Toelichting op het middel. Den Haag, 30 OKT Kenmerk: DGB

Transcriptie

1 Den Haag, 30 OKT 2013 Kenmerk: DGB Beroepschrift in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-gravenhage y van 24 september 2013, nr. 12/00808, inzakeflhhhhhhfflffii te "Z betreffende de navorderingsaanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar Van deze uitspraak is op 24 september p 2013 een afschrift aan de Belastingdienst,^^^JJjyjJ2 Sjj H toegezonden. AAN DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Als middel van cassatie draag ik voor: Schending van het Nederlands recht, met name van artikel 27e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (tekst 2007; hierna: AWR) en/of artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft geoordeeld dat er geen termen aanwezig zijn voor omkering van de bewijslast op de grond dat belanghebbende niet heeft voldaan aan de aangifte- en/of inlichtingenverplichting, zulks in verband met het hierna volgende ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen. Opmerking vooraf Bij uw Raad is al aanhangig onder nr. 13/02876 het door mij ingestelde cassatieberoep tegen de uitspraak van het Hof met betrekking tot de aan belanghebbende voor het jaar 2007 opgelegde aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen. Toelichting op het middel Het Hof heeft geoordeeld dat geen aanleiding bestaat voor omkering en verzwaring van de bewijslast vanwege: I. het door belanghebbende niet voldaan hebben aan de inlichtingenverplichting ingevolge artikel 47 AWR, omdat: Pagina 1

2 Si i) belanghebbende onweersproken heeft gesteld dat zij met haar brief van 24 april 2009 inhoudelijk heeft gereageerd op de vragenbrief van de Inspecteur; en ii) de Inspecteur belanghebbende in zijn vragenbrieven niet heeft gewezen op de verplichtingen ex artikel 47 AWR noch op de sanctie van de omkering van de bewijslast; I..^ II. het door belanghebbende niet gedaan zijn van de vereiste aangifte, omdat de Inspecteur de door hem verdedigde inkomejriscorrecties niet^aannemelijk heeft gemaakt. r ' \ AdI In de eerste plaats ben ik van mening dat belanghebbende de door de Inspecteur in diens brief van 12 maart 2009 (zie ook de rappelbrief van 8 april 2009) gevraagde informatie over het inkomen uit aanmerkelijk belang niet heeft verstrekt. Belanghebbende heeft weliswaar bij schrijven van 24 april 2009 gereageerd op de vragenbrief van de Inspecteur, maar daarbij geen informatie verstrekt over het inkomen uit aanmerkelijk belang. Dat heeft de Inspecteur belanghebbende ook geschreven in zowel diens brief van 18 mei 2009: "De vraag of u samen met uw echtgenoot in 2006 een aanmerkelijk belang had,! heeft u ontkennend beantwoord. In mijn brief van 12 maart 2009 heb ik u gewezen f) opmmmm MNMHni Ltd N.V.. U heeft daarop niet gereageerd. En ook heeft u de daarover gestelde vragen niet beantwoord. (...)"; als diens brief van 3 juni 2009: "Duidelijk is nu dat u wat betreft het aandelenbelang geen enkele informatie wenst te verstrekken. U herhaalt zelfs de aangifte naar waarheid te hebben ingevuld. Dat rechtvaardigt het vermoeden dat het eerder aangekondigde bedrag aan reguliere voordelen uit aanmerkelijk belang te laag is ingeschat." 1 Belanghebbende heeft in haar brief van 24 april 2009 dus slechts inhoudelijk gereageerd op een deel van de vragen van de Inspecteur. Dat dit in de weg zou staan aan omkering van de bewijslast op het punt van het inkomen uit [ aanmerkelijk belang acht ik dan ook onjuist c.q. onbegrijpelijk. 1 Pagina 2

3 In de tweede plaats is het naar mijn mening voor toepassing van de omkering van de bewijslast niet noodzakelijk dat belanghebbende in de vragenbrief gewezen is op de verplichtingen van artikel 47 AWR. De omkering van de bewijslast is immers van openbare orde (zie Meyes/Van Soest/Van den Berge/Van Gelderen, Fiscaal procesrecht, vierde druk, Kluwer 1997, blz. 112). Het enkele niet vermelden van de omkering van de bewijslast als sanctie bij het niet verstrekken van gevraagde informatie, acht ik onvoldoende om deze sanctie achterwege te laten. Ter ondersteuning van mijn opvatting wijs ik op de noot van Feteris bij HR 15 juli 1998, nr , BNB 1998/347: "Het betoog in cassatie van de staatssecretaris was mijns inziens juist, aangezien het door hem bestreden rechtsoordeel van het hof - zeker in zijn algemeenheid - te ver gaat. De omkering van de bewijslast Is een automatische sanctie, die van rechtswege intreedt wanneer de belastingplichtige een in art. 29, eerste lid, AWR genoemde verplichting niet is nagekomen. De wet stelt het intreden van deze sanctie niet afhankelijk van enig initiatief van de inspecteur; de rechter moet haar zo nodig ambtshalve toepassen wanneer de vaststaande feiten daartoe aanleiding geven 1. Evenmin is het volgens de wettelijke regeling van belang of de belastingplichtige op de hoogte was van zijn verplichting om informatie te verschaffen (zie HR 29 oktober 1930, B. 4836, in een geval waarin de vereiste aangifte niet was gedaan)." Deze opvatting verwoordt Feteris ook in zijn boek Formeel belastingrecht, tweede druk, KluWer 2008, blz " **? Zie voorts in dezelfde zin A-G Moltmaker in onderdeel van zijn conclusie bij HR 2 maart 1988, nr , BNB 1988/126. Ten slotte wijs ik er nog op dat de Inspecteur in zijn brief van 15 januari 2010 naar aanleiding van het door belanghebbende ingediende bezwaar, nog heeft vermeld: "Als u bewust feiten of visies verzwijgt, omdat u deze pas in een latere fase naar voren wenst te brengen, komt dat uw bewijspositie niet ten goede." Ad I en II ' Zie HR 9 februari 1927, B. 4000, HR 9 maart 1988, nr , BNB 1988/161*, en HR 5 juni 1996, nr , BNB 1996/234. Pagina 3

4 In het kader van 's Hofs oordeel over zowel de informatieverplichting als de vereiste aangifte rijzen de voorts volgende vragen (door de Inspecteur met name aan de orde gesteld in diens tiendagenstuk van 18 juni 2013): i) of het (eventuele) feit dat belanghebbendes echtgenoot niet de vereiste aangifte heeft gedaan doorwerkt naar de beoordeling van de vraag of belanghebbende de vereiste aangifte heeft gedaan wat betreft de gemeenschappelijke inkomensbestanddelen; ii) of het (eventuele) feit dat belanghebbendes echtgenoot zijn inlichtingenverplichting heeft verzaakt, doorwerkt naar de beoordeling van de vraag of dit ook bij belanghebbende het geval is; iii) of van belanghebbende, vanwege het fiscale partnerschap met haar echtgenoot, meer mocht worden verwacht op het punt van het verstrekken van inlichtingen dan zij heeft gedaan. Ingevolge artikel 2.17, lid 3, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) wordt, voor zover een belastingplichtige en diens partner niet voor een andere verdeling kiezen, een gemeenschappelijk inkomensbestanddeel geacht bij ieder voor de helft op te komen en een bestanddeel van de rendementsgrondslag bij ieder voor de helft tot hun bezit te behoren. Het uitgangspunt bij zowel een zelf gekozen verdeling als de wettelijke 50/50 toedeling is dat in totaal het inkomensbestanddeel/bestanddeel van de rendementsgrondslag voor 100% wordt toegerekend aan de partners. In de nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel voor de Wet IB 2001 is hierover opgemerkt: "Wanneer partners er voor kiezen om aan een van beiden geen of slechts een beperkt deel van de gemeenschappelijke inkomensbestanddelen toe te rekenen waardoor aan deze partner na toerekening geen aanslag wordt opgelegd (op grond van artikel 9.4), kan de gekozen verdeling worden gevolgd. Als voorwaarde geldt uiteraard dat de verdeling volkomen is, dat wil zeggen dat in totaal 100% is toegerekend aan de partners. De regeling van artikel 2.4.4, vierde lid, onder 2, van het wetsvoorstel ziet op situaties waarin een inkomens- of vermogensbestanddeel in het geheel niet in de aangifte van de partners is opgenomen. Wanneer de belastingdienst bijvoorbeeld constateert dat het saldo van een bepaalde bankrekening in het geheel niet in de aangifte van een van beide partners is opgenomen, geldt als uitgangspunt dat beide partners alsnog in de heffing worden betrokken voor de helft van dat saldo. Hiermee wordt beoogd te voorkomen dat bijvoorbeeld in navorderingssituaties aan belastingplichtigen een verdeling van een bestanddeel van het inkomen moet worden gevraagd. Het wettelijke vermoeden geldt dan als uitgangspunt." Pagina 4

5 (zie Kamerstukken II 1999/2000, , nr. 7, blz. 451). Een en ander wordt thans bestreken door artikel 2.17, lid 3, Wet IB Zie in dat kader ook artikel 16, lid 2, letter b, AWR, dat navordering mogelijk maakt in alle gevallen waarin te weinig belasting is geheven doordat zich een geval voordoet als bedoeld in artikel 2.17, lid 3, Wet IB 2001, dus waarin de fiscale partners een gemeenschappelijk inkomensbestanddeel dan wel bestanddeel van de rendementsgrondslag niet in hun aangiften hebben opgenomen. Bij beide partners wordt dan nagevorderd en bij beiden wordt rekening houden met bijvoorbeeld de helft van het niet opgegeven aanmerkelijkbelangdividend of de helft van het saldo van de verzwegen bankrekening. Gelet op doel en strekking van artikel 2.17 Wet IB 2001 in het algemeen en het derde lid van dat artikel in het bijzonder, meen ik dat het aan een belastingplichtige moet worden toegerekend indien diens partner niet voldoet aan j de aangifte- of informatieverplichting met betrekking tot het gemeenschappelijke j inkomensbestanddeel of het gemeenschappelijke bestanddeel van de rendementsgrondslag. In zoverre moet dan ten aanzien van de belastingplichtige omkering van de bewijslast worden toegepast. Aldus wordt voorkomen dat de uit de wet voortvloeiende toerekening juist verhindert dat de beoogde heffing over de volledige gemeenschappelijke inkomensbestanddelen/bestanddelen van de rendementsgrondslag plaatsvindt, ingeval de partner die de inkomensbestanddelen geniet of tot wiens bezit de bestanddelen van de rendementsgrondslag behoren, ' zijn verplichtingen verzaakt. Het niet nakomen van de van belang zijnde verplichtingen met betrekking tot de gemeenschappelijke inkomensbestanddelen/bestanddelen van de rendementsgrondslag moet mijns inziens dan ook aan beide partners worden toegerekend. Dat strookt ook met de I hierboven vermelde navorderingsmogelijkheid, die speciaal met het oog op het ook, bij fiscale partners voor 100% in de heffing betrekken van gemeenschappelijke inkomensbestanddelen/ bestanddelen van de rendementsgrondslag in het leven is geroepen. Ik wijs ter ondersteuning van mijn standpunt op de uitspraak van Rechtbank Breda van 19 december 2012, nrs. 09/0852 t/m 09/2867, ECLI:NL:RBBRE:2012:BZ6977 (gevoegd bij het tiendagenstuk van de Inspecteur van 18 juni 2013). In die zaak is de echtgenote van de belanghebbende geïdentificeerd als houder van een rekening j Pagina 5

6 bij een bank in Luxemburg. Het geschil betreft de jaren 1995 t/m 2005; de belanghebbende had in de jaren tot 2001 het hoogste persoonlijke inkomen. In zijn aangiften heeft hij geen inkomens- of vermogensbestanddelen opgenomen met betrekking tot de buitenlandse bankrekening. De Rechtbank overweegt met betrekking tot de omkering van de bewijslast (waarbij ik belanghebbendes echtgenote aanduidt als Y): "4.7.1 De inspecteur heeft zowel belanghebbende als Y, aangeschreven met het verzoek om informatie te verstrekken met betrekking tot In het buitenland aangehouden bankrekening(en). De inspecteur heeft daarbij meerdere keren gewezen op artikel 47 AWR en de mogelijke omkering en verzwaring van de bewijslast. In het onderhavige geval staat de bankrekening op naam van de echtgenote van belanghebbende, Y. Y heeft niet gereageerd op de verzoeken van de inspecteur Nu de rechtbank, zoals onder is overwogen, aannemelijk acht dat Y een bankrekening heeft aangehouden bij Van Lanschot (in Luxemburg) die niet in de aangifte van belanghebbende was vermeld, heeft Y de inlichtingenplicht van artikel 47 AWR geschonden Belanghebbende heeft evenmin, daarnaar gevraagd, enige informatie omtrent de Van Lanschot rekening aan de inspecteur verstrekt. Niet gesteld of bewezen is dat belanghebbende op de hoogte was van het bestaan van de bankrekening die op naam stond van Y Nu de inkomsten uit vermogen van Y volgens het wettelijk systeem tot en met het jaar 2000 werden belast bij de belastingplichtige die het hoogste persoonlijke inkomen had en het vermogen zelf bij de echtgenoot aan wie het voorgaande kalenderjaar voormeld inkomen werd toegerekend, en vanaf 2001 voor 50% bij belanghebbende als verzwegen inkomen, dient het niet voldoen aan de vereisten van artikel 47 AWR door Y in zoverre aan belanghebbende te worden toegerekend. Het niet voldoen aan de vereisten van artikel 47 AWR leidt tot verzwaring en omkering van de bewijslast (artikel 27e AWR, tekst tot en met 2011). Een redelijke uitleg van dat artikel brengt dan met zich dat die omkering alleen geldt voor zover in de aanslagen van belanghebbende bedragen ter zake van het aan hem toegerekende inkomen of vermogen van Y zijn opgenomen." Voorts ben ik met betrekking tot de onder pt. iii hierboven geformuleerde vraag van mening dat fiscale partners zich niet achter elkaar kunnen verschuilen als de inspecteur verzoekt om inlichtingen met betrekking tot gemeenschappelijke inkomensbestanddelen/bestanddelen van de rendementsgrondslag. Integendeel, mijns inziens mag van hen worden verlangd dat zij met behulp van elkaar de gevraagde inlichtingen volledig verschaffen. Alleen zo wordt bewerkstelligd dat de Pagina 6

7 ja inspecteur inzicht wordt verschaft in de met betrekking tot dergelijke bestanddelen benodigde gegevens, en dat de heffing daarover sluitend is. In casu kon fl belanghebbende dus niet volstaan met de door haar aan W D gestelde vragen, ft maar had zij, gelet op het volledige belang van haar echtgenoot in tflhd, met behulp van haar echtgenoot volledige inzage dienen te verschaffen in de financiële positie van deze vennootschap (vergelijk r.o. 38 van de uitspraak van Rechtbank Den Haag van 3 juli 2013 met betrekking tot de aan belanghebbende opgelegde aanslag voor het jaar 2008, nr. 12/10740, ECLI:NL:RBDHA:2013:8012). In dat kader wijs ik op de uitspraak van Rechtbank Haarlem van 25 juni 2009, nrs. 08/6303 t/m 08/6306 en 08/6311, V-N 2009/53.7, waarin de echtgenoot van de belanghebbende bankrekeningen had in Luxemburg en Duitsland. De belanghebbende had geen gegevens met betrekking tot die bankrekeningen in haar aangiften verwerkt. De Rechtbank oordeelt: " Gelet op de door verweerder ontvangen gegevens met betrekking tot de Luxemburgse bankrekening, de door verweerder uitgevoerde identificatie die naar D leidde en de omstandigheid dat eiseres en D - ook tijdens de looptijd van die rekening - gehuwd waren, was er voldoende aanleiding om ook aan eiseres te vragen opgave te doen van buitenlandse vermogensbestanddelen als door verweerder is gedaan. Eiseres heeft geen gegevens verstrekt. Zij stelt zich op het standpunt, zo begrijpt de rechtbank, dat het voor haar onmogelijk was en is om die gegevens te verstrekken en meent dat dat ook niet van haar gevraagd kan worden, aangezien het niet haar rekeningen betreft en zij overigens niet op de hoogte was van het bestaan daarvan De rechtbank volgt eiseres daarin niet. Uit het feit dat op 1 november 1996, staande huwelijk, huwelijkse voorwaarden zijn opgemaakt maakt de rechtbank op dat eiseres en D In ieder geval daarvóór in algehele gemeenschap van goederen waren gehuwd. Van echtgenoten die in algehele gemeenschap van goederen zijn gehuwd mag in de regel worden verwacht dat zij op de hoogte zijn of zich op de hoogte stellen van de financiële situatie binnen die vermogensgemeenschap. (...) Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat eiseres op de hoogte was of kon zijn geweest van buitenlandse vermogensbestanddelen. Indien eiseres niets heeft willen weten van een en ander en zich daarover bewust niet heeft geïnformeerd, komt dit voor haar risico. Een zelfgekozen opstelling van eiseres kan niet leiden tot de conclusie dat zij door overmacht niet aan de hiervoor genoemde inlichtingenverplichting kan voldoen Met een beroep op het bestaan van huwelijkse voorwaarden kan eiseres zich evenmin aan de inlichtingenplicht van artikel 47 AWR onttrekken. Het moge zo zijn Pagina 7

8 dat de - onbekende - inhoud van die voorwaarden eiseres en D kennelijk in staat stelt hun wederzijdse financiën ten opzichte van elkaar volledig gescheiden te houden, dat neemt niet weg dat het belastingrecht zijn eigen regime ten aanzien van gehuwden kent. Verweerder heeft er in dat opzicht terecht op gewezen dat ingevolge het bepaalde in de tot 1 januari 2001 van kracht zijnde Wet op de inkomstenbelasting 1964 de bestanddelen van het inkomen van een gehuwde niet duurzaam gescheiden levende belastingplichtige, welke niet tot het persoonlijke inkomen en de persoonlijke verminderingen en vermeerderingen van het onzuivere inkomen behoorden, ingeval diens persoonlijke inkomen lager was dan dat van zijn echtgeno(o)t(e), werden aangemerkt als bestanddelen van het Inkomen van die echtgeno(o)t(e). Aangenomen mag worden dat eiseres zich bij het afsluiten van de huwelijkse voorwaarden ter zake heeft laten voorlichten door een financieel deskundige en er derhalve van op de hoogte moet zijn geweest of in ieder geval had kunnen zijn dat het bestaan van huwelijkse voorwaarden haar niet In alle gevallen kon vrijwaren van de heffing van IB/PW over inkomensbestanddelen van haar echtgenoot. Dit zo zijnde, had zij zich ook kunnen of moeten realiseren dat ook op haar ter zake de verplichting van artikel 47 AWR rustte." Anders dan de redactie van V-N blijkens haar noot bij dit arrest in V-N 2009/53.7, ben ik van mening dat aldus niet een te ruime toepassing wordt gegeven aan het criterium "te zijnen aanzien" in artikel 47 AWR. Mijns inziens zijn in geval van fiscale partners gegevens en inlichtingen met betrekking tot gemeenschappelijke inkomensbestanddelen/bestanddelen van de rendementsgrondslag die de andere partner geniet dan wel bezit, van belang voor de belastingheffing ten aanzien van de andere partner, aan wie immers de helft daarvan wordt toegerekend. Uitgaande van de juistheid van het hierboven betoogde, ben ik van oordeel dat het Hof op grond van de vaststaande feiten van het geval toepassing had moeten geven aan het bepaalde in artikel 27e AWR dan wel had moeten motiveren waarom het, ondanks het partnerschap en de door de Inspecteur gestelde feiten met betrekking tot belanghebbendes echtgenoot, daartoe geen aanleiding heeft gezien. Ik merk hierbij nog op dat de aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2006 van belanghebbendes echtgenoot eveneens voorwerp is van een procedure; die zaak bevindt zich nog in de bezwaarfase. Pagina 8

9 Op grond van het vorenstaande ben ik van oordeel dat de uitspraak van het Hof niet in stand zal kunnen blijven. DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN, namens deze DE DIRECTEUR-GENERAAL BELASTINGDIENST, loco Pagina 9