Aan het beroep liggen de volgende - zo nodig in onderlinge samenhang te beschouwen - middelen van cassatie ten grondslag:

Transcriptie

1 Edelhoogachtbaar College, Aan het beroep liggen de volgende - zo nodig in onderlinge samenhang te beschouwen - middelen van cassatie ten grondslag: 1. Cassatiemiddelen Als middelen van cassatie dragen wij voor: 1.1 Grief 1 Schending, althans verkeerde toepassing van het Nederlandse recht, in het bijzonder van artikel 5.3 lid 2 letter e van de Wet inkomstenbelasting 2001 (tekst 2013; hierna: Wet IB 2001) en/of artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) inzake het motiverlngsvereiste, doordat het Hof heeft beslist dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat het bedrag van 1,5 mln. het (box III) vermogen van erflater op 1 januari 2013 niet heeft verlaten en dat belanghebbende niet verplicht was tot de agiostorting van f) 1,5 mln. op de op 31 december 2012 uitgegeven aandelen in B.V. en dit bedrag daarmee behoort tot de rendementsgrondslag van het (box Unvermögen van erflater op 1 januari Grief II Schending, althans verkeerde toepassing van het Nederlandse recht, in het bijzonder van artikel 25 van de Wet op het notarisambt en/of artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) inzake het motiverlngsvereiste, doordat het Hof heeft beslist dat belanghebbende na de agiostorting van 1,5 mln. (zijnde de gelden) op de op 31 ft december 2012 uitgegeven aandelen in B.V. moet worden geacht rechthebbende tot die gelden te zijn (gebleven). 1.3 Grief III Schending, althans verkeerde toepassing van het Nederlandse recht, in het bijzonder van artikel 5 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (tekst 2013; hierna: Wet IB 2001), en/of artikel 3.92 Wet Inkomstenbelasting 2001 en/of artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) inzake enerzijds in strijd met de genoemde wettelijke Pagina 1

2 bepalingen en anderzijds het motlverlngsvereiste, doordat het Hof heeft beslist dat de liquiditeiten ad behoren tot de rendementsgrondslag van het (box III)- vermogen van erflater op 1 januari Toelichting cassatlemlddelen 2.1 Toelichting grief I In onderdeel van haar uitspraak is het Hof van oordeel dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat het bedrag van het vermogen van erflater op 1 januari 2013 niet heeft verlaten. De Inspecteur heeft naar het oordeel van het Hof aannemelijk gemaakt dat erflater op 31 december 2012 niet tot storting van dat bedrag verplicht was. Van een aglostorting blijkt niets uit de oprichtingsakte en de statuten van de vennootschap, noch uit een overeenkomst. E- mailverkeer met de notaris, alsook de schriftelijke verklaring van de notaris dat zich in zijn dossier een telefoonnotltle bevindt waaruit blijkt dat de belastingadviseur heeft aangegeven dat de storting was bestemd als aglostorting, acht het Hof onvoldoende om te kunnen oordelen dat op 31 december 2012 een aglostorting heeft plaatsgehad. Het enkel overmaken van het bedrag van 1,5 mln. op de derdenrekening van de notaris leidt er niet toe dat het bedrag het vermogen van erflater heeft verlaten. Over de interpretatie van de feiten omtrent de storting van het agio door het Hof wensen wij het volgende op te merken Grondslag storting 1,5 mln. ^ Het Hof had zich dienen af te vragen waarom erflater een storting op de derdengeldrekening van de notaris heeft gedaan. Erflater heeft een dergelijke storting gedaan om juist te leteh zfen dat deze middelen zijn vermogen hebben verlaten met de uitdrukkelijke intentie van erflater een aglostorting te doen op de uit geven aandelen in B.V. Dit blijkt zowel uit de en de verklaring omtrent de telefoonnotitie, als uit de feitelijk gang van zaken met betrekking tot het gestorte bedrag dat immers na korte tijd ook daadwerkelijk als agiostorting in de B.V. is terecht gekomen. ^ Illustratief is in dit verband het interview van fflbbhhft met vragen aan de inspecteur zoals weergegeven in het proces verbaal van de Rechtbank op pagina 2, als bijlage 1 Pagina 2 F

3 bijgevoegd. Halverwege pagina 2 is dit interview vermeld. In de eerste alinea is het standpunt van de inspecteur verwoord dat nooit sprake is geweest van een agiostorting. Q Wanneer WÊÊÊÊKÊÊi de inspecteur vervolgens de twee bankafschriften toont, zie de bijlagen onder 2 en 3, dan is het bedrag van 1,5 mln. vanaf dat moment (31 december 2012) van de B.V. aldus de Inspecteur. Vervolgens memoreert de inspecteur zijn standpunt dat de storting van 1,5 mln. tot het box III vermogen behoort wanneer fraus legis aan de orde is. Zonder de toepassing van fraus legis is de Inspecteur het met de G, Rechtbank eens (nadat dit de inspecteur heeft voorgehouden) dat de enige kwalificatiemogelijkheden van de storting ad 1,5 mln. zijn en dat de storting dient te worden beschouwd als: een tbs-vorderlng in de zin van artikel 3.92 Wet inkomstenbelasting 2001 een informele kapitaalstorting, danwel een agiostortlng. Het oordeel dat de 1,5 mln. het vermogen van erflater niet zouden hebben verlaten en dat hij nog gewoon de beschikkingsmacht over deze gelden zou hebben is feitelijk onjuist en maakt het oordeel van het gerechtshof onbegrijpelijk Prijsgeven standpunt inspecteur Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur ter zitting van de Rechtbank niet uitdrukkelijk en ondubbelzinnig zijn stelling heeft prijsgegeven dat het bedrag van de agiostortlng ad 1,5 mln. per 1 januari 2013 het (box III) - vermogen van erflater niet heeft verlaten (onderdeel van de uitspraak). Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat de Inspecteur tot zijn uitlating is gekomen op basis van een stelling die door de Rechtbank aan de Inspecteur is voorgehouden die schijnbaar waar zou zijn, door het gebruik van de woorden "als dat zo is". Op pagina 3 van het proces-verbaal heeft het Hof hierover het volgende opgemerkt: "Hof: In geschil is of het bedrag van de agiostortlng het vermogen van erflater op 1 januari 2013 heeft verlaten. In dat kader houdt het Hof de Inspecteur een passage uit het proces-verbaai van de zitting bij de Rechtbank voor, met de volgende tekst die de inspecteur verklaarde In antwoord op vragen van de rechtbank: "U houdt mij voor dat volgens een rekeningafschrift van de Rabobank op 21 januari 2013 een bedrag van aan agiostorting op de bankrekening van de B.V. is bijgeschreven en dat het Pagina 3

4 X bedrag op 31 december 2012 Is overgemaakt van de rekening van naar de derdenrekening bij de notaris. Als dat zo is, dan is het bedrag vanaf dat moment van de Qy BV.". Rechtbank Zeeland-West-Brabant bij monde van confronteerde de inspecteur met deze feiten uit het dossier die de inspecteur kennelijk niet kende, maar waarvan hij ter plekke toegaf dat als dat waar is - en het Is waar-, dat dan het bedrag vanaf dat moment van de B.V. is, zie ook bijlage 1. De inspecteur stelt bij het Hof desondanks Ineens dat deze uitlating onder voorbehoud van het aan het licht komen van nieuwe feiten is gedaan. Maar nieuwe feiten hebben zich In deze casus niet voorgedaan! De verwarring die door het plotselinge voorbehoud van de inspecteur is ontstaan wordt door het Hof meegaand met de inspecteur opgelost door de stelling dat op basis van artikel 25 van de Wet op het notarisambt erflater het geld te zijner beschikking stond en dus altijd zou kunnen opeisen en het voorbehoud van de inspecteur de storting om deze reden het vermogen van erflater niet heeft verlaten. De storting is niet opgeëist door erflater zoals blijkt uit de feiten. Met deze liquiditeiten zijn onder andere landbouwgronden verworven. Met andere woorden het geld is gebruikt waarvoor erflater het had bestemd en om welke reden hij dit op de derdenrekening heeft gestort en heeft laten doorstorten naar de in januari 2013 beschikbaar gekomen ^ bankrekening van BV. Dit maakt het voorbehoud van de inspecteur omtrent nieuwe feiten een loze opmerking. Het Hof neemt de overboeking van C 1,5 mln. als zodanig in onderdeel 2.7 van haar uitspraak op als vaststaand feit. In onderdeel van de uitspraak concludeert het Hof desondanks dat deze 1,5 mln. het vermogen van erflater op 1 januari 2013 niet heeft verlaten en velt daarmee een onbegrijpelijk oordeel, nu deze gelden niet langer erflater, maar de B.V. toekomen. Artikel 25 van de Wet op het notarisambt is ingevoerd om de gelden die op een derdenrekening worden gestort buiten de boedel van de notaris te houden bij een eventueel faillissement van de notaris. De storting op een dergelijke rekening geschiedt om de betaling aan een ander zeker te stellen, juist met de bedoeling om het uit het vermogen van degene die de storting doet te doen overgaan op dat van die desbetreffende derde, in casu van het vermogen van erflater naar dat van de B.V. Storting van een agioreserve via de derdenrekening van de notaris is een gangbare praktijk om de Pagina 4

5 storting van agio te formaliseren. Keren we de redenatie van de inspecteur en het Hof eens om. Dan zouden overeengekomen agiostortingen nog teniet gedaan kunnen worden na storting op de derdenrekening zonder dat afstempeling van aandelen volgens artikel 4.13 lid 1 letter b Wet Inkomstenbelasting 2001 aan de orde is. In bovenstaand kader verwijzen wij uw Raad naar uw arrest van 29 juni 2018, nr. 18/00206, ECLI:HR:2018:1035. Het betrof in casu de vraag of de inspecteur terecht een vordering van als onderdeel van het box III vermogen van belanghebbende in aanmerking heeft genomen. In concreto was het de bedoeling dat een geldbedrag aan belanghebbende uit hoofde van een vastgoedtransactie zou worden betaald maar dat nog niet Was geschied vanwege een beslaglegging op dit tegoed. In casu was de conclusie van het Hof dat dit bedrag terecht was opgenomen in de heffing van box III óndanks het beslag op de gelden onder de notaris. Uw Raad heeft op basis van artikel 81RO gecasseerd en het beroep van belanghebbende ongegrond verklaart. De conclusie in de situatie van belanghebbende is dat de liquiditeiten ad 1,5 mln. zijn vermogen op 31 december 2012 hebben verlaten en beschikbaar zijn gesteld aan de B.V. in de vorm van agio maar In leder geval als feitelijke storting op uitgegeven aandelen op 31 december Na storting op de derdenrekening bij de notaris was de B.V. de rechthebbende op deze gelden en niet erflater Rangorderegellng Het Hof gaat met zijn uitspraak over de beschikbaarheid van de liquiditeiten op 1 januari 2013 ten gunste van erflater voorbij aan de rangorderegellng van artikel 2.14 lid 2 van de Wet inkomstenbelasting De heffing van box III wordt op basis van deze bepaling uitgesloten indien vermogensbestanddelen Inkomen uit werk en woning of uit aanmerkelijk belang genereren. In lid 3 letter b en letter c van artikel 2.14 Wet Inkomstenbelasting 2001 zijn antimisbruikbepalingen opgenomen om het zogenaamde boxhoppen tegen te gaan. Door de storting van 1,5 mln. op de derdenrekening van de notaris op 31 december 2012, het doorstorten van dit bedrag op de bankrekening van de B.V. op 21 januari 2013 en de aanschaf van bedrijfsmiddelen met dit bedrag later in de tijd blijkt dat dit geldbedrag was geoormerkt om als agio te worden gestort van de op 31 december 2012 uitgegeven aandelen in VWW B.V. De agiostorting maakt deel uit van Pagina 5

6 het box II vermogen van erflater op 31 december 2012 hetgeen de toepassing van de regejs van box III uitsluit op basis van de rangorderegeling. 2.2 Toelichting grief II De verwarring die door het plotselinge voorbehoud van de inspecteur is ontstaan wordt door het Hof meegaand met de inspecteur opgelost door de stelling dat op basis van artikel 25 van de Wet op het notarisambt erflater het geld te zijner beschikking stond en dus altijd zou kunnen opeisen en het voorbehoud van de Inspecteur de storting om deze reden het vermogen van erflater niet heeft verlaten. Dit oordeel betekent volgens het Hof dat degene die gelden heeft gestort op een derdenrekening van de notaris moet worden geacht rechthebbende tot die gelden te zijn. Het Hof verwijst in dit kader eveneens naarde parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II , , nr. 3, blz. 10) Wie Is rechthebbende? V Cruciaal is in dit verband wie als rechthebbende op de gelden die op de derdenrekening zijn gestort kan worden aangemerkt. Het hof gaat ervanuit dat dit erflater is. De B.V. bestond op 31 december 2012 en had een bestuurder. Dit was niet erflater. Zowel het bestuur van de B.V. als de notaris waren op de hoogte van het feit dat er een agiostorting ten behoeve van de B.V. had plaatsgevonden op 31 december 2012 die om de eenvoudige reden dat de B.V. nog geen eigen bankrekening had, tijdelijk werd gestald op de derdenrekening van de notaris. Als erflater al het geld zou hebben willen terugvorderen -quod non- dan is duidelijk dat de notaris geenszins terstond tot overmaking op diens rekening zou overgaan. Zoals hiervoor opgemerkt laat de erflater met de storting van 1,5 mln. zien dat deze gelden zijn vermogen hebben verlaten en dit geld heeft bestemd als agio te storten. Het ligt dan veeleer voor de hand dat de notaris de B.V. als rechthebbende zou aanmerken. Zo hij al enige twijfel zou hebben gehad zou hij toch zeker de bestuurder hebben benaderd en die zou stellig verklaren dat de B.V. de rechthebbende op de gelden was. In dit verband verwijst belanghebbende naar het bijgevoegde artikel te vinden op de website van de Stichting tot bevordering der notariële wetenschap van 20 mei 2006 met noot van Prof. Mr. W.M. Kleijn, zie bfjlage 4. Uw Raad heeft in het arrest van 12 januari 2001, RvdW 2001, 29/JOR 2001/50, m.nt. < ««IHH en «BHHft/NJ 2002, Pagina 6

7 C/^ 371, m.nt. H J. Snijders ^IMB) gesproken over het bestaan van een deelgenootschap waarbij de koper rechthebbende is onder ontbindende voorwaarde van het tot stand komen van de transactie en de verkoper rechthebbende onder opschortende voorwaarde van het tot stand komen van de transactie. In casu is door de oprichting van de B.V. op 31 december 2012 het recht voor deze B.V. ontstaan op de agiostorting van 1,5 mln. en de plicht van de notaris tot doorstorting van dit bedrag op de later geopende bankrekening van de B.V. 2.3 Toelichting grief III alsmede grief I In de onderdelen en volgende doet het Hof uitspraak inzake de vraag of het bedrag ad ter beschikking is gesteld aan B.V. op 1 januari 2013 danwel behoort tot de grondslag van het box III vermogen van erflater. Hierover hebben wij de volgende opmerkingen. t Artikel 3.92 Wet inkomstenbelasting 2001 Het hierboven genoemde artikel rekent vermogensbestanddelen welke door de aanmerkelijk belang aandeelhouder vanuit privé ter beschikking worden gesteld aan de B.V. tot het vermogen van het resultaat uit overige werkzaamheden. Hiermee wordt voorkomen dat de B.V. kosten tegen de waarde In het economische verkeer in aftrek brengt en de aandeelhouder via de heffing van box III het forfaitair rendement geniet en hierover belasting betaalt. Het gaat om een vermogensbestanddeel dat binnen de onderneming van in casu WÊKKÊHBÊKfÊÊÊÈ^ B.V. wordt aangewend. Bij de bepaling van de resultaten uit de ter beschikking stelling zijn de wettelijke bepalingen van goed koopmansgebruik via artikel 3.95 Wet inkomstenbelasting 2001 van toepassing en In beginsel dus ook de vermogensetiketterlngsregels. Weliswaar zijn de etiketteringsregels in het kader van de tbs-regeling als zodanig niet aan de orde, omdat de vraag of dit regime in werking treedt louter afhankelijk is van het antwoord op de vraag of er ter beschikking wordt gesteld of niet. Uit de jurisprudentie van uw Raad omtrent de aanvang van het tbs-regime blijkt evenwel dat niet het moment van aanvang van de feitelijke ter beschikkingstelling bepalend is, maar de bedoeling van partijen met betrekking tot de aanwending van het desbetreffende vermogensbestanddeel. De vraag of een vermogensbestanddeel tot het ondernemingsvermogen (tbs-vermogen) dan wel tot Pagina 7

8 het privévermogen (box III) van een belastingplichtige behoort, Is in beginsel dan ook afhankelijk van de wil van de belastingplichtige (en de B.V.). Belanghebbende heeft de liquiditeiten ad tot het resultaatsvermogen gerekend per 1 Januari 2013, omdat hij deze middelen bestemd heeft voor de B.V. en de B.V. deze middelen ook wenst te ontvangen. De financiën zijn later in het jaar daadwerkelijk in de onderneming van B.V. aangewend. Subsidiair geldt dit eveneens voor de gestorte middelen in de agioreserve ad 1,5 mln. Als wordt betoogd dat dit geldbedrag het vermogen van erflater niet zou hebben verlaten, dan is duidelijk dat het de wil van erflater was dit bedrag ter beschikking te stellen aan de B.V. en dus onder de tbs-regeling en niet in box 3 fiscaal verantwoord diende te worden. Dit bedrag is Immers binnen zeer korte tijd aangewend voor investeringen in grond ten behoeve van de onderneming. Genoegzaam is door belanghebbende aangetoond dat de voorbereidingen voor deze investeringshandellngen al liepen in het laatste kwartaal van 2012 doch zeer zeker op het moment van de agiostortlng zelf. In het besluit van 1 december 2008, nr. CPP2008/520M, Stcrt. 2008, 243 (BNB 2009/33; V-N 2009/2.7) nam de staatssecretaris het standpunt In dat artikel 3.92 pas van toepassing is op het moment dat de vermogensbestanddelen daadwerkelijk aan de B.V. ter beschikking worden gesteld. De Hoge Raad oordeelde dit standpunt onjuist (HR 22 januari 2010, nr. 08/00327, BNB 2010/190 (V-N 2010/6.19), en HR 22 januari 2010, nr. 09/00654, BNB2010/192 (V-N 2010/6.20)). Als een onroerende zaak wordt aangeschaft met de gezamenlijke bedoeling van de belastingplichtige en een met hem gelieerde vennootschap om die zaak in gebruik te geven aan die vennootschap en de zaak voor dat gebruik gereed wordt gemaakt, is van terbeschikkingstelling in de zin van artikel 3.92 sprake op het moment waarop deze onroerende zaak is aangeschaft. Het is niet vereist dat die gezamenlijke bedoeling in een overeenkomst is neergelegd. Als een dergelijke overeenkomst ontbreekt, kan niettemin van meet af aan sprake zijn van terbeschikkingstelling, mits de aanschaf en het gereedmaken zijn geschied onder zodanige omstandigheden dat, indien de (toekomstige) gebruiker ervan een niet gelieerde persoon zou zijn geweest, met deze over die aanschaf en het gereedmaken voorafgaand afstemming zou hebben plaatsgevonden. Pagina 8

9 2.3.2 Voorkomen dubbele belasting In de onderdelen en , zie bijlage 5, van het op 19 april 2016 ingediende beroepschrift bij de Rechtbank merkt belanghebbende op dat er sprake is van dubbele belastingheffing wanneer het standpunt van de inspecteur wordt gevolgd en de aglostortlng van 1,5 mln. en de liquiditeiten als box III bezittingen dienen te worden verantwoord. Erflater stort 1,5 mln. op de notariële derdenrekening om te laten zien dat dit geld zijn vermogen heeft verlaten met als doel het storten van agio op uit te geven aandelen. De liquiditeiten ad worden per 1 januari 2013 In de tbs^balans in de aangifte opgenomen, zie bijlage 5. Vervolgens worden deze middelen renderend Ingezet binnen de B.V. en leiden aldus In 2013 tot heffing van Vpb. Het tevens belasten in box 3 leidt dan tot dubbele heffing. 2.4 Vertrouwensbeginsel In onderdeel van haar uitspraak merkt het Hof op dat belanghebbenden mede een beroep hebben gedaan op het vertrouwensbeginsel. Zij hebben gesteld dat de Inspecteur de aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2012 van erflater heeft gevolgd. In die aangifte had erflater het tbs-vermogen verantwoord en een aanmerkelijk belang aangegeven. De Inspecteur heeft het beroep van belanghebbenden op het vertrouwensbeginsel verworpen evenals het Hof In haar uitspraak. Voor een nadere toelichting op het beroep op het vertrouwensbeginsel verwijzen wij u naar pagina 16,17 20 en 21 van het beroepschrift aan de Rechtbank van 19 aprii 2016, zie bijlage 6. Belanghebbende is van mening dat de wijzigingen welke in 2012 in de fiscale positie van belanghebbende,hebben plaatsgevonden structureel en ingrijpend zijn te noemen en gevolgen hadden voor de fiscale positie per 1 januari Door de oprichting van de B.V. werd erflater aanmerkelijk belanghouder en is de tbs-regeling van toepassing geworden op de bestanddelen die voor deze wijziging tot de grondslag van zijn box III vermogen behoorden. Een dergelijke wijziging mag niet aan de aandacht van de inspecteur ontsnappen en had moeten leiden tot vragen. Pagina 9

10 CONCLUSIE; Op grond van het voorgaande mogen wij uw Raad in overweging geven, de uitspraak van het Gerechtshof 's-hertogenbosch, waarvan beroep in cassatie, te vernietigen, en zelf in de zaak te voorzien. Gegeven de conclusie verzoekt belanghebbende om een proceskostenvergoeding vast te stellen in het kader van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht alsmede om vergoeding van het betaalde griffierechte Met verschuldigde hoogachting, Pagina 10