgende gezegd worden. Allereerst kan de misleidende sms-dienst worden gezien als een handelspraktijk nu het gaat om een sms-dienstverlener (handelaar) die vaak middels reclame of een tv-programma een sms-dienst (product) voor bijvoorbeeld een ringtone of het uitbrengen van een stem aan een consument probeert te leveren ( art. 6:193a lid 1 sub d jo. 3:15d lid 3 BW). Onder zowel de omstandigheden die worden beschreven op de zwarte lijst misleidende handelspraktijken (art.6:193g BW) als de zwarte lijst agressieve handelspraktijken (art.6:193i BW) valt de misleidende sms-dienst in mijn optiek dan niet. 45 Kamerstukken II 2006/07, , nr.3, p.2(mvt). 46 Kamerstukken II 2006/07, , nr.3, p.2 (MvT). 47 Kamerstukken II 2006/07, , nr.3, p.2 (MvT). 14

15 Kan het dan wellicht als misleidende handelspraktijk, misleidende omissie of agressieve handelspraktijk worden gezien. In geval van de misleidende sms-dienst waarbij de consument onder de veronderstelling was dat het om een eenmalige sms-dienst ging en niet om een smsabonnement, zal de agressieve handelspraktijk afvallen. Immers, bij het leveren van de smsdienst wordt doorgaans geen gebruik gemaakt van bijvoorbeeld intimidatie of lichamelijk geweld en wordt niet gedreigd met illegale maatregelen om de consument te kunnen beïnvloeden (art.6:193h lid 1 jo. lid 2 sub e BW). Een misleidende handelspraktijk zou wel in aanmerking komen, nu het standpunt verdedigd kan worden dat de consument misleid is door de sms-dienstverlener aangaande de aard en de prijs van de aangeboden dienst (art.6:193c lid 1 sub a en d BW). Immers, naar aanleiding van wat de sms-dienstverlener de consument voorhoudt, leeft deze vaak in de overtuiging dat zij een eenmalige dienst afneemt en slechts het daarvoor gevraagde bedrag verschuldigd is, niet dat zij zich heeft verbonden aan een sms-abonnement waarvoor een geheel ander tarief geldt. Had de consument dit immers op voorhand geweten zou zij naar alle waarschijnlijkheid de dienst niet hebben afgenomen. Tevens kan het als een misleidende handelspraktijk gelden als de sms-dienstverlener aangeeft aangesloten te zijn bij de SMS- Gedragscode en zich niet houdt aan de daaruit voortvloeiende concrete en kenbare verplichtingen, waardoor de consument is bewogen de dienst af te nemen terwijl hij dat anders niet had gedaan (art.6:193c lid 2 sub b onder 1 en 2 BW). In de SMS-Gedragscode staan in respectievelijk de artikelen 8 en 9 duidelijk de regels beschreven waaraan de aangesloten sms-dienstverlener zich behoort te houden als het gaat om eenmalige diensten of sms-abonnementen. Naast een misleidende handelspraktijk, is het niet geheel ondenkbaar dat de misleidende smsdienst ook als een misleidende omissie zou kunnen worden gekwalificeerd. Hier zou immers ook het standpunt verdedigd kunnen worden dat de consument op onduidelijke wijze is geïnformeerd, als deze al geïnformeerd is, over het feit dat het niet een eenmalige sms-dienst betrof waarvoor betaald moest worden maar een sms-abonnement. Deze informatie lijkt mij toch essentieel voor de consument om te hebben, omdat zij, gegeven dat zij dit op voorhand zou weten, in de meeste gevallen waarschijnlijk de keuze zou hebben gemaakt om de dienst niet af te nemen (art.6:193d lid 3 BW). In mijn optiek zou de misleidende sms-dienst waarbij de consument denkt een eenmalige dienst af te nemen maar vast blijkt te zitten aan een sms-abonnement, op basis van het bovenstaande zowel onder de misleidende handelspraktijk als onder de misleidende omissie kunnen vallen. Voor beiden valt immers iets te zeggen zoals duidelijk is geworden. 15

16 Persoonlijk acht ik een beroep op de misleidende handelspraktijk voor de consument wellicht vruchtbaarder dan een beroep op de misleidende omissie, nu duidelijk naar voren komt dat de consument is misleid omtrent de aard en de prijs van de dienst. De consument neemt immers niet een zoals verondersteld, eenmalige sms-dienst maar een sms-abonnement af waar een geheel ander en vaak aanzienlijk hoger tarief voor geldt. Daarnaast zou het eerder besproken art.6:193c lid 2 sub b onder 1 en 2 BW uitkomst kunnen bieden aan de consument. In geval van de misleidende omissie zullen de feitelijke omstandigheden van het geval alsmede de beperkingen van het communicatiemiddel en de maatregelen die zijn genomen om de informatie op een andere wijze aan de consument te doen toekomen in overweging worden genomen alvorens te kunnen beslissen of het daadwerkelijk een misleidende omissie betreft. Mijns inziens maakt dit de misleidende omissie een stuk omslachtiger voor de consument om zich op te beroepen dan de misleidende handelspraktijk. De misleidende sms-dienst kan dus worden gezien als een misleidende handelspraktijk zowel als een misleidende omissie. Volgens het te volgen stramien van toetsing betekent dit dus dat getoetst dient te worden of er sprake is van ofwel: het verstrekken van feitelijk onjuiste, misleidende of mogelijk misleidende informatie of dat bijvoorbeeld de verplichtingen van in dit geval de SMS-Gedragscode niet zijn nagekomen terwijl de sms-dienstverlener wel beweert hieraan gebonden te zijn (art.6:193c BW) waardoor de consument een keuze heeft gemaakt die hij anders niet zou hebben gemaakt ofwel dat er essentiële informatie is weggelaten danwel verborgen is gehouden of op een onduidelijke, dubbelzinnige of onbegrijpelijke wijze is overgebracht waardoor de consument over is gegaan tot een anders niet gemaakt besluit (art.6:193d lid 2 & 3 BW). 48 Aan het algemene vereiste van strijd met de professionele toewijding (art.6:193b lid 2 sub a BW) behoeft dan niet meer getoetst te worden, hier wordt al vanuit gegaan. 49 In navolging van het bovenstaande lijkt mij dat de term misleidend in het kader van de desbetreffende sms-diensten waaraan de consument aanstoot neemt zeker gebezigd worden. 48 Kamerstukken II 2006/07, , nr.3, p.2(mvt). 49 Verkade 2009, p.26 &

17 3 Handhaving van consumentenbescherming tegen misleidende sms-diensten naar Nederlands recht Dat de Nederlandse overheid de bescherming van de consument hoog in het vaandel heeft, blijkt wel uit de regelingen die door het gehele Nederlandse recht hieromtrent te vinden zijn. Hoewel de meeste regelingen die zien op de bescherming van de consument gelegen zijn in het privaatrecht, dienen ook het publiekrecht en de zelfregulerende maatregelen in ogenschouw te worden gehouden. Een mooi voorbeeld hiervan wordt gegeven door de bescherming van de consument tegen de misleidende sms-diensten. In het kader hiervan is namelijk niet alleen privaatrechtelijke handhaving mogelijk, maar ook publiekrechtelijke handhaving en worden ook de zelfregulerende maatregelen aangewend om toezicht te houden en handhavend op te treden als dat nodig is. In dit hoofdstuk zal de handhaving van de bescherming van de consument tegen de misleidende sms-diensten centraal staan. Hierbij zal specifiek aandacht worden besteed aan de Wet Handhaving Consumentenbescherming, de Telecommunicatiewet en de Gedragscode SMS-Dienstverlening (SMS-Gedragscode). 3.1 De Wet Handhaving Consumentenbescherming & de Consumentenautoriteit Op 20 november 2006 is de Wet Handhaving Consumentenbescherming van kracht geworden. Hiermee werd voldaan aan de wens van de toenmalige regering om op bepaalde delen van het consumentenrecht een toezichthouder in te stellen. Tevens werd hiermee voldaan aan de verplichtingen die voor Nederland als lid van de Europese Unie voortvloeiden uit de Verordening inzake samenwerking handhaving consumentenbescherming. 50 De door de regering gewenste toezichthouder die middels de Wet Handhaving Consumentenbescherming zijn intrede heeft gedaan, is de Consumentenautoriteit. De Consumentenautoriteit heeft de taak toezicht te houden op de correcte naleving van de regels van het consumentenrecht die zijn neergelegd in het Burgerlijk Wetboek en handhavend op te treden in gevallen waarin op collectieve schaal de belangen van consumenten worden geschonden (art.2.2 Whc). 51 Hiermee dient de eerlijke handel tussen de bedrijven enerzijds en de consumenten anderzijds te worden bevorderd Kamerstukken II 2005/06, , nr.3, p.2 (MvT). 51 Kamerstukken II 2005/06, , nr.3, p.6 (MvT). 52 Melcherts & Vos 2008, p

18 De handhavingsmogelijkheden van de Consumentenautoriteit zijn in de Wet Handhaving Consumentenbescherming opgedeeld in civielrechtelijke handhaving en publiekrechtelijke handhaving. 53 Aan deze wijze van handhaving wordt ook wel gerefereerd als: het duaal stelsel van handhaving. 54 De civielrechtelijke handhaving ziet uitsluitend op de bepalingen die zijn opgenomen onder onderdeel A in de bijlage bij de Wet Handhaving Consumentenbescherming. Hierbij gaat het bijvoorbeeld om bepalingen omtrent: de pakketreizen (art.7:500-7:513 BW), de algemene voorwaarden (art.6:231-6:248 BW) en de koop op afstand (art.7:46a-7:46j BW). 55 De bepalingen opgenomen onder onderdeel B van deze bijlage zijn uitsluitend onderworpen aan publiekrechtelijke handhaving. Hierbij gaat het dan bijvoorbeeld om bepalingen omtrent: colportage ( huis-aan-huis verkoop) en prijsaanduidingen. 56 Wanneer een bepaling wordt overtreden die binnen het civiele handhandhavingsspectrum valt heeft de Consumentenautoriteit de bevoegdheid zich tot het Gerechtshof Den Haag te wenden met een bijzondere verzoekschriftprocedure als bedoeld in art.3:305d BW. Op verzoek van de Consumentenautoriteit kan het Gerechtshof Den Haag de inbreukmaker dan bevelen de inbreuk te staken op straffe van een dwangsom (art.2.5 Whc). 57 Aangaande inbreuken op bepalingen die gelegen zijn in het publiekrechtelijke spectrum van handhaving, heeft de Consumentenautoriteit op basis van art. 2.9 Whc, de bevoegdheid een last onder dwangsom ofwel een bestuurlijke boete op te leggen. Nu de Consumentenautoriteit op een aanzienlijk aantal deelgebieden van het consumentenrecht toezicht dient te houden en indien nodig handhavend moet optreden, komt zij jaarlijks met een gepubliceerde agenda waarop een aantal punten staan die binnen haar handhavingsbeleid prioriteit verdienen. 58 Deze punten komen onder andere naar voren uit de meldingen die door de consument worden gedaan op het informatieloket van de Consumentenautoriteit, ConsuWijzer, en signalen uit de markt. 59 Met deze agenda en de punten van prioriteit tracht de Consumentenautoriteit de consument op die gebieden tegemoet te komen waarop deze haar het hardst nodig heeft. 53 Melcherts & Vos 2008, p Melcherts & Vos 2008, p Kamerstukken II 2005/06, , nr.3, p.18 & 19 (MvT). 56 Kamerstukken II 2005/06, , nr.3, p.20 & 21 (MvT). 57 Melcherts & Vos 2008, p Melcherts & Vos 2008, p Consumentenautoriteit Agenda 2008, p.7. 18

19 In 2008 was een van die prioriteitspunten de sms-diensten. 60 In een gezamenlijk initiatief met de OPTA heeft de Consumentenautoriteit in 2007 op het informatieloket Consuwijzer het Meldpunt Ringtones geopend. Hierop hebben consumenten in grote getallen gereageerd, voor de Consumentenautoriteit een extra goede reden om de sms-diensten nader onder de loep te nemen. 61 Middels het ingestelde Meldpunt Ringtones brachten consumenten betreffende de sms-diensten de volgende punten onder de aandacht van de Consumentenautoriteit: - Onduidelijkheid in advertenties dat de consument bij het verkrijgen van één gratis ringtone direct vastzit aan een (premium) sms-abonnement 62 - Onduidelijkheid omtrent de inhoud van de overeenkomst die wordt gesloten tot het verkrijgen van een ringtone en daarmee dus het sms-abonnement en de wijze waarop de consument dit stop kan zetten 63 - Onduidelijkheid omtrent de kosten die verbonden zijn aan ringtones die middels advertenties voor de mobiele telefoon worden aangeboden 64 De Consumentenautoriteit beloofde samen met de OPTA er streng op toe te zien dat de desbetreffende bedrijven zich netjes aan de regels zouden houden en zo nodig de ongehoorzame bedrijven te zullen aanpakken. 65 Dit om te zorgen dat de rechten van de consument ook in de digitale omgeving worden gerespecteerd en dat de consument hierop mag vertrouwen. 66 Daarnaast moest dit ervoor zorgen dat bedrijven die zich met dergelijke diensten bezig houden zich onthouden van misleidende mededelingen jegens consumenten of deze ongewild opzadelen met een abonnement. 67 Dat de Consumentenautoriteit de consument niet slechts een rookscherm voorhield werd duidelijk in juli 2010 toen zij de bedrijven Artiq Mobile B.V. en Blinck International B.V., samen opererend onder de overkoepelende naam Celldorado, een boete van maar liefst , - oplegde. Celldorado bood de consument de mogelijkheid om zich via een sms te abonneren op een van de op televisie of internet aangeboden diensten. 68 Na meldingen van consumenten en een aantal buitenlandse verzoeken tot handhaving, zijn de op televisie en internet aangeboden diensten van Celldorado door de toezichthouders van de 60 Melcherts & Vos 2008, p Consumentenautoriteit Agenda 2008, p Consumentenautoriteit Agenda 2008,p Consumentenautoriteit Agenda 2008,p Consumentenautoriteit Agenda 2008, p Consumentenautoriteit Agenda 2008, p Consumentenautoriteit Agenda 2008, p Consumentenautoriteit Agenda 2008, p p.1. Laatst bekeken op: 26/2/

20 Consumentenautoriteit getoetst aan de bepalingen van de Wet Oneerlijke Handelspraktijken. 69 Op basis van de vergaarde resultaten, kwam de Consumentenautoriteit tot de conclusie dat de bepalingen van de Wet Oneerlijke Handelspraktijken door Celldorado waren geschonden nu zij zich schuldig zou hebben gemaakt aan misleiding van de consument omtrent belangrijke punten van het door haar aangeboden product. 70 Het zou voor de consument namelijk niet duidelijk zijn gebleken uit de aanbiedingen op televisie en internet dat de aangeboden diensten van Celldorado abonnementsdiensten betroffen. Informatie hieromtrent werd door Celldorado niet vermeld ofwel op onbegrijpelijke of dubbelzinnige wijze aan de consument gecommuniceerd. 71 Onbedoeld gingen consumenten dus vaak akkoord met de aanschaf van een betaald sms-abonnement. Tevens schoot Celldorado tekort in haar plicht de consument te informeren bij wie een dergelijk abonnement beëindigd zou kunnen worden. 72 Op basis hiervan zag de Consumentenautoriteit zich dan ook genoodzaakt Artiq Mobile B.V. en voorzitter Blinck International B.V. een bestuurlijke boete op te leggen. 73 Hoewel uit het bovenstaande duidelijk mag zijn geworden dat de Consumentenautoriteit zich in het kader van de misleidende sms-diensten al enige tijd sterk maakt voor consumenten en zij de misstanden die zich hieromtrent voordoen effectief probeert aan te pakken, zullen haar inspanningen slechts ten aanzien van de bescherming van collectieve consumentenbelangen hun vruchten afwerpen. Een individueel beroep van een consument op de Consumentenautoriteit om op te treden tegen een jegens haar begane overtreding zal dan ook niet gehonoreerd worden. 74 De consument kan echter wel terecht bij de Consumentenautoriteit voor persoonlijk advies ingeval van een probleem op het consumentenrecht. 75 Via het informatieloket Consuwijzer kunnen consumenten namelijk advies krijgen over hun rechten en plichten binnen het consumentenrecht p.1. Laatst bekeken op: 26/2/ p.1. Laatst bekeken op: 26/2/ p.1. Laatst bekeken op: 26/2/ p.1. Laatst bekeken op: 26/2/ p.1. Laatst bekeken op: 26/2/ Vos & Ammerlaan 2008, p Vos & Ammerlaan 2008, p Vos & Ammerlaan 2008, p

21 3.2 De Gedragscode SMS-Dienstverlening Onvrede van de zijde van consumenten is ook de verantwoordelijke partijen op het gebied van de sms-dienstverlening niet ontgaan. Op aandrang van de overheid, die tot op heden niet over heeft willen gaan op rigoureuze maatregelen met betrekking tot de misleidende smsdiensten maar de voorkeur heeft gegeven aan zelfregulering is de Gedragscode SMS- Dienstverlening in het leven geroepen. 77 Deze Gedragscode is een initiatief van een aantal operators, sms-dienstverleners en contentproviders waarbij de deelnemende partijen zich hebben gebonden de overeengekomen regels na te zullen leven. 78 In de Gedragscode zijn regels neergelegd omtrent: de informatievoorziening aan de eindgebruikers van een sms-dienst, sms-diensten in het algemeen, sms-diensten met een eenmalig karakter, de sms-diensten die verbinden tot het verkrijgen van een abonnement en de klachtenafhandeling ingeval van overtreding van de bepalingen van de Gedragscode. 79 Bij de Gedragscode SMS-Dienstverlening zijn het handhaven van en het toezicht houden op de correcte naleving van de daarin neergelegde bepalingen door de aangesloten partijen, in handen van het loket. Zij kan op verzoek van een partij die is aangesloten bij de Stichting SMS-Gedragscode of uit eigen beweging handhavend optreden wanneer de Gedragscode blijkt te zijn overtreden (art.14 sub b Gedragscode SMS-Dienstverlening 2011). Of een gedraging in strijd is met de Gedragscode, is in beginsel aan het oordeel van het Loket overgelaten (art.14 sub e Gedragscode SMS-Dienstverlening 2011). Acht zij dat er sprake is van een met de Gedragscode strijdige gedraging, dan kan zij de overtredende partij een viertal opdrachten geven tot het staken van het overtredende gedrag. Zo kan zij de partij die zich schuldig heeft gemaakt aan de overtredende gedraging hier rechtstreeks op aanspreken en eisen dat de dienstverlening ofwel per direct ofwel uiterlijk binnen twee werkdagen nadat het loket de schuldige partij hiervan op de hoogte heeft gebracht, wordt aangepast, opgeschort of afgesloten (art.14 sub e onder 1 Gedragscode SMS-Dienstverlening 2011). Wordt de dienst die zorgt voor de overtredende gedraging niet binnen de genoemde termijn van twee werkdagen aangepast door de schuldige partij dan kan het loket ook eisen dat de dienst niet meer wordt gepromoot danwel dat deze wordt opgeschort of afgesloten (art.14 sub e onder 3 Gedragscode SMS-Dienstverlening 2011). Het loket kan in een dergelijke situatie de overtredende partij ook direct de opdracht geven de dienst op te schorten of af te sluiten 77 Steenbruggen 2009, p Gedragscode sms-dienstverlening versie 16 mei 2011, p.1/( 79 Gedragscode sms-dienstverlening versie 16 mei 2011, p.1/( 21

22 (art.14 sub e onder 4 Gedragscode SMS-Dienstverlening 2011). Wordt de overtreding tot slot begaan door een content provider (de verantwoordelijke voor de inhoud van de sms-dienst) dan kan het loket van de begane overtreding een kopie doen toekomen aan de SMS- Dienstverlener (art.14 sub e onder 2 Gedragscode SMS-Dienstverlening 2011). Deze opdrachten kunnen afzonderlijk van elkaar of tezamen aan de overtredende partij worden gegeven (art.14 sub e onder 1 t/m 4 Gedragscode SMS-Dienstverlening 2011). Indien het loket van mening is dat de overtredende partij niet of niet volledig heeft voldaan aan de bovenstaand genoemde gegeven opdrachten, dan kan zij na het verstrijken van de termijn van twee dagen waarbinnen gehoor moet zijn gegeven aan de gegeven opdracht, binnen twee weken een verzoek tot handhaving indienen bij de Commissie Mobiele Handhaving (hierna te noemen: Commissie Handhaving) (art.14 sub g Gedragscode SMS- Dienstverlening 2011). De Commissie Handhaving oordeelt op verzoek van het loket over een door haar behandelde gedraging van een overtredende partij. Mits de Commissie Handhaving ook tot het oordeel komt dat de gedraging daadwerkelijk in strijd is met de Gedragscode en de procedure van artikel 14 sub e Gedragscode SMS-Dienstverlening 2011 is gevolgd, zal zij overgaan tot het opleggen van een sanctie (art.16 lid 1 jo lid 2 Gedragscode SMS-Dienstverlening 2011). De sancties die door de Commissie kunnen worden opgelegd staan opgesomd in artikel 16 lid 4 sub a t/m i Gedragscode SMS-Dienstverlening Het gaat dan onder andere om: het opleggen van een boete met een maximum van ,- voor iedere begane overtreding (art.16 lid 4 sub b Gedragscode SMS-Dienstverlening 2011), een verbod op het gedurende een bepaalde periode aanbieden van bepaalde diensten (art.16 lid 4 sub d Gedragscode SMS-Dienstverlening 2011) en de overtredende partij verplichten een schadevergoeding te betalen in geval van aantoonbare schade (art.16 lid 4 sub g Gedragscode SMS-Dienstverlening 2011). De Commissie Handhaving kan ervoor kiezen deze sancties afzonderlijk of in combinatie met elkaar op te leggen (art.16 lid 4 Gedragscode SMS-Dienstverlening 2011). Een door de Commissie Handhaving gedane uitspraak is bindend voor alle bij de Gedragscode aangesloten partijen en is onderworpen aan toezicht door het loket op (correcte) naleving (art.16 lid 5 jo lid 6 Gedragscode SMS-Dienstverlening 2011). De consument kan met haar klachten of eventuele geschillen niet terecht bij de Commissie Handhaving. Zij zal zich met haar klachten moeten wenden tot respectievelijk de smsdienstverlener of de content provider (art.13 lid 1 Gedragscode SMS-Dienstverlening 2011) of de operator (art.13 lid 2 Gedragscode SMS-Dienstverlening 2011). De ingediende klachten 22

23 mogen door de desbetreffende partij niet door verwezen worden naar een andere partij ter afhandeling. Zij dienen de behandeling van de klacht voor eigen rekening te nemen (art.13 lid 1 sub a jo lid 2 sub a Gedragscode SMS-Dienstverlening 2011). Op het moment dat er tussen een consument en een van de partijen bij de Gedragscode een geschil is ontstaan over de wijze waarop de overeenkomst tot het leveren van een aangeboden dienst tot stand is gekomen of is uitgevoerd en minnelijke schikking niet mogelijk is, dan kan de consument dit geschil ter beslechting voorleggen aan de Geschillencommissie Telecommunicatie (art.13 lid 3 sub b Gedragscode SMS-Dienstverlening 2011). Hoewel de Gedragscode SMS-Dienstverlening op het eerste gezicht een nobel initiatief vanuit de sms-diensten sector zelf lijkt, is er in de Tweede Kamer toch nog veel om te doen geweest. Uit een brief van de toenmalige staatssecretaris van Economische Zaken, Heemskerk, bleek dat de op dat moment van kracht zijnde Gedragscode SMS- Dienstverlening (2008) niet voldeed aan de standaard die daaraan was gesteld. 80 In de ogen van Heemskerk was het op basis van de Gedragscode SMS-Dienstverlening uit 2008 nog te gemakkelijk voor de daardoor gebonden partijen inbreuk te maken op de regels. 81 Het schortte met name aan transparantie voor de consument om te weten waar hij aan toe was wanneer gebruik werd gemaakt van een sms-dienst. 82 Te vaak kwam het namelijk nog voor dat consumenten de dupe werden van misleidende sms-diensten waardoor de consument ongewild vast zat aan een duur premium sms-abonnement. 83 De Gedragscode SMS-Dienstverlening uit 2008 werd door de hieraan deelnemende partijen dan ook herzien en reeds spoedig vervangen met de op 1 maart 2010 inwerking getreden vernieuwde Gedragscode SMS-Dienstverlening (2010). De verbeteringen die ten opzichte van de oude sms-gedragscode (2008) in de vernieuwde versie waren doorgevoerd, zagen er als volgt uit: ten aanzien van de informatievoorziening aan de eindgebruiker (consument) dienen de operators er zorg voor te dragen dat de informatievoorziening op de facturen en alle overige communicatie betreffende de sms-diensten inzichtelijk en duidelijk is (art.3 lid 5 Gedragscode SMS-Dienstverlening 2010). Daarnaast zijn de gedragsregels die gelden voor een eenmalige sms-diensten ondergebracht in een separaat hoofdstuk. Hierin is nu specifiek bepaald dat wanneer een eenmalige sms-dienst uit meerdere berichten blijkt te bestaan dit gegeven op voorhand en op duidelijke wijze aan de eindgebruiker moet worden vermeld 80 Kamerstukken II 2009/10, , nr.16, p Kamerstukken II 2009/10, , nr.16, p Kamerstukken II 2009/10, , nr.16, p Kamerstukken II 2009/10, , nr.16, p.4. 23