Verzekering & aansprakelijkheid Ontwerpadviesdiensten. Michel Geertse BNA 3 e VBR Seminar: Verzekeringen in de bouw 19 september 2019

Transcriptie

1 Verzekering & aansprakelijkheid Ontwerpadviesdiensten Michel Geertse BNA 3 e VBR Seminar: Verzekeringen in de bouw 19 september 2019

2 Twee overeenkomsten

3 Aansprakelijkheid onder DNR2011 nader beschouwd Spelregels juiste vervulling opdracht Gevolgen niet naleven spelregels

4 Juiste vervulling opdracht onder DNR2011 Kader: opdrachtbeschrijving: welke werkzaamheden & outputs Algemene verplichtingen adviseur (art 11 DNR) o Beschikken over noodzakelijke kennis en kunde (lid 1a) o Vertrouwelijkheid betrachten (lid 1 b) o Goed & zorgvuldig uitvoeren; onafhankelijke vertrouwenspositie (lid 2) o Beroepsaansprakelijkheidsverzekering obv Raampolis DNR (lid 3) o Rekening houden met publiek- en privaatrechtelijke regels (lid 4) o (tijdige) informatieplicht tav voortgang opdracht, wijzigingen in wettelijke regelgeving, veranderingen financiële aspecten opdracht en eventuele noodzakelijke aanpassingen ontwerp en financiële gevolgen daarvan, overeenkomsten met derden voor uitvoering opdracht (lid 5) o o Werken volgens afgesproken tijdschema; geen fatale termijnen, tenzij expliciet anders afgesproken (lid 6) Waarschuwingsplicht tav klaarblijkelijke fouten en gebreken, voor zover doorwerken zonder waarschuwing in strijd zou zijn met R&B (lid 10) Vertegenwoordigingsbevoegdheid (art 7) Esthetische waarde buiten beschouwing (art 8 DNR)

5 Grondslag aansprakelijkheid onder DNR2011 Grondslag: toerekenbare tekortkoming (art 13 lid 1) Definitie toerekenbare tekortkoming (art 1): een tekortkoming die te wijten is aan schuld, of krachtens wet, rechtshandeling of volgens in het verkeer geldende opvattingen, voor rekening van de schuldenaar komt. Onder in het verkeer geldende opvattingen wordt verstaan: een tekortkoming die een goed en zorgvuldig handelend adviseur of opdrachtgever onder de betreffende omstandigheden en met inachtneming van normale oplettendheid en waar het de adviseur betreft: met de voor de opdracht vereiste vakkennis en middelen uitgerust had kunnen en behoren te vermijden Wettelijke regeling van verzuim van de schuldenaar (art 13 lid 1) Let in dit kader ook op vrijwaring derdenclaims door opdrachtgevers (art 12 lid 8)

6 Begrenzing schadevergoeding onder DNR2011 DNR kent verschillende categorieën nadere begrenzing verplichting tot schadevergoeding: Soort schade die voor vergoeding in aanmerking komt (art 14) Omvang schadevergoeding (art 15) Beperking in tijd: aansprakelijkheidsduur en vervaltermijnen (art 16) Tenzij opzet of grove onzorgvuldigheid (art 17 lid 5) Tenzij onredelijk bezwarend voor consument-opdrachtgever (art 18)

7 Soort schade (DNR art 14) Uitsluitend directe schade (art 14 lid 1). Niet uitputtende negatieve definitie (art 14 lid 2): Tot de directe schade behoren in geen geval: bedrijfsschade, productieverlies, omzet- en/of winstderving, waardevermindering van producten evenmin als de kosten die met de uitvoering van het object gemoeid zouden zijn als de opdracht van de aanvang af goed zou zijn uitgevoerd Bezien in licht van BW art 6:98, zie RB Den Haag, 7 februari 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:1380 Alleen schade die niet gedekt is door gebruikelijke CAR verzekering of vergelijkbare verzekering (art 14 lid 7) Bij overschrijding vertegenwoordigingsbevoegdheid rekening houden met baat opdrachtgever (art14 lid 4) Derogerende werking redelijkheid en billijkheid (art 14 lid 6) (medeschuld en eigen schuld BW art 6:102)

8 Omvang schadevergoeding (DNR art 15) Keuze: 1x honorarium met max 1mln of 3x honorarium met max 2,5 mln (artikel 15 lid 1) Geen keuze gemaakt, dan 1x honorarium met max 1mln (art 15 lid 2) Bij consumenten kan max bedrag niet verder beperkt worden dan (art 15 lid 3)

9 Termijnen (art 16 DNR) Aansprakelijkheidsduur van 5 jaar (art 16 lid 1) na eindiging opdracht Tijdig protesteren, anders verval en niet-ontvankelijkheid rechtsvordering (art 16 lid 2) vervaltermijn rechtsvordering van 2 jaar na protest (16 lid 3) vervaltermijn rechtsvordering van 5 jaar na eindiging opdracht

10 Raampolis DNR 2011 nader beschouwd Algemeen: Raampolis is een globaal kader met heel veel opties Verzekering obv Raampolis is maatwerk, het is een separate overeenkomst met eigen bijsluiter : lees de kleine lettertjes Voldoende dekking is geen zekerheid, zelfs wanneer je op basis van de DNR contracteert

11 Raampolis DNR 2011 nader beschouwd Sectie Voorwaarden verzekeraar: Verzekeraar verzekert een verzekerde hoedanigheid of combinatie van hoedanigheden Verzekeraar biedt tegen vergoeding ad hoc de mogelijkheid per project om verzekerde bedragen en verzekerde termijnen aan te passen Opties in Raampolis niet verplicht. Verzekerbaarheid afhankelijk van o.a. aard werkzaamheden, schadeverleden en ervaring.

12 Raampolis DNR 2011 nader beschouwd Sectie Raampolis (=standaarddekking): verzekerde hoedanigheid= werkzaamheden als architecten-, advies- of ingenieursbureau, mits DNR2011 van toepassing op opdracht verzekerde som = 1 of 2,5 mln per opdracht, maar ook max 2X overeengekomen verzekerde som per kalenderjaar even als of clausule, voor geval DNR2011 niet van toepassing op opdracht Dekking voor gebeurtenissen en schades veroorzaakt en ontstaan in NL (tenzij anders overeengekomen) zeer beperkte dekking mbt molest en milieuschade

13 Raampolis DNR 2011 nader beschouwd Sectie geldigheidsduur: geldigheidsduur is periode ingang - einde verzekeringsovereenkomst voorwaarde voor standaarddekking is dat de gemaakte fout en de daardoor ontstane schade vallen binnen de geldigheidsduur én de verzekeraar de schadeclaim binnen de geldigheidsduur ontvangen heeft (3 ijkpunten dus!) Mogelijkheid bestaat om geldigheidsduur uit te breiden met oog op dekking inloop- en uitlooprisico s

14 Raampolis DNR 2011 nader beschouwd Sectie Uitsluitingen (niet standaard gedekt): schade door geheel niet uitvoeren opdracht (schade wegens niet tijdig uitvoeren onder verregaande beperkingen soms verzekerbaar) kosten voor herstellen eigen fout, dan wel alsnog uitvoeren opgedragen werkzaamheden (inclusief voortvloeiende vertragingsschade overschrijding bouwkosten en prijzen door foutieve begrotingen en ramingen kosten die ook zonder fout noodzakelijk geweest zouden zijn overschrijding vertegenwoordigingsbevoegdheid kosten uit boete-, garantie-, vrijwarings- en vergelijkbare bedingen, tenzij aansprakelijkheid ook zonder die bedingen zou hebben bestaan inbreuk op IE-rechten schade door opzettelijk handelen of nalaten schade ivm verontreiniging of aantasting bodem, lucht, water, tenzij..

15 Praktijk heel weerbarstig Potentiële mismatch DNR2011 en verzekering een gegeven o Investeer in goed contractmanagement en risicobeheersing, alsmede goed contact met verzekeraar Opdrachtgevers accepteren lang niet (Raampolis) DNR o Alertheid geboden: onderhandelen met opdrachtgever en schakelen met verzekeraar om tot verzekerbare voorwaarden te komen Handelingsperspectief: Handreiking Aansprakelijk (te downloaden op

16 Afwijkende verzekeringseisen: een voorbeeld Letterlijk citaat uit een leidraad: een verzekering voor de beroepsaansprakelijkheid met minimaal een dekking van ,- per gebeurtenis (ongeacht het aantal gebeurtenissen) met een maximum van ,- per jaar. Het eigen risico bedraagt hierbij maximaal ,- per gebeurtenis. betreft: prijsvraag (EU procedure), uitvoeringsvoorwaarde voor vervolgopdracht (kopie polis of offerte assurantiemakelaar indienen bij uitnodiging tweede ronde, scope/honorarium/risicoprofiel vervolgopdracht onbekend. Is dit proportioneel & verzekerbaar?

17 Afwijkende inkoopvoorwaarden: een overzicht Voornaamste smaken: DNR met afwijkingen (o.a. ABAA DNR2011, model Bizob, model AEDES/NEPROM) ARVODI ( aansprakelijkheidsstaffel ) VNG model (in essentie regime BW) Hybrides Leveranciers- en onderaannemerscontracten

18 AABA DNR 2011

19 Model BIZOB

20 Model AEDES/NEPROM

21 ARVODI2018

22 VNG Model algemene inkoopvoorwaarden

23 Afwijkend kader juiste vervulling opdracht Veel voorkomende afwijkingen: Algemene verplichtingen adviseur (art 11 DNR) o Van vertrouwelijkheid naar geheimhoudingsplicht (lid 1 b) o Andere eisen beroepsaansprakelijkheidsverzekering (lid 3) o Adviseur garandeert dat advies aan alle toepasselijke publiek- en privaatrechtelijke regels voldoet (lid 4) o Oprekking informatieplicht: verantwoordelijkheid of zelfs garantie geven mbt het binnen budget aanbesteden van het werk. Verplichting aanpassing ontwerp voor eigen ontwerp. Lukt dat niet, dan aansprakelijk voor extra kosten om binnen budget te blijven (lid 5) o Werken volgens afgesproken tijdschema; fatale termijnen, tenzij expliciet anders afgesproken (lid 6) o Waarschuwingsplicht tav klaarblijkelijke fouten en gebreken, (lid 10) Geen vertegenwoordigingsbevoegdheid, tenzij (art 7) Esthetische waarde niet buiten beschouwing (art 8 DNR)

24 Afwijkend kader aansprakelijkheid Veel voorkomende afwijkingen: Schrappen definitie toerekenbare tekortkoming DNR Inspanningsverlichting conform DNR verschuift richting resultaatsverplichting Ingebrekestelling niet vereist, schuldenaar direct in verzuim bij toerekenbare tekortkoming Inversie vrijwaring van artikel 12 lid 8 (vaak aangevuld met vrijwaring mbt inbreuk IE-rechten en/of vrijwaringen mbt Wet aanpak schijnconstructies en Wet arbeid vreemdelingen) Geen of ander onderscheid tussen directe en indirecte schade Geen of andere nadere begrenzing omvang contractuele aansprakelijkheid Ruimere aansprakelijkheidsduur en/of vervaltermijnen; stuiting soms mogelijk. Boetebedingen

25 Tot slot Aansprakelijkheid en verzekering en de afstemming tussen de twee zal altijd een punt van zorg en discussie blijven Leuker kunnen we het niet maken, wel overzichtelijker BNA is in gesprek met opdrachtgevers om tot paritaire voorwaarden te komen