RCR 2013/44: Uitleg. Wat is de taalkundige betekenis van bewoordingen van een overeenkomst tussen commerciãle partijen?

Transcriptie

1 RCR 2013/44: Uitleg. Wat is de taalkundige betekenis van bewoordingen van een overeenkomst tussen commerciãle partijen? Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 5 april 2013 Magistraten: Mrs. F.B. Bakels, A.M.J. van Buchem- Spapens, C.A. Streefkerk, G. Snijders, M.V. Polak Zaaknr: 11/05299 Conclusie: A-G mr. L. Timmerman LJN: BY8101 Noot: - Roepnaam: Lundiform/Mexx Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2013:BY8101, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), ; ECLI:NL:PHR:2013:BY8101, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), ; Beroepschrift, Hoge Raad, Wetingang: Art. 3:33, 3:35 BW Brondocument: HR, , nr 11/05299 Essentie Naar boven Uitleg. Haviltex-criterium. Entire agreement clausule. Wat is de taalkundige betekenis van bewoordingen van een overeenkomst tussen commerciãle partijen? Samenvatting Naar boven Lundiform en Mexx hebben een overeenkomst gesloten met betrekking tot de productie van ᶧhardwareᶨ door Lundiform voor nieuwe kledingwinkels van Mexx. Lundiform vordert onder meer nakoming van de overeenkomst door Mexx. Zij beroept zich daarbij op een in de overeenkomst opgenomen bepaling ᶣ waaruit volgens Lundiform blijkt dat Mexx heeft gegarandeerd een bepaalde hoeveelheid goederen af te nemen ᶣ en op verklaringen van Mexx in berichten ten tijde van en na het sluiten van de overeenkomst. Het hof heeft ten eerste geoordeeld dat aan de taalkundige betekenis van de bewoordingen van de overeenkomst grote betekenis toekomt, gelet op het feit dat het een commerciãle overeenkomst betreft, gesloten tussen professioneel opererende partijen die over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen. Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat de grote betekenis die aan de taalkundige uitleg toekomt, impliceert dat partijen ook aan de in de overeenkomst opgenomen ᶧentire agreement clausuleᶨ gebonden zijn. HR: Ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Een ᶧentire agreement clauseᶨ kan een relevante omstandigheid zijn bij de uitleg van een overeenkomst waarvan deze clausule deel uitmaakt. Welke betekenis aan een dergelijke clausule toekomt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de bewoordingen van de clausule, de aard, de inhoud, de strekking en de mate van gedetailleerdheid van de overeenkomst waarvan de clausule deel uitmaakt, en de wijze waarop de clausule tijdens de onderhandelingen ter sprake is gekomen en onderdeel van de overeenkomst is geworden. Een ᶧentire agreement clauseᶨ is op zichzelf geen uitlegbepaling en heeft naar Nederlands recht in principe geen bijzondere betekenis. Zij beoogt veelal te bewerkstelligen dat partijen niet gebonden zijn aan eerdere op de overeenkomst betrekking hebbende afspraken die daarmee in strijd zijn, indien die afspraken niet in de overeenkomst zijn opgenomen en de overeenkomst evenmin daarnaar verwijst. De clausule staat evenwel niet

2 zonder meer eraan in de weg dat voor de uitleg van de in de overeenkomst vervatte bepalingen betekenis wordt toegekend aan verklaringen die zijn afgelegd dan wel gedragingen die zijn verricht, in het stadium voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst. Zie ook Naar boven Zie ook: ᶱ HR 29 juni 2007, NJ 2007/576, LJN BA4909 (Derksen/Homburg); ᶱ HR 19 januari 2007, NJ 2007/575, LJN AZ3178 (Meyer Europe/PontMeyer); ᶱ HR 20 februari 2004, NJ 2005/493, LJN AO1427 (DSM-Chemie/Fox); ᶱ HR 17 september 1993, NJ 1994/173, LJN ZC1059 (Gerritse/Hydro Agri Sluiskil); ᶱ HR 13 maart 1981, NJ 1981/635, LJN AG4158 (Haviltex). Wenk Naar boven Wenk: Een interessant arrest om twee redenen: de Hoge Raad bepaalt (i) dat k in geval van tussen professionele partijen gesloten commerciãle overeenkomsten het Haviltex-criterium beslissend blijft en (ii) dat een entire agreement clausule niet per definitie uitsluit dat voor de uitleg van een overeenkomst ook acht geslagen moet worden op verklaringen en gedragingen die zijn afgelegd respectievelijk verricht v r het sluiten van de overeenkomst. Is de Hoge Raad hiermee een nieuwe weg ingeslagen? Dat lijkt niet het geval; het arrest is vooral een verfijning van de uit de jurisprudentie voortvloeiende glijdende schaal tussen enerzijds een subjectieve uitleg op grond van de bedoeling van partijen (lees: de sinds 1981 (Haviltex) uitgezette lijn dat de bedoeling van partijen prioriteit verdient) en anderzijds een objectieve, zuiver taalkundige uitleg van overeenkomsten (lees: de formulering van de cao-norm), welke verfijning met het DSM/Fox-arrest is begonnen. Waar men zich op die glijdende schaal bevindt, is ᶣ het zal niet verrassen ᶣ afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Het Meyer Europe/PontMeyer-arrest heeft in 2007 verder invulling gegeven aan die relevante omstandigheden van het geval en het onderhavige arrest borduurt daar in feite op verder. In Meyer Europe/PontMeyer achtte de Hoge Raad wat betreft de plaats op die glijdende schaal van belang: (i) de aard van de transactie (i.c. een commerciãle transactie met betrekking tot een aandelenoverdracht); (ii) de omvang en gedetailleerdheid van het contract (i.c. zeer uitgebreid en gedetailleerd); (iii) de wijze van totstandkoming ervan (i.c. uitvoerige onderhandelingen voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst) en (iv) in het bijzonder de entire agreement- clausule. In het geval van Mexx/Lundiform betrof het, net als in Meyer Europe/PontMeyer, een commerciãle transactie en was er in de overeenkomst sprake van een entire agreement clausule, maar heeft de Hoge Raad, anders dan in Meyer Europe/PontMeyer, gekozen voor een subjectieve(re) uitleg van de overeenkomst: ook indien een overeenkomst zich in beginsel leent voor een taalkundige uitleg, kunnen andere omstandigheden van zoᶨn gewicht zijn dat een andere uitleg gehanteerd dient te worden. In dit geval werd daarbij gewicht toegekend aan het feit dat (i) partijen niet over de overeenkomst hadden onderhandeld; (ii) in ieder geval n van de partijen niet door een jurist werd bijgestaan; en (iii) de (model)overeenkomst was opgesteld door de juridische afdeling van de wederpartij. Met andere woorden: k in geval van commerciãle contracten is het goed mogelijk dat de Haviltex-maatstaf wordt toegepast. Daarbij geldt echter wel dat de partij die wil ᶧHaviltexenᶨ over het algemeen met een 1-0 achterstand zal beginnen, nu de feitenrechter de vrijheid heeft om als uitgangspunt groot gewicht toe te kennen aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis. De Haviltexende partij zal dan dus voldoende feiten en omstandigheden dienen aan te voeren waaruit blijkt dat een andere dan (zuiver) taalkundige uitleg gehanteerd dient te worden.

3 Als gezegd, sluit een entire agreement-clausule een subjectieve uitleg niet uit, aangezien een dergelijk beding geen uitlegclausule is, zo concludeert de Hoge Raad. Is de entire agreement-clausule daarmee verworden tot een lege huls? Ook dat lijkt niet het geval te zijn. Een entire agreement-clausule kan (nog steeds) wel degelijk van betekenis zijn in het geval van commerciãle contracten en kan nog steeds een relevante omstandigheid zijn bij de uitleg van een overeenkomst. De clausule zal echter aan gewicht verliezen, naarmate deze meer het karakter krijgt van een standaardbepaling: immers, hoe minder deze voorwerp van onderhandeling is geweest en ook gelet op de bewoordingen van die clausule, aard, inhoud en strekking, kan de schaal eerder in het voordeel van de Haviltex-uitleg glijden en kan de conclusie worden getrokken dat deze bepaling niet de gevolgen heeft die deze heeft beoogd. Indien een partij groot belang hecht aan een dergelijke clausule en dus met de daarmee beoogde gevolgen, dan verdient het aanbeveling ook uitvoerig daarbij stil te staan. Partij(en) Naar boven Lundiform B.V., te Varsseveld, eiseres tot cassatie, adv. mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. E.C. Rozeboom, tegen Mexx Europe B.V., te Amsterdam, verweerster in cassatie, adv. mr. D.M. de Knijff. Bewerkte uitspraak Naar boven Uitspraak Naar boven Hoge Raad: (...) 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Mexx en Lundiform zijn op 27 november 2007 een schriftelijke overeenkomst aangegaan (hierna: de overeenkomst). De preambule van de overeenkomst luidt, voor zover relevant: ᶫWHEREAS: (A) Mexx is an international company engaged in the design, marketing, wholesale, retail and licensing of a wide range of fashion and fashion related products; (B) Lundiform is a company engaged in the manufacturing of hardware for shops; (C) Mexx intends to open approximately 36 Mexx Shops in the Lifestyle, Youth or Family Concept (ᶧShopsᶨ) in accordance with a newly developed Mexx Shop Concept in the year 2008; (D) Parties have agreed that the hardware for these Shops shall be supplied by Lundiform; (E) Parties have furthermore discussed and agreed upon the applicable terms and wish to lay down their understanding in writing.ᶬ (ii) De overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt: ᶫ1. This Agreement will come into force with as of December 3, This Agreement shall end automatically on September 30, 2008, unless sooner terminated by either party in accordance with the provisions of this Agreement Mexx shall provide Lundiform on a monthly basis with the most current forecast for the Shops to be opened before September 30, 2008 throughout Europe This forecast shall serve as basis for Lundiform to plan the purchase of stock materials from its suppliers necessary for the manufacturing of the Hardware Lundiform shall provide Mexx with a monthly overview of available Mexx stock and will inform Mexx when Lundiform shall need to order new stock for the Hardware and ask

4 (iii) (iv) (v) (vi) Mexx for confirmation that the number of Shops to be opened as listed on the last received forecast is still valid and up-to-date Mexx guarantees to purchase all Hardware stock of Lundiform that is ordered on the basis of Mexx's confirmed forecast and that is necessary for the Shops listed on the Mexx forecast. (...) 3.6. Lundiform shall use all reasonable endeavours to deliver each Order on the date specified in the Order or specified by reasonable notice in writing by Mexx after placing the Order. (...) After the signing of this agreement, Lundiform shall send Mexx an invoice as prepayment for Hardware for the First few Shops of the total number of Shops to be opened before September 30, 2008 as listed in Attachment II for the amount of ɉ (four hundred thousand) This Agreement constitutes the entire agreement between the parties and supersedes any earlier written or oral arrangements and agreements made between the parties. (...) 9.5. No variation of this agreement shall be valid unless it is in writing and signed by or on behalf of each of the parties. For the avoidance of doubt, the general sales conditions of Lundiform are not applicable to this Agreement and/or any ensuing agreements.ᶬ Aan de overeenkomst is een bijlage gehecht (Attachment II) met de koptekst: ᶫList of initial SHOPS to be opened before September 30, 2008.ᶬ Onderaan de tweede bladzijde bij een asterisk wordt vermeld: ᶫThe mentioned square meters are based on business plan requirements 2008 and will be updated after final drawing.ᶬ Bij van 27 september 2007 heeft Sander Duivestijn van Mexx aan een andere medewerker van Mexx geschreven, met kopie aan medewerkers van Lundiform: ᶫWe had a meeting with Lundiform yesterday to discuss the hardware issues. I gave them the news that all the cancelled items will be used until they are out of stock (as discussed).ᶬ Op 17 juli 2008 heeft Mexx Lundiform meegedeeld de overeenkomst na 30 september 2008 niet te zullen verlengen. Bij van 17 juli 2008 schreef Stephan Jackmuth van Mexx aan diverse personen: ᶫToday, we informed Lundiform that their contract as Mexx hardware supplier will not be extended beyond 30 September '08. In the meeting, all parties committed to keeping the relationship cooperative and professional. We want to resolve all open issues fair, transparent and respectful to ensure the 'door is open' for the future. The next key steps are: ᶣ ᶣ ᶣ ᶣ complete the projects still in planning and production, LF continues as a pro-active partner for ᶧspecialsᶨ on remaining projects, resolve the issue of remaining stock, deplete slow and non-movers. In particular dealing with the slow movers will require your support. Their share in the overall stock volume is about ɉ Most of the items are usable but may need a little more effort in planning. For example: we have base shelves of 530mm depth (versus the ᶧfast moverᶨ shelf of 600mm depth). These can be used in a shop without any negative effect to practicality and design.ᶬ 3.2. Voor zover in cassatie van belang heeft Lundiform gevorderd dat Mexx wordt veroordeeld tot (i) nakoming van de aanvankelijk mondeling en op 27 november 2007 schriftelijk vastgelegde overeenkomst, met dien verstande dat Mexx gehouden zal zijn de orders die Lundiform op grond van

5 deze overeenkomst in productie heeft genomen af te nemen, en Lundiform daarvoor ɉ te betalen, en (ii) betaling van ɉ per maand vanaf augustus 2008 tot en met de maand waarin Mexx de voorraad zal hebben weggehaald. In haar eindvonnis heeft de rechtbank deze vorderingen afgewezen Het hof heeft ᶣ in cassatie onbestreden ᶣ vastgesteld dat het geschil tussen partijen is toegespitst op twee punten (rov. 3.2). (i) (ii) In hoofdzaak betreft het geschil de uitleg van art. 3 van de overeenkomst. In dit verband heeft Lundiform betoogd dat Mexx met art. 3.4 heeft gegarandeerd de door Lundiform ingekochte/geproduceerde ᶧhardwareᶨ, tot inrichting van Mexx-winkels bestemd, te zullen afnemen. Ook heeft Lundiform gesteld dat zij aan Attachment II bij de overeenkomst het vertrouwen heeft mogen ontlenen dat Mexx goederen zou afnemen voor de inrichting van ten minste 36 nieuwe winkels, ofwel een winkeloppervlakte van ten minste mí, terwijl Mexx met haar in art. 3.3 bedoelde ᶧconfirmationsᶨ te kennen heeft gegeven dat zij zelfs goederen corresponderend met mí zou afnemen. Uiteindelijk heeft Mexx slechts (goederen corresponderend met) mí afgenomen. Lundiform heeft gevorderd dat Mexx wordt veroordeeld het restant af te nemen, tegen de overeengekomen betaling, en ook de kosten van opslag van de voorraad te vergoeden. Daarnaast heeft het geschil betrekking op zogenaamde ᶧslow/non moversᶨ, zijnde eerder in voorraad genomen, tot de inrichting van Mexx winkels bestemde goederen, die Mexx nog slechts zelden of helemaal niet meer afnam. Lundiform heeft gevorderd dat Mexx wordt veroordeeld ook deze ᶧslow/non moversᶨ volgens overeenkomst af te nemen, waarbij Lundiform zich heeft beroepen op de berichten, die hiervoor in 3.1 onder (iv) en (vi) zijn vermeld Met betrekking tot het eerste in genoemde geschilpunt (de uitleg van art. 3 van de overeenkomst) heeft het hof onder meer het volgende overwogen: ᶫ3.6. Uitgangspunt moet zijn dat het om een commerciãle overeenkomst gaat, gesloten tussen professioneel opererende partijen die over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen. Onder deze omstandigheden komt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen grote betekenis toe. (...) 3.9. Voor zover Lundiform zich op het standpunt stelt dat Mexx voorafgaand aan het sluiten van de schriftelijke overeenkomst toezeggingen heeft gedaan ten aanzien van het aantal in te richten winkels en/of het aantal vierkante meters, welke toezeggingen weliswaar niet de gedaante van de in art. 3.3 genoemde ᶧconfirmationᶨ hebben aangenomen maar toch meebrengen dat Mexx de in art. 3.4 gegeven garantie moet nakomen, kan zij daarin niet worden gevolgd in verband met (het beroep van Mexx op) art. 9.1 van de overeenkomst In dit verband merkt het hof op dat het hiervoor onder 3.6 geformuleerde uitgangspunt impliceert dat partijen ook aan een dergelijke ᶧentire agreement clauseᶨ gebonden zijn. (...) (...) Nu Lundiform onvoldoende heeft gesteld om zich op de in art. 3.4 van de overeenkomst gegeven afnamegarantie te beroepen, valt ook niet in te zien op welke grond zij de kosten van opslag van haar voorraad op Mexx zou kunnen verhalen. (...)ᶬ Met betrekking tot het tweede in genoemde geschilpunt (de ᶧslow/non moversᶨ) heeft het hof onder meer het volgende overwogen: ᶫ3.14. (...) Lundiform stelt zich op het standpunt dat art. 9.1 van de overeenkomst op deze goederen ᶣ verouderde voorraden ᶣ niet toepasselijk is. Het hof kan Lundiform daarin niet volgen. Of deze goederen nu waren vermeld in Attachment I bij de overeenkomst (een prijslijst) of niet, ook naar haar eigen stellingen had Lundiform deze goederen in voorraad met het oog op de in de overeenkomst geregelde activiteiten, te weten het inrichten van Mexx winkels. Daarom is zonder nadere toelichting,

6 die Lundiform niet heeft gegeven, niet begrijpelijk waarom eerder gemaakte afspraken met betrekking tot de verouderde voorraden buiten het begrip ᶧearlier (...) arrangements and agreements (...) between the partiesᶨ zouden vallen.ᶬ Met betrekking tot Lundiforms bewijsaanbod heeft het hof overwogen dat Lundiform geen concrete feiten en omstandigheden heeft genoemd die, indien bewezen, tot een andere beoordeling zouden kunnen voeren, en dat het bewijsaanbod daarom als onvoldoende gespecificeerd dient te worden gepasseerd (rov. 3.18) Op grond van een en ander heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd Onderdeel 1 voert klachten aan tegen (i) het uitgangspunt dat het hof in rov. 3.6 heeft geformuleerd (onder 2.2 van het onderdeel), (ii) de uitleg die in rov aan art. 3 van de overeenkomst is gegeven (onder ), (iii) de beslissing in rov om Lundiforms bewijsaanbod te passeren (onder 2.10), en (iv) de beslissing in rov met betrekking tot Lundiforms vordering tot betaling van de kosten van opslag (onder 2.11) In rov. 3.6 heeft het hof zijn oordeel dat aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen van de overeenkomst grote betekenis toekomt, gebaseerd op het uitgangspunt dat het om een commerciãle overeenkomst gaat, gesloten tussen professioneel opererende partijen die over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen. De toepasselijkheid van dit uitgangspunt in het gegeven geval wordt op goede gronden bestreden door onderdeel 2.2. Die toepasselijkheid is onvoldoende gemotiveerd in het licht van de door Lundiform aangevoerde stellingen, te weten: (i) (ii) (iii) dat partijen niet over de schriftelijke overeenkomst hebben onderhandeld, in het bijzonder niet over de tekst van art. 3, dat Lundiform bij de totstandkoming van de overeenkomst niet werd bijgestaan door een jurist, en dat het modelcontract was opgesteld door het ᶧlegal departmentᶨ van Mexx. Indien deze stellingen juist zijn, vervalt daarmee de door het hof genoemde reden om bij de uitleg van de overeenkomst groot gewicht toe te kennen aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen In rov heeft het hof art. 3 van de overeenkomst uitgelegd. In het kader van de door haar voorgestane uitleg van art. 3 van de overeenkomst heeft Lundiform betoogd dat partijen aan art. 3.3 en 3.4 van de overeenkomst en aan Attachment II bij de overeenkomst redelijkerwijze een andere betekenis hebben moeten toekennen dan uit de enkele tekst daarvan volgt. Ter onderbouwing van haar betoog heeft Lundiform zich onder meer beroepen op: (i) (ii) (iii) de schriftelijke verklaring van Nibbelink (de inkoopmanager van Mexx die destijds bij het opstellen van de overeenkomst was betrokken), inhoudende ᶣ kort gezegd ᶣ dat toen de overeenkomst werd opgesteld het de bedoeling van Mexx was dat 36 winkels zeker zouden worden afgenomen en dat deze winkels vielen buiten art. 3.3 van de overeenkomst; de handelwijze van partijen in de periode voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst, waaruit blijkt dat partijen destijds nimmer een procedure als voorzien in art. 3.3 van de overeenkomst hebben gevolgd; en de aannemelijkheid van de door Lundiform voorgestane uitleg van de overeenkomst. De klachten onder van onderdeel 1 voeren terecht aan dat de rov geen blijk ervan geven dat het hof dit betoog van Lundiform en de daaraan ten grondslag liggende stellingen, in zijn oordeelsvorming heeft betrokken. Mocht het hof hebben geoordeeld dat deze stellingen onvoldoende relevant zijn omdat in het onderhavige geval, ongeacht de juistheid van dit betoog, aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen doorslaggevende betekenis toekomt, dan geeft dat blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige

7 omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Indien het hof dat niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd door stilzwijgend aan genoemde stellingen van Lundiform voorbij te gaan De klacht onder 2.10 van onderdeel 1, die zich keert tegen de beslissing van het hof in rov om Lundiforms bewijsaanbod te passeren, slaagt eveneens. De in genoemde vrijheid om als uitgangspunt groot gewicht toe te kennen aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de omstreden woorden van de overeenkomst, stelt de rechter in staat om, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de stellingen van partijen, te komen tot een voorshands gegeven oordeel aangaande de uitleg van de overeenkomst. Vervolgens zal de rechter evenwel dienen te beoordelen of de partij die een andere uitleg van de overeenkomst verdedigt, voldoende heeft gesteld om tot bewijs dan wel tegenbewijs te worden toegelaten. Indien dit laatste het geval is, is de rechter gehouden deze partij in de gelegenheid te stellen dit (tegen)bewijs te leveren (vgl. HR 19 januari 2007, LJN AZ3178, NJ 2007/575, en HR 29 juni 2007, LJN BA4909, NJ 2007/576). Uit hetgeen hiervoor in is overwogen, volgt dat Lundiform feiten en omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, de door haar verdedigde uitleg van de overeenkomst kunnen dragen. Voorts heeft het hof in rov vastgesteld dat Lundiform bewijs van haar stellingen heeft aangeboden. Op grond van een en ander had het hof Lundiform dan ook tot bewijs van de door haar verdedigde uitleg van de overeenkomst moeten toelaten Het vorenstaande brengt mee dat ook de klacht onder 2.11 van onderdeel 1 slaagt, nu de hierdoor bestreden beslissing van het hof in rov voortbouwt op het oordeel van het hof in rov Onderdeel 2 bestrijdt het oordeel van het hof in rov met betrekking tot de ᶧentire agreement clauseᶨ, die is neergelegd in art. 9.1 van de overeenkomst Blijkens rov berust het oordeel van het hof met betrekking tot de gebondenheid van partijen aan de ᶧentire agreement clauseᶨ mede op het uitgangspunt dat het hof in rov. 3.6 heeft geformuleerd. Nu onderdeel 1 met succes opkomt tegen dit uitgangspunt, kan het oordeel van het hof met betrekking tot de ᶧentire agreement clauseᶨ reeds daarom niet in stand blijven Opmerking verdient dat een ᶧentire agreement clauseᶨ een relevante omstandigheid kan zijn bij de uitleg van een overeenkomst waarvan deze clausule deel uitmaakt (vgl. HR 19 januari 2007, LJN AZ3178, NJ 2007/575). Welke betekenis aan een dergelijke clausule toekomt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de bewoordingen van de clausule, de aard, de inhoud, de strekking en de mate van gedetailleerdheid van de overeenkomst waarvan de clausule deel uitmaakt, en de wijze waarop de clausule tijdens de onderhandelingen ter sprake is gekomen en onderdeel van de overeenkomst is geworden. Daarbij zij aangetekend dat een ᶧentire agreement clauseᶨ op zichzelf geen uitlegbepaling is. De clausule heeft een specifieke herkomst en functie in de Anglo-Amerikaanse rechtssfeer, en heeft naar Nederlands recht niet zonder meer een bijzondere betekenis. Zij beoogt veelal te bewerkstelligen dat partijen niet zijn gebonden aan eerdere op de overeenkomst betrekking hebbende afspraken die daarmee in strijd zijn, indien die afspraken niet in de overeenkomst zijn opgenomen en de overeenkomst evenmin daarnaar verwijst. De clausule staat evenwel niet zonder meer eraan in de weg dat voor de uitleg van de in de overeenkomst vervatte bepalingen betekenis wordt toegekend aan verklaringen die zijn afgelegd dan wel gedragingen die zijn verricht, in het stadium voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst Het vorenstaande brengt mee dat onderdeel 2 slaagt. Het hof heeft in rov. 3.9 miskend dat art. 9.1 van de overeenkomst niet zonder meer eraan in de weg staat dat toezeggingen die Mexx voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst heeft gedaan, van belang kunnen zijn voor de uitleg van de overeenkomst.

8 Ook onderdeel 5 slaagt, voor zover het (onder 2.21) de klacht bevat dat het oordeel van het hof in rov met betrekking tot de reikwijdte van art. 9.1 van de overeenkomst onbegrijpelijk is, zulks in het licht van de stelling van Lundiform dat de verouderde voorraden reeds waren geproduceerd voordat de overeenkomst van 27 november 2007 tot stand kwam en dat het niet de bedoeling van partijen was om met laatstgenoemde overeenkomst de eerder tussen hen gemaakte, en deels reeds uitgevoerde, afspraken met betrekking tot deze ᶧslow/non moversᶨ ongedaan te maken. Het hof heeft dan ook miskend dat een ᶧentire agreement clauseᶨ niet eraan in de weg behoeft te staan dat, naast de overeenkomst waarvan deze clausule deel uitmaakt, afspraken tussen partijen bestaan die op andere onderwerpen betrekking hebben De onderdelen 3 en 4 en de overige klachten van onderdeel 5 behoeven geen behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 2 augustus 2011; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof Den Haag; veroordeelt Mexx in de kosten van het geding in cassatie, (...). Conclusie Naar boven Conclusie A-G mr. L. Timmerman: 1. Feiten [1.] 1.1. Mexx en Lundiform zijn op 27 november 2007 een schriftelijke overeenkomst aangegaan (hierna: de overeenkomst). De preambule van de overeenkomst luidt, voor zover relevant: ᶫWHEREAS: (A) Mexx is an international company engaged in the design, marketing, wholesale, retail and licensing of a wide range of fashion and fashion related products; (B) Lundiform is a company engaged in the manufacturing of hardware for shops; (C) Mexx intends to open approximately 36 Mexx Shops in the Lifestyle, Youth or Family Concept (ᶧShopsᶨ) in accordance with a newly developed Mexx Shop Concept in the year 2008; (D) Parties have agreed that the hardware for these Shops shall be supplied by Lundiform; (E) Parties have furthermore discussed and agreed upon the applicable terms and wish to lay down their understanding in writing.ᶬ 1.2. De overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt: ᶫ1. (...) This Agreement will come into force with as of December 3, This Agreement shall end automatically on September 30, 2008, unless sooner terminated by either party in accordance with the provisions of this Agreement.ᶬ ᶫ3.1. Mexx shall provide Lundiform on a monthly basis with the most current forecast for the Shops to be opened before September 30, 2008 throughout Europe This forecast shall serve as basis for Lundiform to plan the purchase of stock materials from its suppliers necessary for the manufacturing of the Hardware Lundiform shall provide Mexx with a monthly overview of available Mexx stock and will inform Mexx when Lundiform shall need to order new stock for the Hardware and ask Mexx for confirmation that the number of Shops to be opened as listed on the last received forecast is still valid and up-to-date Mexx guarantees to purchase all Hardware stock of Lundiform that is ordered on the basis of Mexx's confirmed forecast and that is necessary for the Shops listed on the Mexx forecast. (...) 3.6.

9 Lundiform shall use all reasonable endeavours to deliver each Order on the date specified in the Order or specified by reasonable notice in writing by Mexx after placing the Order. (...)ᶬ ᶫ5.1. After the signing of this agreement, Lundiform shall send Mexx an invoice as prepayment for Hardware for the First few Shops of the total number of Shops to be opened before September 30, 2008 as listed in Attachment II for the amount ofäɉ (four hundred thousand).ᶬ ᶫ9.1. This Agreement constitutes the entire agreement between the parties and supersedes any earlier written or oral arrangements and agreements made between the parties. (...) 9.5. No variation of this agreement shall be valid unless it is in writing and signed by or on behalf of each of the parties. For the avoidance of doubt, the general sales conditions of Lundiform are not applicable to this Agreement and/or any ensuing agreements.ᶬ 1.3. Aan de overeenkomst is een bijlage gehecht (Attachment II) met de koptekst: ᶫList of initial SHOPS to be opened before September 30, 2008ᶬ. Onderaan de tweede bladzijde bij een asterisk wordt vermeld: ᶫThe mentioned square meters are based on business plan requirements 2008 and will be updated after final drawing.ᶬ 1.4. Bij van 27 september 2007 heeft Duyvesteijn van Mexx aan een andere medewerker van Mexx geschreven, met kopie aan medewerkers van Lundiform: ᶫWe had a meeting with Lundiform yesterday to discuss the hardware issues. I gave them the news that all the cancelled items will be used until they are out of stock (as discussed).ᶬ 1.5. Bij van 17 juli 2008 schreef Jackmuth van Mexx aan diverse personen: ᶫToday, we informed Lundiform that their contract as Mexx hardware supplier will not be extended beyond 30 September '08. In the meeting, all parties committed to keeping the relationship cooperative and professional. We want to resolve all open issues fair, transparent and respectful to ensure the ᶧdoor is openᶨ for the future. The next key steps are: ᶣ ᶣ ᶣ ᶣ complete the projects still in planning and production, LF continues as a pro-active partner for ᶧspecialsᶨ on remaining projects, resolve the issue of remaining stock, deplete slow and non-movers. In particular dealing with the slow movers will require your support. Their share in the overall stock volume is about Euros. Most of the items are usable but may need a little more effort in planning. For example: we have base shelves of 530mm depth (versus the 'fast mover' shelf of 600mm depth). These can be used in a shop without any negative effect to practicality and design.ᶬ 1.6. Op 17 juli 2008 heeft Mexx Lundiform medegedeeld de overeenkomst na 30 september 2008 niet te zullen verlengen. 2. Procesverloop 2.1. Bij dagvaarding van 16 januari 2009 heeft Lundiform de onderhavige procedure tegen Mexx aangespannen, waarin zij vordert dat Mexx (als samengevat door het hof) wordt veroordeeld tot: (a) tot nakoming van de aanvankelijk mondeling en op 27 november 2007 schriftelijk vastgelegde overeenkomst, met dien verstande dat Mexx gehouden zal zijn de orders die Lundiform op grond van deze overeenkomst in productie heeft genomen af te nemen, en Lundiform daarvoor ɉ te betalen, te vermeerderen met BTW en wettelijke rente, (b) tot betaling van openstaande facturen ten bedrage van ɉ ,65, met rente, (c)

10 betaling van ɉ te vermeerderen met ɉ op maandbasis voor iedere volgende maand, ingaande juli 2009, tot en met de kalenderweek waarin de voorraad verwijderd is nadat de omvang en de kwaliteit daarvan zijn vastgesteld, hetzij bij wijze van bindend advies, hetzij door een door de rechter aan te wijzen deskundige, te vermeerderen met wettelijke handelsrente, (d) tot betaling van de proceskosten, met wettelijke rente daarover, en de beslagkosten Bij vonnis van 17 februari 2010 heeft rechtbank Amsterdam de vorderingen van Lundiform grotendeels afgewezen. Alleen de vordering tot betaling van de openstaande facturen aan Lundiform van ɉ ,65 wordt (met wettelijke rente) toegewezen. De rechtbank heeft de proceskosten gecompenseerd Hiertegen is Lundiform in appel gekomen. Mexx heeft incidenteel appel ingesteld Het hof heeft in rov. 3.2 allereerst de kern van het geschil weergegeven: ᶫHet tussen partijen gerezen geschil betreft de uitleg van art. 3 van de overeenkomst. Lundiform betoogt dat Mexx met art. 3.4 heeft gegarandeerd de door Lundiform ingekochte/geproduceerde ᶧhardwareᶨ, tot inrichting van Mexx-winkels bestemd, te zullen afnemen. In verband daarmee stelt Lundiform dat zij aan Attachment II bij de overeenkomst het vertrouwen heeft mogen ontlenen dat Mexx goederen zou afnemen voor de inrichting van ten minste 36 nieuwe winkels, ofwel een winkeloppervlakte van ten minste m2, terwijl Mexx met haar in art. 3.2 bedoelde ᶧconfirmationsᶨ te kennen heeft gegeven dat zij zelfs goederen corresponderend met m2 zou afnemen. Uiteindelijk heeft Mexx slechts (goederen corresponderend met) m2 afgenomen. Lundiform vordert dat Mexx wordt veroordeeld het restant af te nemen, tegen de overeengekomen betaling, en ook de kosten van opslag van de voorraad te vergoeden. Daarnaast heeft het geschil betrekking op zogenaamde ᶧslow / non moversᶨ, zijnde eerder in voorraad genomen, tot de inrichting van Mexx winkels bestemde goederen, die Mexx nog slechts zelden of helemaal niet meer afnam. Lundiform vordert dat Mexx wordt veroordeeld ook deze ᶧnon/slow moversᶨ volgens overeenkomst af te nemen, waarbij Lundiform zich beroept op de [hiervoor onder 1.4 en 1.5] aangehaalde berichtenᶬ(tussen vierkante haken, toevoegingen LT) In rov. 3.3 geeft het hof het oordeel van de rechtbank weer: ᶫDe rechtbank heeft kort gezegd geoordeeld dat Lundiform zich niet op art. 3.4 van de overeenkomst kan beroepen omdat zij zelf niet heeft gehandeld zoals in art. 3.3 van de overeenkomst [is] voorgeschreven. Met betrekking tot de ᶧnon/slow moversᶨ heeft de rechtbank Mexx gevolgd in de stelling dat het [hiervoor onder 1.5; LT]) genoemde bericht gelet op de datum van verzending niet ter zake doet, omdat in art. 9.1 van de nadien op schrift gestelde overeenkomst is bepaald dat voorafgaande afspraken vervielen. In de van 17 juli 2008 heeft de rechtbank geen (aanwijzing voor een) verplichting tot afname gezien. De hierboven [onder 2.1 sub] (a) en (c) weergegeven vorderingen zijn daarom afgewezen. De [onder 2.1 sub] (b) weergegeven vordering is toegewezen, en de proceskosten heeft de rechtbank gecompenseerdᶬ(tussen vierkante haken, toevoegingen LT). Vervolgens oordeelt het hof: ᶫ3.5. De grieven 1 tot en met 9 betreffen de uitleg van art. 3 van de overeenkomst en de betekenis die in verband daarmee aan Attachment II bij de overeenkomst moet worden gehecht. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking Uitgangspunt moet zijn dat het om een commerciãle overeenkomst gaat, gesloten tussen professioneel opererende partijen die over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen. Onder deze omstandigheden komt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen grote betekenis toe Artikel 3 van de overeenkomst geeft een niet voor misverstand vatbare beschrijving van de handelwijze ten aanzien van voorraadvorming: Mexx zal Lundiform maandelijks van een

11 ᶧforecastᶨ voorzien betreffende de tot eind september 2008 in Europa te openen winkels, Lundiform zal op basis van deze ᶧforecastsᶨ haar inkopen plannen en harerzijds elke maand een overzicht van haar leverbare voorraad verstrekken. Daarnaast zal Lundiform Mexx bericht geven als de voorraden moeten worden aangevuld, waarbij zij Mexx zal vragen te bevestigen (ᶧconfirmationᶨ) dat de meest recente prognose van te openen winkels nog steeds geldig is. De afnamegarantie in het vierde lid is naar haar duidelijke bewoordingen verbonden aan het volgen van de in de voorgaande leden vastgelegde procedure (ᶧall Hardware stock (...) that is ordered on the basis of Mexx's confirmed forecast (...)ᶨ) In Lundiforms stellingen ligt besloten dat zij reeds kort na het sluiten van de overeenkomst de gehele voorraad heeft opgebouwd ten aanzien waarvan zij nu afname en betaling door Mexx vordert. Het hof wijst op de randnummers 2.5 tot en met 2.8, 3.4, (met name) 3.5 en 3.8 van de inleidende dagvaarding Voor zover Lundiform zich op het standpunt stelt dat Mexx voorafgaand aan het sluiten van de schriftelijke overeenkomst toezeggingen heeft gedaan ten aanzien van het aantal in te richten winkels en/of het aantal vierkante meters, welke toezeggingen weliswaar niet de gedaante van de in art. 3.3 genoemde ᶧconfirmationᶨ hebben aangenomen maar toch meebrengen dat Mexx de in art. 3.4 gegeven garantie moet nakomen, kan zij daarin niet worden gevolgd in verband met (het beroep van Mexx op) art. 9.1 van de overeenkomst In dit verband merkt het hof op dat het hiervoor onder 3.6 geformuleerde uitgangspunt impliceert dat partijen ook aan een dergelijke ᶧentire agreement clauseᶨ gebonden zijn Voor zover Lundiform zich op het standpunt stelt dat Mexx de in art. 3.3 bedoelde ᶧconfirmationᶨ heeft gegeven door middel van de maandelijks aan Lundiform toegezonden ᶧforecastsᶨ (omdat in die ᶧforecastsᶨ bij sommige winkels was vermeld ᶧstatus / confirmedᶨ), wordt miskend dat de in het vierde lid van artikel 3 van de overeenkomst genoemde ᶧconfirmed forecastᶨ ingevolge het derde lid van die bepaling is verbonden aan de mededeling van de kant van Lundiform dat nieuwe voorraad moet worden ingekocht. Die mededeling heeft Lundiform, naar uit het voorgaande volgt, nimmer gedaan, zodat zij ook niet het (rechtens te respecteren) vertrouwen kan hebben opgevat dat haar was bevestigd, in de zin van het derde en het vierde lid van art. 3 van de overeenkomst, dat zij voorraden kon gaan opbouwen waarvan Mexx de afname garandeerde Voor zover Lundiform ingang wenst te doen vinden dat Mexx de in art. 3.3 van de overeenkomst bedoelde ᶧconfirmationᶨ reeds met Attachment II heeft gegeven, althans Lundiform erop mocht vertrouwen dat deze bijlage de vereiste bevestiging van het in te richten aantal winkels en/of vierkante meters inhield, kan zij daarin evenmin worden gevolgd. Een bijlage bij een (handels)overeenkomst kan geen betekenis hebben buiten verband met hetgeen in de overeenkomst zelf is bepaald. In dit geval is alleen in art. 5 van de overeenkomst een verwijzing naar Attachment II te vinden. Dat wijst er al op dat die bijlage niet strekt tot uitvoering van hetgeen in art. 3 van de overeenkomst is bepaald. Aangezien onderaan de tweede bladzijde van Attachment II duidelijk is vermeld dat het aantal vierkante meters nog kan wijzigen, en de in art. 3.4 gegeven afnamegarantie ondubbelzinnig is verbonden aan een bevestiging van de kant van Mexx dat de meest recente prognose van het aantal te openen winkels nog altijd geldig is ᶣ welke bevestiging in de systematiek van art. 3 bovendien wordt uitgelokt door de mededeling van Lundiform dat zij haar voorraden moet gaan aanvullen ᶣ kan Lundiform er in redelijkheid niet op hebben vertrouwd dat Mexx reeds met Attachment II de toezegging had gedaan die haar in art. 3.4 neergelegde afnamegarantie activeert Het tot dusverre overwogene brengt mee dat de eerste negen grieven falen. Nu Lundiform onvoldoende heeft gesteld om zich op de in art. 3.4 van de overeenkomst gegeven afnamegarantie te beroepen, valt ook niet in te zien op welke grond zij de kosten van opslag

12 van haar voorraad op Mexx zou kunnen verhalen. Dientengevolge is ook de tiende grief tevergeefs voorgesteld De elfde grief heeft betrekking op de ᶧnon / slow moversᶨ. Lundiform stelt zich op het standpunt dat art. 9.1 van de overeenkomst op deze goederen ᶣ verouderde voorraden ᶣ niet toepasselijk is. Het hof kan Lundiform daarin niet volgen. Of deze goederen nu waren vermeld in Attachment I bij de overeenkomst (een prijslijst) of niet, ook naar haar eigen stellingen had Lundiform deze goederen in voorraad met het oog op de in de overeenkomst geregelde activiteiten, te weten het inrichten van Mexx winkels. Daarom is zonder nadere toelichting, die Lundiform niet heeft gegeven, niet begrijpelijk waarom eerder gemaakte afspraken met betrekking tot de verouderde voorraden buiten het begrip ᶧearlier (...) arrangements and agreements (...) between the partiesᶨ zouden vallen Evenmin kan het hof Lundiform volgen in haar stelling dat uit de notulen van een op 17 juli 2008 gehouden bespreking (waarbij Lundiform te horen kreeg dat de overeenkomst na eind september 2008 niet zou worden voortgezet) blijkt dat Mexx ten aanzien van de ᶧslow / non moversᶨ m r dan een inspanningsverplichting heeft aanvaard. Daaromtrent houden deze notulen (als productie 2 bij conclusie van antwoord overgelegd) in: ᶫMEXX ᶣ Slow/Non Movers Revised list to include images for identification Suggestion put forward by HB [het hof begrijpt: een vertegenwoordiger van Lundiform] to utilize old stock on upcoming projects was proposed and agreed. Novo Gorica agreement was made to use all the 530mm Raised Wall Platforms.ᶬ Voor zover hiermee een toezegging is vastgelegd die voldoende bepaalbaar is om de naleving te kunnen vorderen, is die alleen gelegen in het gebruik van alle ᶧ530mm Raised Wall Platformsᶨ voor ᶣ naar het hof begrijpt ᶣ de inrichting van een winkel in Novo Gorica. Lundiform stelt niet dat de daartoe strekkende toezegging niet is nagekomen. De aanvaarding van het voorstel oude voorraden in algemene zin voor aanstaande projecten te gaan gebruiken is daarentegen te weinig bepaald om een afdwingbare verplichting te doen ontstaan. Ook de elfde grief faalt derhalve De twaalfde grief, betreffende de proceskosten, behoeft in het licht van het vorenoverwogene geen bespreking Lundiform heeft op diverse plaatsen in haar memorie van grieven, en vervolgens ook bij pleidooi, bewijs aangeboden. Zij heeft evenwel niet de concrete feiten en omstandigheden genoemd die, indien bewezen, tot een andere beoordeling in het principaal appel zouden kunnen voeren. Daarom wordt haar bewijsaanbod als onvoldoende gespecificeerd gepasseerd Hetgeen Lundiform thans ingevolge haar wijziging van eis m r of anders vordert dan in eerste aanleg is geschied, moet, gelet op het vorenoverwogene, worden afgewezen De grief in incidenteel appel komt tegen het compenseren van de proceskosten van de eerste aanleg op met de klacht dat de rechtbank heeft miskend dat slechts een fractie van de door Lundiform ingestelde vorderingen (...) is toegewezen. De grief faalt. Nu in weerwil van haar aanvankelijke betwisting is komen vast te staan dat Mexx aansprakelijk is voor voldoening van de desbetreffende facturen, en deswege tot betaling daarvan is veroordeeld, moeten partijen worden beschouwd als over en weer deels in het ongelijk gesteld. Dat wordt niet anders door de omstandigheid dat het toegewezen onderdeel van de vorderingen slechts een fractie beloopt van het met de afgewezen vorderingen gemoeide bedrag, terwijl dat laatste bedrag bepalend is voor de hoogte van de proceskosten Tegen het op 25 maart 2009 uitgesproken tussenvonnis is geen grief gericht, zodat Lundiform in zoverre in haar hoger beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard. 4.Slotsom en kosten

13 Het hiervoor overwogene leidt tot de slotsom dat Lundiform in haar hoger beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard voor zover het is gericht tegen het op 25 maart 2009 uitgesproken tussenvonnis, het in deze zaak gewezen eindvonnis in zowel principaal als incidenteel appel moet worden bekrachtigd, en het in hoger beroep m r of anders gevorderde moet worden afgewezen. Lundiform zal worden verwezen in de kosten van het principale hoger beroep, en Mexx Europe in de kosten van het incidentele beroep.ᶬ 2.6. Lundiform is van dit arrest tijdig in cassatie gekomen. [2.] Mexx heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten en ook nog gere- en gedupliceerd. 3. Bespreking van de klachten 3.1. In cassatie poneert Lundiform vijf onderdelen. Naar de kern genomen bevat het cassatiemiddel twee klachten. In de onderdelen 1, 3 en 4 wordt geklaagd dat het hof ten onrechte teveel nadruk heeft gelegd op taalkundige uitleg van de overeenkomst. De onderdelen 2 en 5 klagen hoofdzakelijk over de waarde die het hof hecht, althans de rechtsgevolgen die het hof verbindt aan de ᶧentire agreement clauseᶨ. Uitleg van overeenkomsten 3.2. De uitleg van overeenkomsten is een in hoge mate feitelijke aangelegenheid. De controle in cassatie is (dan ook) beperkt tot de vraag of de feitenrechter wel de juiste maatstaf heeft toegepast, of hij alle (relevante) omstandigheden van het geval wel in ogenschouw heeft genomen, of de stel- en bewijsregels juist zijn toegepast en of de motivering van het oordeel begrijpelijk is Wordt een overeenkomst ter uitleg voorgelegd aan de rechter, dan is dat veelal omdat de bedoeling van partijen uiteenloopt, omdat de overeenkomst voor meerderlei uitleg vatbaar is, of omdat (een van de) partijen niet (heeft) hebben gedacht aan de situatie die zich voordoet. Naar Nederlands recht is ᶣ anders dan in common law stelsels, waar in de eerste plaats wordt uitgegaan van de bewoordingen van de overeenkomst ᶣ de bedoeling van partijen het uitgangspunt voor de uitleg van overeenkomsten. Stroken de bewoordingen van de overeenkomst niet met de bedoeling van partijen, dan prefereert de bedoeling ᶣ althans, voor zover die ingeval van betwisting aannemelijk kan worden gemaakt ᶣ boven de letter. Dat neemt evenwel niet weg dat degene die stelt dat de bewoordingen van de overeenkomst niet de partijbedoeling reflecteren, op achterstand staat. Op papier heeft hij de schijn tegen zich Ingevolge art. 150 Rv rusten op de partij die zich op een bepaalde verbintenis beroept, terzake daarvan de stelplicht en (bij betwisting ook) de bewijslast. Waar het aankomt op het bewijzen van de inhoud van de overeenkomst, betrekken partijen veelal over en weer bepaalde stellingen die in de richting van de door hen gewenste uitleg wijzen. [3.] Op basis van de door partijen aangedragen stellingen en bewijsmiddelen zal de rechter de knoop moeten doorhakken door te oordelen dat een van de aangedragen varianten aannemelijk(er) is gemaakt of een eigen uitleg aan de overeenkomst moeten geven. Het komt niet zelden voor dat de rechter tot een voorshands oordeel komt op basis van ᶣ datgene wat volgens hem te lezen is in ᶣ de tekst van de overeenkomst. Recent oordeelde de Hoge Raad dat de rechter die voorshands (ᶧniet zonder meerᶨ) tot het oordeel komt dat een door een partij verdedigde uitleg onjuist is, de partij die meent dat niet zuiver op de taalkundige uitleg kan worden afgegaan in de gelegenheid dient te stellen bewijs te leveren voor de door hem verdedigde uitleg. [4.] Daarbij oordeelde de Hoge Raad dat aan het aanbod tot tegenbewijs in beginsel geen bijzondere eisen mogen worden gesteld Bij de uitleg dient de rechter nog altijd het criterium in acht te nemen, dat de Hoge Raad ruim drie decennia geleden in het Haviltex-arrest formuleerde: [5.] ᶫDe vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van pp. is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar

14 Kluwer Navigator documentselectie een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die pp. in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen pp. behoren en welke rechtskennis van zodanige pp. kan worden verwacht.ᶬ 3.6. Sinds het Haviltex-arrest is de maatstaf voor de uitleg van overeenkomsten verfijnd. Het leek er even op dat er naast het Haviltex-criterium een tweede norm door de Hoge Raad werd geformuleerd, de zogenoemde CAO-norm. Dat werd afgeleid uit rov. 3.3 HR 17 september 1993, LJN ZC1059, NJ 1994/173 m.nt. PAS (Gerritse/Hydro Agri Sluiskil), alwaar de Hoge Raad overwoog dat: [6.] ᶫbij de totstandkoming [van een CAO] de individuele werknemers niet betrokken [zijn], terwijl de individuele werkgever daarbij betrokken kan, maar niet hoeft te zijn. In het algemeen staan daarom aan de werknemers en werkgever, op wie de overeenkomst van toepassing is, bij het bepalen van inhoud en strekking daarvan geen andere gegevens ter beschikking dan haar tekst en de eventueel daaraan toegevoegde schriftelijke toelichting, die in deze zaak echter ontbreekt. Dit brengt mee dat voor de uitleg van de bepalingen van een CAO, de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn. Heeft de werkgever zelf aan de totstandkoming van de CAO meegewerkt, dan zal hij zijn eventueel daaraan ontleende bijzondere wetenschap te dier zake niet jegens de werknemer kunnen inroepen.ᶬ 3.7. In rov. 4.4 van HR 20 februari 2004, LJN AO1427, NJ 2005/493 m.nt. C.E. du Perron (het arrest Pensioenfonds DSM-Chemie/Fox) maakte de Hoge Raad evenwel duidelijk dat tussen het Haviltexcriteria en de CAO-norm geen tegenstelling bestaat, maar een vloeiende overgang: ᶫEnerzijds heeft ook bij toepassing van de Haviltexnorm te gelden dat, indien de inhoud van een overeenkomst in een geschrift is vastgelegd ᶣ nog afgezien van het bepaalde in art. 3:36 BW in de verhouding tot derden ᶣ de argumenten voor een uitleg van dat geschrift naar objectieve maatstaven aan gewicht winnen in de mate waarin de daarin belichaamde overeenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie te be nvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen uit dat geschrift en een eventueel daarbij behorende toelichting niet kunnen kennen en het voor de opstellers voorzienbare aantal van die derden groter is, terwijl het geschrift ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen. Anderzijds leidt de CAO-norm niet tot een louter taalkundige uitleg; in het arrest van de Hoge Raad van 31 mei 2002, nr. C00/186, NJ 2003/110, is de hiervoor in 4.3 aangehaalde rechtspraak in die zin verduidelijkt dat hier sprake is van een uitleg naar objectieve maatstaven, waarbij onder meer acht kan worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. In het zojuist aangehaalde arrest is voorts nog beslist dat ook de bewoordingen van de eventueel bij de CAO behorende schriftelijke toelichting bij de uitleg van de CAO moeten worden betrokken. In een latere uitspraak (HR 28 juni 2002, nr. C01/012, NJ 2003/111) werd geoordeeld dat, indien de bedoeling van de partijen bij de CAO naar objectieve maatstaven volgt uit de CAO-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, ook daaraan bij de uitleg betekenis kan worden toegekend.ᶬ 3.8. In feite is er een glijdende schaal voor de uitleg van overeenkomsten, waarbij aan de ene kant de (subjectieve) partijbedoeling staat (in het licht van de redelijkheid en billijkheid) en aan de andere kant de tekst van de overeenkomst te vinden is. Is de overeenkomst bestemd om de rechtspositie van derden te be nvloeden, dan neigt de schaal (meer) naar de tekst van de overeenkomst. Ook aan die kant van de schaal is evenwel ruimte om andere objectief kenbare gegevens, zoals de aard van de

15 overeenkomst en de kennelijke strekking van een bepaling, elders in de overeenkomst gebruikte formuleringen en de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen, in ogenschouw te nemen. [7.] Hebben partijen wel invloed gehad op de totstandkoming en de inhoud van de overeenkomst, dan ligt (meer) nadruk op de partijbedoeling Blijkens HR 19 januari 2007, LJN AZ3178, NJ 2007/575 (Meyer Europe/PontMeyer) zijn voor de verdeling van het gewicht (partijbedoeling versus de tekst van de overeenkomst) in elk geval de volgende omstandigheden relevant: a. de aard van de transactie (commerciãle transactie met betrekking tot een aandelenoverdracht), b. de omvang en de gedetailleerdheid van het contract (zeer omvangrijk en gedetailleerd), c. de wijze van totstandkoming ervan (uitvoerige onderhandelingen), en d. ᶧin het bijzonderᶨ de ᶧentire agreement clauseᶨ. [8.] Het hof mocht op grond van deze omstandigheden beslissend gewicht toekennen aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de woorden in de overeenkomst, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de overeenkomst In rov van HR 29 juni 2007, LJN BA4909, NJ 2007/576 m.nt. Wissink (Derksen/Homburg) liet de Hoge Raad een oordeel in stand waarin het hof de taalkundige uitleg van een bepaling in een vaststellingsovereenkomst voorop had gesteld en daaraan veel betekenis had toegekend, gelet op met name: i. de aard van de overeenkomst (een vaststellingsovereenkomst inzake een zuiver commerciãle transactie) en ii. het feit dat partijen bij de totstandkoming daarvan werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden. Op basis daarvan mocht het hof, zo blijkt uit de overwegingen van de Hoge Raad, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de andere stellingen van voorshands tot een taalkundige uitleg van de betreffende bepaling komen teneinde vervolgens te beoordelen of de partij op wie de bewijslast rustte, voldoende had gesteld om tot bewijs van de andersluidende uitleg te worden toegelaten In de literatuur is hieruit wel afgeleid dat de Hoge Raad een rechtsregel heeft ge ntroduceerd die inhoudt ᶧdat wanneer sprake is van, kort gezegd, een commercieel contract tussen professionele partijen die zich bij het opstellen van het contract door juridisch adviseurs hebben laten bijstaan, als uitgangspunt beslissend gewicht dient te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de bewoordingen in het contract, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de overeenkomst.ᶨ [9.] Ik zou me willen aansluiten bij de annotatie van Wissink die in zijn noot bij het arrest meende dat de Hoge Raad de feitenrechters in Derksen/Homburg (alsook in Meyer Europe/PontMeyer) de vrijheid liet om een in beginsel taalkundige uitleg te kiezen, waarbij volgens Wissink de keuze voor een reguliere toepassing van de Haviltexmaatstaf in deze gevallen ook aan de feitenrechter was toegestaan. De keuze hangt volgens hem niet alleen samen met het soort geval, maar ook met het in concreto gevoerde partijdebat, in het bijzonder in hoeverre voor de uitleg relevante, niet tekstgebonden feiten al vaststaan (bijvoorbeeld een mondeling verwoord gemeenschappelijk uitgangspunt bij de onderhandelingen). Entire agreement clause Uit het hiervoor besproken PontMeyer-arrest blijkt dat het bestaan van een ᶧentire agreement clauseᶨ (ᶧin het bijzonderᶨ) een relevante omstandigheid kan zijn voor de uitleg van een overeenkomst. [10.] Wissink merkte in zijn annotatie op het hiervoor reeds besproken arrest Derksen/Homburg over de ᶧentire agreement clauseᶨ op [11.] : ᶫIn het Engelse en Amerikaanse recht beoogt de entire agreement-clausule het object van de uitleg nader af bakenen: alle afspraken staan in de contractsdocumentatie en er bestaan tussen partijen geen daarmee conflicterende of aanvullende mondelinge of schriftelijke afspraken. Hoe de in het contract opgenomen afspraken vervolgens moeten worden uitgelegd, wordt niet door het

16 beding geregeld, maar afzonderlijk beoordeeld. Daarbij is de betekenis van de onderhandelingen in deze stelsels een andere dan in het Nederlandse recht. Zie Farnsworth, Contracts 2004, p. 423, 461 e.v.; Lewison, The interpretation of contracts, 2004, p. 56 e.v., 80. Voor zover het al mogelijk is naar Nederlands recht een algemene betekenis aan een entire agreement-beding toe te kennen (vgl. Erwteman, V&O 2007, p. 67), zou ik menen dat dit beding eveneens het object van de uitleg afbakent maar geen keuze impliceert voor een bepaalde (objectieve) uitlegmaatstaf.ᶬ Met Verkade in zijn conclusie voor dat arrest meen ik dat de waarde van de ᶧentire agreement clauseᶨ niet moet worden overtrokken: een dergelijke bepaling k n een factor zijn bij de vraag in hoeverre de onderhandelingsgeschiedenis een rol mag spelen bij de uitleg. [12.] Ingeval de ᶧentire agreement clauseᶨ geen onderdeel uitmaakt van een gedetailleerd en omvangrijk contract, niet tussen partijen ter sprake is gekomen, doch veeleer als standaardbepaling [13.] (in een modelcontract) is opgenomen, dan zou ik ᶣ zeker waar (een der) partijen niet (is) zijn bijgestaan door (juridisch) deskundigen ᶣ aan die clausule niet (te)veel waarde willen hechten. Of preciezer gezegd: in zulke gevallen zou ik wat de uitleg van de ᶧentire agreement clauseᶨ niet snel willen aannemen dat partijen de soep zo heet hebben willen eten, als ze is opgediend. [14.] Uijlen slaat mijns inziens de spijker op z'n kop, waar hij het aldus verwoordt: [15.] ᶫIn het Nederlandse recht is er geen equivalent van de parol evidence rule ᶣ wij hebben Haviltex. Dit betekent echter hoegenaamd niet dat een entire agremeent clause onbekommerd een plek kan worden gegund in alle mogelijke overeenkomsten. Uit het PontMeyer-arrest kan worden afgeleid dat de Haviltex-leer door een entire agreement clause een flinke duw in de richting van de puur grammaticale uitleg krijt. Daar moet het contract zich dan natuurlijk wel voor lenen. Dat wil zeggen: het moet aannemelijk zijn dat het contract alle van belang zijnde afspraken in zich herbergt.ᶬ Tegen deze achtergrond bespreek ik het cassatiemiddel. Bespreking van de klachten Onderdeel 1 komt op tegen rov. 3.6, waar het hof heeft geoordeeld dat ᶧaan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen grote betekenisᶨ toekomt, en tegen de daaropvolgende overwegingen (rov ), waarin het hof inderdaad ᶣ conform de zojuist weergegeven rechtsoverweging ᶣ met name is afgegaan op de tekst van de relevante bepalingen en Attachment II, gelezen in verband met de andere bepalingen en in het licht van de overeenkomst als geheel. Voorts klaagt het onderdeel over rov. 3.18, waar het hof de van de zijde van Lundiform gedane bewijsaanbiedingen heeft verworpen. De onderdelen 3 en 4 bouwen in zekere zin voort op het eerste onderdeel, maar richten hun pijlen specifiek tegen de uitleg van het begrip ᶧconfirmed forecastsᶨ in rov en tegen het oordeel van het hof aangaande Attachment II in rov De onderdelen 2 en 5 keren zich tegen de waarde die het hof hecht aan de ᶧentire agreement clauseᶨ in rov en De onderdelen houden naar mijn mening onderling verband en ik bespreek ze daarom in hun samenhang De hiervoor onder 3.5 geciteerde maatstaf uit het Haviltex-arrest is nog altijd het uitgangspunt voor de uitleg van overeenkomsten. Waar in de rechtspraak meer waarde aan het papier wordt gehecht dan aan (eventuele) partijbedoelingen, dienen daar steeds goede redenen voor te zijn. Dat ligt ook voor de hand: waarom zou men (in ons continentale rechtsstelsel) de letter van de overeenkomst verkiezen boven ᶣ voor zover die valt vast te stellen ᶣ de bedoeling van partijen? Is de overeenkomst in het leven geroepen om toegepast te worden op derden voor wie de bedoeling van de opstellers met de overeenkomst niet kenbaar is, dan bestaat er goede reden om w l dicht bij het papier te blijven en niet naar de eventuele bedoelingen van de opstellers te kijken. Ook onder andere omstandigheden k n het aangewezen zijn om (vooraleerst of meer) op de tekst af te gaan, bijvoorbeeld ᶣ zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld ᶣ wanneer deskundige partijen (of hun advocaten) uitvoerig hebben gediscussieerd over de precieze bewoordingen van de bepalingen. Hoeveel gewicht aan de tekst

17 toekomt, zal volgens mij steeds afhangen van de specifieke omstandigheden van het geval. De Hoge Raad heeft in de hiervoor besproken arresten een aantal omstandigheden opgesomd die in dat kader van belang (kunnen) zijn In het onderhavige geval had de rechtbank in rov. 5.1 van haar vonnis van 17 februari 2010 geoordeeld dat het voor het antwoord op de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet alleen aankomt op een taalkundige uitleg van de daarin opgenomen bepaling (in onderling verband met andere bepalingen uit dat contract), maar ook op de betekenis die partijen daaraan in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toekennen en op hetgeen zij op dat punt redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij ook een rol speelt hoe partijen in de praktijk uitvoering hebben gegeven aan het contract Het hof past een andere maatstaf toe, althans legt de nadruk op de taalkundige uitleg van de in de overeenkomst opgenomen bepalingen. Het hof heeft in rov. 3.6 geoordeeld dat aan de tekst van de overeenkomst ᶧgrote betekenisᶨ toekomt, en wel op grond van de volgende ᶧomstandighedenᶨ: 1) het gaat om een commerciãle overeenkomst, 2) de overeenkomst is gesloten tussen professionele partijen, 3) partijen hebben over de overeenkomst onderhandeld, en 4) de overeenkomst strekt tot het nauwkeurig vastleggen van de wederzijdse rechten en verplichtingen In overeenstemming hiermee heeft het hof in de daaropvolgende rechtsoverwegingen met name de tekst van de overeenkomst c.q. Attachment II in ogenschouw genomen voor de beantwoording van de vraag hoe de in het geding zijnde bepaling en de bedoelde bijlage moeten worden uitgelegd. Daarbij heeft het hof ook de overeenkomst als geheel en de tekst van enkele andere specifieke bepalingen betrokken. Zo heeft het hof in rov. 3.7 overwogen dat art. 3 ᶧeen niet voor misverstand vatbare beschrijvingᶨ bevat van de handelwijze ten aanzien van de voorraadvorming. In rov. 3.9 en 3.10 heeft het hof art. 3 uitgelegd in het licht van de ᶧnoteer agreement clauseᶨ als neergelegd in art. 9.1 van de overeenkomst. In rov heeft het hof teruggegrepen op de tekst van de bepaling. Attachment II is door het hof in rov beoordeeld aan de hand van de tekst van het betreffende stuk alsmede tegen de achtergrond van de overeenkomst als geheel. Daargelaten de tenuitvoerlegging door Lundiform ᶧkort na het sluiten van de overeenkomstᶨ in rov. 3.8, heeft het hof alleen aandacht besteed aan de taalkundige aspecten van de overeenkomst Samengevat klaagt onderdeel 1 ten eerste dat het hof in rov. 3.6 een onjuiste maatstaf heeft toegepast, althans dat het in rov. 3.6 e.v. niet zonder meer aan een aantal essentiãle stellingen van Lundiform voorbij heeft mogen gaan en ten tweede dat 's hofs verwerping van het bewijsaanbod in rov onjuist, althans onbegrijpelijk is Wat de door Lundiform aangevoerde essentiãle stellingen betreft, merk ik op dat het in appel door haar gevoerde betoog niet helemaal consistent is. In par. 20 van de memorie van grieven wordt van de zijde van Lundiform opgemerkt dat het contract ᶧniet toevallig [luidt] zoals het nu voor ligt. De in artikel 3 genoemde procedure sluit naadloos aan op de werkwijze zoals die door partijen is uitgevoerdᶨ (cursivering LT). In par. 7 en 9 van haar pleitnota d.d. 15 april 2011 stelt Lundiform dat de tekst van art. 3.4 van de overeenkomst ᶧglashelderᶨ is, dat daar ᶧgeen woord Frans bijᶨ is en dat ᶧhet (...) echt zo simpelᶨ is. Niettemin wordt in par. 10 e.v. bestreden dat de voorliggende bepalingen grammaticaal uitgelegd kunnen worden en wordt gesteld dat de Haviltex-norm aangewezen is. De vraag dringt zich op wat de zin is van de betwisting van de grammaticale uitleg, als het contract inderdaad glashelder is, daar geen woord Frans bij is, het contract niet voor niets luidt zoals het luidt en het bovendien naadloos aansluit bij de praktijk. De grammaticale uitleg zou dan immers niet tot een andere uitkomst leiden dan uitleg aan de hand van partijbedoelingen: voor de uitleg zou het niet uitmaken aan welke kant we van het spectrum zouden staan, aan de kant van de partijbedoeling of aan de kant van de grammaticale uitleg

18 In de pleitnota d.d. 15 april 2011 bestrijdt Lundiform de door Mexx bij memorie van antwoord opgeworpen grammaticale uitleg. Mexx betoogde bij memorie van antwoord dat Lundiform trachtte ᶧmet een ruime contextuele uitleg het systeem van art te passeren (...) terwijl de Overeenkomst grammaticaal dient te worden uitgelegd.' Mexx beriep zich daarbij op het hiervoor onder 3.5 besproken PontMeyer-arrest en voerde aan dat ᶧcommerciÃle contracten in beginsel grammaticaal moeten worden uitgelegd, behoudens tegenbewijs dat de bedoeling van partijen anders is dan uit de bewoordingen volgt.ᶨ Dat de overeenkomst grammaticaal moet worden uitgelegd, volgde volgens Mexx in het voorliggende geval uit: 1) de aard van de overeenkomst (volgens Mexx: net als in PontMeyer, een commerciãle overeenkomst), 2) het feit dat ᶣ ook al komt het concept uit de koker van Mexx ᶣ partijen hebben onderhandeld over de overeenkomst, en 3) de ᶧentire agreement clauseᶨ. Dat door de Hoge Raad in het PontMeyer-arrest ook de omvang en gedetailleerdheid van het contract relevant werd geacht, werd door Mexx wel in het algemeen aangestipt, maar dat betrok zij (terecht) niet op de onderhavige zaak In cassatie voert Lundiform aan dat het hof niet zoveel gewicht had mogen toekennen aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, althans dat het hof niet zonder meer voorbij had mogen gaan aan een aantal door Lundiform aangevoerde, essentiãle stellingen. Gelet op de hierna te bespreken omstandigheden en, in het bijzonder ook, de dadelijk weer te geven verklaring van Nibbelink (die bij de onderhandelingen aan de zijde van Mexx ᶣ als ik het goed begrijp ᶣ een spin in het web was), meen ik dat het oordeel van het hof niet in stand kan blijven. Het hof is ofwel van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan, ofwel heeft een onbegrijpelijk oordeel geveld Als gezegd heeft Lundiform de argumenten van Mexx ten faveure van de grammaticale uitleg gemotiveerd bestreden (zie par. 10 e.v. van de pleitnota in appel). Ik geef de argumenten van Lundiform in eigen woorden weer. Lundiform heeft aangevoerd dat weliswaar sprake is van professionele partijen, maar dat er niet uitvoerig over (volgens mij wordt bedoeld: in het geheel niet over de formulering van) de overeenkomst is onderhandeld; dat zou Mexx overigens ook niet hebben gesteld. De door Lundiform aan Mexx toegezonden concept overeenkomst zou zonder verdere discussie van tafel zijn geveegd ᶧomdat Mexx een eigen model wilde opleggenᶨ. Wat deskundige bijstand betreft, heeft Lundiform gesteld dat er een discrepantie bestond tussen partijen: Mexx beschikte over een legal department, terwijl Lundiform bij de contractsluiting niet werd bijgestaan door een jurist. Daarnaast heeft Lundiform onder meer betoogd dat sprake was van tijdsdruk, dat partijen v r de op schrift stelling van de overeenkomst al waren aangevangen met de tenuitvoerlegging en ᶣ zo begrijp ik uit bijv. de op n na laatste zin van par. 2.8 van onderdeel 1 en de in de laatste zin opgenomen vindplaatsen ᶣ dat partijen nadien op dezelfde voet zijn verder gegaan, dat Lundiform graag zekerheid wilde in de vorm van een contract en dat Mexx een contract voorlegde waarover niet viel te onderhandelen Lundiform pleit hiermee in wezen ᶣ zij het dat zij dat als gezegd niet geheel ondubbelzinnig doet ᶣ voor uitleg van de overeenkomst aan de hand van de partijbedoelingen, mede in het licht van de gerechtvaardigde verwachtingen die partijen over en weer jegens elkander hebben gewekt. De door Lundiform in dit verband opgeworpen stellingen nopen ᶣ zouden zij vast komen te staan ᶣ mijns inziens tot een ander oordeel. Het hof had dan ook niet zonder meer aan deze essentiãle stellingen voorbij mogen gaan, temeer nu de stellingen voor een belangrijk deel steun vinden in de verklaring van Nibbelink, die Lundiform als prod. 15 bij akte voor het pleidooi in het geding heeft gebracht Nibbelink heeft, zo begrijp ik uit de processtukken, als procurementmanager of inkoopmanager bij Mexx een (belangrijke) rol gespeeld bij de totstandkoming van de overeenkomst. Aan de zijde van Lundiform is zijn naam herhaaldelijk gevallen in het kader van door haar gedane bewijsaanbiedingen. Uiteindelijk heeft Lundiform pas voor of bij het pleidooi een verklaring van Nibbelink in het geding gebracht. Daarin is onder meer te lezen:

19 ᶫIn de eerste plaats was er een enorme tijdsdruk. Er diende zo snel mogelijk uitgeleverd te worden naar de winkels. Het totale concept was gebaseerd op berekeningen met betrekking tot te verwachten omzetten in de orde van grootte ɉ tot ɉ per dag per winkel. Iedere dag vertraging betekende dus ook ten opzichte van de begroting een omzetderving in diezelfde orde van grootte. (...) De uitwerking van en de onderhandelingen over de tender vonden plaats in mei, juni, juli De eerste winkels moesten geopend worden in september en oktober In die periode werden de winkels aan (...) geopend. Dat was dus allemaal voor er een contract was gesloten. (...) (...) als gezegd was er absoluut geen tijd voor [een testopstelling]. Het leveringstempo was alles overheersend. Er moesten zelfs onderdelen worden ingevlogen om op tijd de eerste winkels te kunnen openen, waarbij door kunst en vliegwerk de levertijd werd verkort tot zes weken. Het gebeurde allemaal in goed overleg en met de volle inzet van beide partijen. Het was zelfs zo sterk dat (...) dat (...) de commercieel directeur van Lundiform, achter het stuur van de vrachtwagen is gekropen om op tijd materialen in Boedapest te kunnen afleveren, hetgeen bij Mexx veel indruk maakte. Wat Nibbelink later ᶣ toen hij al weg was bij Mexx ᶣ zag gebeuren in de behandeling van Lundiform en overigens ook andere leveranciers, stuitte hem tegen de borst; dit was niet de manier waarop je als zakenpartners met elkaar om diende te gaan. (...) Bij het management van Mexx realiseerde men zich dat het uitrollen van 250 winkels per jaar een enorme opgave was. Bij de uitlevering van de eerste winkel bleek ook al, dat problemen konden ontstaan in tijdige beschikbaarheid van materialen. (...) Eind 2007 was de bedoeling om initieel 50 winkels af te spreken met Lundiform. Toen het contract in november 2007 werd gemaakt, stonden er in ieder geval 36 winkels op de rol. Die waren wat Nibbelink betreft ᶧconfirmedᶨ. Dat wil zeggen dat ze zeker zouden worden afgenomen door Mexx met hooguit hier en daar een keer een verschuiving (vervroegde levering of een latere levering) en kleine aanpassingen in de metrages (zowel naar boven als naar beneden). De 36 winkels zouden naar de vaste overtuiging van Nibbelink ook allemaal open gaan. Ze vormden immers ook maar 15% van het totaal van 250 winkels op jaarbasis zoals die waren voorzien. Uiteraard vond de planning bij Mexx plaats en (...) Mexx zou maandelijks Lundiform ook een lijst moeten opgeven waarop de ᶧforecastᶨ werd weergegeven. Voor de ᶧforecastᶨ gold, dat er wel eens een winkel af zou kunnen gaan en bij zou kunnen komen (ook nu weer uitsluitend: verschuiving in de tijd, niet voor wat betreft de vraag of het wel of niet tot de opening van die winkels zou komen) en er zou in de metrages wel eens wat kunnen schuiven. De contractssluiting met Lundiform viel min of meer samen met overname van Mexx door een Amerikaans, beursgenoteerde onderneming. Voordien was gebruikelijk dat de leverancier een contract aanreikte, het management dat bekeek en er vervolgens zijn goedkeuring aan gaf. De door de Amerikaanse aandeelhouder opgelegde werkwijze bracht echter met zich mee, dat juist Mexx zelf een modelcontract zou opstellen en dat aan de leverancier moest voorleggen. Lundiform was de eerste die een dergelijk modelcontract kreeg. Het legal department binnen Mexx had echter geen enkele ervaring hiermee. Gevolg was dat Nibbelink tot in detail bij de formulering betrokken werd en in feite ook alle input leverde. In eerste instantie werd die input verwerkt door mevrouw Astrid van de Velde, later door Hester Wachter. Op verzoek van Mr. Van de Beeten leest Nibbelink artikel 3 van het contract door. Nibbelink vertelt, dat de daarin beschreven procedure geheel uit zijn koker komt. Op de vraag wat nu precies lid 3 betekent, merkt hij op, dat dit moet voorkomen dat Lundiform met voorraad blijft zitten die Mexx niet meer wil hebben. ᶧStel dat Lundiform 100 witte tafels heeft staan, maar dat Mexx vervolgens alleen nog maar roze tafels zou vragen. In dat geval moet Mexx ook die 100 witte tafels afnemen.ᶨ Mr. Van de Beeten vraagt wat dan precies volgens Nibbelink de functie is van de in lid 3 voorgeschreven verificatie van de kant van Lundiform bij Mexx. Nibbelink antwoordde: ᶧNu ik het goed lees, is het tamelijk dubbelop of dubbelzinnig. Als een opdrachtgever

20 info geeft, mag Lundiform daar natuurlijk van uitgaan. Bij nader inzien is het vreemd dat Lundiform dan nog eens een bevestiging zou moeten vragen.ᶨ Mr. Van de Beeten verzoekt Nibbelink vervolgens te kijken naar attachment II. De heer Nibbelink zegt dat dit d lijst was. Daarmee bedoelt hij, dat dit de lijst was van af te nemen winkels en meters. Er zou alleen een winkel af kunnen vallen als bijvoorbeeld een franchisenemer failliet zou gaan. Alle eigen retailers en HC-winkels zouden sowieso worden afgenomen en moesten ook allemaal als ᶧconfirmedᶨ worden beschouwd. Zelfs als er een franchiser zou afvallen, zou die ongetwijfeld worden opgevolgd door een ander, omdat er nu eenmaal 250 winkels op jaarbasis moesten worden uitgehold. Daar was ook gewoon budget voor. Deze aantallen van 36 en 50 en 250 winkels zaten in de begrotingen voor die jaren. Het was zelfs zo, dat als een budget op het eind van een kalenderjaar niet op was, een afdeling het jaar daarop werd gekort. Om dat te voorkomen werd er zelfs geld overgemaakt naar leveranciers die nog niets hadden geleverd. Het realiseren van die 250 winkels was helemaal geen vraag. Het moest gewoon. Dit concept zou h t succes van Mexx gaan worden. Achteraf bleek wel dat te verwachten omzetten per vierkante meter van het nieuwe concept volstrekt onrealistisch waren, maar in die tijd was er niet de minste twijfel. De twijfel sloeg al wel betrekkelijk snel toe toen de omzetten niet werden gehaald, ook niet in de eerste winkels die al in de zomer van 2007 waren geopend. Op zichzelf was echter op dat moment het geld voor realisatie van de winkels nog helemaal geen punt van discussie. Ook de Oost-Europese partners hadden voldoende financiãle middelen om de investeringen te kunnen waarmaken. Tegen deze achtergrond waren, aldus Nibbelink, er ook helemaal geen confirmaties nodig voor die 36 winkels. Die vielen als het ware buiten de procedure van artikel 3.3. ᶧJe kunt Lundiform toch niet vragen prijzen af te geven zonder hiertegenover Lundiform een omzet toe te kennen?ᶨ, aldus Nibbelink. Het was ook helemaal geen vraag dat Lundiform voorraad moest aanleggen. Dat was absoluut noodzakelijk om tijdig te kunnen leveren.ᶬ De verklaring is hiervoor nogal uitvoerig weergegeven, omdat het hof ingeval de verklaring een juiste weergave zou geven van de feiten in wezen meer waarde heeft gehecht aan de letter van de overeenkomst dan aan de daarvan afwijkende bedoeling van partijen. Daarvoor is in mijn optiek alleen ruimte, zo merkte ik hiervoor reeds op, als daarvoor goede redenen bestaan. In het onderhavige geval zie ik die goede redenen niet, althans zie ik die niet terug in de motivering van het in cassatie bestreden arrest. Het hof lijkt in rov. 3.6 e.v. aansluiting te hebben gezocht bij de hiervoor besproken arresten PontMeyer en Derksen/Homburg. Als ik dat juist zie is 's hofs oordeel rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk. In die zaken lagen de kaarten namelijk wezenlijk anders dan in het voorliggende geval. Anders dan in voornoemde arresten staat in het voorliggende geval (minst genomen) niet vast, althans had het hof in elk geval niet zonder meer als vaststaand mogen aannemen dat partijen over ᶧde overeenkomstᶨ hebben onderhandeld. Dat partijen hebben onderhandeld over de overeenkomst an sich is in confesso, maar dat betekent nog niet dat partijen hebben gesproken over de bewoordingen van de overeenkomst. En dat is volgens mij waar het in PontMeyer en Derksen/Homburg om ging: er was in die zaken uitvoerig gesproken over de in de overeenkomst gekozen bewoordingen en daarom (onder meer) mochten de hoven afgaan op de tekst. In het onderhavige geval is daarvan geen sprake, althans had het hof dat niet (voorshands) mogen aannemen. Het hof had Lundiform op dit punt tenminste in de gelegenheid moeten stellen bewijs te leveren van haar stellingname Lundiform klaagt in cassatie dan ook terecht over de vaststelling van het hof in rov. 3.6 dat partijen hebben onderhandeld over de overeenkomst. Van de zijde van Mexx wordt in de s.t. onder 4.5 aangevoerd dat ᶧconcepten zijn uitgewisseld en dat uitgebreid overleg heeft plaatsgevonden over wat uiteindelijk in de overeenkomst is vastgelegdᶨ en wordt ontkend dat sprake was van een modelcontract. Die tussen aanhalingstekens weergegeven stellingname is (in zijn algemeenheid) niet terug te vinden op de vindplaatsen in de gedingstukken van de feitelijke instanties waar de s.t. naar verwijst. De betreffende stellingen van Mexx stroken bovendien niet met de verklaring van Nibbelink.