De ondernemer en de schuldsaneringsregeling. Een realistische combinatie? Masterscriptie Nederlands Rechtsgeleerdheid.

Transcriptie

1 De ondernemer en de schuldsaneringsregeling. Een realistische combinatie? Masterscriptie Nederlands Rechtsgeleerdheid Insolventierecht Melanie de Louw Anr November 2011 Begeleider mr. W.J. van t Spijker 1

2 Ondervindt een ondernemer problemen bij de toelating tot en de toepassing van de schuldsaneringsregeling en welke mogelijkheid biedt het Duitse insolventierecht een ondernemer om tot een schone lei te komen? Masterscriptie Nederlands Rechtsgeleerdheid Insolventierecht Melanie de Louw Anr November 2011 Begeleider: mr. W.J. van t Spijker 2

3 H1. INLEIDING EN PROBLEEMSTELLING 5 H2. TOTSTANDKOMING, DOELSTELLINGEN EN WERKING VAN DE WET SCHULDSANERING NATUURLIJKE PERSONEN Totstandkoming en doelstellingen Werking van de schuldsaneringsregeling 9 H3. DE MOGELIJKHEDEN VOOR EEN ONDERNEMER MET FINANCIËLE PROBLEMEN Dwangakkoord Surseance van betaling Tijdelijke voortzetting binnen de schuldsanering 15 H4. TOELATING TOT DE SCHULDSANERINGSREGELING Verzoekschrift Toelatingsvereisten 19 H5. GEVOLGEN VAN TOEPASSING VAN DE SCHULDSANERINGSREGELING 22 H6. DE ONDERNEMER EN DE SCHULDSANERINGSREGELING IN DE PRAKTIJK OP BASIS VAN JURISPRUDENTIE Dwangakkoord Geen minnelijk traject Verklaring Onverantwoord ondernemen Boekhouding en Belastingschuld Overig 38 3

4 6.7. Tussenconclusie 39 H7 HET DUITSE INSOLVENTIERECHT Totstandkoming, doelstellingen en werking van het Insolventierecht Het verloop van de insolventieprocedure Restschuldbefreiung Vergelijking van de Schuldsaneringsregeling en de Restschuldbefreiung 45 H8. CONCLUSIE 48 LITERATUURLIJST 50 4

5 Ondervindt een ondernemer problemen bij de toelating tot en de toepassing van de schuldsaneringsregeling en welke mogelijkheid biedt het Duitse insolventierecht een ondernemer om tot een schone lei te komen? H1. Inleiding en probleemstelling De economische crisis heeft geleid tot vele faillissementen. Uit cijfers van het CBS blijkt dat in 2009 zelfs sprake was van een recordaantal faillissementen. 1 De kleine ondernemer is hierbij niet buiten schot gebleven. In 2009 werden 1045 eenmanszaken failliet verklaard, wat een stijging is van 31% ten opzichte van 2008 en in 2010 werden er 985 eenmanszaken failliet verklaard. 2 Daardoor ben ik me gaan afvragen welke mogelijkheden, naast faillissement, de ondernemer met een eenmanszaak heeft om uit een financieel problematische situatie te komen. Eén van die mogelijkheden bleek de Wet schuldsanering natuurlijke personen (Wsnp) te zijn. Deze wet is opgenomen in Titel III van de Faillissementswet (Fw). Het succesvol doorlopen van de schuldsaneringsregeling leidt uiteindelijk tot het verkrijgen van de schone lei waardoor de resterende schulden worden omgezet in natuurlijke verbintenissen. 3 Eén van de doelstellingen van de Wsnp is het terugdringen van het aantal faillissementen. Een andere doelstelling is het bieden van een uitweg zodat een natuurlijk persoon niet tot in lengte van dagen door zijn schulden wordt achtervolgd. 4 Dit biedt natuurlijk een ideale uitkomst voor een ondernemer met financiële problemen, vooral omdat de ondernemer vaak een hogere schuldenlast en een groter schuldenrisico heeft dan een ander natuurlijk persoon. 5 Bij de totstandkoming van de Wsnp is onder meer gedebatteerd over het al dan niet openstellen van de schuldsaneringsregeling voor de ondernemer. Uiteindelijk heeft de wetgever ervoor gekozen om ook de ondernemer toe te laten tot de schuldsaneringsregeling. Uit onderzoek blijkt vervolgens dat slechts 20,7% van het totaal aantal uitgesproken schuldsaneringsregelingen in 2009 de ex-ondernemer betreft en in 2010 was dat percentage 20,3%. Dit percentage is naar mijn idee vrij laag nu in 2009 er in totaal schuldsaneringsregelingen zijn uitgesproken en in 2010 waren dit er Dit doet op de eerste plaats de vraag rijzen of de schuldsaneringsregeling ook daadwerkelijk open staat voor de ondernemer 1 CBS PB CBS PB art. 385 lid 1 Fw; Van Sint Truiden e.a. 2010, p. 492; Verschoof 1998, p. 172; Wessels 2009, p. 263; Blom 2004, p. 201; Dethmers 2005, p Kamerstukken II, 1992/93, , nr. 3, p. 6; Wessels 2009, p. 1; Verschoof 1998 p. 17; Van Buchem-Spanens en Pouw 2008, p Monitor Wsnp 2011, p Monitor Wsnp 2011, p

6 en voorts waarom in deze monitor wordt gesproken over de ex-ondernemer. Bestaan er voor de ondernemer juist drempels om toegelaten te worden tot de schuldsaneringsregeling die er voor de natuurlijke persoon zonder onderneming niet zijn? Kan überhaupt gesproken worden van een ondernemer in de Wsnp? In deze scriptie zal dan ook worden beschreven of de ondernemer problemen ondervindt bij de toelating tot de schuldsaneringsregeling en of hij problemen ondervindt wanneer de schuldsaneringsregeling op hem is toegepast. Dit alles toegespitst op de kleine ondernemer die een eenmanszaak drijft. Daarnaast wordt uiteengezet welke mogelijkheid binnen het Duitse insolventierecht wordt geboden aan de ondernemer om tot een schone lei te komen. Om deze onderzoeksvraag te beantwoorden zal op de eerste plaats de totstandkoming van de Wsnp aan de orde komen en een korte beschrijving van de werking van de schuldsaneringsregeling. Vervolgens zal worden bekeken welke mogelijkheden een ondernemer met financiële problemen heeft om deze problematische situatie het hoofd te bieden. In de daaropvolgende hoofdstukken zal worden uiteengezet welke toelatingseisen specifiek op de ondernemer van toepassing zijn en wat de gevolgen voor de ondernemer zijn wanneer hij eenmaal is toegelaten tot de schuldsaneringsregeling. Daarna zal de bespreking van een jurisprudentieonderzoek volgen waaruit blijkt hoe alle wettelijke vereisten voor de ondernemer in de praktijk uitpakken. Voorts wordt het Duitse insolventierecht beschreven waaruit de mogelijkheden blijken die het Duitse recht biedt aan de ondernemer om tot een schone lei te komen. Daaruit volgt een vergelijking tussen de Nederlandse schuldsaneringsregeling en de Duitse Restschuldbefreiung. Ten slotte volgt een conclusie. 6

7 H2. Totstandkoming, doelstellingen en werking van de Wet Schuldsanering natuurlijke personen Totstandkoming en doelstellingen Op 1 december 1998 is de Wet schuldsanering natuurlijke personen (Wsnp) in werking getreden. Reeds bij de totstandkoming van deze wet is de openstelling van de schuldsaneringsregeling voor ondernemers onderwerp van discussie geweest. 7 Al in 1988 werd door Huls, ambtenaar van het ministerie van Economische Zaken, het voorstel gedaan om een wet te ontwerpen die gebaseerd is op de Amerikaanse Bankruptcy Reform Act uit Amerikanen konden namelijk op grond van die wet een schone lei krijgen na een schuldregeling van een aantal jaren of na liquidatie van al hun bezit. 8 Daarnaast heeft de Commissie-Mijnssen een belangrijke rol gespeeld bij de totstandkoming van de Wet schuldsaneringsregeling natuurlijke personen. Deze Commissie werd in 1986 geïnstalleerd en diende onderzoek te doen naar mogelijkheden om de faillissementswet te wijzigen. Ook mocht de Commissie adviseren over gerelateerde onderwerpen, zoals het voortbestaan van onbetaald gebleven schulden. Voorts werd eind 1989 door de Tweede Kamer de motie-biesheuvel aanvaard. In deze motie werd overwogen dat het wenselijk is dat de schuldenlast van de privépersoon, niet ondernemer zijnde, na verloop van tijd wordt beëindigd. 9 Met het aanvaarden van deze motie diende daadwerkelijk gezocht te worden naar een oplossing voor problematische schuldsituaties. Kort daarna verscheen het rapport van de Commissie-Mijnssen waarin werd geadviseerd om de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling ook open te stellen voor de natuurlijke persoon die als zelfstandige ondernemer een kleine onderneming voert. 10 Volgens de Commissie diende daarbij geen onderscheid te worden gemaakt tussen privéschulden en zakelijke schulden en ook geen grens te worden gesteld aan de schuldenomvang van de ondernemer. Ook de Sociaal Economische Raad (SER) heeft een oordeel gegeven ten aanzien van het voorstel. 11 De leden van de SER waren echter verdeeld. Een deel was van mening dat ook ondernemers van de wettelijke schuldsaneringsregeling gebruik zouden moeten kunnen maken, aangezien bij natuurlijke personen geen onderscheid valt te maken tussen zakelijk en privévermogen. Een ander deel nam het standpunt in dat een niet-levensvatbare onderneming eerst geliquideerd dient te worden, waarbij de ex-ondernemer vervolgens een schuldsaneringsregeling zou 7 Kamerstukken II 1988/89, , nr. 25, p Kamerstukken II 1992/93, 22969, nr. 3. p Kamerstukken II 1988/89, , nr. 25, p Noordam 2008, p. 219; Commissie Mijnssen (1989), p. 257;. 11 Kamerstukken II 1992/93, , nr. 3, p.4. 7

8 kunnen aanvragen. De redding van een levensvatbare onderneming zou echter plaats moeten vinden door middel van surseance van betaling of een minnelijke regeling, aldus dit deel van de leden van de SER. 12 Het blijkt dus dat al in 1989 werd nagedacht over een schuldsaneringsregeling. Dat het vervolgens nog zeven jaar heeft geduurd voordat de wet daadwerkelijk werd ingevoerd, is het gevolg van de twijfel die werd gezaaid door een artikel van advocaat Van Hees in het Nederlands Juristenblad. 13 Van Hees schreef in dit artikel dat de Wsnp te ingewikkeld en te kostbaar zou zijn en een te grote werkdruk voor de rechtbanken zou opleveren. Om tegemoet te komen aan deze bezwaren werd onder meer voorgesteld om wettelijke schuldsaneringen, waarbij sprake is van een lege boedel (bijvoorbeeld in geval van volledige arbeidsongeschiktheid, waardoor het inkomen niet meer zal stijgen), al na een jaar te beëindigen. Daardoor zou de belasting van de rechterlijke macht worden beperkt. 14 De bezwaren ten aanzien van de financiering van een schuldsanering werden opgelost door middel van een structurele bijdrage van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Ten aanzien van het voorstel om ondernemers ook toe te laten tot de schuldsaneringsregeling stelde de Federatie voor Bedrijfsleven dat, met het oog op misbruikbestrijding, de schuldsaneringsregeling niet open diende te staan voor schuldenaren die in de financiële problemen zijn gekomen door het niet behoorlijk vervullen van hun taak als particulier ondernemer, dan wel als bestuurder van een vennootschap. 15 Uiteindelijk heeft de wetgever besloten om de schuldsaneringsregeling open te stellen voor alle natuurlijke personen, ook die met een onderneming, ongeacht de aard of de omvang van deze onderneming. Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat het in beginsel voor de positie van de natuurlijke persoon niet uitmaakt of de problematische schuldensituatie voornamelijk verband houdt met privéschulden of met zakelijke schulden: ten aanzien van beide soorten schulden kan worden gezegd dat daarvoor het met het wetsvoorstel beoogde doel geldt, te weten dat een natuurlijke persoon de kans wordt geboden om als het ware weer met een schone lei te beginnen. 16 Ten aanzien van de aard van de onderneming blijkt niet van enige beperking, behalve dat het een natuurlijk persoon betreft. Het blijft mij, evenals Noordam, onduidelijk of de wetgever hier heeft bedoeld dat ook de grote ondernemer kan worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling. 17 Hieromtrent heeft Minister Sorgdrager slechts opgemerkt als je van het principe uitgaat dat de kleine ondernemer die niet een rechtspersoon heeft en wel een zaak drijft, in feite een natuurlijk persoon is en hieronder moet vallen, is 12 Noordam 2008, p Huls 1996, p Kamersstukken II 29942, 1997/1998, nr. 3 (Novelle Wsnp). 15 Noordam 2008, p. 219; SER (1990), p Kamerstukken II 1992/93, , nr. 3, p. 23; Noordam 2008, p Noordam 2008, p

9 er altijd wel een geval zoals het aangehaalde voorbeeld van de aannemer die een eenmanszaak heeft en 100 man in dienst heeft. Dat zal zijn. Het is ook eigenlijk niet juist dat iemand dan ook nog onder deze regeling valt. 18 De betekenis van deze opmerking is onduidelijk. In de wettekst zijn echter geen specifieke afwijzingsgronden opgenomen, die alleen een ondernemer treffen. Voorts blijkt uit de Memorie van Toelichting dat er meerdere argumenten aan openstelling van de schuldsaneringsregeling voor ondernemers ten grondslag liggen. Ten eerste geldt volgens de Memorie van Toelichting dat de schuldsaneringsregeling niet van toepassing zou zijn op de zakelijke schulden indien de regeling alleen voor natuurlijke personen zonder onderneming beschikbaar zou zijn. Het is echter moeilijk om een splitsing te maken tussen privéschulden en zakelijke schulden. In de tweede plaats zou er sprake zijn van een onrechtvaardige doorbreking van het beginsel van paritas creditorum wanneer zakelijke schuldeisers de vorderingen die zijn ontstaan vóórdat de schuldsaneringsregeling van toepassing is verklaard alsnog op de gewone wijze zouden kunnen blijven verhalen, terwijl de schuldeisers van privéschulden genoegen moeten nemen met het percentage wat hen toekomt binnen de schuldsaneringsregeling. Ten derde is het niet wenselijk om liquidatie van de vermogensbestanddelen alleen op privégoederen en niet op bedrijfsinventaris en andere voor een beroep of bedrijf benutte goederen te laten plaatsvinden. Ten slotte is overwogen of voor een natuurlijk persoon in beginsel geldt dat hij ten aanzien van welke aard van een schuld ook, de schone lei zal willen verkrijgen. 19 Uit al het bovenstaande kunnen drie doelstellingen worden geformuleerd zoals ook opgenomen in de Memorie van Toelichting. De eerste doelstelling houdt in dat schuldenaren middels een wettelijke schuldsanering een schuldenvrije toekomst wordt geboden. De tweede doelstelling richt zich op het bewerkstelligen van een grotere bereidheid van crediteuren om medewerking te verlenen aan een minnelijke regeling en de derde op het bewerkstelligen van een daling van het aantal faillissementen van natuurlijke personen Werking van de schuldsaneringsregeling Op het moment dat redelijkerwijs te voorzien is dat iemand niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn schulden of indien hij in de toestand verkeert te zijn opgehouden met betalen, kan door die persoon of een gevolmachtigde een verzoekschrift bij de rechtbank worden ingediend teneinde 18 Handelingen I 1997/98, ; Noordam 2008, p Kamerstukken II 1992/93, , nr. 3, p art. 2 Fw; Kamerstukken II 1992/93, , nr. 3, p. 6; Wessels 2009, p. 1; Verschoof 1998 p. 17; Van Buchem-Spanens en Pouw 2008, p. 122; Marsman en Van der Winkel 2008, p. 13; Blom 2004, p. 189; Noordam

10 toegelaten te worden tot de schuldsaneringsregeling. 21 Dit verzoek zal worden toegewezen indien voldaan is aan de toelatingsgronden én wanneer geen sprake is van één van de afwijzingsgronden. 22 De toewijzingsgronden houden in dat voldoende aannemelijk dient te zijn dat: - niet zal kunnen worden voortgaan met het betalen van de schulden; - men ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van de schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest en; - dat de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zullen worden nagekomen en de schuldenaar zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven. 23 Ten aanzien van het vereiste van goede trouw geldt dat het een gedragsmaatstaf betreft die mede wordt gehanteerd om beoogd misbruik van de schuldsaneringsregeling tegen te gaan. Hierbij kan met alle omstandigheden van het geval rekening worden gehouden. Daarbij spelen onder meer een rol, de aard en de omvang van de schulden, het tijdstip van ontstaan van de schulden, de mate waarin de ondernemer een verwijt kan worden gemaakt dat de schulden zijn ontstaan en/of onbetaald gelaten en het gedrag van de ondernemer betreffende zijn inspanningen om de schulden te voldoen of acties zijnerzijds om verhaal door schuldeisers juist te frustreren. Het vereiste van goede trouw geldt voor alle afzonderlijke schulden. 24 Dat wil zeggen dat wanneer een ondernemer twintig schuldeisers heeft en ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van slechts één schuld niet te goeder trouw is, het toepassingsverzoek zal worden afgewezen. Het verzoek wordt evenwel afgewezen wanneer één van de onderstaande vier gronden van toepassing is. - Indien de schuldsaneringsregeling reeds op de schuldenaar van toepassing is; - indien de poging tot een buitengerechtelijke schuldregeling niet is uitgevoerd door een persoon of instelling als bedoeld in art. 48 lid 1 Wck; - indien de schuldenaar schulden heeft welke voortvloeien uit een onherroepelijke veroordeling als bedoeld in art. 358 lid 4 Fw ter zake van een of meer misdrijven, welke veroordeling onherroepelijk is geworden binnen vijf jaar voor de dag van het verzoekschrift, tenzij de rechter aanleiding ziet een langere termijn in acht te nemen of; 21 art. 284 Fw. 22 art. 288 lid 1 en 2 Fw. 23 art. 288 lid 1 Fw; Blom 2004, p. 195; Wessels 2009, p. 37; Dethmers 2005, p. 31; Marsman en Van der Winkel 2008, p. 27; Noordam Kamerstuken II 1993/94, 22969, nr. 6, p

11 - indien minder dan tien jaar voorafgaande aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, ten aan zien van de schuldenaar de schuldsaneringsregeling van toepassing is geweest, tenzij deze toepassing is beëindigd op grond van art. 350 lid 3 aanhef en onder a of onder b of op grond van art. 350 lid 3 aanhef en onder d, om redenen die de schuldenaar niet waren toe te rekenen. 25 Mocht de schuldenaar de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van de schulden inmiddels onder controle hebben gekregen dan kan een beroep worden gedaan op de hardheidsclausule om ondanks het niet vervullen van bovenstaande vereisten toch toegelaten te worden tot de schuldsaneringsregeling. 26 Deze hardheidsclausule is oorspronkelijk bedoeld voor de groep schuldenaren die wegens psychosociale problemen of verslaving in de schulden is geraakt en bij wie de situatie zodanig stabiel is dat de nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit de schuldsaneringsregeling wel is gewaarborgd. 27 In de jurisprudentie wordt de toepassing van de hardheidsclausule niet beperkt tot deze groep van schuldenaren, maar wordt ook door andere schuldenaren hierop een beroep gedaan. Voor een geslaagd beroep op de hardheidsclausule is wel vereist dat er daadwerkelijk maatregelen zijn getroffen waarmee de omstandigheden die aanleiding waren voor de schuldensituatie onder controle zijn gekregen. Een faillissement van een onderneming geldt niet als zodanig. 28 Wanneer de toepassing van de schuldsaneringsregeling wordt uitgesproken zal tevens een bewindvoerder worden benoemd. De bewindvoerder ziet er op toe dat de schuldenaar de verplichtingen voortvloeiende uit de schuldsaneringsregeling naar behoren nakomt. 29 De schuldsaneringsregeling wordt in beginsel uitgesproken voor een periode van drie jaar, maar kan eventueel verlengd worden met een maximum van twaalf maanden. Nu de schuldsaneringsregeling beoogt de schuldeisers (zoveel mogelijk) te voldoen, dient de schuldenaar een aantal verplichtingen na te komen. Gedurende de schuldsaneringsregeling dient de schuldenaar te leven van het vrij te laten bedrag, wat gelijk is aan de beslagvrije voet. 30 Alle overige inkomsten dienen te worden afgedragen aan de boedel, de zogenaamde boedelafdrachten. De schuldenaar dient zich voorts in te spannen om zoveel mogelijk geld te genereren ten behoeve van de schuldeisers, bijvoorbeeld door lopende lidmaatschappen te beëindigen en vermogensbestanddelen te vervreemden. Daarnaast dient de schuldenaar 36 uur per week arbeid te verrichten danwel hiervoor te solliciteren, dient de schuldenaar de bewindvoerder te informeren en is het niet toegestaan om een bovenmatige nieuwe schuld te laten 25 art. 288 lid 2 Fw; Blom 2004, p. 195; Wessels 2009, p. 37; Dethmers 2005, p. 34; Marsman en Van der Winkel 2008, p art. 288 lid 3 Fw; Marsman en Van der Winkel 2008, p. 32; Noordam Kamerstukken II 2006/06, 29942, nr. 13, p. 1; Van Sint Truiden e.a. 2010, p. 423; Wessels 2009, p HR 17 oktober 2008, met noot A-G Timmermans, RvdW 2008, 958, JOL 2008, art. 316 Fw; Noordam 2008, p. 18; Dethmers 2005, p. 73; Marsman en Van der Winkel 2008, p Wessels 2009, p

12 ontstaan. 31 Om te bepalen of een schuld bovenmatig is, wordt de hoogte van de schuld afgemeten aan het vrij te laten bedrag van de schuldenaar. 32 Wanneer één van de verplichtingen niet naar behoren wordt nagekomen, kan door de bewindvoerder, de rechter-commissaris, de schuldenaar of één van de schuldeisers worden verzocht om beëindiging van de schuldsaneringsregeling. 33 Voldoet de schuldenaar echter aan alle verplichtingen dan kan aan het einde van de looptijd van de regeling de schone lei worden verleend, waardoor alle schulden vervallen en slechts natuurlijke verbintenissen resteren. 31 art. 350 Fw; Marsman en Van der Winkel 2008, p. 49; Wessels 2009, p. 226; Dethmers 2005, p HR 14 mei 2004, NJ 2004, 620, JOL 2004, 246; Noordam 2008, p. 91; Buchem-Spapens en Pouw 2008, p art. 350 lid 1 Fw. 12

13 H3. De mogelijkheden voor een ondernemer met financiële problemen Doordat de schuldsaneringsregeling uiteindelijk dus ook is opengesteld voor (ex-)ondernemers hebben ondernemers met financiële problemen op dit moment meerdere mogelijkheden om tot een oplossing voor hun schuldensituatie te komen. De schuldenaar kan natuurlijk altijd proberen om buiten de rechter om een regeling te treffen. Ook is het mogelijk gebruik te maken van de voorzieningen buiten insolventie, zoals opgenomen in titel 7 van de Faillissementswet. 34 Deze mogelijkheden vallen echter buiten het bereik van deze scriptie en zullen dan ook niet verder besproken worden. Leidt een poging om tot een akkoord te komen niet tot een positief resultaat omdat één van de schuldeisers weigert mee te werken, kan de schuldenaar de rechtbank verzoeken een dwangakkoord op te leggen. Binnen de schuldsaneringsregeling is het niet toegestaan (langdurig) een onderneming te drijven. 35 Dit verbod is opgenomen omdat het voeren van een onderneming gepaard gaat met een onregelmatig inkomen. Bovendien brengt het voeren van een bedrijf een ondernemersrisico met zich mee, en dus een verhoogd risico op nieuwe schulden. Wanneer een ondernemer zijn bedrijf wel wil voortzetten, kan hij kiezen voor behoud van bedrijfsactiva binnen de surseance van betaling, mits het bedrijf in de kern gezond is. 36 Is de onderneming niet levensvatbaar of wil de ondernemer zijn bedrijf niet voortzetten dan kan om de schuldsaneringsregeling worden verzocht, wat liquidatie van de onderneming tot gevolg heeft. Binnen de schuldsaneringsregeling bestaat echter de mogelijkheid tot tijdelijke voortzetting van de onderneming Dwangakkoord Nu het binnen de schuldsaneringsregeling niet is toegestaan een onderneming (langdurig) voort te zetten, kan de ondernemer die zijn onderneming wil behouden proberen tot een minnelijke regeling te komen met zijn schuldeisers. Mocht de poging tot een minnelijke regeling niet slagen, kan alsnog een schuldsaneringsverzoek worden ingediend. Ook kan dit schuldsaneringsverzoek tegelijk met het verzoek tot dwangakkoord worden ingediend. In dat geval wordt een afweging gemaakt tussen hetgeen een schuldeiser binnen het gedane voorstel zal toekomen en hetgeen hem toekomt bij de toepassing van de schuldsaneringsregeling. Artikel 287a Fw. biedt de ondernemer de mogelijkheid een verzoek te doen tot een dwangakkoord op het moment dat één van de schuldeisers weigert mee te werken aan een minnelijke regeling. Het verzoek tot dwangakkoord wordt toegekend indien de schuldeiser in redelijkheid niet tot weigering van 34 Spinath 2008, p Recofa onder b. 36 Van der Heijden 1996, p. 8; Wessels 2007, p

14 instemming met de schuldregeling heeft kunnen komen, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang dat hij heeft bij uitoefening van de bevoegdheid tot weigering en de belangen van de schuldenaar of van de overige schuldeisers die door de weigering worden geschaad. 37 Omdat het totaal gespaarde bedrag binnen de schuldsaneringsregeling eerst nog wordt verminderd met de kosten voor publicatie en met het salaris van de bewindvoerder, zal een schuldeiser in een gedwongen akkoord vaak een hogere dan wel snellere aflossing krijgen. 38 Bovendien geldt voor de ondernemer dat een voordeel van een minnelijke regeling kan zijn dat hogere inkomsten in die periode niet direct naar de schuldeisers gaan, terwijl binnen de schuldsaneringsregeling alle inkomsten boven het vrij te laten bedrag moeten worden afgedragen Surseance van betaling Wanneer een ondernemer in financiële moeilijkheden verkeert maar wel zijn bedrijf wil behouden, kan een verzoek tot surseance van betaling worden ingediend. 39 Met de surseance van betaling wordt aan de ondernemer een adempauze gegeven door het vaststellen van een periode waarin de schuldeisers niet hoeven te worden betaald. Deze periode dient te worden gebruikt om de financiële situatie aan te pakken, bijvoorbeeld door te komen tot een akkoord met de schuldeisers of door het nemen van maatregelen waardoor de ondernemer extra krediet verkrijgt. 40 Tussen de schuldsaneringsregeling en de surseance bestaan wezenlijke verschillen. Daar waar de schuldsaneringsregeling in beginsel is gericht op liquidatie van de activa is de surseance van betaling juist gericht op het behoud daarvan, nu deze is bedoeld ter overbrugging van tijdelijke financiële problemen. In de surseance van betaling werken de ondernemer en de bewindvoerder samen, terwijl binnen de schuldsaneringsregeling de ondernemer, buiten de boedel om, geheel zelfstandig handelingsbevoegd is. Ook bestaat er een verschil ten aanzien van betaling van schuldeisers. Binnen het stelsel van de surseance van betaling zullen preferente schuldeisers volledig moeten worden betaald, terwijl binnen de schuldsaneringsregeling hen een uitdeling toekomt die tweemaal zo hoog is dan de uitdeling aan de concurrente schuldeisers. 41 Dit betekent dus dat in de schuldsaneringsregeling een preferente schuldeiser een aanzienlijk lagere uitdeling kan toekomen nu het uiteindelijke totaalbedrag op de boedelrekening zal worden verdeeld, ongeacht de hoogte daarvan. Voor de fiscus geldt dat de opbrengst van een surseance akkoord ten minste gelijk dient te zijn aan de opbrengst van de executiemaatregelen, terwijl bij een schuldsanering is vereist dat de opbrengst gelijk is aan de opbrengst van de uitvoering van het saneringsplan. 42 In geval van een surseance van betaling bestaat binnen de 37 art. 3:13 BW; Kamerstukken II 2004/05, 29942, nr. 3, p. 8; Soedira 2011, p Marsman en Van der Winkel 2008, p. 24; Van Buchem-Spapens en Pouw 2008, p. 129; Spinath 2008; Wildeboer art. 214 Fw; Soedira 2011, p. 28; Looijen 2010, p. 15; Van der Heijden 1996, p. 8 Wessels 2007, p Wessels 2007, p. 2; Looyen 2010, p art. 349 lid 2 Fw; Noordam 2008, p. 223; Soedira 2011, p. 34; Wessels 2007, p. 141; Looijen 2010, p. 30; Lankhorst Noordam 2008, p

15 Faillissementswet geen ondersteuning om tot een akkoord te komen met de belastingdienst. Ook komt de bewindvoerder in voorlopige surseance een veel hoger salaris toe dan de bewindvoerder binnen de schuldsaneringsregeling. Ten slotte is een belangrijk verschil dat ingeval van het positief doorlopen van het schuldsaneringstraject de resterende de schulden niet langer afdwingbaar zijn en daarvoor slechts een natuurlijke verbintenis resteert, wat na surseance van betaling niet het geval is. 43 Gelet op alle verschillen tussen de surseance van betaling en de schuldsaneringsregeling biedt de Wsnp een aantrekkelijker alternatief dan de surseance van betaling voor een kleine onderneming. De kosten voor de bewindvoerder binnen de surseance van betaling zijn vaak dermate hoog dat de kleine ondernemer deze niet kan betalen. Bovendien raakt een surseance akkoord de schulden aan de fiscus niet en gelet op het feit dat de schuldsaneringsregeling kan eindigen met een schone lei, waar wel de belastingschulden onder vallen, lijkt de weg van de Wsnp aantrekkelijker voor de ondernemer Tijdelijke voortzetting binnen de schuldsanering Gedurende de schuldsaneringsregeling is het niet toegestaan een onderneming te starten. 44 Dit omdat het voeren van een onderneming betekent dat sprake is van onregelmatig inkomen. Bovendien bestaat er een ondernemersrisico, waardoor er een verhoogd risico is op nieuwe schulden. Wel bestaat er binnen de schuldsaneringsregeling de mogelijkheid van voortzetting van beroep of bedrijf ingevolge art. 311 Fw. Hierin is namelijk opgenomen dat de rechter-commissaris op verzoek danwel ambtshalve kan bepalen dat de schuldenaar gedurende een vast te stellen periode bevoegd is ten behoeve van de boedel de uitoefening van zijn zelfstandig beroep of bedrijf voort te zetten. Deze mogelijkheid van voortzetting bestaat, aldus de MvT, om de lopende zaken af te wikkelen om onnodig nadeel voor de boedel, mogelijk voortvloeiend uit onmiddellijke verkoop van het actief en onderhanden werk, tegen te gaan. 45 Het staken van een onderneming direct na de uitspraak kan bijvoorbeeld nadelig zijn voor de boedel, doordat een directe staking kan leiden tot meer schulden. Om dit nadeel te beperken kunnen middels een tijdelijke voortzetting lopende overeenkomsten worden afgewikkeld en andere handelingen worden verricht om eventuele schadeclaims te voorkomen. Bovendien kan een tijdelijke voortzetting gunstig zijn met het oog op een eventuele verkoop en overdracht van het bedrijf. 46 Het dient in beginsel te gaan om een tijdelijke voortzetting want de schuldsaneringsregeling is niet bedoeld om een ondernemer faciliteiten te bieden voor een sanering van zijn onderneming en vervolgens voortzetting van dat bedrijf en het maken van een doorstart. 47 Onduidelijk is waarom de woorden in beginsel zijn opgenomen in de overweging van het hof Den Bosch. Dit impliceert namelijk 43 art. 385 lid 1 Fw; Van Sint Truiden e.a. 2010, p. 492; Verschoof 1998, p. 172; Wessels 2009, p. 263; Blom 2004, p. 201; Dethmers 2005, p Recofa 2009, art. 3.6 onder d. 45 Kamerstukken II 1992/93, , nr. 3, p Van Sint Truiden e.a. 2010, p. 453; Noordam 2008, p. 221; Wessels 2009, p. 128; Marsman en Van der Winkel 2008, p Gerechtshof s-hertogenbosch 19 mei 2008, LJN BD

16 dat er uitzonderingen mogelijk zijn. Echter wanneer de schuldsaneringsregeling wordt doorlopen zonder beëindiging van de onderneming, zou dit leiden tot voortzetting van het bedrijf wat volgens diezelfde overweging juist niet de bedoeling is. Dat een onderneming gestaakt dient te worden vloeit voort uit de doelstellingen van de schuldsaneringsregeling. Eén van die doelstellingen van de schuldsaneringsregeling is immers het bieden van uitzicht om met een schone lei te kunnen beginnen. Daartoe zullen de activa van een onderneming in beginsel moeten worden aangewend ten gunste van de schuldeisers. Het feit dat de ondernemer zijn uitoefening van zijn zelfstandig beroep of bedrijf zal moeten staken, kan geen reden zijn om het bedrijf niet te liquideren. 48 Uit het gegeven dat het altijd een tijdelijke voortzetting betreft, kan niet meer worden gesproken over een ondernemer binnen de schuldsaneringsregeling. Van een ondernemer kan immers geen sprake wanneer hij geen onderneming meer drijft of een onderneming mag opstarten gedurende de schuldsaneringsregeling. Dit verklaart waarschijnlijk ook waarom in de Monitor Wsnp, zevende meting, slechts wordt gesproken over de ex-ondernemer, het betreft slechts de schuldenlast die is ontstaan doordat een onderneming is gevoerd. Om een problematische schuldensituatie op te lossen, heeft een ondernemer dus de mogelijkheid tot het treffen van een minnelijke regeling, al dan niet met een door de rechter opgelegd dwangakkoord, de surseance van betaling en de schuldsaneringsregeling, waarbinnen de onderneming tijdelijk kan worden voortgezet. Voor alle mogelijkheden, met uitzondering van de schuldsaneringsregeling, geldt dat deze niet leiden tot een wettelijke schone lei. Dit kan een belangrijke reden zijn voor een ondernemer om te kiezen voor de schuldsaneringsregeling. Hoewel de surseance van betaling speciaal gericht is op de ondernemer, biedt dit niet voor iedere ondernemer de ideale oplossing gelet op de verschillen tussen de surseance van betaling en de schuldsaneringsregeling. Vooral omdat in geval van een ondernemer vaak sprake is van belastingschulden en deze niet binnen een surseance akkoord vallen terwijl deze schulden bij de schuldsaneringsregeling wel onder de schone lei vallen. Feit is dat een afweging moet worden gemaakt of de ondernemer zijn onderneming wil voortzetten. Gelet op hetgeen is opgenomen met betrekking tot de tijdelijke voortzetting, behoort het voortduren van de onderneming niet tot de mogelijkheden binnen de schuldsaneringsregeling. Echter nu de schuldsaneringsregeling leidt tot een schone lei, heeft de ondernemer de mogelijkheid om na het schuldsaneringstraject een nieuwe onderneming te starten zonder dat sprake is van resterende schulden, dit in tegenstelling tot de situatie waar een surseanceakkoord is bereikt. Opgemerkt dient te worden dat het niet eenvoudig zal zijn om na de beëindiging van de schuldsaneringsregeling een nieuwe onderneming te starten, nu de BKR registratie nog 3 jaar blijft staan en er dient rekening mee te worden gehouden dat het niet mogelijk is om de komende tien jaar opnieuw te worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling Van Sint Truiden e.a. 2010, p. 452; Kamerstukken II 1992/93, , nr. 6, p art. 288 lid 2 sub d Fw. 16

17 H4. Toelating tot de schuldsaneringsregeling 4.1. Verzoekschrift Wanneer de ondernemer eenmaal heeft gekozen voor de weg van de schuldsaneringsregeling kan hij op het moment dat hij verkeert in een situatie dat redelijkerwijs te voorzien is dat hij niet meer zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn schulden of wanneer hij verkeert in een toestand te zijn opgehouden met betalen, een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling indienen. 50 Dit verzoek kan slechts worden ingediend door de ondernemer zelf, omdat de kans van slagen van een schuldsaneringsregeling in beginsel afhankelijk is van de eigen medewerking van die ondernemer. 51 De schuldeisers zijn verplicht mee te werken aan het schuldsaneringstraject. De belangen van de schuldeisers zijn echter beschermd via de weigeringsgronden. 52 Hieruit kan dus geconcludeerd worden dat de schuldeisers een ondergeschikte rol hebben. Dit komt overeen met de doelstelling van de schuldsaneringsregeling om ervoor te zorgen dat iemand niet tot in lengte van dagen door zijn schulden wordt achtervolgd. 53 Om toegelaten te kunnen worden tot de schuldsaneringsregeling dient de ondernemer een aantal gegevens te verstrekken. Bij het verzoekschrift dient onder meer een verklaring ex. 285 Fw te worden overgelegd. Uit deze verklaring moet blijken dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen. Deze verklaring wordt afgegeven door het college van B&W of via mandaat door de gemeentelijke kredietbank. 54 Het monopolie op afgifte van dit document is door de Hoge Raad vorig jaar doorbroken. In het arrest van 5 november 2010 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat ook een door een advocaat of een wsnp-bewindvoerder afgegeven modelverklaring als bedoeld in artikel 285 lid 1, onder f Fw voldoet aan de gestelde eisen. De Hoge Raad overwoog hiertoe dat een redelijke wetstoepassing met zich mee brengt dat aanvaard moet worden dat de modelverklaring die toegang geeft tot de schuldsaneringsrechter ook kan worden afgegeven door alle beroepsgroepen die omschreven zijn in art. 48 lid 1 sub c van de Wet op het consumentenkrediet. 55 Voor de gemeentelijke kredietbanken echter geldt dat hun grootste doelgroep de gewone natuurlijke persoon is, en niet de ex-ondernemer. Dit heeft wellicht te maken met het feit dat een ondernemer ten opzichte van een ander natuurlijk persoon een veel ingewikkelder dossier heeft. De schulden zijn vaak hoger en er is sprake van lopende contracten of opdrachten, eventueel met personeel en verhuurders. 50 art. 284 Fw; Van Buchem-Spapens en Pouw 2008, p. 125; Lankhorst Kamerstukken II 1992/93, , nr. 6, p. 1; Wessels 2009, p Kamerstukken II 1992/93, nr. 3, p art. 385 lid 1 Fw; Van Sint Truiden e.a. 2010, p. 492; Verschoof 1998, p. 172; Wessels 2009, p. 263; Blom 2004, p. 201; Dethmers 2005, p art. 285 Fw; Van Sint Truiden e.a. 2010, p. 405; Lankhorst HR 5 november 2010, NJ 2011, 31, met noot P. van Schilfgaarde onder NJ 2011,

18 Ook brengt een onderneming vaak een meer gecompliceerde boekhouding met zich mee, welke vaak, wegens gebrek aan middelen voor betaling van een boekhouder, niet volledig is, en is er sprake van een groter aantal schuldeisers. Een gebrekkige boekhouding leidt vaak weer tot het ontstaan van een schuld aan de belastingdienst. Het percentage aan belastingschulden ten opzichte van de totale schuldenlast ligt bij ex-ondernemers dan ook erg hoog. 56 Nu de situatie van de ondernemer dus ingewikkelder is dan die van een ander natuurlijk persoon, vraagt dit eigenlijk ook om meer gespecialiseerde hulp, wat bij een gemeentelijke schuldhulpinstelling vaak niet mogelijk is, met als gevolg dat vaak geen minnelijk traject wordt gestart. 57 Dit maakt het voor de ondernemer moeilijk om via deze schuldhulpverlening tot een minnelijke regeling te komen. Naast de verklaring ex 285 Fw. dient een schuldenlijst te worden bijgevoegd waarin de baten en de schulden van de boedel, namen en woonplaatsen van de schuldeisers en de hoogte van hun vorderingen zijn opgenomen. 58 Ook dient de ondernemer opgave te doen van zijn goederen, waaronder vermelding van eventuele pand- en hypotheekrechten. In het geval van een ondernemer bestaat er een aannemelijke kans dat er meerdere pand- of hypotheekhouders bestaan, nu een ondernemer vaak naast een particuliere woning ook beschikt over een pand aangeschaft voor de uitoefening van zijn beroep of bedrijf. Voorts dient een gespecificeerde opgave van inkomsten te worden gedaan die de ondernemer pleegt te verwerven of kan verwerven, onder vermelding van de wijzigingen die daarin over de eerstvolgende drie jaar redelijkerwijs voorzienbaar zijn. Hiervoor geldt dus dat alle loon uit arbeid dient te worden opgenomen, ook wanneer het zwarte verdiensten betreft. Dit vereiste zou een obstakel voor de ondernemer kunnen opleveren nu redelijkerwijs te verwachten valt dat een ondernemer slechts inkomsten uit zijn onderneming geniet. Het inkomen van een zelfstandige is vaak afhankelijk van de omzet en winst van het bedrijf en daardoor niet stabiel. Bovendien wordt door ondernemers de omzet van het bedrijf vaak beschouwd als winst en zijn hun bestedingen dan ook gebaseerd op een variabel inkomen. Ook de gegevens van de echtgenoot of geregistreerd partner dienen te worden vermeld in verband met de berekening van het vrij te laten bedrag. 59 Ten slotte dient opgave te worden gedaan van andere gegevens die van belang zijn om een zo getrouw mogelijk beeld te bieden van de vermogens- en inkomenspositie van de schuldenaar en van de mogelijkheden voor schuldsanering. Deze restcategorie beoogt, volgens de MvT, dat de schuldenaar een algemene informatieplicht heeft. 60 Uit het procesreglement Verzoekschriftprocedures Insolventiezaken rechtbanken blijkt dat nog aanvullende informatie is vereist als bijlage bij het verzoekschrift, welke informatie niet ouder mag zijn dan één maand. Voor de ondernemer is van deze aanvulling vooral van belang dat bijgevoegd dient te worden een terug- c.q. invorderingsbesluit ingeval van schulden aan een uitkeringsinstantie of aan de 56 Monitor Wsnp 2011, p Monitor Wsnp 2011, p art. 285 lid 1 sub a juncto art. 96 Fw. 59 Wessels 2009, p. 28; Van Buchem-Spapens en Pouw 2008, p. 126; Verschoof 1998, p. 35; Marsman en Van der Winkel 2008, p Kamerstukken II 2004/05, nr. 3, p

19 Belastingdienst, een origineel uittreksel van het handelsregister van de KvK en indien opgemaakt de jaarstukken van de afgelopen drie jaren Toelatingsvereisten Een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling zal worden toegewezen indien voldaan is aan de toelatingsgronden zoals opgenomen in art. 288 lid 1 Fw en wanneer geen sprake is van een van de afwijzingsgronden opgenomen in art. 288 lid 2 Fw. Eén van de toelatingsgronden vereist dat sprake is van goede trouw ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van de schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend. 62 In Bijlage IV van het Procesreglement insolventierecht voor rechtbanken vindt men nog enkele aanvullingen op deze maatstaf. Daaruit blijkt onder meer dat geen sprake is van te goeder trouw ontstane schulden wanneer in een periode van vijf jaar voorafgaand aan het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling, de ondernemer (nagenoeg) geen boekhouding heeft bijgehouden dan wel dat deze boekhouding niet beschikbaar is. Ook wanneer de ondernemer schulden heeft aan het UWV of de Belastingdienst die betrekking hebben op een opgelegde boete, het niet nakomen van aangifteverplichtingen of het niet nakomen van verplichtingen tot afdracht van omzetbelasting, geldt dat dit schulden zijn die niet te goeder trouw zijn ontstaan. 63 Dit zou daarom tot gevolg hebben dat wanneer een bedrijf in financiële problemen verkeert en daardoor de boekhouder niet meer kan betalen met als consequentie dat belastingschulden ontstaan, dit een rechtvaardiging biedt om het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling af te wijzen. Het gerechtshof s-hertogenbosch heeft ook in een arrest van 15 januari 2008 geoordeeld dat het enkele ingebreke blijven met het voldoen aan de administratie- en aangifteplicht (loon- en omzetbelasting) voldoende is om aan te nemen dat niet voldaan is aan het vereiste van goede trouw. 64 Ook indien een bedrijf wordt overgedragen in een ander bedrijf en de schulden achterblijven in het niet levensvatbare bedrijf, geldt niet dat hiermee voldoende aannemelijk is gemaakt dat de ondernemer te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan van de schulden. Dit doet immers vermoeden dat de overdracht van de bedrijfsvoering een benadeling van de schuldeisers tot gevolg heeft gehad. 65 De wet kent echter ook een uitzondering in de vorm van een hardheidsclausule, die luidt: indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden, onder controle heeft gekregen. Deze hardheidsclausule is oorspronkelijk bedoeld voor de groep schuldenaren die wegens psychosociale problemen of 61 Procesreglement verzoekschriftprocedures Insolventiezaken rechtbanken art. 288 lid 1 Fw; Dethmers 2005, p. 32; Wessels 2009, p. 75; Noordam 2008, p. 227; Marsman en Van der Winkel 2008, p. 28; Timmerman Procesreglement verzoekschriftprocedures Insolventiezaken rechtbanken 2009; Lankhorst Gerechtshof s-hertogenbosch 15 januari 2008, LJN BD Wessels 2009, p

20 verslaving in de schulden waren geraakt en bij wie de situatie zodanig stabiel was dat de nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit de schuldsaneringsregeling wel was gewaarborgd. 66 In de jurisprudentie wordt de toepassing van de hardheidsclausule niet beperkt tot deze groep van schuldenaren, maar wordt ook door onder meer de ondernemer hierop een beroep gedaan. 67 Voor een geslaagd beroep op de hardheidsclausule dient de ondernemer aan te tonen dat hij daadwerkelijk maatregelen heeft getroffen waardoor de aanleidinggevende omstandigheden voor de schuldensituatie onder controle zijn gekregen. Het faillissement van een onderneming geldt niet als dergelijke maatregel, maar duidt juist op het feit dat de ondernemer geen controle meer heeft over het onbetaald blijven van zijn schulden. De curator zal immers na faillissement van de ondernemer verantwoordelijk zijn voor de afhandeling van de schulden van de onderneming, waardoor het niet de ondernemer is die controle heeft gekregen over de omstandigheden die aanleiding waren voor het ontstaan of onbetaald laten van de schulden. 68 Mocht de schuldenlast van een ondernemer zo hoog zijn dat er geen of onvoldoende vooruitzicht bestaat op (gedeeltelijke) betaling, kan de schuldsaneringsregeling wel op de ondernemer van toepassing worden verklaard. 69 Wanneer dit niet mogelijk zou zijn, zou dit niet stroken met de doelstelling van de schuldsaneringsregeling dat men tot in lengte van jaren kan worden achtervolgd door zijn schulden. Ingeval dat het verzoek tot toepassing wordt afgewezen, bepaalt lid 5 van artikel 288 dat de ondernemer in dat geval niet ambtshalve in staat van faillissement kan worden verklaard. Dit lid is opgenomen om schuldenaren niet van de aanvraag tot schuldsanering te weerhouden uit vrees dat zij bij afwijzing ambtshalve failliet zullen worden verklaard. Bij de indiening van het verzoekschrift tot toepassing van de schuldsaneringsregeling lijkt de ondernemer dus in de eerste plaats aan te lopen tegen het vereiste dat eerst moet zijn geprobeerd tot een minnelijke regeling met de schuldeisers te komen. Doordat de ondernemer een complex dossier heeft en meer schulden dan een ander natuurlijk persoon, vraagt dit om specifieke kennis bij de gemeentelijke schuldhulpinstellingen, welke daarbinnen niet aanwezig is, en derhalve vaak geen minnelijk traject wordt gestart. Voorts vereist de wet een gespecificeerde opgave van inkomsten. Dit vormt het tweede obstakel, nu de ondernemer vaak een onregelmatig inkomen geniet en daardoor niet in staat is een dergelijke opgave te doen. Bij de beoordeling van de toelatingsvereisten is het voornaamste probleem van een ondernemer de boekhouding. Doordat geen middelen meer voorhanden zijn om een boekhouder dan wel accountant te betalen, is de boekhouding van de onderneming vaak niet in orde. Op grond van het procesreglement 66 Kamerstukken II 2006/06, 29942, nr. 13, p. 1; Van Sint Truiden e.a. 2010, p. 423; Wessels 2009, p art. 288 lid 3 Fw; Van Sint Truiden e.a., p. 423; Marsman en Van der Winkel 2008, p. 32;. 68 HR 17 oktober 2008, met noot A-G Timmermans, RvdW 2008, 958, JOL 2008, 738.; Wessels 2009, p art. 288 lid 4 Fw. 20

21 voor rechtbanken en het arrest van het hof Den Bosch vormt dit een voldoende grond een schuld als niet te goeder trouw aan te merken Procesreglement insolventierecht voor rechtbanken 2009; Gerechtshof s-hertogenbosch 15 januari 2008, LJN BD

22 H5. Gevolgen van toepassing van de schuldsaneringsregeling Wanneer de schuldsaneringsregeling van toepassing wordt verklaard, vallen in beginsel alle goederen van de ondernemer in de boedel. 71 De ondernemer is vanaf dat moment beschikkingsonbevoegd ten aanzien van deze goederen. 72 De rechter-commissaris kan echter verzocht worden om bepaalde goederen van bovenstaande regel uit te sluiten, bijvoorbeeld indien dit goed noodzakelijk is om inkomsten te genereren, zoals een auto. 73 Ook ingeval van tijdelijke voortzetting van de onderneming kan het noodzakelijk zijn dat de ondernemer de beschikking behoudt over bepaalde goederen. 74 Indien de ondernemer in het bezit is van een koopwoning en hierbij sprake is van een overwaarde, wordt de woning in beginsel verkocht. Heeft de woning geen overwaarde en zijn de woonlasten lager dan de huur van een huurwoning waarvoor de ondernemer in aanmerking zou kunnen komen, kan de rechter-commissaris worden verzocht te verklaren dat de rente die is verschuldigd over de hypotheek ook gedurende de looptijd van de schuldsaneringsregeling verschuldigd blijft. 75 De verkoop van een woning kan voor de ondernemer grote gevolgen hebben. Vooral wanneer men denkt aan de ondernemer die zijn onderneming aan huis heeft, of van daaruit voert. Een belangrijk gevolg van de toepassing van de schuldsaneringsregeling voor een ondernemer is te vinden in artikel 311 Fw. Hoewel de schuldsaneringsregeling in beginsel is gericht op liquidatie biedt dit artikel namelijk de mogelijkheid om de rechter-commissaris te verzoeken een periode vast te stellen waarin de ondernemer bevoegd is ten behoeve van de boedel de uitoefening van zijn zelfstandig beroep of bedrijf voort te zetten, zoals uiteengezet in paragraaf Wanneer dit verzoek is toegekend, is de ondernemer bevoegd om alle handelingen die voor de normale uitoefening van het beroep of bedrijf nodig zijn én waarvoor de bewindvoerder toestemming heeft verleend, te verrichten. De schulden die uit deze handelingen ontstaan, worden toegerekend aan de boedel voor zover zij aan de voortzetting van de onderneming zijn toe te rekenen. 77 Dit is bijvoorbeeld van belang indien sprake is van huurpenningen. Dit betekent dat wanneer een ondernemer het gehuurde pand niet alleen gebruikt voor de uitoefening van zijn beroep of bedrijf maar ook als woning, de huurprijs dient te worden opgesplitst. Het gedeelte van die splitsing dat ontstaat door privégebruik valt niet binnen de boedel en dient te 71 art. 295 Fw. 72 art. 296 Fw. 73 art. 296 lid 3 Fw. 74 Marsman en der Winkel en Marsman 2008, p. 33; Wessels 2009 p. 116 e.v.; Van Buchem-Spapens en Pouw 2008, p Recofa 2009, art art. 311 Fw; Van Sint Truiden e.a. 2010, p. 453; Noordam 2008, p. 221; Wessels 2009, p. 128; Marsman en Van der Winkel 2008, p art. 311 Fw; Marsman en Van der Winkel 2008, p. 39; Dethmers 2005, p

23 worden voldaan uit de eigen middelen van de ondernemer. 78 Het beëindigen van een onderneming vergt enige tijd. Wanneer geen verzoek is gedaan tot tijdelijke voortzetting vormt ook de huur van een pand dat werd gebruikt voor de uitoefening van het beroep of bedrijf een nieuwe schuld, wat een beëindigingsgrond van de schuldsanering kan zijn. Dit werd zo beoordeeld door de rechtbank Arnhem, waar de ondernemer de huur van het bedrijfspand te laat had opgezegd waardoor de lopende huurtermijnen zijn vervallen en een nieuwe schuld is ontstaan. 79 Opvallend is wel dat de rechtbank in deze uitspraak heeft aangegeven dat zij het aannemelijk acht dat een nieuw verzoek om te worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling op korte termijn kans van slagen heeft in verband met de tenzij-bepaling in de afwijzingsgrond van artikel 288 lid 2 sub d Fw. De mogelijkheid tot voortzetting van het bedrijf heeft echter niet ten doel om de ondernemer mogelijkheden te bieden om zijn bedrijf te saneren en dat bedrijf vervolgens voort te zetten of een doorstart te maken. 80 Dat het in beginsel om een tijdelijke voortzetting dient te gaan wordt in een uitspraak van het hof den Bosch bevestigd. Het hof overwoog daarbij voor zover al in het kader van de WSNP een ondernemer voortzetting van zijn bedrijf wordt toegestaan - ten behoeve van de boedel - gaat het daarbij om een tijdelijke voortzetting teneinde lopende zaken af te wikkelen, met aanbieding van een akkoord, of liquidatie. Daarna dient de schuldenaar zijn activiteiten te stoppen en betaald werk in loondienst te nemen (MvT Kamerstukken nr. 3, blz. 24; vgl. ook de Recofa-richtlijnen 2005 en het ook in de vernieuwde Recofa-richtlijnen 2008 onder 17 opgenomene). 81 De onderneming dient juist uiteindelijk geliquideerd te worden omdat het een bestanddeel is van het vermogen van de ondernemer. 82 Ook het starten van een onderneming tijdens de schuldsaneringsregeling is niet toegestaan, tenzij er toestemming is van de rechter-commissaris. 83 De tijdelijke voortzetting van een onderneming kan gunstig zijn met het oog op de eventuele verkoop en overdracht van de onderneming in het kader van de liquidatie. Doordat het bedrijf tijdelijk wordt voortgezet kunnen lopende overeenkomsten worden afgewikkeld en andere handelingen worden verricht of voortgezet die eventuele claims tot schadevergoeding van wederpartijen zouden kunnen voorkomen of verminderen. Uit het bovenstaande blijkt dan ook dat er twee beperkingen bestaan aan de mogelijkheid om de onderneming voort te zetten, welke bestaan uit de toestemming van de bewindvoerder en de noodzakelijkheid van de handelingen voor de normale uitoefening van het beroep of bedrijf Van Sint Truiden e.a. 2010, p. 454; Marsman en Van der Winkel 2008, p. 39; Dethmers 2005, p Rechtbank Arnhem 15 november 2009, LJN BL Van Sint Truiden e.a. 2010, p. 452; Gerechtshof s-hertogenbosch 19 mei 2008, LJN BD Gerechtshof s-hertogenbosch 19 mei 2008, LJN BD Buchem-Spapens & Pouw 2008, p Recofa 2009, art. 3.6.onder b. 84 art. 311 lid 2 Fw. 23