DE OORZAKEN VAN HET NIET TOT STAND KOMEN VAN COLLECTIEVE SCHIKKINGEN IN MASSASCHADEZAKEN

Transcriptie

1 Mr. drs. R.M. Hermans 1 DE OORZAKEN VAN HET NIET TOT STAND KOMEN VAN COLLECTIEVE SCHIKKINGEN IN MASSASCHADEZAKEN 1 Inleiding Op 7 juli 2014 heeft de Minister van Veiligheid en Justitie ( de minister ) een internetconsultatie van het Wetsvoorstel Afwikkeling massaschade in een collectieve actie opengesteld ( het voorontwerp ). 2 Het gaat hier om een ambtelijk voorontwerp voor een wetsvoorstel dat strekt tot invoering van een collectieve schadevergoedingsactie ter uitvoering van de motie Dijksma. 3 De motie Dijksma is op 3 maart 2011 door de Tweede Kamer aangenomen. In deze motie vroeg de Tweede Kamer de regering voor 1 februari 2012 een brief te sturen met daarin een stappenplan om te komen tot de toekenning van het recht voor representatieve belangenorganisaties om schade collectief te verhalen, door de WCAM en het BW op dit punt per 1 januari 2013 aan te passen. De minister heeft bij brief van 26 juni 2012 geschetst op welke wijze uitvoering zou kunnen worden gegeven aan de motie Dijksma, waarbij rekening wordt gehouden met de problemen die zich kunnen voordoen met de introductie van een collectieve schadevergoedingsprocedure. 4 Omdat het kabinet op dat moment demissionair was, zijn in de brief geen definitieve beleidskeuzen gemaakt. In het voorontwerp is dat wel het geval. Het voorontwerp is kritisch ontvangen. 5 Naar mijn mening terecht. Het voorontwerp voorziet er in de 1 Advocaat bij De Brauw Blackstone Westbroek Kamerstukken II 2010/11, XIII, nr Kamerstukken II 2011/12, 33126, nr In totaal zijn er achttien reacties op het voorontwerp ontvangen en op de website (zie voetnoot 2) gepubliceerd. Zie voor een beschrijving van en commentaar op het voorontwerp verder onder meer Tomas Arons en Geert Koster, Voorontwerp wet afwikkeling massaschade in een collectieve actie. Het sluitstuk van de collectieve actie?, Ondernemingsrecht 2014/137, p ; E. Gras en L.E.J. Korsten, Consultatieversie Wetsvoorstel Afwikkeling massaschade in een collectieve actie (juli 2014) in het licht van de reeds bestaande collectieve actie (art. 3:305a BW) en de reeds bestaande Wet collectieve afwikkeling massaschade (WCAM), Bb 2014/53, p ; E. Gras en L.E.J. Korsten, Fundamentele kritiek in de internetconsultatie op Wetsvoorstel Afwikkeling massaschade in een collectieve actie, Bb 2014/84, p ; M.A.C. Stapel en T. Thuijs, Collectief schadeverhaal in Nederland: we zijn er bijna, maar nog niet helemaal, V&O 2014, p ; N. de Boer en H. Lebbing, Ambtelijk voorontwerp Wetsvoorstel Afwikkeling massaschade in een collectieve actie, JutD , p ; D.M.J. van Abeelen, Een collectieve schadevergoedingsactie in Nederland; met voldoende waarborgen omkleed?, NTBR 2015/3, p ; en J.M.L. van Duin en R.S.I. Lawant, Wetsvoorstel Afwikkeling massaschade in een collectieve actie: ontbrekende schakel of brug te ver?, TCR 2015, p

2 R.M. Hermans kern in dat als partijen niet zelf een schikking bereiken, de rechter een regeling voor collectieve schadeafwikkeling kan vaststellen. Die regeling kan afwijken van wat rechtens tussen partijen zou gelden als de rechter in een individueel geschil recht doet. Dat is naar mijn mening geen taak voor de rechter. Bovendien is onduidelijk aan de hand van welk criterium de rechter de regeling voor collectieve schadeafwikkeling kan vaststellen. Er valt nog veel meer over het wetsvoorstel te zeggen. Dat zal ik niet doen. Ik verwijs naar de mede door mij gegeven reactie op het voorontwerp. 6 In deze bijdrage ga ik niet in op het voorontwerp zelf, maar op het probleem waarvoor de motie Dijksma aandacht vraagt en dat het voorontwerp beoogt op te lossen. Aan de motie Dijksma ligt de premisse ten grondslag dat consumenten op grote schaal schade lijden als gevolg van collectieve inbreuken op het consumentenrecht c.q. overtredingen op het gebied van het mededingingsrecht, en dat deze schade niet wordt vergoed. Om die reden was de Tweede Kamer van mening dat er efficiënte en effectieve instrumenten moeten worden geboden om het fundamentele recht van consumenten op schadevergoeding te waarborgen. De premisse van de motie Dijksma dat consumenten schade lijden als gevolg van overtredingen van het consumentenrecht en het mededingingsrecht en dat deze schade niet wordt vergoed, is niet zonder meer juist. Er zijn tal van voorbeelden waarbij consumenten claims wegens overtreding van het consumentenrecht geldend hebben kunnen maken. Op grond van de WCAM zijn schikkingen van productaansprakelijkheidsclaims 7 en financiële retailmassaschadeclaims 8 verbindend verklaard. 9 Er zijn ook voorbeelden te vinden van collectieve schikkingen van massaschadeclaims die niet via de WCAM verbindend zijn verklaard. 10 Verder mag niet uit het oog worden verloren dat er ook consumentenclaims zijn die op individuele basis efficiënt en effectief kunnen worden geldend gemaakt, maar zich niet lenen voor een afwikkeling in een collectieve actie. Ik noem in dit verband de afwikkeling van claims wegens vertraging in de luchtvaart door bemiddeling van het commerciële bedrijf EUclaim B.V. 11 en de afhandeling van claims door Hof Amsterdam 1 juni 2006, NJ 2006/461 (DES I) en 24 juni 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:2371 (DES II). 8 Hof Amsterdam 27 maart 2007, JOR 2007/71, m.nt. A.F.J.A. Leijten (Dexia); Hof Amsterdam 29 april 2009, JOR 2009/196 (Vie d Or); en Hof Amsterdam 4 november 2014, JOR 2015/10, m.nt. I.N. Tzankova (DSB). 9 Naast deze consumentenclaims zijn op grond van de WCAM ook effectenrechtelijke claims verbindend verklaard. Zie Hof Amsterdam 29 mei 2009, JOR 2009/197, m.nt. A.F.J.A. Leijten (Shell); Hof Amsterdam 15 juli 2009, JOR 2009/325, m.nt. A.C.W. Pijls (Vedior); en Hof Amsterdam 17 januari 2012, JOR 2012/51, m.nt. B.J. de Jong (Converium). 10 Zie bijvoorbeeld de schikkingen van effectenrechtelijke claims tegen Ahold, Unilever, Numico, KPNQwest, World Online en Imtech

3 Collectieve schikkingen in massaschadezaken geschillencommissies, zoals claims tegen financiële dienstverleners door het Klachteninstituut Financiële Dienstverleners (KIFID). 12 Deze successen nemen niet weg dat er ook reële consumentenclaims zijn waarbij consumenten hun schade niet vergoed krijgen. Anders ligt het voor overtredingen op het gebied van het mededingingsrecht. Dit soort claims worden wel geldend gemaakt, maar uitsluitend door bedrijven. Ik ken, in Nederland, geen voorbeelden van consumentenclaims gebaseerd op overtreding van het mededingingsrecht. Dat de oorzaak daarvan gelegen zou zijn in het ontbreken van een effectieve en efficiënte rechtsgang betwijfel ik. Ik denk dat het voor consumenten moeilijk is om aan te tonen dat zij daadwerkelijk schade hebben geleden. Veelal zal het hierbij gaan om strooischade, waarbij de schade voor individuele consumenten gering is. 13 Mijns inziens is er geen noodzaak om een collectieve schadevergoedingsprocedure te introduceren om consumenten de gelegenheid te bieden hun beweerdelijke schade op grond van overtredingen van het mededingingsrecht collectief te verhalen. Uit onderzoek is bovendien gebleken dat de privaatrechtelijke mogelijkheden maar beperkt effectief zijn, en publiekrechtelijke mogelijkheden meer kunnen bieden. 14 In de toelichting op het voorontwerp ontbreekt een analyse waarom collectieve schikkingen in massaschadezaken soms wel en soms niet tot stand komen. Ik vind dit een fundamenteel gebrek. Als de minister met wetgeving, efficiënt en effectief, zoals de motie Dijksma vraagt, het probleem probeert op te lossen dat in sommige, maar lang niet alle, situaties consumenten moeite hebben om geleden schade als gevolg van inbreuken op het consumentenrecht collectief te verhalen, moet eerst duidelijk zijn waarom collectieve schikkingen in massaschadezaken soms niet tot stand komen. Pas als je weet wat het probleem is, kun je met een oplossing komen! In deze bijdrage zal ik proberen een eerste aanzet te geven voor deze analyse. Mijn conclusie is dat er niet één oorzaak is voor het feit dat collectieve schikkingen in massaschadezaken soms niet tot stand komen, maar dat er een reeks oorzaken is. Dat betekent, helaas, ook dat er niet één oplossing voor het probleem is. Ik zal verder proberen voor de diverse oorzaken die ik signaleer ook oplossingsrichtingen aan te dragen. De oorzaken die ik achtereenvolgens zal bespreken zijn: onwil of principiële bezwaren bij de aangesproken partij (paragraaf 2), onvoldoende middelen om een collectieve schikking te kunnen betalen (paragraaf 3), het niet kunnen bieden van finaliteit aan de aangesproken partij (paragraaf 4), een verschil in uitgangspunt dat zich niet laat overbruggen (paragraaf 5), de wijze van financiering Het gaat hier om een groot aantal vorderingen die elk afzonderlijk dusdanig geringe schadeposten betreffen dat de individuele benadeelde niet de tijd, kosten en moeite zal vrijmaken om daarvoor te gaan procederen. 14 W.H. van Boom e.a., Strooischade, Een verkennend (rechtsvergelijkend) onderzoek naar de mogelijkheden tot optreden tegen strooischade in opdracht van het Ministerie van Economische Zaken (2009). 363

4 R.M. Hermans van de claimstichting bemoeilijkt een schikking (paragraaf 6) en de rol van de rechtspraak (paragraaf 7). Dit overzicht is vast niet volledig. Daarnaast spelen uiteraard ook softere elementen een rol. Een collectieve schikking in een massaschadezaak kan ook mislukken door communicatiegebreken tussen de betrokkenen of een gebrek aan empathie bij de beweerdelijk aansprakelijke partij voor de gevolgen die zijn gedrag voor de slachtoffers heeft gehad. Omdat de wetgever daar weinig aan kan doen, ga ik hierop in deze bijdrage niet verder in. Dat neemt niet weg dat het belang van deze softere elementen bij het al dan niet tot stand komen van een schikking moeilijk kan worden overschat. In dit artikel zal ik de organisatie die de belangen van de gedupeerden in onderhandelingen of procedures behartigt aanduiden met de rechtsvormneutrale term claimorganisatie. De rechtsvorm van de claimorganisatie kan een vereniging of een stichting zijn, die al dan niet voldoet aan de eisen van artikel 3:305a BW. Het kan ook gaan om een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid of een buitenlandse rechtspersoon. De personen die de claimorganisatie vertegenwoordigen zal ik aanduiden als claimanten, gedupeerden of de bij de claimorganisatie aangeslotenen. Degene tegen wie de claim zich richt noem ik de aangesproken partij. 2 Onwil of principiële bezwaren bij de aangesproken partij 2.1 Probleemanalyse Een reden waarom collectieve schikkingen in massaschadezaken soms niet tot stand komen, is onwil om te schikken bij de aangesproken partij. De aangesproken partij kan wel schikken, maar wil dit niet doen. Aan die onwil kunnen principiële bezwaren ten grondslag liggen. Dit ziet men nogal eens als de overheid of een zelfstandig bestuursorgaan de aangesproken partij is. Als de overheid een schikking treft, moet het schikkingsbedrag uiteindelijk worden betaald door de belastingbetaler. Als de overheid een schikking treft, heeft de verantwoordelijke bestuurder dus mogelijk wat uit te leggen. Waarom wordt de schikking aangegaan? Is er in het verleden een fout begaan waarvoor de bestuurder (politiek) verantwoordelijk is? Is het schikkingsbedrag niet te hoog? Staat de begroting de betaling van het schikkingsbedrag wel toe? Heeft het treffen van een schikking mogelijk precedentwerking? Vanuit het perspectief van de verantwoordelijke bestuurder kan het aantrekkelijk zijn juist niet te schikken, en het op een uitspraak van de rechter te laten aankomen. Daardoor kan het probleem vooruit worden geschoven. Mogelijk is de verantwoordelijke bestuurder dan al weer weg, en is het een probleem van zijn opvolger geworden. En mocht de rechter de overheid veroordelen schadevergoeding te betalen, dan is dit politiek gezien een vorm van overmacht. Het is immers niet de bestuurder, maar de onafhankelijke rechter die het besluit heeft genomen dat schadevergoeding moet worden betaald. Wat ook de reden is, in mijn observatie 364

5 komt het nogal eens voor dat juist de overheid weigert te schikken in zaken waarin daartoe, objectief gesproken, wel aanleiding voor zou kunnen zijn. Als een commerciële partij wordt aangesproken in een massaschadezaak, komt het ook wel eens voor dat deze partij weigert te schikken, terwijl zich niet of nauwelijks een van de in de volgende paragrafen te bespreken redenen waarom schikkingen niet tot stand komen voordoet. De reden daarvoor is dan vaak niet zozeer dat de aangesproken partij principiële bezwaren tegen een mogelijke schikking heeft, maar calculerend gedrag. De aangesproken partij kan bang zijn dat als ze een collectieve schikking treft, het hek van de dam is en er een floodgate aan claims dreigt. Het kan ook zijn dat daardoor zijn businessmodel niet langer houdbaar is. Voor de aangesproken partij kan ook een motief zijn het probleem vooruit te schuiven. Ten slotte kan zij denken ermee weg te komen door te weigeren over een schikking te onderhandelen. 2.2 Mogelijke oplossingsrichtingen Collectieve schikkingen in massaschadezaken Op het eerste gezicht lijkt het dat het voorontwerp een geschikt instrument is om de aangesproken partij zover te krijgen dat deze wel serieus over een collectieve schikking wil onderhandelen. Echter, de tweede 15 fase van de in het voorontwerp beschreven procedure verschilt niet fundamenteel van een verklaring voor recht in een collectieve actie op grond van artikel 3:305a BW dat de aangesproken partij aansprakelijk is. Daarin kan de principiële vraag of de aangesproken partij aansprakelijk is worden beslist. Door die uitspraak kan eventueel principieel verzet worden gebroken. In de praktijk ziet men dan ook dat daarna wel een schikking kan worden bereikt. Alleen in de beperkte gevallen waarin een partij dan nog steeds weigert over een schikking te onderhandelen zou het voorontwerp enig soelaas kunnen bieden. Die mogelijke voordelen wegen echter niet op tegen de principiële bezwaren die tegen het voorontwerp kunnen worden aangevoerd. Bovendien zijn er waarschijnlijk betere oplossingen om aan onwil van de aangesproken partij te ontkomen. Daarvoor zie ik met name mogelijkheden als de aangesproken partij de overheid is of een bestuursorgaan. Mijn analyse is dat de oorzaak van het niet tot stand komen van collectieve schikkingen dan ook vooral is gelegen in het niet willen nemen van de politieke/bestuurlijke verantwoordelijkheid. Zou men dan niet moeten proberen alternatieve geschillenbeslechting te introduceren? Bijvoorbeeld door een onafhankelijke adviescommissie in het leven te roepen die de overheid kan adviseren over de oplossing van een massaschadeclaim. Dit is niet zonder precedent. Denk bijvoorbeeld aan de Adviescommissie Restitutieverzoeken Cultuurgoederen en Tweede Wereldoorlog De eerste fase gaat over de ontvankelijkheid. Zie voor een beschrijving van de vijf fases van de procedure in het voorontwerp Van Duin en Lawant, a.w., p Meer informatie over de Restitutiecommissie is te vinden op haar website, 365

6 R.M. Hermans 3 Onvoldoende middelen om een collectieve schikking te kunnen betalen 3.1 Probleemanalyse Het spreekt voor zich dat een collectieve schikking in een massaschadezaak alleen tot stand kan komen als de aangesproken partij in staat is om de tegenprestatie te voldoen. Betalingsonmacht kan zich in twee vormen voordoen. De eerste vorm is dat de aangesproken partij onvoldoende solvabel is om een schikking te betalen, tenzij de claimorganisatie bereid is genoegen te nemen met een vergoeding die de aangesproken partij nog kan opbrengen, maar die niet de schade dekt. Een tweede, meer relatieve, vorm van betalingsonmacht is aanwezig als de aangesproken partij voor de funding van een schikkingsvoorstel is aangewezen op een derde partij. Soms heeft de aangesproken partij een vordering op de derde (bijvoorbeeld een verzekeringsmaatschappij 17 ), soms is die derde juridisch niet gehouden om bij te dragen aan de schikking, maar heeft hij daarbij wel een belang (bijvoorbeeld een aandeelhouder). Als zich een situatie voordoet dat de aangesproken partij voor de funding van de schikking aangewezen is op een derde, maakt dat het bereiken van een schikking aanzienlijk lastiger. Er zullen dan namelijk twee (of soms zelfs veel meer) schikkingen tegelijk overeengekomen moeten worden. Dit kan het onderhandelingsproces niet alleen lastiger maken, maar ook vertragen. Verzekeringsmaatschappijen kunnen er belang bij hebben om de onderhandelingen te vertragen en doen dat ook regelmatig. Dit niet alleen tot frustratie van de claimorganisatie en haar achterban, maar ook van de aangesproken partij, de verzekerde. In mijn ervaring lukt het alleen een deadlock te doorbreken als de aangesproken partij de regie neemt en parallelle onderhandelingen met alle betrokken partijen voert. Het voert te ver om alle complicaties die zich daarbij kunnen voordoen hier te bespreken. Ik volsta met twee voorbeelden om het probleem te illustreren. Een verzekeringsmaatschappij zal alleen willen schikken als zij daarmee definitief uit haar verplichtingen onder de polis wordt ontslagen. Daartoe is in beginsel de medewerking vereist van alle verzekerden. De kring verzekerden kan echter ruimer zijn dan de kring van aangesproken partij(en). Zo zijn bij een verzekering tegen bestuurdersaansprakelijkheid alle directors and officers van het concern verzekerd, terwijl in de regel slechts de bestuurders (en commissarissen) van de holding aansprakelijk worden gesteld en bij een schikking zijn betrokken. De niet-aangesproken verzekerden zullen echter geen kwijting aan de verzekeringsmaatschappij geven, terwijl de verzekeringsmaatschappij wel finaliteit wenst. Dat probleem moet op de een of andere manier worden opgelost. Een ander probleem doet zich voor als de aangesproken partij schikt met claimanten 17 In de praktijk ziet men bij hogere verzekerde bedragen wel dat er niet alleen sprake is van een primaire dekking, maar ook een of meer excedentdekkingen, die afgesloten zijn met verschillende verzekeringsmaatschappijen. Omdat het belang van de onderscheiden verzekeringsmaatschappijen dan niet parallel hoeft te lopen, kan dit een schikking verder compliceren. 366

7 terwijl niet zeker is dat er geen nieuwe claims door andere claimanten of claimorganisaties die hun belangen behartigen zullen worden ingediend. Dan is het voor de aangesproken partij niet aantrekkelijk om haar dekking onder de verzekering op te geven, terwijl de verzekeringsmaatschappij dat juist als voorwaarde voor een schikking zal stellen. Ik verwijs verder naar hetgeen ik in paragraaf 4 opmerk over het belang van finaliteit. 3.2 Mogelijke oplossingsrichtingen Collectieve schikkingen in massaschadezaken Het voorontwerp biedt voor geen van bovengenoemde vormen van betalingsonmacht een oplossing. Wat zou de wetgever wel kunnen doen? Allereerst sta ik stil bij de situatie dat de aangesproken partij insolvabel is. Ik zie niet in hoe de wetgever feitelijke insolventie van de aangesproken partij zou kunnen oplossen. Het enige dat de wetgever kan doen, als alternatief voor faillissement, is een procedure faciliteren waarin de verdiencapaciteit van de aangesproken partij maximaal wordt benut en op een efficiënte wijze onder de crediteuren wordt verdeeld. Dat kan door middel van een dwangakkoord. In de praktijk werkt dit echter niet goed en komen in faillissement of surseance van betaling maar zelden dwangakkoorden tot stand. 18 Er gloort echter licht aan de horizon. In 2014 heeft de minister het voorontwerp voor de Wet Continuïteit Ondernemingen II ( WCO II ) gepubliceerd, dat op detailkritiek na positief is ontvangen. 19 Dit voorstel strekt ertoe in de Faillissementswet een regeling in te voeren voor de totstandkoming van een dwangakkoord buiten faillissement. Het voorstel is onder meer geïnspireerd door de Amerikaanse Chapter 11-procedure en het Engelse scheme of arrangement. Met name de Chapter 11- procedure wordt in de praktijk wel gebruikt als mechanisme om massaclaims te schikken. Als voorbeeld noem ik asbestclaims. 20 Als de WCO II is ingevoerd, beschikt Nederland over een vergelijkbare wet en heeft de wetgever gedaan wat van hem redelijkerwijs kan worden verwacht om het probleem van onvoldoende draagkracht van de aangesproken partij op te lossen. Dan de tweede vorm van onvoldoende draagkracht van de aangesproken partij, waarin zij afhankelijk is van funding van de schikking door een derde. Als de derde die voor de funding moet zorgen niet verplicht is om aan de schikking bij te dragen, zie ik niet in hoe de wetgever dit probleem zou kunnen oplossen. Als de derde wel een betalingsverplichting ten opzichte van de aangesproken partij heeft, bijvoorbeeld een verzekeringsmaatschappij, zou de wetgever kunnen overwegen een directe actie van de claimanten tegen deze derde, de verzekeringsmaatschappij, te 18 Zie voor de oorzaken hiervoor R.D. Vriesendorp, R.M. Hermans en K.A.J. de Vries, Herijking Faillissementsrecht en informeel akkoord, TvI 2013, p Een van de bekendste voorbeelden betreft Pittsburgh Corning Corp. De vennootschap gebruikte de Chapter 11-proccedure om een compensatiefonds van $ 3 miljard in het leven te roepen. Zie voor meer informatie: 367

8 R.M. Hermans introduceren, waarbij de belangen van de claimanten zouden kunnen worden behartigd door een claimorganisatie. Dat zou de claimorganisatie de mogelijkheid bieden om zowel de aangesproken partij als haar verzekeringsmaatschappij in één procedure te betrekken. Mij gaat dit echter veel te ver. Alle verzekeringspolissen bevatten een geschilbeslechtingsbeding. Soms is dat een keuze voor arbitrage, soms een forumkeuze voor de overheidsrechter, al dan niet in het buitenland. Door het introduceren van een directe actie zou de wetgever het mogelijk maken de verzekeringsmaatschappij af te trekken van de rechter of het scheidsgerecht dat hij met de verzekerde is overeengekomen. Dat lijkt mij niet proportioneel, temeer niet omdat, zoals uit het eerste in paragraaf 3.1 geschetste voorbeeld blijkt, daarmee zeker niet alle mogelijke complicaties worden opgelost. Verder lijkt mij het niet terecht als de claimorganisatie zou worden betrokken bij eventuele dekkingsverweren van de verzekeringsmaatschappij jegens de aangesproken partij, bijvoorbeeld een beroep op verzwijging. Daarnaast vraag ik mij af of dit ook effectief is. De collectieve actie, en zeker de versie daarvan die het voorontwerp wil introduceren, is toch al gecompliceerd en moet niet verder worden gecompliceerd door het introduceren van een directe actie. Daarnaast betwijfel ik ook of, als alle gevolgen worden doordacht, het voor een claimorganisatie wel verstandig is om zich rechtstreeks tegen de verzekeringsmaatschappij te richten. Ik sluit niet uit dat de argumenten die de claimorganisatie aanvoert om te betogen dat de aangesproken partij aansprakelijk is, door de verzekeringsmaatschappij dankbaar zullen worden gebruikt om dekkingsverweren op te baseren. Mijn conclusie is dat er voor de wetgever geen taak is om deze vorm van betalingsonmacht op te lossen. 4 Het niet kunnen bieden van finaliteit aan de aangesproken partij 4.1 Probleemanalyse Onzekerheid of de aangesproken partij er met de schikking vanaf is, is een van de grootste obstakels, zo niet het grootste obstakel, voor het bereiken van een collectieve schikking in een massaschadezaak. Ook als de aangesproken partij op goede, of minst genomen verdedigbare, gronden betwist aansprakelijk te zijn, heeft zij er belang bij om het geschil te schikken. De redenen daarvoor zijn evident. De kosten van het voeren van verweer tegen een massaschadeclaim zijn voor de aangesproken partij aanzienlijk. Het gaat daarbij niet alleen om de kosten van rechtsbijstand, maar ook om de managementtijd die aan het voeren van verweer moet worden besteed. In veel gevallen komt daar ook nog de negatieve publiciteit bij die de aangesproken partij voor haar kiezen krijgt. Die negatieve publiciteit kan ten koste van haar omzet gaan, met name als de aangesproken partij aan consumenten producten of diensten levert. Om de negatieve publiciteit in goede banen te leiden zullen communicatieadviseurs worden ingeschakeld. Ook dat vergt uiteraard weer managementaandacht en geld. Het voorkomen dat deze kosten verder 368

9 Collectieve schikkingen in massaschadezaken oplopen en er een negatief sentiment om de aangesproken partij blijft hangen, is voor haar vaak een krachtig motief om een collectieve schikking te sluiten en daarvoor offers te brengen. Echter, dan wil zij wel de zekerheid hebben, althans zo veel mogelijk, dat het conflict door de schikking definitief van de baan is, zij geen verdere kosten behoeft te maken en zich op de toekomst kan richten. Er is, denk ik, een brede consensus onder advocaten van zowel claimorganisaties als aangesproken partijen dat het niet kunnen realiseren van finaliteit een belangrijke, zo niet de belangrijkste, reden is dat in bepaalde zaken geen collectieve schikking wordt bereikt, of dat het bereiken van een dergelijke schikking veel langer duurt dan nodig is. Ik verwijs naar de in deze bundel afgedrukte bijdrage van Lemstra. 21 Waar minder consensus over bestaat, is hoe dit probleem moet worden opgelost. Ik vrees dat er ook geen allesomvattende oplossing is. Er zijn echter meerdere oplossingsrichtingen. Alvorens daarop in te gaan is het noodzakelijk om de oorzaken voor het niet kunnen bieden van finaliteit aan de aangesproken partij nader te analyseren. Een eerste onzekerheid betreft de omvang van de class, de groep claimanten waarvoor de claimorganisatie opkomt. Indien de beoogde schikking inhoudt dat de aangesproken partij een bedrag per claimant betaalt (doorgaans geen vast bedrag, maar een bedrag dat afhankelijk is van een aantal overeengekomen parameters), zal onzekerheid over de omvang van de class het voor de aangesproken partij moeilijker maken om akkoord te gaan met de mogelijke schikking. Hij loopt het risico dat het aantal class members dat aanspraak maakt op betaling groter is dan verwacht. Het is echter een misverstand om te denken dat dit alleen een probleem van de aangesproken partij is. Het ligt immers voor de hand dat de aangesproken partij in de schikking een veiligheidsmarge zal willen inbouwen. Blijkt het aantal claimanten mee te vallen, dan heeft de claimorganisatie, achteraf bezien, mogelijk voor een te laag bedrag geschikt. Het omgekeerde doet zich voor als de beoogde schikking inhoudt dat de aangesproken partij een vast bedrag in een fonds stort, waaruit de class members hun vergoeding kunnen krijgen. De onzekerheid ligt dan bij de claimorganisatie, die evenwel, om de achterban te overtuigen akkoord te gaan met de schikking, zal willen weten wat ongeveer het bedrag is dat een individuele claimant tegemoet kan zien. Ook in dat geval kan onzekerheid de schikking zelf beïnvloeden: denkbaar is immers dat de aangesproken partij een groter bedrag in het fonds moet storten dan, achteraf bezien, nodig is om de claimanten een redelijke vergoeding te bieden. Een tweede reden voor onzekerheid is de vraag hoeveel class members die gerechtigd zijn tot een vergoeding, aanspraak zullen maken op betaling. Dat aantal class members kan sterk variëren, onder meer afhankelijk van de omvang van de class, of zij bij naam en toenaam bekend zijn, hun achtergrond, de tijd die 21 Zie voorts A.J. Croiset van Uchelen, R.M. Hermans, J. Lemstra en D. Lunsingh Scheurleer, Mission statement van een gelegenheidscoalitie, Naar een effectievere afwikkeling van massaschade, NJB 2007/

10 R.M. Hermans verstreken is tussen de bekendmaking van de gebeurtenissen die tot de schikking hebben geleid en de schikking zelf, alsmede de publiciteit die aan de collectieve schikking is gegeven. In de praktijk heb ik percentages gezien variërend van ca. 15% tot nagenoeg 100%. Een derde bron van onzekerheid betreft de vraag in hoeverre de schikking door de class members zal worden aanvaard. Zolang enkele individuen weigeren met de schikking in te stemmen, is dit geen groot probleem. Een probleem is er wel als zich nieuwe claimorganisaties melden die grote groepen class members weten te mobiliseren. In de praktijk is dit een aantal keer voorgekomen. Het meest beruchte voorbeeld is de Dexia-zaak. Nadat de Duisenberg-regeling door het Hof Amsterdam verbindend was verklaard, zijn er een aantal claimorganisaties opgestaan die Dexiaklanten hebben opgeroepen de schikking niet te accepteren en een opt-outverklaring af te leggen. Dat hebben Dexia-klanten gedaan. Inmiddels zijn wij bijna tien jaar verder, lopen er nog honderden procedures en is de definitieve afwikkeling van alle claims nog lang niet in zicht. Een vierde bron van onzekerheid hangt met het volgende samen. In sommige gevallen sluit de claimorganisatie een schikking ten behoeve van uitsluitend de eigen achterban (bij een vereniging de leden en bij een stichting de aangeslotenen). De belangrijkste reden voor de claimorganisatie om dit te doen, is dat op deze wijze er toch nog een redelijke vergoeding voor de eigen achterban beschikbaar komt, terwijl als de schikking voor de gehele class zou gelden, het bedrag per claimant zo gering zou zijn dat de claimorganisatie dat niet aan haar achterban kan verkopen. Bij een dergelijke schikking weet de aangesproken partij dat zij nog door zogenaamde free riders, claimanten die (nog) niet bij een claimorganisatie zijn aangesloten, kan worden aangesproken. Als dat enkelingen zijn, is dat geen groot probleem. Er is geen verplichting voor de aangesproken partij om alle class members gelijk te behandelen. Het risico bestaat echter dat nieuwe claimorganisaties in het vermeende gat in de markt duiken, en claimanten aan zich weten te binden. Dat risico zal de aangesproken partij dus moeten incalculeren. Het is echter goed om zich te realiseren dat dit niet alleen een risico is voor de aangesproken partij, maar ook voor de claimorganisatie waarmee de schikking is gesloten. Als zich nieuwe claimorganisaties melden die gaan procederen, bestaat het risico dat die uiteindelijk een beter resultaat zullen bereiken dan dat van de gesloten schikking. Dan zal de achterban zich tegen de claimorganisatie die de schikking heeft gesloten keren. Het probleem van mogelijke nieuwe claims van free riders is in het bijzonder een potentieel struikelblok als de aangesproken partij verzekerd is, terwijl het schikkingsbedrag lager is dan de dekking die de polis biedt. Zoals in paragraaf 3 uiteengezet zal de verzekeringsmaatschappij alleen willen schikken tegen finale kwijting. In de praktijk betreft dat doorgaans een lager bedrag dan dat waarvoor de aangesproken partij met de claimorganisatie schikt. Komen er daarna nog nieuwe claims, dan heeft de aangesproken partij de dekking onder de polis opgegeven en zal 370

11 zij zelf een eventuele aanvullende schikking met de free riders moeten financieren of voldoen aan een door de free riders uitgelokt vonnis. Een vijfde bron van onzekerheid vloeit voort uit het risico van mogelijke regresvorderingen op de aangesproken partij. Dat doet zich bijvoorbeeld voor als meerdere partijen beweerdelijk aansprakelijk zijn voor dezelfde schade. Als voorbeeld kan men denken aan een claim van aandeelhouders gegrond op de stelling dat gepubliceerde financiële informatie misleidend zou zijn. Claimanten plegen in een dergelijke situatie de vennootschap, de bestuurders en commissarissen, alsmede de accountant aansprakelijk te stellen. Indien al deze partijen aansprakelijk zouden zijn, zijn zij hoofdelijk verbonden, nu het aansprakelijkheid voor dezelfde schade betreft (artikel 6:102 BW). Indien de vennootschap en de aangesproken bestuurders en commissarissen met de claimorganisatie schikken, maar de accountant dat niet doet, loopt de vennootschap het risico met een regresvordering van de accountant te worden geconfronteerd en in vrijwaring te worden opgeroepen. Zij bereikt dan geen finaliteit, tenzij de schikking inhoudt dat de claimanten hun vordering op de nietschikkende partij verminderen met het bedrag dat als bijdrage van de schikkende aangesproken partij kan worden gevorderd (artikel 6:14 BW). Het is echter maar de vraag of de claimorganisatie dat als voorwaarde voor een schikking wenst te accepteren. 4.2 Mogelijke oplossingsrichtingen Collectieve schikkingen in massaschadezaken Het voorontwerp biedt geen oplossing voor het probleem dat finaliteit van de beoogde collectieve schikking onvoldoende is gewaarborgd. Ik zie een aantal mogelijke oplossingsrichtingen die de wetgever zou kunnen gebruiken om de kans te vergroten dat de beoogde schikking finaliteit brengt. Die mogelijke oplossingsrichtingen zijn afhankelijk van de oorzaak van het niet kunnen bieden van finaliteit aan de aangesproken partij. In de eerste plaats onzekerheid over de omvang van de class. Ik zie drie mogelijkheden voor de wetgever om daar iets aan te doen: (i) de claimorganisatie verplichten de aangesproken partij inzicht te geven in de omvang van haar achterban; (ii) de verjaringstermijn voor gevallen van zuivere vermogensschade te verkorten en de mogelijkheden om de verjaringstermijn te stuiten te beperken; en (iii) verplichte consolidatie van massaschadeclaims. Allereerst het verstrekken van inzicht aan de aangesproken partij in de achterban van de claimorganisatie. Voor de aangesproken partij is het van belang om inzicht te hebben in de omvang van de achterban van de claimorganisatie om te kunnen taxeren wat het (financiële) risico is dat zij loopt en wat een redelijk schikkingsbedrag zou kunnen zijn. In mijn ervaring willen claimorganisaties die inzage niet altijd geven. Claimorganisaties hebben daarvoor meerdere argumenten, die soms wel en soms niet valide zijn. Een in beginsel valide argument vind ik het 371

12 R.M. Hermans beschermen van de privacy van natuurlijke personen. 22 In de meeste gevallen zal de aangesproken partij ook helemaal niet behoeven te weten wie zich bij de claimorganisatie hebben aangesloten. Voldoende is dat zij weet hoeveel personen dat hebben gedaan en hoeveel hun beweerdelijke schade bedraagt. Bij een effectenrechtelijke claim kan men denken aan het aantal aandelen dat de aangesloten (voormalige) aandeelhouders hielden op het moment dat de relevante informatie bekend werd. 23 Niet alle claimorganisaties willen deze informatie echter verstrekken, of willen dat pas in een laat stadium doen. De reden daarvoor kan erin zijn gelegen dat de achterban nog heel beperkt is en de claimorganisatie dit voor de aangesproken partij wil verzwijgen, in de hoop op een later moment de achterban te kunnen vergroten. Ik vind dit echter geen valide argument. De wetgever zou dit kunnen oplossen door in de wet (artikel 3:305a BW of een specifieke wet die de markttoegang regelt (zie hierna paragraaf 6.2)) op te nemen dat een claimorganisatie geanonimiseerd inzage moet verstrekken in haar achterban. Vervolgens de verjaringstermijn. Die verjaringstermijn bedraagt vijf jaar na de aanvang van de dag volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de aansprakelijke persoon bekend is geworden, en in ieder geval na verloop van twintig jaar na de gebeurtenis waardoor de schade is geleden (artikel 3:310 lid 1 BW). De wet maakt hierbij (in beginsel: zie de andere leden van artikel 3:310 BW) geen onderscheid naar de aard van de geschonden norm en het type schade. Die termijn is bij bepaalde typen zaken erg lang. Bijvoorbeeld bij een aandeelhoudersclaim is op de dag dat de effectenuitgevende onderneming publiceert dat de gepresenteerde financiële resultaten naar beneden toe moeten worden bijgesteld en de beurskoers daardoor sterk daalt wel duidelijk dat er schade is geleden. Het valt niet in te zien waarom in dit soort zaken een verjaringstermijn van vijf jaar nodig is. Dit is ook langer dan internationaal gebruikelijk. Zo is de verjaringstermijn voor aandeelhoudersclaims in de Verenigde Staten drie jaar. Mijn voorstel zou zijn dat de wetgever de verjaringstermijn voor bepaalde typen zuivere vermogensschade verkort, zodat sneller duidelijk is wie een claim heeft en wie niet. Verkorting van de verjaringstermijn op zich is evenwel niet voldoende. Een nog veel groter probleem dan de te lange verjaringstermijn is dat deze door het sturen van een briefje telkens opnieuw kan worden gestuit (artikel 3:317 lid 1 BW). Bovendien kan een claimorganisatie de verjaring stuiten ten behoeve van al degenen die zij vertegenwoordigt door het instellen van een rechtsvordering (gebaseerd op artikel 3:305a BW) of zelfs ook door het schrijven van een stuitingsbrief. 24 Het 22 Uit de Wet bescherming persoonsgegevens kunnen ook beperkingen voortvloeien. Ik laat die hier verder onbesproken. 23 Om de schade te berekenen is deze informatie nog niet voldoende. Het gaat immers om de aan- en verkoopbeslissingen die aandeelhouders op basis van beweerdelijk misleidende informatie hebben genomen. Aan de hand van het aantal aandelen dat de claimanten op dat moment hielden, kan de aangesproken partij echter wel een redelijke inschatting maken van de totale door de class beweerdelijk geleden schade. 24 HR 28 maart 2014, JOR 2014/196, m.nt. R.G.J. de Haan (VEB/Deloitte). 372

13 Collectieve schikkingen in massaschadezaken effect op de schikkingspraktijk dat door de toepassing van deze regels een massaschadeclaim praktisch gesproken niet kan verjaren, kan nauwelijks worden overschat. Hierdoor kan een aangesproken partij geen finaliteit bereiken als zij met een claimorganisatie een schikking zou sluiten ten behoeve van alleen diens achterban. Dit betekent dat de aangesproken partij het risico moet inschatten dat zij na de bekendmaking van de schikking geconfronteerd wordt met claims van free riders,al dan niet bijgestaan door nieuwe claimorganisaties. Deze nieuwe claimorganisaties hebben ook lang niet altijd altruïstische intenties, maar zijn vaak een vehikel van de initiatiefnemer om geld te verdienen. Zie hierna paragraaf 6.1. Concreet zou mijn voorstel het volgende zijn. De wetgever zou de verjaringstermijn voor zuivere vermogensschade veroorzaakt door bepaalde typen onrechtmatige handelingen, zoals bijvoorbeeld het publiceren van misleidende financiële informatie door effectenuitgevende instellingen, kunnen verkorten tot drie jaar. Daarnaast zou de wet moeten bepalen dat de stuiting van de verjaring door een claimorganisatie die voldoet aan de (aan te scherpen) eisen van artikel 3:305a BW, alleen effect heeft als de individuele class members binnen zes maanden na een collectieve schikking met een claimorganisatie of een toewijzend vonnis individueel hun claim geldend maken. Dit laatste kan door het instellen van een rechtsvordering of door een schriftelijke mededeling dat de claimant zijn rechten wil geldend maken. Deze regel zou van semidwingend recht moeten zijn: in de schikking kan ten gunste van de class members hiervan worden afgeweken. Het voordeel van een dergelijke regeling is dat partijen in de schikkingsovereenkomst kunnen regelen wat de gevolgen zijn als zich meer claimanten melden dan voorzien. Na de wachtperiode van een halfjaar is dan duidelijk over hoeveel extra claims het gaat. Partijen beschikken dan over de gegevens die zij nodig hebben om te weten wat zij moeten doen als het aantal claimanten toeneemt. Daarbij kan men denken aan een ontbinding van de overeenkomst of verlaging van het uitkeringsbedrag per claimant. De derde oplossingsrichting die ik voorstel is een verplichte consolidatie van massaschadeclaims, met aanwijzing van een claimorganisatie die alle betrokken claimanten vertegenwoordigt. Dit voorkomt de situatie dat de ene claimorganisatie wel wil schikken, maar de andere niet, waardoor uiteindelijk geen schikking tot stand komt. Inspiratie voor deze oplossingsrichting kan worden gevonden in de Amerikaanse regeling in 28 U.S.C Een op een kan deze regel niet worden overgenomen, omdat deze alleen van toepassing is op aanhangige procedures. Voor de Amerikaanse praktijk is dat voldoende, omdat class actions altijd beginnen met een procedure en pas daarna wordt onderhandeld, terwijl dat in Nederland niet altijd het geval is. De tweede in paragraaf 4.1 gesignaleerde onzekerheid is onzekerheid over de vraag hoeveel class members die gerechtigd zijn tot een vergoeding, aanspraak zullen maken op betaling. Ik zie niet in wat de wetgever zou kunnen doen om deze bron van onzekerheid weg te nemen. Partijen zullen zelf hun inschattingen moeten 373

14 R.M. Hermans maken en zullen door meer of juist minder publiciteit aan de collectieve schikking te geven het acceptatiepercentage mogelijk nog kunnen beïnvloeden. De derde gesignaleerde bron van onzekerheid betreft de vraag in hoeverre de schikking door de class members zal worden aanvaard. Ik zie hier twee oplossingsrichtingen, waarvan een voor de wetgever, en een voor de rechtspraak. Wat naar mijn overtuiging enorm schikkingsbevorderend zou kunnen werken, is als de class certification plaatsvindt aan het begin van de procedure en alleen dan een optoutmogelijkheid wordt geboden. Dit betekent dat de class members die geen gebruik maken van de opt-outmogelijkheid, gebonden zijn aan de uitkomst van de procedure of (na rechterlijke goedkeuring, op een wijze zoals voorzien is in de WCAM) de schikking die de claimorganisatie met de aangesproken partij is overeengekomen. Dit betekent dat als een aangesproken partij met de gehele class wil schikken, en niet alleen met de eigen achterban van de claimorganisatie, zij de zekerheid heeft dat als de schikking tot stand komt, zij finaliteit bereikt. Deze oplossingsrichting heeft nog een voordeel: als partijen geen schikking bereiken en de claimorganisatie de procedure verliest, is de aangesproken partij er ook van af. Een vereiste om dit te bewerkstelligen is ook dat verplichte consolidatie van collectieve acties wordt geïntroduceerd, zoals ik hierboven heb uiteengezet. Overigens is niet alleen voor de wetgever, maar ook voor de rechtspraak een taak weggelegd om deze bron van onzekerheid weg te nemen. Ik verwijs naar paragraaf 7.2 en 7.4, waarin ik hierop nader inga. De vierde gesignaleerde bron van onzekerheid voor de aangesproken partij is of zij met een beperkte collectieve schikking met alleen de achterban van de claimorganisatie het geschil heeft opgelost, of dat zij daarna juist te maken krijgt met claims van free riders of (nieuwe) claimorganisaties die voor hen opkomen. De wetgever zou dit risico kunnen beperken door verjaringstermijnen te bekorten en de mogelijkheden tot stuiting van de verjaring te beperken. Ik verwijs naar hetgeen ik hiervoor heb aangevoerd. Dit kan voorts worden voorkomen door de verplichte consolidatie van collectieve acties. De laatste in paragraaf 4.1 gesignaleerde bron van onzekerheid betreft het risico van mogelijke regresvorderingen op de aangesproken partij. Hier zie ik geen verdere taak voor de wetgever. Het is aan partijen om daarvoor een oplossing te vinden. 5 Een verschil in uitgangspunt dat zich niet laat overbruggen 5.1 Probleemanalyse Een volgende reden waarom schikkingen in massaschadezaken soms niet tot stand komen is dat het verschil in uitgangspunt tussen de claimorganisatie en de aangesproken partij te groot is. Daarvoor zijn twee oorzaken aan te wijzen. De eerste oorzaak is dat de aangesproken partij en de claimorganisatie op een verschillende manier naar een mogelijke schikking kijken. De aangesproken partij 374

15 wil weten wat de totale kosten van de schikking zijn, terwijl de claimorganisatie wil weten wat de schikking een individuele claimant oplevert. Bij een schikking waarbij de aangesproken partij iedere claimant een vergoeding betaalt volgens een in de schikking overeengekomen formule, zijn de totale kosten voor haar gelijk aan de gemiddelde vergoeding per claimant keer het aantal claimanten dat een uitkering op grond van de schikking claimt. De totale kosten voor de aangesproken partij zijn daarmee afhankelijk van twee onbekende factoren: het aantal class members dat claimt en de gemiddelde vergoeding per claimant. De aangesproken partij draagt daarvan het risico. Als de schikking inhoudt dat de aangesproken partij een vast bedrag aan een schikkingsfonds betaalt, ligt het risico bij de claimorganisatie en haar achterban. Naarmate er meer class members claimen, wordt het gemiddelde bedrag per claimant lager. De onzekerheid over de hoogte van de vergoeding die de claimanten tegemoet kunnen zien, maakt het voor de claimorganisatie moeilijker de schikking aan de achterban te verkopen. Die onzekerheid kan ertoe leiden dat beide partijen een bepaalde veiligheidsmarge in de schikking willen inbouwen, waardoor het verschil in uitgangspunt te groot is en om die reden geen schikking tot stand kan komen. De tweede reden waarom de uitgangspunten tussen beide partijen te groot zijn om een schikking te bereiken, heeft te maken met een inhoudelijk verschil van inzicht. In een geval dat de draagkracht van de aangesproken partij voldoende is, kan het gaan om een verschil van inzicht over de vraag of de verweten gedraging onrechtmatig is of een verschil van inzicht over de schade en het causaal verband tussen de verweten gedraging en de beweerdelijk geleden schade. Als de draagkracht van de aangesproken partij de beperkende factor is, kan onzekerheid over de mate waarin dat het geval is tot gevolg hebben dat geen schikking wordt bereikt. 5.2 Mogelijke oplossingsrichtingen Collectieve schikkingen in massaschadezaken Ik zie een aantal oplossingsrichtingen om te proberen het verschil in uitgangspunt te overbruggen. In de eerste plaats zou de wetgever kunnen bepalen dat een claimorganisatie inzicht moet geven aan de aangesproken partij in de omvang van haar achterban. Ik verwijs naar paragraaf 4.2, waarin ik dit heb uiteengezet. Onzekerheid over de vraag of de verweten gedraging onrechtmatig is en over het causaal verband tussen de schade en de verweten gedraging kan worden opgelost doordat de claimorganisatie een verklaring voor recht vordert op grond van artikel 3:305a BW. Dat is vooral effectief als in geschil is of de verweten gedraging onrechtmatig is of als er voorvragen spelen die moeten worden beantwoord. Als het gaat om geschillen over de schade die is geleden en het causaal verband tussen de verweten gedraging en de schade, biedt een verklaring voor recht alleen een oplossing als de vragen die spelen niet geheel of grotendeels door de individuele feiten en omstandigheden van een claimant worden bepaald. De rechter kan daarbij in een voorkomend geval prejudiciële vragen stellen aan de Hoge Raad. In dit soort gevallen zou het voorontwerp ook enig soelaas kunnen bieden. Die mogelijke 375

16 R.M. Hermans voordelen wegen echter niet op tegen de principiële bezwaren die tegen het voorontwerp kunnen worden aangevoerd. Ik verwijs naar hetgeen ik in paragraaf 2.2 heb aangevoerd. Als het gaat om een situatie waarin de aangesproken partij stelt onvoldoende draagkracht te hebben om in een eventuele schikking de volledige door de claimanten geleden schade te betalen, maar de claimorganisatie daarvan niet is overtuigd, zou de aangesproken partij verplicht moeten zijn om inzicht te geven in haar draagkracht. In het voorontwerp is dit niet geregeld. Ook de exhibitieplicht van artikel 843a Rv voorziet hier niet in, al was het maar omdat financiële informatie over de draagkracht van de aangesproken partij geen informatie is die betrekking heeft op de rechtsbetrekking waar de claimanten en de aangesprokene partij bij zijn. Mede gezien het feit dat ik meen dat ook de claimorganisatie inzage moet geven in de wijze waarop zij wordt gefinancierd (zie hierna paragraaf 6.4), vind ik dit gerechtvaardigd. 6 De wijze van financiering van de claimstichting bemoeilijkt een schikking 6.1 Drie typen claimorganisaties Er zijn diverse soorten claimorganisaties. Ik onderscheid drie types. In de eerste plaats verenigingen die zich richten op belangenbehartiging voor hun achterban in brede zin, en waarbij het voeren van procedures ten behoeve van die achterban een deel is van hun activiteiten. Te denken valt aan de VEB, de Consumentenbond en de Vereniging Eigen Huis. Deze consumentenverenigingen zijn vaak al lang geleden opgericht en richten zich niet op het oplossen van een specifieke misstand. Soms richten deze verenigingen een ad-hocstichting op voor een specifieke procedure of schikkingsonderhandelingen met een aan te spreken partij. Dat gebeurt met name als meerdere consumentenverenigingen gezamenlijk een beweerdelijk aansprakelijke partij aanspreken. In deze paragraaf ga ik op dit type ad-hocstichting verder niet in, omdat het een verlengstuk is van en te identificeren is met de consumentenvereniging(en) waaruit de ad-hocstichting voortkomt. In de tweede plaats zijn er ad-hocstichtingen opgericht door gedupeerden. Deze claimstichtingen richten zich op het krijgen van schadevergoeding voor hun achterban. Het bestuur van deze stichtingen bestaat doorgaans uit gedupeerden zelf. Vaak zijn deze stichtingen minder professioneel dan de consumentenverenigingen. Een derde type claimorganisatie betreft organisaties die zijn opgericht door ondernemers die zich richten op het tegen betaling behartigen van de belangen van gedupeerden. Het motief van deze ondernemers is puur commercieel. Zij zien een business opportunity, richten een claimorganisatie op (dat kan een stichting zijn, 376

17 maar ook een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid of een buitenlandse rechtspersoon) en gaan daarna op zoek naar een achterban. Soms worden deze stichtingen in het leven geroepen door (oud-)advocaten, soms zijn het andere partijen. Voorbeelden van dit soort claimorganisaties zijn Leaseproces B.V. en Deminor S.à.r.l. Deze organisaties weten de weg naar de media goed te vinden. Dat is ook essentieel om een achterban te kunnen krijgen. Binnen dit type claimorganisatie zijn er ook weer verschillen. Sommige richten zich uitsluitend op particulieren, sommige juist primair op ondernemingen of professionele beleggers. Dit type claimorganisatie noem ik commerciële claimorganisaties. 6.2 De financiering van claimorganisaties Collectieve schikkingen in massaschadezaken De drie typen claimorganisaties worden op een verschillende wijze gefinancierd. De traditionele consumentenverenigingen plegen de procedure of de schikkingsonderhandelingen uit eigen middelen, waaronder de contributie van de leden, te financieren. Wel bedingen zij soms een (substantiële) financiële vergoeding voor de eigen organisatie als onderdeel van de eventuele schikking. Ook komt het voor dat gedurende de onderhandelingen de aangesproken partij bereid is de kosten van de claimorganisatie waarmee zij onderhandelt te voldoen. Bij dit type claimorganisatie is er in de regel geen conflicterend belang tussen de claimorganisatie en de claimanten. Ad-hocstichtingen zullen voor een deel gefinancierd worden door bijdragen van de daarbij aangesloten claimanten. Als die bijdrage onvoldoende is om advocaten en eventuele andere adviseurs te betalen, zullen zij financiering van een derde partij nodig hebben. Gedurende eventuele onderhandelingen over een collectieve schikking zullen zij de aangesproken partij vragen om de kosten van hun adviseurs te betalen. In mijn ervaring zijn aangesproken partijen daartoe in de regel bereid. Dat levert in de praktijk ook geen problemen op, ondanks dat de ad-hocstichting op het eerste gezicht afhankelijk wordt van de aangesproken partij. In mijn ervaring is die vermeende afhankelijkheid er alleen op papier, en niet in werkelijkheid. Als de aangesproken partij niet bereid is de claimorganisatie tijdens onderhandelingen te betalen, of, als de onderhandelingen zijn mislukt, gedurende de daaropvolgende procedure, zal de ad-hocstichting een andere financieringsbron nodig hebben. De claimanten zelf zullen daarvoor vaak niet voldoende draagkracht hebben. Die externe financiering kan, binnen de grenzen van de gedragsregels, afkomstig zijn van de advocaat die de ad-hocstichting bijstaat. Indien meerdere individuele claimanten die zich bij de stichting hebben aangesloten, verzekerd zijn voor rechtsbijstand, zijn rechtsbijstandsverzekeraars soms bereid deze financiering voor hun rekening te nemen. Een derde mogelijkheid is dat de ad-hocstichting een zogenaamde litigation funder bereid vindt de procedure of de onderhandelingen voor de claimanten te financieren. Deze litigation funder zal doorgaans bedingen dat hij met de individuele aangesloten claimanten een overeenkomst kan sluiten, waarin 377