voor alle kinderen zoals ik

Transcriptie

1 1

2 voor alle kinderen zoals ik 2

3 Inhoudsopgave 1. Inleiding 2. De minderjarige 2.1 Definitie minderjarige 2.2 Het gezag over de minderjarige 2.3 Handelingsonbekwaamheid 3. De rechtspositie van de minderjarige in het gezondheidsrecht 3.1 Beneden de 12 jaar 3.2 Tussen de 12 en 16 jaar 3.3 Tussen de 16 en 18 jaar 4. Kinderbeschermingsmaatregelen 4.1 De ondertoezichtstelling 4.2 De schriftelijke aanwijzing 4.3 De machtiging tot uithuisplaatsing 4.4 De ontheffing & ontzetting 5. Het recht op (geestelijke) gezondheidszorg voor minderjarigen 5.1 Kinder- en jeugdpsychiatrie 5.2 Vrijwillige opname en toestemming voor behandeling 5.3 Vrijwillige opname in het kader van de OTS 5.4 De behandeling bij vrijwillige opname op grond van de WGBO 5.5 De behandeling in het kader van de OTS 5.6 De onvrijwillige opname 5.7 Cijfers 3

4 5.8 De toestemming voor behandeling bij onvrijwillige opname 6. Wetsvoorstel Verplichte Geestelijke Gezondheidszorg 7. Conclusie Dankwoord Literatuurlijst 4

5 1. Inleiding In het kader van de master gezondheidsrecht heb ik het keuzevak gezondheidsrecht en onderzoek gevolgd en samen met mijn collega student Inez Thieme onderzoek gedaan naar minderjarigen en dwang in de psychische zorg. Onze aandacht werd in eerste instantie getrokken door de casus Brandon, een jongen die destijds 18 jaar was en al ruim drie jaar zat vastgebonden aan de muur van zijn kamertje in een instelling voor verstandelijk beperkten. Het personeel van de instelling was bang voor Brandons onvoorspelbare gedrag en om die reden werd hij in zijn bewegingsvrijheid beperkt door hem iedere dag met een tuigje en een riem aan de muur te ketenen. Hij had al drie jaar het daglicht niet gezien. 1 Deze zaak heeft voor veel ophef gezorgd binnen de samenleving met het gevolg dat de PvdA een spoeddebat aan vroeg in de Tweede Kamer. Géén aandoening zou zo erg zijn dat het vastketenen en laten leven als een gekooid dier, een verdedigbare oplossing zou zijn. Ruim een jaar later zijn we nog niet veel verder en worstelt de Kamer nog steeds met dwang in de zorg. 2 Reden voor ons om onderzoek te doen naar het wettelijk kader rondom het onderwerp dwang in de zorg bij minderjarigen. Aan de hand van literatuuronderzoek hebben wij de huidige stand van zaken rondom de wetgeving en rechtspraak weergegeven. Maar wat voor ons vooral van belang was; hoe komt in praktijk deze wet- en regelgeving tot uiting? Om vast te stellen hoe de theorie en praktijk zich tot elkaar verhouden hebben wij empirisch onderzoek gedaan. Dit hebben wij gedaan door middel van interviews met verschillende professionals uit het werkveld, waaronder een kinder- en jeugdpsychiater, een BOPZ-rechter en een advocaat, waarbij onze focus vooral lag op de factor dwang binnen de psychische jeugdzorg. Al snel kwamen wij tot de conclusie dat deze professionals niet op al onze vragen antwoord hadden en in het interview zelf ook tegen zaken aanliepen. Vooral omtrent de vrijwillige versus de onvrijwillige hulpverlening. Vooral de kinder- en jeugdpsychiater gaf te kennen dat hij worstelde met het feit dat hij in bepaalde situaties hulp wilde verlenen, maar daartoe niet bevoegd zou zijn of niet zeker wist of hij bevoegd was. De bijbehorende wet- en regelgeving is uitgebreid en wordt vaak bijgesteld, waardoor het moeilijk is te overzien. Maar gaandeweg kwam ik erachter dat de rechtspositie van de minderjarigen binnen de geestelijke gezondheidszorg moeilijk is te duiden en niet makkelijk is vast te stellen door de veelheid aan (soms overlappende) regelgeving die verspreid is in ons wetstelsel. Een direct eenduidig antwoord is dan ook niet te geven door het ontbreken van specifieke jeugdbepalingen. De 1 Ingmar Vriesema, In Sliedrecht is hij blij, daar zit hij niet vast. Hoe gaat het met Brandon?, NRC Handelsblad 4 januari 2012, blz. 8 2 Karen Zandbergen, Kamer worstelt met dwang in de zorg, Trouw 21 januari

6 regelgeving lijkt primair bedoeld voor meerderjarigen waarna is getracht de minderjarige hierin te passen. Pas wanneer dit wordt onderkend kan gerichter naar een antwoord worden gezocht. De minderjarige die in essentie al een kwetsbare positie heeft in onze samenleving, maar door psychische problematiek een extra kwetsbare positie heeft, zou naar mijn mening extra bescherming moeten krijgen in de vorm van specifiek gerichte wetgeving met bijbehorende zorg(rechten). Dit houdt naar mijn mening in dat er een evenwicht moet worden gevonden tussen de zelfbeschikking van de minderjarige en de beperkingen die de bescherming rechtvaardigen. Een taak die bij uitstek is weggelegd voor de wetgever. Aan de hand daarvan wil ik de volgende hoofdvraag in deze scriptie beantwoorden: Biedt de huidige wet- en regelgeving voldoende bescherming aan de kwetsbare positie van de minderjarige binnen de geestelijke gezondheidszorg?. Om deze vraag te kunnen beantwoorden zal ik eerst het wettelijk kader schetsen van de positie van de minderjarige in het algemeen, waarna ik over zal gaan naar een bespreking van de rechtspositie van de minderjarige in het gezondheidsrecht om het uiteindelijk te specificeren in de rechtspositie van de minderjarige in de vrijwillige en onvrijwillige hulpverlening. Hierbij zal ik ook aandacht besteden aan de rechtspositie van de ouder(s) en de verschillende betrokken instanties. 2. Het wettelijk kader 2.1 De minderjarige Artikel 1:233 BW geeft de definitie van minderjarigen in het Nederlands recht. Deze wordt omschreven als personen die de leeftijd van achttien jaren niet hebben bereikt en niet gehuwd of geregistreerd zijn dan wel gehuwd of geregistreerd zijn geweest of op grond van artikel 1:253ha BW 3 meerderjarig zijn verklaard. Vanaf het moment dat de minderjarige levend ter wereld komt wordt hij rechtens als persoon erkend (artikel 1:1 BW jo. Artikel 1:2 BW). In Nederland is de minderjarige dan vrij en bevoegd tot het genot van burgerlijke rechten op grond van artikel 1:1 lid 1 BW. De rechtspositie van minderjarigen wordt bepaald door twee belangrijke uitgangspunten in het recht: iedere minderjarige staat onder gezag van (een) wettelijke vertegenwoordiger(s) op grond van artikel 1:245 lid 1 BW en iedere minderjarige is op grond van artikel 1:234 BW slechts bekwaam zelfstandig rechtshandelingen te verrichten, indien hij daarvoor de toestemming van zijn wettelijke vertegenwoordiger(s) heeft verkregen en de wet niet anders bepaalt. Als het een handeling betreft die in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is dan wordt de toestemming geacht te zijn verleend. 3 Lid 1: De minderjarige vrouw die als degene die het gezag heeft, haar kind wenst te verzorgen en op te voeden kan, indien zij de leeftijd van 16 jaren heeft bereikt, de kinderrechter verzoeken haar meerderjarig te verklaren. 6

7 Uit het bovenstaande vloeit voort dat de minderjarige een afhankelijke rechtspositie ten opzichte van zijn wettelijk vertegenwoordigers heeft, in de meeste gevallen zijn dit de ouders. 2.2 Het gezag over de minderjarige Op basis van artikel 1:245 lid 1 BW is geregeld dat alle minderjarigen onder gezag staan. Het gezag over de minderjarige heeft betrekking op het bewind over zijn vermogen en zijn vertegenwoordiging in burgerlijke handelingen zowel in als buiten rechte (artikel 1:245 lid 4 BW). Onder gezag wordt verstaan de plicht en het recht van de ouder zijn minderjarige kind te verzorgen en op te voeden (artikel 1:247 lid 1 BW). Hiermee wordt bedoeld de zorg en verantwoordelijkheid voor het geestelijk en lichamelijk welzijn van het kind en het bevorderen van de ontwikkeling van zijn persoonlijkheid (artikel 1:247 lid 2 BW jo 1:248 BW). Het gezag wordt uitgeoefend door de juridische ouder(s) (ouderlijk gezag) of door een voogd(en) (voogd(en)ij); dit is geregeld in artikel 1:245 lid 2 BW. Wanneer een minderjarige niet onder gezag staat, benoemt de rechtbank een voogd(en) op grond van artikel 1:295 BW. De voogd(en) is altijd een niet-ouder. Dit kan een natuurlijk persoon zijn of een rechtspersoon ( 1:302 lid 1 BW). Een rechtspersoon in deze zin is een stichting als bedoeld in artikel 1, onder f, van de Wet op de jeugdzorg (WJZ). De stichting die wordt bedoeld in dit artikel is de stichting die een Bureau jeugdzorg in stand houdt en staat vermeld in artikel 10 lid 1 onder a WJZ. De benoeming van twee voogd(en)en is ook mogelijk; dit gebeurt meestal in het geval van testamentaire voogd(en)ij op grond van artikel 1:292 lid 1 BW. Ouders kunnen geen rechtspersoon als voogd(en) aanwijzen. 4 De uitoefening van gezag kent verschillende vormen. In veel gevallen hebben de juridische ouders samen het gezag; dit noemt men ouderlijk gezag. 5 Bij gezag dat wordt uitgeoefend door een ouder en een nietouder spreekt men van gezamenlijk gezag. 6 De niet-ouder heeft dezelfde rechten en plichten wat betreft het gezag als de ouder. Wanneer er geen ouders in beeld zijn en het gezag wordt uitgeoefend door (een) niet-ouder(s) noemt heet dit voogdij. Dit kan alleen of tezamen met een ander gezag houdend partner worden uitgeoefend. In principe worden dezelfde rechten en plichten in het leven geroepen als bij ouderlijk gezag. 7 Hierbij is van belang om te vermelden dat een minderjarige niet per se hoeft in te wonen bij (een van) de voogd(en)(en). Dit is namelijk niet altijd mogelijk; per definitie niet in het geval de voogd(en) een rechtspersoon is. Het feit dat een minderjarige gezien zijn leeftijd onder gezag staat heeft alles te maken met 4 Doek & Vlaardingerbroek 2009 p Doek & Vlaardingerbroek 2009 p Doek & Vlaardingerbroek 2009 p Doek & Vlaardingerbroek 2009 p.167 7

8 zijn afhankelijkheid en kwetsbaarheid. 8 De minderjarige is daarom ook beperkt in zijn handelingsbekwaamheid. Bij het uitoefenen van zijn rechten wordt hij vertegenwoordigd door zijn gezagdrager(s) Handelingsonbekwaamheid Op grond van artikel 1:234 BW is een minderjarige bekwaam rechtshandelingen te verrichten met toestemming van zijn wettelijk vertegenwoordiger(s); de toestemming wordt aan de minderjarige verondersteld te zijn verleend, indien het een rechtshandeling betreft ten aanzien waarvan het in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is dat minderjarigen van zijn leeftijd deze zelfstandig verrichten. Minderjarigen treden dikwijls zelfstandig op in het maatschappelijk verkeer. Maar kunnen in beginsel niet zelfstandig in het juridisch verkeer optreden tenzij dit in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is. Hiervoor hebben zij hun ouders of voogd(en) nodig. Op het moment dat een minderjarige een overeenkomst zou sluiten, die niet gebruikelijk is in het maatschappelijk verkeer, zonder toestemming van de ouders is deze vernietigbaar op basis van artikel 3:32 lid 2 BW. De discussie wat betreft de zelfstandige deelname aan het rechtsverkeer van een minderjarige is sinds het begin van de jaren 70 onderhevig geweest aan veel discussie. 10 Het Jeugdbeschermingsrapport van de commissie-wiarda uit 1971 kwam met het voorstel om de juridische meerderjarigheidsgrens van eenentwintig naar achttien jaar te verlagen. Dit voorstel werd geëffectueerd op 1 januari De discussie duurde voort rondom meer rechten voor minderjarigen en de vraag hoe en voor welke beslissingen bij wet een zekere bekwaamheid zou moeten worden toegekend aan met name de oudere minderjarige (vanaf 12 jaar) om zelfstandig bepaalde beslissingen te nemen. 12 De denkwijzen kwamen niet overeen ten aanzien van dit onderwerp en er ontstonden twee opvattingen: 1. De bekwaamheid van de minderjarige om zelfstandig bepaalde rechten uit te oefenen koppelen aan de ontwikkeling van zijn persoon, de(groeiende) mate van inzicht en zelfstandigheid. 2. Het hanteren van vaste leeftijdsgrenzen met waar nodig bepaalde ontsnappingsclausules. Door de bekwaamheid van de minderjarige om bepaalde 8 Doek & Vlaardingerbroek 2009 p In de wet omschreven gevallen kan een minderjarige zelfstandig optreden. 10 Doek 1998, TvG, p Wet van 1 juli 1987, stb Doek 1998, TvG, p.3 8

9 beslissingen zelfstandig te kunnen nemen aan vaste leeftijdsgrenzen te koppelen, zou met name de rechtszekerheid, de duidelijkheid voor derden, worden gediend. 13 De afgelopen 25 jaar zijn er veel voorstellen geweest om de rechtspositie van de minderjarige te versterken maar dit heeft amper tot feitelijke wijzigingen geleid. 14 Daarop is echter één belangrijke exceptie: de rechtspositie van de minderjarige binnen het gezondheidsrecht. 3. De rechtspositie van de minderjarige in het gezondheidsrecht Sinds de jaren 70 is de rechtspositie van de minderjarige in het gezondheidsrecht onderwerp van discussie en in ontwikkeling gekomen. 15 De overwegingen wat betreft het zelfbeschikkingsrecht van mensen heeft mede doorgewerkt in de denkwijzen over de eigen oordeelmogelijkheid en beslissingsbevoegdheid van de minderjarige. 16 Dit leidde in 1976 tot Richtlijnen voor de medische behandeling van minderjarigen, die zijn opgesteld door een werkgroep van de Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst (KNMG). 17 Deze richtlijnen beschrijven de koppeling tussen de bekwaamheid van de minderjarige om zelfstandig te beslissen en het oordeel des onderscheids,dit is de mate waarin hij in staat is tot een redelijke waardering van zijn belangen te komen. 18 Het hanteren van het begrip oordeel des onderscheids creëerde in het gezondheidsrecht een voorkeur voor een materieel criterium waar het gaat om de bepaling van de bekwaamheid van de minderjarige om tot zelfstandig medische beslissingen te maken. 19 Deze voorkeur heeft uiteindelijk niet geleid tot realisatie tot een wettelijke regeling. De wetgever heeft ervoor gekozen binnen de geneeskundige behandelingsovereenkomst voor minderjarigen, drie verschillende leeftijdscategorieën te hanteren, met hier en daar een ontsnappingsclausule. 20 De voornaamste reden van deze keuze is gelegen in het feit dat de rechtszekerheid hiermee wordt gewaarborgd en gemakkelijk is te hanteren in de dagelijkse praktijk. 21 Wanneer een persoon een medische behandeling ondergaat, ontstaat er een overeenkomst waaruit rechten en plichten voortvloeien voor de patiënt en de behandelaar. Deze overeenkomst noemt men een geneeskundige behandelingsovereenkomst en is geregeld in boek 7 van het Burgerlijk 13 Doek 1998, TvG, p.3 14 Doek 1998, TvG, p.4 15 Doek 1998, TvG, p.4 16 Leenen, Gevers & Legemaate 2011 p Doek & Vlaardingerbroek 2009, p Doek & Vlaardingerbroek 2009, p Doek 1998, TvG, p Doek 1998, TvG, p Hammerstein 1990, p

10 Wetboek als bijzondere overeenkomst. De wet heeft als titel de Wet Geneeskundige Behandelingsovereenkomst (WGBO) Categorieën 3.1 Categorie 1: beneden de 12 jaar Wanneer een kind de leeftijd van 12 jaar nog niet heeft bereikt wordt de behandelingsovereenkomst aangaande de minderjarige patiënt gesloten door zijn wettelijk vertegenwoordigers op grond van artikel 7:465 lid 1 WGBO. De verplichtingen die voortvloeien uit de behandelingsovereenkomst zal de hulpverlener jegens de ouder(s) of voogd(en) van de minderjarige na moeten komen. Dit betekent dat voor het aangaan van de behandeling toestemming van de wettelijk vertegenwoordigers verplicht is 23. De algemene regel binnen de WGBO is dat toestemming mag worden verondersteld voor niet-ingrijpende verrichtingen geldt tevens voor minderjarigen en de toestemming van de ouders. Eveneens mag zonder toestemming van de wettelijk vertegenwoordigers gehandeld worden wanneer de tijd voor het vragen van de toestemming ontbreekt doordat de handeling acuut moet worden uitgevoerd en is geregeld in artikel 7:466 WGBO. Naast het recht op toestemming oefenen de wettelijk vertegenwoordigers ook de andere patiëntenrechten van de minderjarige uit, zoals vermeld in artikel 7:465 lid 1 WGBO. Hierbij kan men denken aan het inzagerecht (artikel 7:456 lid 1 WGBO), het recht tot verzoek om gegevens te vernietigen (artikel 7:455 lid 1 WGBO) en het informatierecht (artikel 7:448 lid 1 WGBO). Desondanks is de hulpverlener verplicht op grond van artikel 7:448 lid 1 WGBO, een kind dat jonger is dan 12 jaar in te lichten over de situatie, op zodanige wijze als past bij zijn bevattingsvermogen. 3.2 Categorie 2: tussen de 12 en 16 jaar Voor het aangaan van een behandeling van een minderjarige die leeftijd van 12, maar nog niet die van 16 heeft bereikt, is dubbele toestemming vereist. Dat houdt in dat zowel de minderjarige als de wettelijke vertegenwoordiger(s) op grond van artikel 7:450 lid 2 WGBO moeten instemmen met de behandeling. In beginsel wordt hier uitgegaan van de bekwaamheidsregeling van artikel 1:234 BW. Het zelfstandig consulteren van de huisarts of tandarts door de minderjarige in deze categorie wordt gebruikelijk veronderstelt in het maatschappelijk verkeer en wordt daarin dan ook bekwaam geacht. 24 De toestemming van de 22 Leenen, Gevers & Legemaate 2011 p Leenen, Gevers & Legemaate 2011 p Doek & Vlaardingerbroek 2009, p

11 ouder(s) of voogd(en)(en) wordt hierin verondersteld te zijn gegeven. Maar voor de uitvoering van de overeenkomst bij een medische verrichting is zowel de toestemming van de minderjarige patiënt als de ouder(s) of voogd(en)(en) vereist. Hierop zijn drie uitzonderingen: 1. Ter voorkoming van ernstig nadeel van de minderjarige mag zonder toestemming van de ouder(s) of voogd(en) de medische verrichting plaats vinden (artikel 7:450 lid 2 WGBO). 2. Als de minderjarige ook na weigering van de toestemming van de ouder(s) of voogd(en) de verrichting weloverwogen blijft wensen (artikel 7:450 lid 2 WGBO). 3. De medische verrichting kan plaats vinden zonder toestemming van de minderjarige, wanneer hij niet in staat is tot een redelijke waardering van zijn belangen. Dan is alleen de toestemming van de ouder(s) of voogd(en) vereist (artikel 7:465 lid 2 WGBO). 3.3 Categorie 3: tussen de 16 en 18 jaar De minderjarige van 16 jaar en ouder wordt bekwaam geacht tot het zelfstandig aangaan van een geneeskundige behandelingsovereenkomst. Op grond van artikel 7:447 WGBO wordt hij tevens bekwaam geacht tot het verrichten van rechtshandelingen die rechtstreeks in verband staan met deze overeenkomst. Hierbij kan gedacht worden aan het kopen van medicijnen in de apotheek. 25 De minderjarige is aansprakelijk voor de naleving van alle uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, onverminderd de verplichting van zijn ouders te voorzien in de (medische) kosten van verzorging en opvoeding zoals geregeld in artikel 7:447 lid 2 WGBO. De grens van meerderjarigheid wordt hiermee verlaagd van 18 jaar naar 16 jaar; de minderjarige van 16 jaar en ouder, wordt dus wat betreft het aangaan van een geneeskundige behandelingsovereenkomst gelijkgesteld aan een meerderjarige. Het aangaan van de geneeskundige behandelingsovereenkomst en de toestemming voor het verrichten van een medische handeling moet worden onderscheiden. De toestemming tot verrichtingen is geregeld in artikel 7:450 lid 1 WGBO, toestemming van de ouders is hier niet vereist. De uitzondering hierop is wanneer de minderjarige niet in staat is tot een redelijke waardering van zijn belangen, dus wilsonbekwaam is (artikel 7:450 lid 3 jo 7:465 WGBO). Voor de wilsonbekwame minderjarige geldt dat de ouder(s) of voogd(en) namens hem beslissingen nemen; de arts komt zijn verplichtingen ten opzichte van de minderjarige jegens de ouder(s) 25 Doek & Vlaardingerbroek 2009, p

12 of voogd(en) na (artikel 7:465 lid 3 jo lid 1 WGBO). Over het algemeen gaat men er vanuit dat de ouder(s) het beste voor hebben met hun kind en alles in werk zullen stellen de minderjarige een gelukkig en gezond leven te laten leiden. Helaas is dit niet altijd het geval en komt het regelmatig voor dat ouder(s) aangaande de (geestelijke) gezondheid van de minderjarige onmachtig zijn of zelfs verwijtbaar handelen. 4. Kinderbeschermingsmaatregelen De ouder(s) hebben in beginsel een ruime vrijheid hun kind op te voeden op de wijze die hun voorkeur heeft. Die vrijheid is uitdrukkelijk gewaarborgd in artikel 8 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM); dit artikel ziet onder andere toe op de bescherming van het gezinsleven. Dat betekent dat de overheid niet zomaar kan ingrijpen in het gezinsleven van haar burgers. Dit moet uitdrukkelijk in de nationale wet terug te vinden zijn. Dit artikel heeft voor het begrip gezin een ruime reikwijdte, want het ziet ook toe op de band tussen de minderjarige en de grootouder en het pleegkind en het pleeggezin. De keerzijde van de medaille is dat de vaagheid omtrent de invulling van begrip gezag ook gezien kan worden als een ruimte waar de overheid ter bescherming van de minderjarige bij twijfel spoedig kan ingrijpen. Wanneer en op welke wijze dit ingrijpen toegestaan is zal in het volgende hoofdstuk worden beschreven. 4.1 De ondertoezichtstelling De ondertoezichtstelling (OTS) is de minst ingrijpende kinderbeschermingsmaatregel en vindt zijn grondslag in Burgerlijk Wetboek 1. Desalniettemin is de OTS een fikse inbreuk op het gezinsleven van minderjarige en zijn ouders en is dan ook alleen toegestaan wanneer is voldaan aan de voorwaarden die staan vermeld in artikel 1:254 lid 1 BW. Dit artikel luidt als volgt: Indien een minderjarige zodanig opgroeit, dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd, en andere middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of, naar is te voorzien, zullen falen, kan de kinderrechter hem onder toezicht stellen van een stichting als bedoeld in artikel 1, onder f, van de Wet op de jeugdzorg (WJZ).De doelstelling van de OTS is geregeld in artikel 1:257 BW en houdt in dat verzorging en opvoeding van de minderjarige wordt ondersteund teneinde de bedreiging van de zedelijke of geestelijke belangen of de gezondheid van de minderjarige af te wenden. Het gezag blijft bij de gezagdrager(s) en daarmee wordt gepoogd de verantwoordelijkheid wat betreft de opvoeding van de minderjarige zoveel mogelijk bij hen laten (artikel 1:257 lid 2 BW). De OTS richt zich in beginsel alleen tot de minderjarige die onder toezicht is gesteld en 12

13 degene die het gezag over de minderjarige uitoefent. In de meeste gevallen zijn dit de ouder(s) en soms de voogd(en)(en). Het lastige aan deze constructie is dat de OTS zich formeel niet richt tot de personen die geen gezag over de minderjarige uitoefenen, wat betekent dat die personen die wel betrokken zijn bij de dagelijkse opvoeding niet onder de maatregel vallen. 26 Dit kan de uitvoering van de OTS in de weg staan. 4.2 De schriftelijke aanwijzing Tijdens de uitvoering van de OTS heeft BJZ op grond van artikel 1:258 BW de bevoegdheid om de ouder(s) met gezag of voogd(en) en de minderjarige een schriftelijke aanwijzing te geven. Het betreft een schriftelijke verplichting waar de gezagdragers en de minderjarige zich aan moeten houden. In dit verband kan men bijvoorbeeld denken aan het wel of niet toestaan van contact met een derde, het op tijd op school (laten) komen of het deelnemen aan een cursus van de minderjarige. De schriftelijke aanwijzing dient in het teken van de OTS te staan en heeft betrekking op alles wat het opvoeden en verzorgen van de minderjarige aangaat. Binnen dit kader zijn twee uitzonderingen op deze regel; ten eerste kan een uithuisplaatsing (UHP) niet via een schriftelijke aanwijzing worden afgegeven, zoals is geregeld in artikel 1:258 lid 3 BW. Hiervoor is een machtiging van de kinderrechter vereist (zie verderop in 4.3 over machtiging UHP artikel 1:261 BW). Ten tweede mag een schriftelijke aanwijzing niet in strijd zijn met het recht. Een voorbeeld hiervan is een islamitisch kind in te laten schrijven op een katholieke school. Dit zou inbreuk maken op de vrijheid van godsdienst en onderwijs. Een aanwijzing die duidt op een speciale vorm van onderwijs is wel toegestaan, ten aanzien van de beperkingen van de minderjarige, hier zijn de ouders wel vrij in de keuze van de levensbeschouwelijke kleur van de school. 27 Van groot belang is dat de aanwijzing een duidelijke opdracht bevat en niet vaag is. Daarbij moet de schriftelijke aanwijzing ook bevatten waar de minderjarige en de gezagdrager(s) terecht kunnen wanneer zij het niet eens zijn met de aanwijzing. Omdat het hier een besluit betreft van een bestuursorgaan (BJZ) de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Aldus gelden de regels met betrekking tot bezwaar en beroep krachtens titel 6 van de Awb. 28 Zowel de minderjarige als de gezagdrager moeten goed weten wat van hen verwacht wordt. 29 Wanneer de aanwijzing niet wordt opgevolgd kan dit ingrijpende gevolgen hebben voor de gezagdrager(s). 30 Het negeren van de 26 Janssen 2010, p Janssen 2010, p Zie artikel 6:1 e.v. Awb 29 Doek & Vlaardingerbroek 2009, p Doek & Vlaardingerbroek 2009, p

14 schriftelijke aanwijzing is een van de gronden voor ontzetting uit het gezag zoals geregeld in artikel 1:269 lid 1 BW. Ondanks het feit dat de wet deze mogelijkheid biedt zal een kinderrechter deze maatregel nooit enkel en alleen als straf inzetten voor het niet opvolgen van de schriftelijke aanwijzing. 31 Dit geldt tevens voor de machtiging tot uithuisplaatsing, deze maatregel kan in een situatie als deze ook niet alleen als straf worden ingezet, dit zal altijd noodzakelijk en in het belang van het kind moeten zijn De machtiging tot uithuisplaatsing Wanneer een OTS niet toereikend is om de juiste hulp te bieden bij een bedreigende opvoedingssituatie is er de mogelijkheid tot een uithuisplaatsing (UHP) van de minderjarige. Het gezag blijft wederom bij de ouder(s) of voogd(en) maar wordt vanzelfsprekend meer beperkt door de minderjarige door middel van een machtiging tot UHP aan het dagelijkse gezag te onttrekken. 33 De enige die bevoegd is tot het afgeven van een machtiging tot uithuisplaatsing is de kinderrechter. Dit is geregeld in artikel 1:261 lid 1 BW en luidt als volgt: Indien dit noodzakelijk is in het belang van de verzorging en opvoeding van de minderjarige of tot onderzoek van diens geestelijke of lichamelijke gesteldheid, kan de kinderrechter de stichting, bedoeld in artikel 1, onder f, van de Wet op de jeugdzorg op haar verzoek machtigen de minderjarige gedurende dag en nacht uit huis te plaatsen. De machtiging kan eveneens worden verleend op verzoek van de raad voor de kinderbescherming of van het openbaar ministerie. De noodzakelijkheid die is vereist om het verzoek in te willigen moet blijken uit het feit dat BJZ aantoont dat de doelen die binnen de OTS zijn gesteld niet behaald zijn en niet kunnen worden behaald. 34 Het doel dat BJZ wil bereiken met de UHP zal in het verzoek moeten worden opgenomen. Aan de hand daarvan kan de kinderrechter beoordelen of dit doel de noodzakelijkheid dient. 35 Dit doel moet gekoppeld worden aan een indicatiebesluit van BJZ. 36 Deze indicatietaak van BJZ is gebaseerd op de Wet op de jeugdzorg (WJZ) en wanneer het gaat om de geestelijke gezondheidszorg van minderjarigen, ligt de grondslag in de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ). 37 De WJZ regelt de aanspraak, de toegang, het aanbod, de toezicht, de planning en de financiering ten aanzien van de jeugdzorg geregeld. De wet biedt voor deze 31 Janssen 2010, p Janssen 2010, p Janssen 2010, p Janssen 2010, p Janssen 2010, p Doek en Vlaardingerbroek 2009, p Doek en Vlaardingerbroek 2009, p.348 & Janssen 2010, p.63 14

15 subjecten een kader, de invulling is vastgelegd in besluiten en ministeriële regelingen, waarvan het Uitvoeringsbesluit Wet op de jeugdzorg (UWJZ) de belangrijkste invulling geeft. 38 In het indicatiebesluit moet staan welk zorg en voor hoelang deze wordt geïndiceerd. De zorg waar het verzoek voor wordt ingediend bij de kinderrechter betreft het verblijf in een pleeggezin, dan wel in een tehuis van een zorgaanbieder (artikel 4 UWJZ) of een onderkomen waar het doel observatie (artikel 5 UWJZ) is. 39 De duur van de zorg die is geïndiceerd heeft in beginsel een tijdsbestek van een jaar (artikel 23 lid 1 UWJZ). Maar in bepaalde gevallen is een langere periode ook een mogelijkheid (artikel 23 lid 1 sub a en b UWJZ). 4.4 De ontheffing & ontzetting Wanneer blijkt dat inperken van het gezag via een OTS geen adequaat middel blijkt te zijn om de minderjarige in bescherming te nemen en er geen enkel vooruitzicht is op een terugkeer naar huis na de UHP dan kan de kinderrechter besluiten over te gaan tot de uiterste kinderbeschermingsmaatregel: de ontneming van het gezag van de ouders. 40 Dit kan op twee manieren; door middel van ontheffing of ontzetting. Een verzoek tot ontheffing kan worden ingediend door de Raad voor de kinderbescherming (RvdK) of het Openbaar Ministerie (OM). Bij het inzetten van deze maatregelen zijn de gevolgen erg ingrijpend voor zowel de minderjarige als de ouders. Het gezag wordt de ouders ontnomen, wat logischerwijs met zich brengt dat de minderjarige op een andere plek zal worden opgevoed en verzorgt. 41 De ontheffing is geregeld in artikel 1:266 BW; het is een maatregel die voornamelijk wordt ingezet bij situaties van overmacht, er is dan sprake van onmacht of ongeschiktheid van de ouders. De ouders hebben wel de wil om hun kind op te voeden, maar zijn hiertoe door omstandigheden niet in staat. Gedacht kan worden aan ouders met een psychiatrische stoornis of ernstige drugsverslaving. 42 De ontheffing kan in beginsel enkel worden opgelegd wanneer de ouders zich daar niet tegen verzetten. 43 Hierop zijn een aantal uitzonderingen geformuleerd in artikel 1:268 lid 2 BW en die luiden als volgt: a. indien na een ondertoezichtstelling van ten minste zes maanden blijkt, of na een uithuisplaatsing krachtens het bepaalde in artikel 261 van dit boek van meer dan een jaar en 38 Besluit van 16 december 2004, houdende regels ter uitvoering van de Wet op de jeugdzorg (Uitvoeringsbesluit Wet op de jeugdzorg), Stb. 2004, Doek en Vlaardingerbroek 2009, p Janssen 2010, p Doek en Vlaardingerbroek 2009, p.348 & Janssen 2010, p Doek en Vlaardingerbroek 2009, p.348 & Janssen 2010, p Janssen 2010, p.74 15

16 zes maanden gegronde vrees bestaat, dat deze maatregel - door de ongeschiktheid of onmacht van een ouder om zijn plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen - onvoldoende is om de dreiging als bedoeld in artikel 254 af te wenden; b. indien zonder de ontheffing van de ene ouder, de ontzetting van de andere ouder de kinderen niet aan diens invloed zou onttrekken; c. indien de geestvermogens van de ouder zodanig zijn gestoord, dat hij niet in staat is zijn wil te bepalen of de betekenis van zijn verklaring te begrijpen; d. indien na een verzorging en opvoeding met instemming van de ouder - anders dan uit hoofde van een ondertoezichtstelling of een plaatsing onder voorlopige voogd(en)ij - van ten minste een jaar in een ander gezin dan het ouderlijke, een voortzetting daarvan noodzakelijk is en van terugkeer naar de ouder ernstig nadeel voor het kind moet worden gevreesd. In deze gevallen kan er overgegaan worden tot een gedwongen ontheffing. Wanneer de ontheffing eenmaal is uitgesproken wijst de kinderrechter een voogd(en) aan op grond van artikel 1:295 BW. 44 In bijna alle gevallen krijgt BJZ de uitvoering van de voogd(en)ij toegewezen. BJZ bepaalt wie de contactpersoon wordt van de minderjarige. Voor de minderjarige wordt door BJZ naar een gezinsvervangend tehuis of pleeggezin gezocht waar hij of zij kan worden verzorgd en opgevoed. BJZ houdt daarbij de (eind)verantwoordelijkheid. 45 De minderjarige zal zo nodig onder voogdij blijven staan tot de leeftijd van achttien jaar is bereikt, tenzij de opvoedsituatie bij de ouders zodanig is verbeterd, dat de minderjarige weer onder het gezag van de ouders kan staan. Dit wordt herstel van het gezag genoemd; waartoe alleen de rechter is bevoegd op grond van artikel 1:277 BW. Het gevolg van de ontzetting is hetzelfde als bij de ontheffing: ontneming van het gezag aan de ouders. Het karakter van de maatregel is daarentegen anders, het heeft een onterend karakter en wordt ingezet bij verwijtbaar gedrag van de ouders. De ontzetting moet noodzakelijk zijn in belang van de minderjarige en de gronden staan vermeld in artikel 1:269 BW: a. misbruik van het gezag, of grove verwaarlozing van de verzorging of opvoeding van een of meer kinderen; b. slecht levensgedrag; 44 Tenzij één van de ouders uit het gezag wordt ontheven, dan zet de andere het gezag alleen voort. 45 Janssen 2010, p

17 c. onherroepelijke veroordeling: 1. wegens opzettelijke deelneming aan enig misdrijf met een onder zijn gezag staande minderjarige; 2. wegens het plegen tegen de minderjarige van een van de misdrijven, omschreven in de titels XIII-XV en XVIII-XX van het tweede boek van het Wetboek van Strafrecht; 3. tot een vrijheidsstraf van twee jaar of langer; d. het in ernstige mate veronachtzamen van de aanwijzingen van de stichting, bedoeld in artikel 1, onder f, van de Wet op de jeugdzorg of belemmering van een uithuisplaatsing krachtens het bepaalde in artikel 261; e. het bestaan van gegronde vrees voor verwaarlozing van de belangen van het kind, doordat de ouder het kind terugeist of terugneemt van anderen, die diens verzorging en opvoeding op zich hebben genomen. Pas wanneer de noodzakelijkheid en de bovenstaande gronden zijn bewezen zal de kinderrechter overgaan tot een ontzetting. Er kunnen zich situaties voordoen dat er onmiddellijk moet worden ingegrepen ten behoeve van een minderjarige en de procedure van een ontheffing of ontzetting niet kan worden afgewacht. In deze gevallen kan de kinderrechter een tijdelijke noodmaatregel uitspreken; schorsing van het gezag. Het gezag wordt dan tijdelijk overgedragen aan BJZ op grond van artikel 1:271 BW; dit in afwachting van de uitspraak op het ontheffing- of ontzettingsverzoek Het recht op (geestelijke) gezondheidszorg voor minderjarigen In zowel artikel 22 van de Grondwet (GW) en artikel 24 van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK), is het recht op zorg betreffende de gezondheid van de minderjarige vastgelegd. Artikel 24 IVRK luidt als volgt: De Staten die partij zijn, erkennen het recht van het kind op het genot van de grootst mogelijke mate van gezondheid en op voorzieningen voor geneeskundige verzorging en revalidatie. De Staten die partij zijn, streven ernaar te waarborgen dat geen enkel kind zijn recht op toegang tot deze voorzieningen voor gezondheidszorg wordt onthouden. Dit betekent dat iedere minderjarige recht heeft op een zo goed mogelijke gezondheid en de overheid de taak heeft voorzieningen te treffen die de gezondheid van de minderjarigen bevorderen. 47 Het artikel geeft geen specifieke plek aan het recht op psychische zorg als zodanig. Echter de tekst van artikel 27 IVRK doet dat wel: De Staten die partij zijn, erkennen het recht van ieder kind op een levensstandaard die toereikend is voor een goede lichamelijke, geestelijke, intellectuele, zedelijke en sociale ontwikkeling van het kind. Gelet op deze tekst zou men kunnen zeggen 46 Janssen 2010, p Dörenberg, 2010, p.80 17

18 dat een verplichting bestaat tot extra bescherming van de minderjarige met psychische problematiek. Dit alles zou naar mijn mening, extra ondersteund moeten worden door artikel 3 IVRK lid 1: Bij alle maatregelen betreffende kinderen, ongeacht of deze worden genomen door openbare of particuliere instellingen voor maatschappelijk welzijn of door rechterlijke instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende lichamen, vormen de belangen van het kind de eerste overweging. In de preambule van het IVRK is het doel en de strekking van het Verdrag worden te vinden. Hierin wordt naast de wil van de verdragsopstellers ook rekening gehouden met de actuele maatschappelijke context. 48 In de preambule staat centraal dat de minderjarige zich op harmonische wijze kan ontplooien, daarin wordt een aantal punten genoemd die moeten bijdragen aan de voorrang die gegeven is aan het belang van het kind. Een van die punten is: op grond van lichamelijke en geestelijke onrijpheid heeft een kind, zowel voor als na de geboorte, bijzondere bescherming en zorg nodig. De preambule spreekt hier van bijzondere bescherming, die ik de benaming extra bescherming heb gegeven en waar ik voor pleit in deze scriptie. Echter dit blijkt niet tot uiting te komen in onze wetgeving. Daarin valt op dat die wetgeving met name gericht is op de lichamelijke gezondheid van de mens. De geestelijke gezondheidszorg (GGZ) is ten opzichte hiervan aanzienlijk minder uitgebreid beschreven. Als onderdeel hiervan is de kinder- en jeugdpsychiatrie gelet op de aard en omvang een buitenbeentje. Het probleem is dat binnen de kinder- en jeugdpsychiatrie zoveel verschillende wettelijke regelingen samenkomen maar deze regelingen weinig samenhang vertonen. 49 Het recht op zorg voor de kinder- en jeugdpsychiatrie is vastgelegd in de Zorgverzekeringswet (Zw), de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) en de uitvoeringsregelingen die daarbij gelden. Het gevolg van deze constructie is dat de minderjarige die psychische hulp nodig heeft en aanspraak wil maken op de geestelijke gezondheidszorg (jeugd-ggz), dit kan alleen gerealiseerd worden wanneer BJZ een indicatiebesluit afgeeft voor deze vorm van zorg of wanneer de huisarts een directe verwijzing afgeeft naar een kinder- en jeugdpsychiater. 50 Hoe deze wet- en regelgeving zich tot elkaar verhouden en vooral wat dit betekent voor de rechtspositie van de minderjarige zal in het volgende hoofdstuk aan de orde komen. 48 Pontier, 1995, p Duits en Bartels, 2011, p Dörenber, 2010, p.80 18

19 5.1 Kinder- en jeugdpsychiatrie Ons land heeft voldoende voorzieningen waar dag en nacht psychische zorg wordt geboden aan minderjarigen die dat nodig hebben. Het aanbod heeft een grote diversiteit en lijkt daarom in eerste instantie een positief gegeven, maar de toepassing van wet en regelgeving wat betreft dit onderwerp is, zoals gezegd, diffuus. 51 Zoals ook uit het voorgaande hoofdstuk naar voren komt blijkt dat de kinder- en jeugdpsychiatrie uit een gecompliceerd geheel van wetten en regels bestaat. De oorzaak ligt in het feit dat de problemen van de betrokken minderjarigen dermate problematisch en ingewikkeld zijn dat zij niet snel in simpele regelgeving zijn te vatten. Daarnaast neemt de kinder- en jeugdpsychiatrie een bijzondere plek in binnen de zorgsector. 52 De jeugd-ggz werkt op het snijvlak van jeugdzorg en geestelijke gezondheidszorg, met als gevolg dat er twee rechtsgebieden op van toepassing zijn: het jeugdrecht en het gezondheidsrecht. In het kader van de Jeugdzorg betreft het de Wet op de Jeugdzorg in verband met de indicatiestelling, voor wat betreft het gezondheidsrecht betreft het de WGBO in het kader van de vrijwillige behandeling en de Wet BOPZ, voor de gedwongen opname. 53 Daar komt nog bij dat het regelmatig voorkomt dat bij behandeling en opname de OTS en UHP van toepassing zijn. 54 Combinaties van deze wetten zijn mogelijk en juist de koppeling tussen deze wetten zorgt voor een ondermaatse afstemming, wat leidt tot veel vragen en complicaties voor professionals en instanties. 55 Om de hoofdvraag van deze scriptie te kunnen beantwoorden is het van belang uiteen te zetten in welke situatie, welke wet- en regelgeving van toepassing is. Daarbij heb ik, omdat al snel onduidelijk ontstaat over de rechtspositie van de minderjarige, onderscheid gemaakt in vrijwillige en onvrijwillige opname. Deze kwalificatie bepaalt welke regelgeving van toepassing is. Hierbij moet steeds in ogenschouw worden genomen dat vrijwilligheid een betrekkelijk begrip is en kan indruisen tegen (volledige) zelfbeschikking van de minderjarige. Door steeds dit onderscheid te maken wordt duidelijk in welke positie de minderjarige verkeert. Of de opname van een minderjarige in een psychiatrisch ziekenhuis (PZ) vrijwillig of onvrijwillig is, wordt gebaseerd op de Wet BOPZ. Deze wet kan worden aangemerkt als lex specialis ten opzichte van de WGBO omdat de WGBO een algemene wet is. Beiden wetten zijn gebaseerd op twee beginselen; het recht op onaantastbaarheid van het menselijk lichaam en eerbiediging van de 51 Blankman & Ruitenberg, 2004, p.1 52 Dörenberg, 2010, p Dörenberg, 2010, p Burgerlijk Wetboek 1 (1:254 BW & 1:261 BW). 55 Blankman & Ruitenberg, 2004, p.1 19

20 persoonlijke levenssfeer. Deze beginselen vinden hun grondslag in de artikelen 10 & 11 GW en artikel 2 & 5 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Deze rechten gelden zowel voor volwassenen als minderjarigen Vrijwillige opname en toestemming voor behandeling Aan de hand van de verschillende leeftijdscategorieën 57 die de wetgever hanteert binnen het gezondheidsrecht wordt de vrijwilligheid van de opname bepaald. Wanneer de minderjarige de leeftijd van 12 jaar nog niet heeft bereikt en zijn ouders stemmen in met een opname in een PZ wordt dit gekwalificeerd als een vrijwillige opname. De minderjarige is door zijn jonge leeftijd volgens de wetgever niet bekwaam tot een redelijke waardering van zijn belangen. Dat aan de hand van de jonge leeftijd van de minderjarige de toestemming bij opname van de gezagdrager(s) doorslaggevend is, is ook op internationaal niveau door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) besloten in de zaak Nielsen v. Denemarken in Kurt Nielsen, spande een zaak aan tegen de Deense overheid omdat hij meende dat er onterecht inbreuk was gemaakt op zijn vrijheid die is vastgelegd in artikel 5 lid 1 EVRM. Nielsen werd tegen zijn wil opgenomen in een psychiatrische instelling door middel van de toestemming die zijn moeder daarvoor had verleend. De klacht werd niet ontvankelijk verklaard omdat het EHRM bepaalde dat de beslissing van de moeder binnen de bevoegdheden van het ouderlijk gezag ligt, vooral gezien de jonge leeftijd van Nielsen (12 jaar). Wanneer de gezagdrager(s) geen toestemming geven voor de opname van de minderjarige die jonger is dan 12, betreft het ingevolge artikel 2 lid 3 sub b en c Wet BOPZ geen vrijwillige opname en zal voor deze opname de procedure van de Wet BOPZ gevolgd moeten worden. 59 Is de minderjarige ouder dan 12 en jonger dan 16 jaar vindt een vrijwillige opname plaats wanneer zowel de minderjarige als de ouders toestemming geven. Gezien de algemene regeling van de WGBO zou de toestemming van een minderjarige die 16 jaar of ouder is genoeg moeten zijn om over te gaan tot een vrijwillige opname (artikel 7:447 WGBO). Maar de regeling in artikel 2 lid 3 sub c Wet BOPZ vereist daarentegen ook toestemming van de gezagdrager(s) om vrijwillig te worden opgenomen. Zelfs wanneer er twee gezagdragers zijn is toestemming van beide vereist om over te kunnen gaan tot een vrijwillige opname. Het feit dat de Wet BOPZ en de WGBO hier niet op elkaar aansluiten, maar elkaar zelfs tegen lijken te spreken is gelegen in het feit dat de Wet BOPZ aangaande 56 Duits & Bartels, 2011, p Zie hoofdstuk 2 58 EHRM 28 november 1988, nr.10929/84 59 Duits & Bartels, 2011, p

21 dit punt, dateert van de periode voor het invoeren van de WGBO. 60 Het gevolg hiervan is erg nadelig voor de minderjarige van 16 jaar en ouder. Is de opname namelijk onvrijwillig opgelegd, terwijl de minderjarige zelf doelde op een vrijwillige opname, dan brengt dat met zich mee dat bij onvrijwillige opname hulpverleners binnen de PZ bevoegdheid hebben tot dwangbehandeling, die bij een vrijwillige opneming ontbreekt. Daarnaast moet niet onderschat worden hoe intens en emotioneel een gedwongen opname kan zijn, vooral door het maatschappelijk stigma dat heerst binnen de samenleving Vrijwillige opname in het kader van de OTS Zoals eerder is aangegeven kan de kinderrechter een minderjarige onder toezicht stellen van BJZ wanneer deze zodanig opgroeit dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig wordt bedreigd (artikel 1:254 lid 1 BW). In het kader van een OTS kan een minderjarige vrijwillig uit huis geplaatst worden wanneer de ouders daarmee instemmen. Echter is het in die gevallen toch verstandig, om op grond van de voorwaarden die staan vermeld in artikel 1:261 lid 1 BW, voor een rechterlijke machtiging tot UHP te gaan. Dit omdat wanneer ouders instemmen met een UHP zonder rechterlijke machtiging, zij de verblijfplaats van de minderjarige op eigen initiatief kunnen wijzigen. 62 Dit is niet altijd in het belang van de minderjarige en kan de bestaande situatie verslechteren. Een vrijwillige plaatsing in een PZ is in het kader van de OTS is dus mogelijk. Mits de ouders en/of minderjarige daarmee instemmen. 63 Gezien het uitgangspunt van de OTS en de machtiging UHP door de kinderrechter heeft een tehuis niet officieel de bevoegdheid om een minderjarige feitelijk tegen te houden wanneer hij of zij weg wil. Het daadwerkelijk opsluiten van een minderjarige kan enkel in een justitiële jeugdinrichting of in een PZ met een machtiging op grond van de Wet BOPZ. 64 In sommige situaties is een opsluiting in een justitiële inrichting te zwaar en voor een gedwongen opname in een PZ geen indicatie afgegeven, maar is bescherming voor de minderjarige middels een gesloten deur toch gewenst. 65 Deze plaatsingen noemt men besloten of gesloten en worden via de machtiging UHP door de kinderrechter gerechtvaardigd. Deze gedwongen plaatsingen zijn sinds 1 januari 2008 mogelijk bij onder toezicht gestelde minderjarigen. Deze plaatsingen zijn bedoeld voor minderjarigen met ernstige gedragsproblematiek die voor het ingaan van deze regeling 60 Blankman en Ruitenberg, 2004, p.2 61 Blankman en Ruitenberg, 2004, p.2 62 Uitzondering hierop is het blokkaderecht voor pleegouders: artikel 1:253s lid 1BW 63 Afhankelijk van de leeftijdscategorie van de minderjarige 64 Montfoort & Tilanus, 2007, p Montfoort & Tilanus, 2007, p

22 werden geplaatst in een justitiële jeugdinrichting zonder dat er een strafbaar feit was gepleegd. 66 Een plaatsing in een gesloten jeugdzorg instelling is alleen gerechtvaardigd wanneer de kinderrechter dit nadrukkelijk in de machtiging heeft bepaald. 67 De kinderrechter is bij een besluit als deze gebonden aan de zeer strenge voorwaarden van artikel 29b lid 3 WJZ. De kinderrechter kan de machtiging slechts afgeven als is voldaan aan de volgende voorwaarden: de minderjarige heeft ernstige opgroei- of opvoedingsmogelijkheden; en deze problemen zijn ontwikkeling naar volwassenheid ernstig belemmeren; en gesloten jeugdzorg in verband met deze problemen noodzakelijk is om te voorkomen dat het kind zich aan de zorg die hij nodig heeft zal onttrekken of door anderen zal worden onttrokken. De laatste voorwaarde staat beter bekend als vluchtgevaar en maakt het karakter van de gesloten zorg daardoor essentieel. 68 De manier van werken binnen de gesloten hulpverlening is gericht op het realiseren van reguliere hulp en de minderjarige uiteindelijk terug te laten keren in de samenleving. Het aanbod van zorg binnen deze sector bestaat uit velerlei specialismen, die de focus legt op de minderjarige én zijn directe omgeving, zodat de minderjarige op meerdere vlakken ondersteund kan worden. 69 Jeugdzorg in een gesloten setting op grond van de WJZ is dus mogelijk voor minderjarigen die onder toezicht zijn gesteld, maar ook minderjarigen die niet onder toezicht zijn gesteld kunnen via deze weg in een gesloten setting worden geplaatst. Deze gedachtegang is gebaseerd op het feit dat wanneer hulpverlening zonder OTS een optie is, er geen kinderbeschermingsmaatregel wordt opgelegd die het gezag van de ouders inperkt en er geen dwang jegens hen kan worden opgelegd. Een machtiging als deze is geen aantasting van het ouderlijk gezag. Echter verzetten de gezagdrager(s) zich tegen deze machtiging dan is een OTS essentieel om het gezag op dit punt in te perken. 70 Deze machtiging, die leidt tot opname en verblijf, wordt in het zojuist genoemde geval gekwalificeerd als een machtiging UHP in het verlengde van de OTS. 71 Voor een gesloten plaatsing is een machtiging vereist die is neergelegd in artikel 29b WJZ, omdat 66 Duits en Bartels, 2011, p Janssen, 2010, p Janssen, 2010, p Montfoort & Tilanus, 2007, p Duits & Bartels, 2011, p Duits & Bartels, 2011, p

23 de OTS niet zover reikt dat het ouderlijk gezag in zoverre doorbroken kan worden. 72 De kinderrechter is dus niet bevoegd om in het kader van een OTS-procedure een BOPZmaatregel op te leggen aan een minderjarige. Hiervoor zal de procedure van de Wet BOPZ doorlopen moeten worden. Verwarring lijkt te bestaan omtrent de observatieplaatsing. Het element van de UHP dat gericht is op onderzoek van de geestelijke of lichamelijke gesteldheid van de minderjarige noemt men een observatieplaatsing. 73 Het doel van deze observatieplaatsing is de persoonlijkheid van de minderjarige boven de 12 jaar te onderzoeken, opdat kan worden vastgesteld welke behandeling het meest geschikt is voor de minderjarige. 74 Niet duidelijk is of dit aangemerkt kan worden als een afschrift van een tot onderzoek of observatie strekkende beschikking op grond van enige daartoe de mogelijkheid openende wettelijke bepaling als neergelegd in artikel 53 lid 2 onder h en i Wet BOPZ. 75 Wanneer deze vraag positief beantwoord zou worden zou dit tot de slotsom moeten leiden dat een machtiging als deze uitmondt in een onvrijwillige opname. De manier waarop artikel 53 lid 2 onder i Wet BOPZ is geformuleerd lijkt de mogelijkheid te bevatten dat een minderjarige volgens de formaliteit van het artikel via een OTS met een machtiging tot UHP en in het licht van de Wet BOPZ gedwongen opgenomen kan worden. Het karakter van beide wegen lijkt namelijk via deze wijze onvrijwillig te zijn. De vaagheid omtrent de toepasbaarheid van dit artikel veroorzaakt binnen de kinder- en jeugdpsychiatrie voor de daar werkzame professionals een hinderlijke situatie. 76 In een uitspraak van de rechtbank Den Haag van 22 juli 1998 is de onduidelijkheid omtrent de toepasbaarheid van het wetsartikel vermeden. De kinderrechter heeft in deze uitspraak nadrukkelijk in de machtiging tot UHP (in het kader van de observatieplaatsing) opgenomen dat deze machtiging wordt aangemerkt als bedoeld in artikel 53 lid 2 sub h Wet BOPZ. Dit met de bedoeling dat het PZ kan overgaan tot opname. Er is tegen deze uitspraak geen hoger beroep aangetekend en verder is er omtrent dit wetsartikel geen jurisprudentie. Ik deel hierin de mening van Mr. T. Stikker (jurist GGZ Nederland), die de aanbeveling doet dat BJZ in dit soort gevallen de kinderrechter (bij een verzoek om een UHP ter observatie in een PZ) tevens verzoekt om een aanduiding die wel of niet kan worden aangemerkt als een machtiging zoals beschreven in artikel 53 lid 2 sub i Wet BOPZ. Wanneer de kinderrechter dit 72 Kamerstukken II, , nr. 3, p Artikel 1:261 lid 1 BW 74 Duits & Bartels, 2011, p Blankman & Ruitenberg, FJR, 2004, p.4 76 Duits & Bartels, 2011, p