JAAN 2015/73 Voorzieningenrechter Rechtbank Rotterdam Wijze van bekendmakenproducteis: » Samenvatting

Transcriptie

1 JAAN 2015/73 Voorzieningenrechter Rechtbank Rotterdam 26 januari 2015, C/10/ / KG ZA ; ECLI:NL:RBROT:2015:641. ( mr.geerdes ) De besloten vennootschap CSN Hygienics BV te Rotterdam, advocaat mr. P. Willems, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon gemeente Capelle aan den IJssel te Capelle aan den IJssel, advocaat mr. M.J. Vidal en mr. C. de Ruiter. Technische specificaties, Wijziging van technische specificatie via NvI, Wezenlijke wijziging, Een wijziging van de opdracht via de NvI die tijdig, en ruim vóór de uiterste inschrijfdatum, aan alle potentiële inschrijvers bekend is gemaakt, vormt geen wezenlijke wijziging, Overschrijding termijn voor toezenden NvI heeft geen rechtsgevolgen, Geen strijd met gelijkheids- en transparantiebeginsel []» Samenvatting In juni 2014 start de gemeente Capelle aan den IJssel via Aanbestedingskalender.nl een Europese openbare aanbesteding in drie percelen voor schoonmaakonderhoud, glasbewassing en sanitaire voorzieningen. CSN schrijft in op de dienst sanitaire voorzieningen. In de NvI van 18 juli 2014 laat de gemeente de eis vallen dat het toiletpapier en handdoekpapier CO2 neutraal geproduceerd moeten zijn, omdat zij beseft dat het niet is toegestaan een bepaald merk of een bepaalde leverancier voor te schrijven. CSN is namelijk op deze markt de enige aanbieder die CO2 neutraal toiletpapier kan leveren. Vijf organisaties schrijven in, waaronder CSN. In september bericht de gemeente aan CSN dat zij niet de economisch meest voordelige inschrijver is en dat de opdracht gegund zal worden aan Vendor. In kort geding vordert CSN onder meer de gemeente te verbieden de opdracht aan Vendor te gunnen en te gebieden dat de inschrijvingen opnieuw worden beoordeeld op basis van het programma van eisen. CSN stelt dat de in de NvI kenbaar gemaakte wijziging bij de beoordeling van de inschrijvingen buiten beschouwing moet worden gelaten, nu sprake is van een wezenlijke wijziging van het programma van eisen, die niet via de NvI doorgevoerd kan worden. Bovendien is de NvI niet op de voorgeschreven wijze op uiterlijk 18 juli 2014 aan de inschrijvers verstuurd. CSN zegt de NvI nooit te hebben ontvangen. De gemeente stelt dat het aanbrengen van wijzigingen voor het verstrijken van de inschrijftermijn kan, zolang dit tijdig aan alle potentiële inschrijvers kenbaar is gemaakt. Wijze van bekendmakenproducteis: De voorzieningenrechter overweegt dat het in beginsel mogelijk is om vóór het verstrijken van de inschrijvingstermijn de in de aanbestedingsstukken bekendgemaakte producteisen nog te wijzigen. Een voorwaarde hiervoor is wel, dat de wijziging tijdig aan alle potentiële inschrijvers bekend is gemaakt, zodat zij hun beoogde inschrijving hierop hebben kunnen aanpassen. De gemeente heeft aannemelijk gemaakt dat aan deze voorwaarde is voldaan, omdat alle geïnteresseerde mogelijke inschrijvers die bekend waren doordat het inschrijfdocument gedownload moest worden een hebben gekregen waarin hen is meegedeeld dat zij de NvI op Aanbestedingskalender.nl konden downloaden en inzien. Voorts heeft de gemeente voldoende aannemelijk gemaakt dat het op deze wijze verzenden van de NvI binnen de wereld van het aanbesteden

2 een beproefde methode is. Nu de inschrijving uiterlijk op 19 augustus 2014 kon worden ingediend, moet worden geoordeeld dat de wijziging van de producteis van het toiletpapier en de papieren handdoekjes tijdig aan CSN bekend is gemaakt. Dat hiermee de door de gemeente toegezegde datum van 18 juli 2014 niet strikt is nagekomen acht de voorzieningenrechter, in het licht van het gegeven dat dit verzuim voor de inschrijvers geen nadelige gevolgen heeft gehad, een dermate onbelangrijk verzuim dat hieraan geen rechtsgevolgen zullen worden verbonden. Dat de melding van het verschijnen van de NvI binnen CSN niet de juiste personen heeft bereikt, komt voor risico van CSN. Gezien het voorgaande kan niet worden gesteld dat door de wijze waarop het vervallen van de CO2 neutrale productie-eis kenbaar is gemaakt door de gemeente in strijd is gehandeld met de beginselen van gelijkheid en transparantie. Wezenlijke wijziging: De voorzieningenrechter overweegt dat het hier anders dan in HvJ EG 19 juni 2008, nr. C-454/06 (Pressetext) een wijziging van de opdracht met betrekking tot een producteis betreft, tot stand gekomen ruim vóór de uiterste inschrijfdatum. Uitgangspunt is dat het toelaten van een dergelijke wijziging niet mag leiden tot een in aanbestedingsrechtelijke zin wijziging van de belangrijkste voorwaarden van de in het inschrijfdocument geformuleerde opdracht, waarop de belanghebbende marktdeelnemers zich hebben gebaseerd voor hun beslissing in te schrijven of juist van deelneming af te zien. De wijziging van de eisen met betrekking tot de CO2 neutrale productie kan naar voorlopig oordeel in die zin niet worden aangemerkt als wezenlijk, nu door CSN niet aannemelijk is gemaakt dat het hier gaat om een wijziging die, indien deze in het oorspronkelijke aanbestedingsdocument was vastgesteld, had geleid tot andere inschrijvers. Haar enkele stelling dat niet- CO2 neutrale productie 20 á 30 procent goedkoper is, zegt in dat verband, bezien in het licht van de totale productspecificatie sanitaire voorzieningen onvoldoende. Dat de wijziging van de producteis had kunnen leiden tot een andere offerte van CSN, wil de voorzieningenrechter wel aannemen, maar dat kan haar niet baten, nu zij haar offerte had dienen te baseren op alle ter beschikking staande aanbestedingsstukken, dus inclusief de NvI. De voorzieningenrechter wijst de vorderingen van CSN af. beslissing/besluit» Uitspraak 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding d.d. 29 december 2014; - de producties van CSN; - de producties van de Gemeente; - de pleitnota van mr. P. Willems; - de pleitaantekeningen van mr. C. de Ruiter en mr. M.J. Vidal Partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 12 januari Ten slotte is vonnis bepaald. 2 De feiten 2.1. CSN heeft als bedrijfsactiviteit de groothandel in en distributie van hygiënepapier en -middelen alsmede het verlenen van diensten op het gebied van hygiëne voor kantoren en de industrie- en voedingsmiddelensector.

3 2.2. In juni 2014 heeft de Gemeente een Aanbesteding Schoonmaakonderhoud, glasbewerking en sanitaire voorzieningen aangekondigd (hierna: de aanbesteding). Binnen de aanbesteding zijn drie diensten aanbesteed, te weten schoonmaakonderhoud, glasbewassing en sanitaire voorzieningen. CSN heeft, samen met 4 andere partijen, ingeschreven op de dienst sanitaire voorzieningen (hierna: de opdracht). Het betreft een openbare Europese aanbestedingsprocedure met als gunningscriterium de economisch meest voordelige inschrijving (hierna: EMVI) In het - op Aanbestedingskalender.nl gepubliceerde - inschrijfdocument van juni 2014 met referentienummer GC-EA-NM (hierna: het inschrijfdocument) staat - voor zover hier van belang - het volgende: (...) 2 Procedurele voorwaarden 2.1 Algemeen De inschrijver dient de procedurele en bindende voorwaarden genoemd in dit inschrijfdocument in acht te nemen. Door middel van het indienen van de inschrijving verklaart de inschrijver zich akkoord met deze voorwaarden. 2.2 Leveringsvoorwaarden en schoonmaakovereenkomst De inschrijver dient de inschrijving te baseren op dit inschrijfdocument, het programma van eisen en de bijbehorende bijlagen. 2.3 Contractduur en bonusbepaling Het contract zal conform de gunningprocedure worden aangegaan voor de duur van drie (3) jaar. De startdatum is op 5 januari Europese aanbesteding, openbare procedure De aanbesteding van de opdracht vindt plaats op basis van de Aanbestedingswet 2012 die op 1 april 2013 in werking is getreden. De gemeente Capelle aan den IJssel heeft ervoor gekozen de aanbesteding in de markt te zetten verdeeld over 3 percelen. Perceel 1 Regulier schoonmaakonderhoud Perceel 2 Glasbewassing Perceel 3 Sanitaire voorzieningen Het is toegestaan om op één of meerdere percelen afzonderlijk in te schrijven. De uitsplitsing in de bovengenoemde percelen heeft plaatsgevonden op basis van de aard van de werkzaamheden. Europese openbare aanbestedingsprocedure De gemeente Capelle aan den IJssel is voornemens de overeenkomst tot stand te brengen op basis van een Europese openbare aanbestedingsprocedure en motiveert dit als volgt: - De gemeente Capelle aan den IJssel wenst alle geschikte inschrijvers de mogelijkheid te bieden tot gunning van de opdracht en deze niet vooraf middels een voorselectie al uit te sluiten van inschrijving; - Door het hanteren van meerdere percelen verwacht de gemeente Capelle aan den IJssel een passend aantal inschrijvingen per perceel, waardoor een openbare procedure zowel voor de inschrijver als de gemeente Capelle aan den IJssel gerechtvaardigd is.

4 2.5 Aanbestedingsvoorschriften De inschrijving dient te geschieden overeenkomstig de procedure in dit inschrijfdocument. In de aanbestedingsprocedure wordt een strikt onderscheid gemaakt tussen minimumeisen en gunningscriteria. Eerst zal worden getoetst of inschrijver heeft aangetoond te voldoen aan de gestelde minimumeisen. De minimumeisen worden in een volgende hoofdstuk specifiek toegelicht. Indien deze selectie niet heeft geleid tot uitsluiting wordt de inschrijving beoordeeld op basis van de vooraf bepaalde gunning-criteria die zijn weergegeven in dit document. De opdracht wordt per perceel verstrekt aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving. Dit betekent dat zowel de prijs als de kwaliteitsaspecten betrokken worden bij de beoordeling van de offerte. Per beoordelingscriterium is een maximaal aantal punten te behalen. (...) 2.7 Correspondentie Alle correspondentie met betrekking tot deze aanbesteding, alsmede vragen over de inhoud van de aanbestedingsdocumenten dienen uitsluitend per te worden gesteld: De vragen dienen uiterlijk 15 juli 2014 te zijn ingediend middels bijlage I6 Vragenformulier. Alle vragen en antwoorden worden uiterlijk op 18 juli 2014 aan alle inschrijvers verstuurd in een Nota van Inlichtingen. Deze Nota van Inlichtingen maakt onlosmakelijk deel uit van de aanbestedingsdocumenten. (...) 2.15 Tegenstrijdigheden Door in te schrijven, verklaart de inschrijver zich akkoord met opzet en inhoud van de procedure zoals in dit inschrijvingsdocument is omschreven. Bent u het daar niet mee eens, of vindt u dat het inschrijvingsdocument niet overeenstemt met de geldende wet- en regelgeving, dan dient u dit tijdens de nota van inlichtingen kenbaar te maken. Daarna vervalt deze mogelijkheid. (...) 4 Gunningsprocedure 4.1 Gunning De opdracht wordt, per perceel, verstrekt aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving. Dit betekent dat zowel de prijs als de kwaliteitsaspecten betrokken worden bij de beoordeling van de offerte. Voor de bepaling van de economisch meest voordelige inschrijving is de volgende puntenverdeling van toepassing Perceel 3 Sanitaire Voorzieningen Financiële aspecten 700 Kwalitatieve aspecten (open vragen) Totaal te behalen punten maximaal (...) Maximale punten Beoordeling financiële aspecten perceel 3 Voor de beoordeling worden de puntenscores als volgt bepaald: - De inschrijver die de laagste prijs aanbiedt krijgt voor dit onderdeel de

5 maximale puntenscore van zevenhonderd (700) punten. - De inschrijver die de hoogste prijs aanbiedt krijgt 0 punten. Aan de hand van het absolute verschil tussen de laagste en de hoogste inschrijver wordt evenredig het aantal punten, naar rato, verdeeld over de overige inschrijvers. Perceel 3 Sanitaire voorzieningen Componenten Maximale punten Totaal prijs Beoordeling open vragen De beoordeling van de kwaliteit vindt plaats op basis van de projectgerichte open vragen. De inschrijver dient de kwaliteit van haar dienstverlening en het kennis- en vaardighedenniveau van de kwaliteit en haar medewerkers aan te tonen door de navolgende vragen te beantwoorden. Het maximaal aantal pagina s voor de beantwoording van vragen perceel 1 is 6 pagina s A4. Voor perceel 2 en 3 maximaal 3 pagina s A4. (...) 2.4. Bij het inschrijfdocument is als bijlage P7 een Productspecificatie sanitaire voorzieningen (hierna: de Productspecificatie). In de Productspecificatie staat, voor zover hier relevant, het volgende: (...) Toiletpapier - Het toiletpapier dient dubbellaags wit tissue te zijn - Het papier dient chloorvrij te zijn geproduceerd. - Het papier dient te zijn geproduceerd uit 100% gerecycled materiaal - Lengte per rol minimaal 100 meter - Lengte per vel minimaal 12 cm Papieren handdoekjes - Papier Z gevouwen, dubbellaags wit tissue, circa 23 x 23 cm - Het papier dient chloorvrij te zijn geproduceerd. - Het papier dient te zijn geproduceerd uit 100% gerecycled materiaal Het toiletpapier en handdoekpapier dient aan de volgende eisen te voldoen: (...) CO2 neutraal geproduceerd met groene energie (...) 2.5. In de nota van inlichtingen staat, voor zover hier relevant, het volgende: Vraag: Voor zover ons bekend is er maar 1 leverancier welke op dit moment volledig CO2 neutraal toiletpapier en papieren handdoekjes produceert en aanbiedt op de markt. Deze leverancier is zelf waarschijnlijk ook een potentieel gegadigde voor deze aanbesteding. Door het stelen van deze eis sluit u alle aanbieders behalve deze uit van deelname of heeft deze aanbieder een aanzienlijke Antwoord: Dit is akkoord, wij laten deze eis vervallen.

6 voorsprong in deze aanbesteding. Dit is in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Wij verzoeken u dan ook deze eis te laten vervallen. Deze afwijzing is definitief. Dit wil zeggen dat onderhandelen over de afwijzing niet mogelijk is. Indien u dit wenst, zijn wij bereid de beoordeling van uw offerte mondeling toe te lichten. Bijlage: overzicht scores 2.6. Per brief d.d. 9 december 2014 schrijft de Gemeente aan CSN, voor zover hier van belang, het volgende: (...) Op 19 augustus jongstleden heeft de inschrijving plaatsgevonden op de Europees openbare aanbesteding sanitaire voorzieningen perceel 3 met referentie GC- EA-NM In totaal hebben wij van 5 organisaties, waaronder die van u, een offerte ontvangen. Deze offertes zijn getoetst op rechtsgeldigheid, volledigheid en de, in het aanbestedingsdocument genoemde aanbestedingsvereisten, uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen. Vervolgens zijn de offertes, die op grond hiervan niet zijn uitgesloten, beoordeeld op het gunningscriterium economisch meest voordelige inschrijving. Op grond hiervan is uw offerte niet als economisch meest voordelige inschrijving aangemerkt en de opdracht wordt daarom niet aan uw organisatie gegund. Toelichting afwijzing Uw inschrijving voldoet aan de uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen en aanbestedingsvoorwaarden. U heeft met uw inschrijving een eindscore van 485 punten behaald. De inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving heeft een eindscore van 925 punten behaald. Een overzicht met de behaalde scores op de gunningscriteria is te vinden in de bijlagen Toelichting scores. Hieronder treft u een overzicht van de maximaal te behalve score en uw score. Uw inschrijving is in de totale ranking op nummer 4 geëindigd. In totaal zijn er 5 inschrijvingen ontvangen. Onderdeel Maximaal te behalen score CSN Totaalprijs sanitair Subtotaal Leveringsbetrouwbaarheid Service en onderhoud Implementatie Subtotaal Totaal De Gemeente is voornemens de opdracht te gunnen aan Vendor B.V. uit Tilburg. 3 Het geschil 3.1. CSN vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: primair: 1. de Gemeente te verbieden de onderhavige opdracht aan derden te gunnen, in het bijzonder aan Vendor B.V. te Tilburg;

7 2. de Gemeente te gebieden de inschrijvingen opnieuw te beoordelen, op basis van het Programma van Eisen zoals behorend bij het aanbestedingsdocument; subsidiair: de Gemeente te gebieden om een nieuwe aanbestedingsprocedure te initiëren; alles op straffe van een eenmalige dwangsom van ,00, althans een zodanige dwangsom als de voorzieningenrechter in goede justitie zal vaststellen; met veroordeling van de Gemeente in de kosten van deze procedure, evenzeer uitvoerbaar bij voorraad De Gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4 De beoordeling Spoedeisend belang 4.1. Het spoedeisend belang vloeit reeds uit de aard van de vorderingen van CSN voort. De Gemeente heeft het spoedeisend belang bovendien niet betwist. Uitgangspunt 4.2. Uitgangspunt bij de beoordeling is dat een aanbestedingsplichtige overheidsdienst de beginselen van gelijke behandeling van inschrijvers en van transparantie in acht dient te nemen. Het beginsel van gelijke behandeling beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging te bevorderen tussen de aan de aanbestedingsprocedure deelnemende ondernemingen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Dat betekent dus dat voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Uit het door de aanbestedende deinst in acht te nemen transparantiebeginsel vloeit voort dat de voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze in de uitnodiging tot inschrijving (en de overige daarop gebaseerde aanbestedingsstukken) dienen te worden vermeld, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om daadwerkelijk na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt mede, dat de inschrijvers vooraf een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt (zie HvJ EU 29 april 2004, zaak C-496/99, Succhi de Frutta). Een aanbestedende dienst is gehouden om de inschrijving overeenkomstig de door hem gestelde eisen te beoordelen, omdat anders in strijd met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel zou worden gehandeld (zie gerechtshof s- Gravenhage, 21 februari 2012, LJN: BV 6808) CSN grondt haar vorderingen onder meer op de stelling dat de middels de nota van inlichtingen kenbaar gemaakte, onder 2.5 opgenomen, wijziging bij de beoordeling van de inschrijvingen buiten beschouwing moet worden gelaten, nu sprake is van een wezenlijke wijziging van het Programma van Eisen, die niet via de nota van inlichtingen doorgevoerd kan worden, terwijl de nota van inlichtingen niet op de door de Gemeente in het inschrijfdocument voorgeschreven wijze op uiterlijk 18 juli 2014 aan de inschrijvers is verstuurd. CSN stelt de nota van inlichtingen nooit te hebben ontvangen. In de visie van CSN brengt dit met zich mee dat de eis van volledig CO2-neutraal

8 papier, waar alleen CSN aan voldoet, voor het verkrijgen van de opdracht onverkort gehandhaafd moet blijven. Dat de inschrijving van CSN ten aanzien van de prijs (veel) hoger is uitgevallen dan de inschrijvingen van de andere inschrijvers, vindt haar oorzaak in het feit dat de prijs van chloorvrij, volledig gerecycled én CO2 neutraal geproduceerd papier gemiddeld genomen ten minste 30% hoger ligt dan de prijs van niet CO2 neutraal geproduceerd papier De Gemeente concludeert tot afwijzing van het primair gevorderde, nu CSN tijdig - op respectievelijk 18 en 22 juli een van Aanbestedingskalender.nl heeft ontvangen over de publicatie van de nota van inlichtingen op Aanbestedingskalender.nl, waar de nota van inlichtingen door CSN gedownload kon worden. Dit brengt met zich mee dat CSN bij haar inschrijving d.d. 19 augustus 2014 op de hoogte had kunnen en moeten zijn van de wijziging aangaande volledig CO2-neutraal geproduceerd toiletpapier en papieren handdoekjes. CSN heeft haar recht verwerkt om daar nu nog inhoudelijk over te klagen, aldus de Gemeente. De Gemeente heeft de CO2-neutraal eis laten vallen omdat het niet is toegestaan een bepaald merk of een bepaalde leverancier voor te schrijven. Het aanbrengen van wijzigingen voor het verstrijken van de inschrijftermijn kan, zolang dit tijdig aan alle potentiële inschrijvers kenbaar is gemaakt De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Het is - met inachtneming van hetgeen hierna onder 4.7 wordt overwogen - in beginsel mogelijk om voor het verstrijken van de termijn van inschrijving de in de aanbestedingsstukken bekendgemaakte producteisen nog te wijzigen. Een voorwaarde hiervoor is wel, dat de wijziging tijdig aan alle potentiële inschrijvers bekend is gemaakt, zodat zij hun beoogde inschrijving hierop hebben kunnen aanpassen. Door de Gemeente is gesteld dat aan deze voorwaarde is voldaan, omdat alle geïnteresseerde mogelijke inschrijvers - die bekend waren doordat het inschrijfdocument gedownload moest worden - een hebben gekregen waarin hen is meegedeeld dat zij de nota van inlichtingen op Aanbestedingskalender.nl kunnen downloaden en inzien. De Gemeente heeft voldoende onderbouwd en aannemelijk gemaakt dat de nota van inlichtingen op vorenstaande wijze op 18 en 22 juli 2014 ter kennis is gebracht van CSN middels het versturen van een notificatiebericht per e- mail naar het adres [ adres] (prod. 6 Gemeente).Ter zitting is bevestigd dat [persoon 1] een medewerker van CSN is. Voorts heeft de Gemeente voldoende aannemelijk gemaakt dat het op deze wijze verzenden van de nota van inlichtingen binnen de wereld van het aanbesteden een beproefde methode is. Nu de inschrijving uiterlijk op 19 augustus 2014 konden worden ingediend, moet worden geoordeeld dat de wijziging van de producteis van het toiletpapier en de papieren handdoekjes tijdig aan CSN bekend is gemaakt. Het feit dat hiermee de onder 2.7 van het inschrijfdocument door de Gemeente toegezegde datum van 18 juli 2014 niet strikt is nagekomen acht de voorzieningenrechter, in het licht van het gegeven dat dit verzuim voor de inschrijvers geen nadelige gevolgen heeft gehad, een dermate onbelangrijk verzuim dat hieraan geen rechtsgevolgen zullen worden verbonden. Het feit dat de melding van het verschijnen van de nota van inlichtingen binnen CSN niet de juiste personen heeft bereikt komt voor risico van CSN. Dat de notificatie aangaande de nota van inlichtingen is verstuurd naar het in het kader van deze

9 aanbesteding enig bekende adres van CSN dat kenbaar was gemaakt toen op 1 juli 2014 het aanbestedingsdocument door CSN is gedownload kan niet als onzorgvuldig worden aangemerkt. Van CSN, die bekend moet worden geacht met het feit dat in de loop van de aanbestedingsprocedure nog een - van de aanbestedingsstukken uitdrukkelijk deel uitmakende - nota van inlichtingen volgt die van belang kan zijn voor haar inschrijving, mag bovendien ook een proactieve houding verlangd worden, op grond waarvan zij navraag naar de nota van inlichtingen had dienen te doen c.q. de op de website gepubliceerde aanbestedingsdocumenten had dienen te raadplegen. Dat wordt niet anders door het feit dat CSN zelf geen vragen heeft gesteld. Immers antwoorden op vragen van derden konden voor CSN bepaaldelijk van belang zijn. Gezien het voorgaande kan niet worden gesteld dat door de wijze waarop het vervallen van de Co2 neutrale productie-eis kenbaar is gemaakt door de Gemeente in strijd is gehandeld met de beginselen van gelijkheid en transparantie CSN stelt zich voorts op het standpunt, hetgeen door de Gemeente wordt betwist, dat het hier een wezenlijke wijziging van de eisen betreft, waarvoor een wijziging via de nota van inlichtingen niet toereikend is De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent als volgt. Het betreft hier - anders dan in het door CSN geciteerde arrest van het Hof van Justitie EG 19 juni 2008, C-454/06, ( Pressetext ) - een wijziging van de opdracht met betrekking tot een producteis, tot stand gekomen ruim vóór de vastgestelde uiterste inschrijfdatum. Uitgangspunt is dat het toelaten van een dergelijke wijziging niet mag leiden tot een - in aanbestedingsrechtelijke zin - wijziging van de belangrijkste voorwaarden van de in het inschrijfdocument geformuleerde opdracht, waarop de belanghebbende marktdeelnemers zich hebben gebaseerd voor hun beslissing in te schrijven of juist van deelneming af te zien. De wijziging van de eisen met betrekking tot de CO2 neutrale productie kan - naar voorlopig oordeel - in die zin niet worden aangemerkt als wezenlijk, nu door CSN niet aannemelijk is gemaakt dat het hier gaat om een wijziging die, indien deze in het oorspronkelijke aanbestedingsdocument was vastgesteld, had geleid tot andere inschrijvers. Haar enkele stelling dat niet- CO2 neutrale productie 20 á 30 procent goedkoper is zegt in dat verband, bezien in het licht van de totale productspecificatie sanitaire voorzieningen (perceel 3), onvoldoende. Dat de wijziging van de producteis in vergelijking met de uitgebrachte offerte had kunnen leiden tot een andere offerte van CSN, wil de voorzieningenrechter wel aannemen, maar dat kan haar niet baten, nu zij haar offerte had dienen te baseren op alle ter beschikking staande aanbestedingsstukken, dus inclusief nota van inlichtingen. Het voorgaande brengt met zich mee dat het gevorderde dient te worden afgewezen CSN zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op: - griffierecht 608,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal 1.424,00 5 De beslissing De voorzieningenrechter

10 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt CSN in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op 1.424,00; 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.» Noot De gemeente Capelle aan den IJssel vraagt in een aanbesteding om toiletpapier en handdoekjes die CO2-neutraal geproduceerd zijn met groene energie. Een van de aanbieders geeft aan dat er maar één leverancier bekend is die aan deze CO2-eis kan voldoen. Door deze eis te stellen zou de gemeente andere aanbieders uitsluiten van deelname, hetgeen volgens deze aanbieder in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. De aanbieder verzoekt dan ook de CO2-eis te laten vervallen, waarmee de gemeente akkoord gaat. De enige partij die CO2-neutraal geproduceerd toiletpapier en handdoekjes kan leveren, CSN, schrijft in, wint niet en start een kort geding, ondanks een groot verschil in score: de winnaar scoorde 925 (op een maximum van 1.000) punten, CSN 485 punten. In kort geding voert CSN onder meer aan dat zij de nota van inlichtingen nooit heeft gezien. Volgens CSN is de CO2-eis dus gehandhaafd en dient zij de aanbesteding te winnen, nu er geen andere partij aan deze eis kan voldoen. De voorzieningenrechter oordeelt dat de gemeente voldoende onderbouwd en aannemelijk heeft gemaakt dat de nota van inlichtingen via de systematiek van aanbestedingskalender.nl ter kennis is gebracht van CSN en dat voldoende aannemelijk is gemaakt dat het op deze wijze 'verzenden' van de nota van inlichtingen binnen de wereld van het aanbesteden een beproefde methode is. Opvallend hieraan is dat de voorzieningenrechter, als onderdeel van een rechtbank, een instituut waarmee over het algemeen nog steeds alleen maar per post en per fax gecommuniceerd kan worden, zo ogenschijnlijk makkelijk het communiceren via een online portal als voldoende beschouwd. Echter, in de aanbestedingspraktijk is dit inderdaad gebruikelijk. Daarnaast is een (notificatie) naar het enige bij aanbestedingskalender.nl bekende e- mailadres van CSN verzonden. Dit e- mailadres is van een medewerker van CSN, alleen is er blijkbaar niet accuraat op gereageerd. De voorzieningenrechter merkt ook op dat van CSN een proactievere houding verlangd mag worden, nu CSN zelf ook navraag had kunnen doen naar de nota van inlichtingen, daar deze deel uitmaakt van de aanbestedingsstukken. Dit geldt ook in het geval de gegadigde zelf geen vragen had gesteld. De antwoorden op vragen van anderen kunnen namelijk ook van belang zijn. Hieruit blijkt dat een inschrijver na het downloaden van de aanbestedingsstukken niet achterover kan gaan zitten, maar actief moet 'deelnemen' aan de aanbesteding. Dit is dus niet alleen van belang om een inschrijving te doen die het dichtst bij de wensen van de aanbestedende dienst ligt, maar ook een vereiste, omdat de eventuele negatieve gevolgen van een passieve houding voor eigen risico komen. Deze overwegingen van de voorzieningenrechter zijn niet bepaald onlogisch te noemen. Dan komt de wezenlijke wijziging aan de orde. In de noot bij Commissie van

11 Aanbestedingsexperts 17 februari 2015, advies 124, in dit nummer van «JAAN», [noot:1] wordt ook een 'wijziging' behandeld. Echter in dit advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts gaat het om de wijziging van de selectiemethodiek, terwijl het in onderhavige uitspraak gaat om een wijziging van de opdracht. Het is dus een andere 'wijziging'. De Commissie van Aanbestedingsexperts koppelt de vraag of de aanbestedende dienst de selectieprocedure mag wijzigingen na ontvangst van de aanmeldingen aan de jurisprudentie aangaande wijzigingen in de gunningscriteria en beoordelingssystematiek [noot:2] en het wijzigen van de 'kwalitatieve geschiktheidseisen' en nadere selectiecriteria. [noot:3] Voor een bespreking van deze elementen verwijzen wij naar de eerder genoemde noot in dit nummer van «JAAN». In de onderhavige uitspraak gaat het om de wijziging van de opdracht. Uit deze uitspraak blijkt dat CSN aanvoert dat het laten vallen van het CO2-vereiste als (ontoelaatbare) wezenlijke wijziging valt te kwalificeren. Ook hiermee maakt de voorzieningenrechter terecht korte metten. Uit het vonnis blijkt niet dat CSN een beroep heeft gedaan op de jurisprudentie [noot:5] waaruit blijkt dat de Pressetextcriteria ook van toepassing zijn op de fase vóór de gunning. Het oordeel van de rechtbank is dan ook niet verwonderlijk. Indien er wel aanleiding was geweest de Pressetext-criteria toe te passen (quod non) had gekeken moeten worden naar de volgende elementen om te bepalen of het laten vervallen van de CO2-eis als wezenlijke wijziging gezien kan worden: [noot:6] - Zouden door de wijziging andere inschrijvers inschrijven? - Zouden door de wijziging de inschrijvingen anders zijn? Zou een andere partij winnen? - Ziet door de wijziging het financiële plaatje er anders uit? - Is door de wijziging de opdracht te kwalificeren als dienst/werk/levering waar die dat eerst niet was? CSN citeert, zo blijkt uit r.o. 4.7 van de uitspraak, het Pressetext-arrest. [noot:4] In Pressetext is aan de orde of een bestaande overeenkomst als nieuwe overeenkomst gekwalificeerd dient te worden, omdat er iets in de overeenkomst gewijzigd is. De voorzieningenrechter overweegt dat een vergelijking tussen de onderhavige situatie en de Pressetext-situatie niet op gaat, omdat in de onderhavige aanbestedingsprocedure er nog geen sprake van een overeenkomst was en al vóór gunning de CO2-eis was vervallen, in tegenstelling tot de Pressetext-situatie waarbij na gunning de opdracht is gewijzigd. CSN heeft ingeschreven op het perceel 'sanitaire voorzieningen'. Uit de uitspraak wordt niet geheel duidelijk waar dit uit bestaat. Wel is duidelijk dat zolang de CO2-eis bestaat, er maar één inschrijver kan zijn, maar dat zodra deze eis vervalt er meerdere inschrijvers zijn. Gebleken is dat CSN niet heeft gewonnen in de situatie met meerdere inschrijvers. Daarmee is voldaan aan één van de vereisten van de wezenlijke wijziging. Maar in het onderhavige geval gaat het om een (toelaatbare) wijziging vóór gunning en niet na gunning. De casus is dus onvergelijkbaar met die van het Pressetext-arrest. De ratio achter Pressetext

12 is dat iedereen een eerlijke kans moet krijgen in te schrijven op een opdracht, en in het onderhavige geval is dat juist het geval, omdat de CO2-eis is vervallen voordat ingeschreven diende te worden en deze informatie aan alle geïnteresseerden beschikbaar is gesteld. Dus als er al sprake was van een wezenlijke wijziging, was die toelaatbaar omdat die wijziging geen invloed had op de gelijke kans die iedere geïnteresseerd dient te krijgen. Dan blijft er in deze uitspraak nog een vraag onbeantwoord. Moest de gemeente inderdaad het CO2-vereiste laten vallen of had zij deze eis mogen handhaven? Uit de uitspraak blijkt niet direct wat de ratio achter het laten vervallen van de CO2-eis is. Wilde de gemeente haar opties openhouden en meer dan één aanbieding ontvangen? Was zij (zoals ook de vragensteller in de nota van inlichtingen stelde) van mening dat het vragen van een product dat maar één aanbieder kan leveren in strijd is met het gelijkheidsbeginsel? Of meende zij, zoals de voorzieningenrechter lijkt te overwegen in 4.4, dat het niet is toegestaan een bepaald merk of een bepaalde leverancier voor te schrijven? Indien dat laatste de overweging was, is het volgende van belang. In het Koffie-arrest [noot:7], waarin de provincie Noord-Holland onderuit ging bij het HvJ EU bij de aanbesteding van koffie (en thee) omdat zij vroegen om Max Havelaar en/of EKO keurmerken overwoog het hof: Een milieukeur is slechts "bewijs dat wordt voldaan aan technische specificaties van het bestek." [noot:8] "Een milieukeur mag slechts worden gebruikt met de vermelding dat de producten die ervan voorzien zijn worden geacht aan de aldus vastgelegde specificaties te voldoen, onder het uitdrukkelijke voorbehoud dat elk ander passend bewijsmiddel is toegestaan." [noot:9] De gemeente vroeg in dit geval niet om een milieukeur/keurmerk (hetgeen een bewijs zou zijn dat het gevraagde product aan de technische vereisten zou voldoen), maar vroeg om toiletpapier en papieren handdoekjes "CO2-neutraal geproduceerd met groene energie". Het is dan ook niet aan de orde dat hier de, uit het Koffie-arrest volgende, toevoeging 'of vergelijkbaar' aan toegevoegd zou moeten worden. De gemeente vroeg niet om het 'bewijs' maar om de 'technische specificatie'. Bovendien is het slecht voor te stellen wat "vergelijkbaar" zou kunnen zijn aan een CO2-vereiste. Strikt genomen had de gemeente dus de CO2-eis mogen handhaven, al had zij dan wel goed moeten motiveren waarom deze eis zo belangrijk was en het niet disproportioneel was, omdat alleen CSN dit product kon aanbieden. Indien zij de eis had willen handhaven, had mogelijk direct aan CSN gegund kunnen worden, daar zij (schijnbaar) een monopolist in CO2- neutraal geproduceerd toiletpapier en papieren handdoekjes is. En nu het de gemeente was toegestaan om op deze manier de CO2-eis te laten vervallen, is dat weliswaar jammer voor CSN maar aan de beslissing van de voorzieningenrechter in deze zaak valt weinig af te dingen. mr. J.W.H. Raadgever en mr. M.E. Overwater, Advocaat bij Lexence» Voetnoten [1]

13 Commissie van Aanbestedingsexperts 17 februari 2014, advies 124, «JAAN» 2015/86, m.nt. M.G. Rauws. [2] Commissie van Aanbestedingsexperts 17 februari 2015, advies 124, overweging 6.6. [3] Commissie van Aanbestedingsexperts 17 februari 2015, advies 124, overweging 6.7. [4] HvJ EU 19 juni 2008, C-454/06 (Pressetext). [5] Zoals onder meer toegelicht in de noot bij Commissie van Aanbestedingsexperts 19 januari 2015, advies 142, «JAAN» 2015/2, m.nt. M.B. Klijn en S.E. Landheer. [6] HvJ EU 19 juni 2008, C-454/06 (Pressetext), r.o [7] HvJ EU 10 mei 2012, C-368/10 (Koffiearrest). [8] HvJ EU 10 mei 2012, C-368/10 (Koffiearrest), r.o. 64. [9] HvJ EU 10 mei 2012, C-368/10 (Koffiearrest), r.o. 94.