Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent. Academiejaar CONTROLE OP TERBESCHIKKINGSTELLING VAN WERKNEMERS

Transcriptie

1 Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar CONTROLE OP TERBESCHIKKINGSTELLING VAN WERKNEMERS De Handhavingsrichtlijn (RL 2014/67/EU): een effectief instrument in de strijd tegen oneerlijke concurrentie en sociale dumping? Masterproef van de opleiding Master in de rechten Ingediend door Alizée Lanckriet (studentennr ) Promotor: Prof. dr. M. De Vos Commissaris: Dhr. Ph. Culliford

2

3 Woord vooraf Dit voorwoord zie ik graag als een gelegenheid om mijn oprechte dank te betuigen aan een aantal mensen die, elk op hun manier, hebben bijgedragen tot het uitwerken van deze masterproef. Eerst en vooral zou ik graag mijn promotor, Prof. Dr. Marc De Vos, willen bedanken om mij dit thema aan te reiken, alsook mijn commissaris, de heer Philippe Culliford, om steeds bereikbaar te zijn om de nodige ondersteuning te bieden. Omdat het onderwerp van mijn masterproef een technische dimensie heeft en zeer actueel is, heb ik mij gericht tot enkele mensen uit de praktijk. Zo kon de nodige achtergrondinformatie en praktijkervaring worden verzameld. De heer Frederick Vanden Bogaerde (Transport & Logistiek Advocaten), de heer Dieter Dejonghe (Claeys & Engels), mevrouw Alexia Hoste (Marlex Ondernemersadvocaten), mevrouw Annemie Pernot (Sociaal attaché, Permanente Vertegenwoordiging van België bij de Europese Unie), de heer Frank Debusscher (Sociaal inspecteur, Federale Overheidsdienst Sociale Zekerheid) en de heer Hilaire Willems (Adviseur bij Federale Overheidsdienst Werkgelegenheid, arbeid en sociaal overleg) zou ik dan ook oprecht willen bedanken voor hun enthousiaste medewerking en de aangename gesprekken die daaruit volgden. Bovendien ben ik ook mijn gezin bijzonder dankbaar voor hun onvoorwaardelijke steun en vertrouwen de voorbije vijf jaar. Tenslotte zijn ook mijn vrienden uit de rechtenopleiding hier een vermelding waard voor alle onvergetelijke momenten en voor de minder aangename periodes die zij zoveel draaglijker maakten. 1

4 Inhoudsopgave Woord vooraf Inleiding Hoofdstuk 1 Detachering in Europa vandaag...8 Afdeling 1 Het verschijnsel van detachering van werknemers Begripsomschrijving Stand van zaken: een klein maar groeiend fenomeen Sectorspecifieke analyse Gevolgen van detachering De op gedetacheerde werknemers toepasselijke wetgeving De Detacheringsrichtlijn Een harde kern van dwingende bepalingen inzake arbeidsvoorwaarden en omstandigheden Doel Afdeling 2 Detachering en de algemene dienstenrechtspraak van het Europees Hof van Justitie Detachering: een werknemersverkeer aangewend voor de vrije dienstverrichting Vrije dienstverrichting vs. recht op vestiging Vrij verkeer van werknemers en vrije dienstverrichting: een theoretisch moeilijk(er) onderscheid Van het principieel verbod van discriminatie tot onbelemmerde dienstverrichting Principieel verbod van directe en indirecte discriminatie Koerswijziging: de belemmeringsbenadering De rule of reason Naar een eengemaakt rechtvaardigingsconcept Sociale bescherming van werknemers als dwingende reden van algemeen belang Bescherming van werknemers : wie? Het tegengaan van sociale dumping De proportionaliteitstoets Geschiktheid Noodzakelijkheid: een minder belemmerend alternatief? Proportionaliteitstoets senu stricto Een meer sociale interne markt in het verschiet? Een nieuwe sociale visie van de Commissie voor een interne markt voor het Europa van de 21 e eeuw Visie van het Hof: een puur economische benadering

5 Hoofdstuk 2 Europa en haar onvoltooide strijd tegen oneerlijke concurrentie en sociale dumping Afdeling 1 De Detacheringsrichtlijn: een zorgenkind...27 Afdeling 2 Een nieuwe Handhavingsrichtlijn inzake detacheringen: Richtlijn 2014/67/EU Algemene context Doelstelling Vermijden van misbruik en omzeiling Misbruik van de status van gedetacheerde werknemer om de wet te ontduiken of te omzeilen Detachering is niet meer van tijdelijke aard maar vindt plaats bij rotatie De werkgever heeft geen werkelijke band met de lidstaat van oorsprong Artikel 4 van de Handhavingsrichtlijn: identificatie van een daadwerkelijke detachering en voorkoming van misbruik en omzeiling Indicatieve, niet-exhaustieve lijst van kwalitatieve criteria Daadwerkelijk substantiële activiteiten in het land van vestiging? Tijdelijk verrichten van werkzaamheden in een andere lidstaat? A. Tijdelijkheid : een door Hof van Justitie rekbaar begrip Strijd tegen schijnzelfstandigheid Voldoende sluitend? Toegang tot informatie Samenwerking inzake informatie: artikel 4 Detacheringsrichtlijn Tekortkomingen inzake informatievoorziening Naar een betere toegang tot informatie: artikel 5 Handhavingsrichtlijn Elektronisch, duidelijk, begrijpelijk, gemakkelijk toegankelijk, gratis Eén centraal informatiepunt De immer blijvende taalbarrière: terug naar af? Administratieve samenwerking en wederzijdse bijstand Stroeve administratieve samenwerking De vereiste samenwerking tussen de bevoegde instanties in de strijd tegen sociale fraude Samenwerking op nationaal niveau Samenwerking op internationaal niveau Belgische inspectiediensten die samenwerken met buitenlandse diensten A. Verdrag nr. 81 ILO B. Bilaterale akkoorden C. NETWERK: controle van de buitenlandse ondernemingen Administratieve samenwerking en wederzijdse bijstand

6 5.3.1 Artikel 6: wederzijdse bijstand algemene beginselen Artikel 7 Handhavingsrichtlijn: rol van de lidstaten in het kader van administratieve samenwerking Artikel 8 Handhavingsrichtlijn: begeleidende maatregelen Doel Een Europees platform voor de intensivering van de samenwerking Toezicht op naleving Nationale controlemaatregelen versus vrije dienstverrichting Hoedanigheid van gedetacheerde werknemer en controlemaatregelen Een moeilijke evenwichtsoefening: nationale sociale documenten en het Europees recht Het Europees beginsel van wederzijdse erkenning: vermijden van dubbele lasten Artikel 9 Handhavingsrichtlijn: administratieve eisen en controlemaatregelen Is er nog ruimte voor nationale controlemaatregelen? Een niet-limitatieve lijst van administratieve eisen en controlemaatregelen Voorafgaand de detachering: een eenvoudige verklaring Tijdens de periode van detachering: bewaarplicht Na de periode van detachering Vertaling in officiële taal/talen Het aanwijzen van een contactpersoon Aanvullende administratieve eisen en controlemaatregelen Artikel 10 Handhavingsrichtlijn: inspecties Handhaving Artikel 5-6 Detacheringsrichtlijn: adequate maatregelen en passende procedures Nood aan intensivering van het toezicht op naleving en handhaving Private handhaving met het oog op een verhoogde bescherming bij geschillen inzake individuele arbeidsvoorwaarden Artikel 11 Handhavingsrichtlijn: verdediging van rechten van gedetacheerde werknemers Toegang tot de rechter A. Mogelijkheid tot instellen van procedures, ook voor belangenverenigingen Hoofdelijke aansprakelijkheid Een lang gekoesterd redmiddel Artikel 12 Handhavingsrichtlijn: een Europees systeem van hoofdelijke aansprakelijkheid Inhoud en toepassingsgebied Verplichting in de bouwsector Beperkt tot de eerste schakel in de keten van onderaanneming

7 Een eenvoudig te omzeilen maatregel Strengere aansprakelijkheidsregels Mogelijke vrijwaring bij in acht genomen zorgvuldigheid A. Leidt deze vrijwaringsmogelijkheid tot ineffectiviteit van een hoofdelijke aansprakelijkheid? B. De vereiste zorg anders ingevuld: een vrijwillig certificeringssysteem Noodzakelijkheid, effectiviteit, proportionaliteit en politieke haalbaarheid van een Europees systeem van hoofdelijke aansprakelijkheid in geval van onderaanneming A. Noodzakelijkheid B. Effectiviteit C. Proportionaliteit D. Politieke haalbaarheid Andere passende handhavingsmaatregelen De discussie: argumenten pro en contra A. Tegenstanders A.1 Verschuiving van controle van publieke naar private sector A.2 Terughoudendheid gedetacheerde werknemers A.3 Implicaties voor kmo s? B. Voorstanders van een systeem van hoofdelijke aansprakelijkheid B.1 Verhoogde oplettendheid bij keuze onderaannemers B.2 Het Hof van Justitie zet het licht op groen: Wolff & Müller Grensoverschrijdende handhaving van financiële administratieve boetes en sancties Artikel Handhavingsrichtlijn Slotbepalingen Sancties Doeltreffend, evenredig en afschrikkend Omzetting De Handhavingsrichtlijn: een stap voorwaarts in de handhaving van de Detacheringsrichtlijn? Slotbeschouwing...86 Bibliografie

8 Inleiding Hoe kan ervoor gezorgd worden dat toenemende grensoverschrijdende dienstverlening en tewerkstelling hand in hand gaan met een verdere economische groei en sociale welvaart, zonder dat oneerlijke concurrentie en sociale dumping om de hoek schuilen? Dit is een sociale uitdaging voor de Europese beleidsmaker. De Europese Unie wordt immers gekenmerkt door een open interne markt, maar waarin nationale sociale regelgeving in belangrijke mate variëren in beschermingsniveau en bijgevolg ook in kostprijs. Het detacheren van werknemers over de grenzen heen om daar werkzaamheden te kunnen uitvoeren, is immers een vorm van grensoverschrijdende tewerkstelling die de laatste jaren wordt geassocieerd met negatieve connotaties zoals oneerlijke concurrentie en het groeiend aantal misbruiken die ermee gepaard gaan. 1 Dit heeft te maken met de in 1996 ingevoerde Europese Detacheringsrichtlijn die het mogelijk maakt dat werknemers voor een beperkte termijn kunnen worden uitgezonden om in een andere lidstaat te werken. Dit gebeurt in theorie aan de loon- en arbeidsvoorwaarden van het land waar de werknemer wordt gedetacheerd, terwijl de (doorgaans veel lagere) sociale bijdragen voor de gedetacheerde werknemers worden betaald in het land van oorsprong. Buitenlandse ondernemingen kunnen zo tegen een veel (te) lagere kostprijs werken waardoor het voor bijvoorbeeld Belgische bedrijven bijzonder moeilijk wordt om te concurreren met deze buitenlandse ondernemingen. Uit de praktijk blijkt bovendien dat de effectieve toepassing van de Detacheringsrichtlijn in de lidstaten en de nationale wetgeving tot omzetting van de richtlijn meer dan eens te wensen overlaat. Door de oprichting van postbusondernemingen in zogenaamd goedkopere lidstaten of door het met de voeten treden van de toepasselijke loon- en arbeidsvoorwaarden wordt heel vaak oneerlijk gehandeld. De rechtspraak van het Hof van Justitie in het kader van detachering van werknemers blijft hierbij niet zonder belang. De detacherings- en dienstenrechtspraak van het Hof van Justitie werd meegesleurd in de jurisprudentiële omwenteling die de vrijheid van dienstverrichting in de vroege jaren 90 heeft gekend. Detacheringszaken zijn in de rechtsleer zelfs een vaak aangehaald schoolvoorbeeld van de invloed van deze omwenteling op de nationale sociale regelgeving, een gevoelige materie bij de publieke opinie. In deze masterproef zal worden geanalyseerd welke bijzondere evolutie de vrijheid van dienstverrichting dit is verdragsrechtelijke vrijheid onder hetwelk de detachering van werknemers wordt gecategoriseerd in de rechtspraak van het Hof van Justitie heeft doorlopen. 2 In een context van toenemend gebruik volgens sommigen misbruik van detacheringsconstructies en mede als gevolg van restrictieve rechtspraak van het Hof van Justitie klonk de vraag naar meer 1 F. VAN OVERMEIREN, Buitenlandse arbeidskrachten op de Belgische arbeidsmarkt, Gent Larcier, 2009, 329p. 2 F. VAN OVERMEIREN, Buitenlandse arbeidskrachten op de Belgische arbeidsmarkt, Gent Larcier, 2009, ; F. VAN OVERMEIREN, Detachering in de algemene dienstenrechtspraak in Y. JORENS (ed.), Handboek Europese detachering en vrij verkeer van diensten, Brugge, die Keure, 2009, (315)

9 dwingende en vooral duidelijkere Europese regels voor een betere handhaving van de bepalingen van de Detacheringsrichtlijn steeds luider. 3 De bepalingen uit deze richtlijn die aan werknemers minimale loon- en arbeidsvoorwaarden moeten garanderen en daarnaast een correcte werking van de interne markt nastreven, blijven immers dode letter zonder effectieve handhaving. Het is van cruciaal belang dat er mogelijkheden zijn om een efficiënte en doeltreffende controle te kunnen doorvoeren en tot sanctionering te kunnen overgaan wanneer misbruiken en onregelmatigheden worden vastgesteld. 4 De Detacheringsrichtlijn schiet op deze vlakken echter tekort. Zoals verder in deze masterproef zal worden besproken, worden de bevoegde inspectiediensten vooral geconfronteerd met problemen en onduidelijkheden omtrent de controle op de naleving van de toepasselijke arbeidsvoorwaarden en - omstandigheden, met een chaotische grensoverschrijdende administratieve samenwerking en met de vaak moeilijk op te leggen nationale wetgeving op detacherende ondernemingen. De geluiden van onvrede bereikten ook de Europese Commissie die in 2012 overging tot het indienen van een voorstel tot handhaving van de bepalingen van de Detacheringsrichtlijn. Na moeizame onderhandelingen in de Raad van Ministers en het Europees Parlement werd uiteindelijk in 2014 een akkoord bereikt over deze richtlijn. Onder die impulsen kwam Richtlijn 2014/67/EU, beter gekend als de Handhavingsrichtlijn, tot stand. 5 In deze masterproef zal deze Handhavingsrichtlijn artikelsgewijs worden ontleed en kritisch geanalyseerd. Slaagt de Handhavingsrichtlijn in haar opzet om als een daadkrachtige stap voorwaarts een effectief instrument te zijn in de strijd tegen oneerlijke concurrentie en sociale dumping? 3 H. VERSCHUEREN, Antimisbruikbepalingen bij detachering en het Europees Unierecht, JTT 2014, F. VAN OVERMEIREN, Buitenlandse arbeidskrachten op de Belgische arbeidsmarkt, Gent Larcier, 2009, 329p. 5 H. VERSCHUEREN, Antimisbruikbepalingen bij detachering en het Europees Unierecht, JTT 2014,

10 Hoofdstuk 1 Detachering in Europa vandaag 1. De detachering van werknemers is een gevolg van één van de drie hoekstenen van de interne markt, met name de vrijheid van dienstverrichting, zoals neergelegd in artikel 56 VWEU. De vrijheid van dienstverrichting geeft ondernemingen het recht om in een andere lidstaat diensten te verrichten en hiertoe tijdelijk hun eigen werknemers te detacheren om er werkzaamheden uit te oefenen die voor de dienstverrichting noodzakelijk zijn. 6 Afdeling 1 Het verschijnsel van detachering van werknemers 1 Begripsomschrijving 2. Noch het arbeidsrecht, noch het socialezekerheidsrecht hebben een echte definitie van het begrip detachering en beperken zich veeleer tot een opsomming van kenmerken die vervuld dienen te zijn, opdat er sprake kan zijn van detachering. Detachering is dan ook geen juridische maar eerder een aan de praktijk ontleend begrip die de feitelijke situatie aanwijst waarbij een persoon voor een bepaalde tijd elders werkzaam is Ondanks het gebrek aan een duidelijke definitie, heeft het detacheringsbegrip zowel een socialezekerheidsrechtelijke als arbeidsrechtelijke dimensie waarbij enkel de laatste relevant is in het kader van deze masterproef. Hierbij gaat het om een werknemer die voor rekening van zijn werkgever, en onder diens leiding, tijdelijk opdrachten uitvoert in een andere lidstaat of tijdelijk ter beschikking wordt gesteld van een vestiging of onderneming die tot hetzelfde concern behoort als de werkgever in een andere lidstaat. Daarnaast ressorteert ook de werknemer, die door zijn uitzendbureau of werkgever ter beschikking wordt gesteld van een gebruiker in een andere lidstaat, onder de arbeidsrechtelijke detacheringsnoemer. 8 Voor deze situaties van onderaanneming, terbeschikkingstelling en uitzendarbeid is het van cruciaal belang dat gedurende de tijdelijke tewerkstelling in het buitenland een band blijft bestaan of, beter, een gezagsverhouding in stand blijft tussen de uitzendende onderneming en de gedetacheerde werknemer. Zoals verder zal worden besproken, voorziet Richtlijn 6 EUROPESE COMMISSIE, Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de handhaving van Richtlijn 96/71/EG betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, Brussel, 21 maart 2012, COM(2012) Y. JORENS, Het begrip detachering: een begripsomschrijving in Y. JORENS (ed.), Handboek Europese detachering en vrij verkeer van diensten, Brugge, die Keure, 2009, (1), 3. 8 B. BUYSSE, M. DE JONGHE, en S. KOHNENMERGEN, Sociale fraude bij detachering zorgt voor oneerlijke concurrentie: een visie van een werkgeversorganisatie in Y. JORENS (ed.), Handboek Europese detachering en vrij verkeer van diensten, Brugge, Die Keure, 2009, (669),

11 96/71/EU 9 (hierna: de Detacheringsrichtlijn) dat de werknemers die zich in deze situaties bevinden minstens de bescherming genieten van een minimum aantal, een zogenaamde harde kern, van arbeidsvoorwaarden en omstandigheden van de ontvangstlidstaat waar de werkzaamheden worden verricht Terwijl in België voornamelijk of uitsluitend detachering wordt gebruikt, spreekt men in Nederland en ook in de officiële bewoordingen van Europese instellingen van terbeschikkingstelling. 11 Naar Belgische normen heeft de term terbeschikkingstelling echter een eerder negatieve en verboden connotatie omdat het doet denken aan de activiteit van ter beschikking stellen van personeel dat principieel verboden wordt door de Wet van 24 juli In deze masterproef wordt daarom de term detachering gebruikt. 2 Stand van zaken: een klein maar groeiend fenomeen 2.1 Sectorspecifieke analyse 5. Volgens de beschikbare statistieken zijn in de hele Europese Unie ongeveer anderhalf miljoen werknemers door hun werkgever gedetacheerd om tijdelijk diensten te gaan verrichten in een ander land dan waar zij gewoonlijk werken. Uit deze gegevens blijkt dat ongeveer 55% van deze gedetacheerde werknemers werkzaam is in de industrie. De grootste industriële afnemer is de bouwsector, goed voor 24% van alle detacheringen. De dienstensector betrof gemiddeld 44% van de detacheringen, meestal voor commerciële activiteiten en financiële bemiddeling (16%), vervoer, opslag en communicatie (7%). In de bouwnijverheid zijn het vooral kmo s die, voornamelijk als onderaannemer, een beroep doen op gedetacheerde werknemers De Europese Commissie geeft zelf toe dat het bijzonder moeilijk is om het fenomeen van de detachering in de hele Europese Unie in kaart te brengen. De daarvoor gebruikte databank is immers gebaseerd op de formulieren die worden gebezigd in het kader van de detacheringen in de sociale zekerheid. De nodige voorzichtigheid moet dan ook in acht worden genomen bij het verwerken van 9 Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, PB. L. 21 januari 1997, afl. 18, B. BUYSSE, M. DE JONGHE, en S. KOHNENMERGEN, Sociale fraude bij detachering zorgt voor oneerlijke concurrentie: een visie van een werkgeversorganisatie in Y. JORENS (ed.), Handboek Europese detachering en vrij verkeer van diensten, Brugge, Die Keure, 2009, (669), Y. JORENS, Het begrip detachering: een begripsomschrijving in Y. JORENS (ed.), Handboek Europese detachering en vrij verkeer van diensten, Brugge, die Keure, 2009, (1), Wet van 24 juli 1987 betreffende de tijdelijke arbeid, de uitzendarbeid en het ter beschikking stellen van werknemers ten behoeve van gebruikers, BS 20 juli EUROPESE COMMISSIE, Effectbeoordeling Begeleidend document bij het Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de handhaving van Richtlijn 96/71/EG betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, Brussel, 21 maart 2012, SWD(2012) 64. 9

12 deze gegevens. Deze geven immers slechts het aantal detacheringen weer en niet het aantal gedetacheerde werknemers, terwijl eenzelfde werknemer meermaals kan worden gedetacheerd. 14 Met dit voorbehoud maakte de Commissie een schatting van het aantal gedetacheerde werknemers in 2009 van 1 miljoen, ofwel minder dan 1% van de EU-bevolking in de werkende leeftijd. Globaal genomen betreft detachering dus slechts een klein deel van de totale beroepsbevolking. Op basis van de laatste cijfers is evenwel een stijgende lijn waar te nemen en zou het aantal detacheringen vandaag oplopen tot 1,5 miljoen werknemers. Het is hierbij opmerkelijk dat 2/3 de van de gedetacheerde werknemers uit de EU-15 komen en maar 1/3 de uit de nieuwe lidstaten afkomstig is Gevolgen van detachering 7. Het economisch belang van detachering is evenwel groter dan het op grond van het aantal betrokken werknemers lijkt. Zo geeft de mogelijkheid van grensoverschrijdende dienstverrichting en tewerkstelling in het bijzonder aan kmo s de gelegenheid om hun activiteiten over de hele Europese Unie uit te breiden. Detachering van werknemers kan bovendien een wezenlijke rol vervullen door tijdelijke tekorten aan arbeidskrachten in bepaalde beroepen of sectoren (bv. in het vervoer of in de bouw) op te vangen. 16 Grensoverschrijdende tewerkstelling geeft ook een boost aan de internationale handel in diensten, met meer concurrentie, efficiëntie en alle andere bekende aan de interne markt verbonden voordelen tot gevolg. Detachering heeft aldus gevolgen voor de arbeidsmarkten van zowel de uitzendende als de ontvangende landen daar het werkgelegenheid betekent voor de uitzendende landen, en voorziet in arbeidstekorten in de ontvangende landen De op gedetacheerde werknemers toepasselijke wetgeving 8. Het klassieke voorbeeld van een internationale detachering is de Poolse onderneming die zijn Poolse werkgevers de grens overstuurt om, bijvoorbeeld in België, bouwwerkzaamheden te verrichten. Wanneer die werkzaamheden binnen de Unie plaatsvinden, is hierop het vrij verkeer van diensten (artikel 56 VWEU) van toepassing. Als de werknemers worden gedetacheerd naar een lidstaat die een 14 geraadpleegd op 2 juli EUROPESE COMMISSIE, Effectbeoordeling Begeleidend document bij het Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de handhaving van Richtlijn 96/71/EG betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, Brussel, 21 maart 2012, SWD(2012) 64; EUROPESE COMMISSIE, Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de handhaving van Richtlijn 96/71/EG betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, Brussel, 21 maart 2012, COM(2012) S. FEENSTRA, Detachering van werknemers in het kader van het verrichten van diensten Het arbeidsrechtelijke kader Richtlijn 96/71/EG in Y. JORENS (ed.), Handboek Europese detachering en vrij verkeer van diensten, Brugge, Die Keure, 2009, (227) EUROPESE COMMISSIE, Effectbeoordeling Begeleidend document bij het Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de handhaving van Richtlijn 96/71/EG betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, Brussel, 21 maart 2012, SWD(2012)

13 hoger niveau van arbeidsbescherming biedt, terwijl de Poolse onderneming enkel de in Polen geldende wet- en regelgeving moet naleven, kan dit een concurrentievoordeel opleveren voor de Poolse onderneming. 18 De Europese bepalingen die de rechtspositie van gedetacheerde werknemers en hun werkgevers regelen, vormen immers een uitzondering op het beginsel van de territoriale toepassing van het arbeidsrecht en het sociale zekerheidsrecht. Volgens dit laatste beginsel wordt een arbeidsverhouding normaal gezien beheerst door het arbeidsrecht en het socialezekerheidsrecht van het land op wiens grondgebied de arbeid wordt verricht. Poolse werknemers die bijvoorbeeld naar België worden gedetacheerd om hier bouwwerkzaamheden te verrichten, zijn bijgevolg in beginsel niet onderworpen aan het Belgische arbeidsrecht en socialezekerheidsrecht. De werknemers worden immers geacht gewoonlijk in een andere lidstaat te werken en slechts tijdelijk in de lidstaat van ontvangst (in dit voorbeeld: België) Hoewel dit gunstig is voor de onbelemmerde, vrije dienstverrichting, werkt dit mogelijks een aantal negatieve effecten in de hand. Lidstaten met een hoog niveau van arbeidsbescherming kunnen immers geconfronteerd worden met snijdende concurrentie van goedkope werknemers uit lidstaten met een lager niveau van arbeidsbescherming. Hierdoor kunnen de werknemers uit de eerste lidstaten te duur worden, hetgeen aanleiding geeft tot werkloosheid en jobverlies. Anderzijds is de bescherming voor de gedetacheerde werknemers ook niet optimaal, omdat zij geen aanspraak kunnen maken op de in het ontvangstland van toepassing zijnde arbeidsvoorwaarden en omstandigheden. De weg naar sociale dumping en oneerlijke concurrentie ligt zo open De Detacheringsrichtlijn Een harde kern van dwingende bepalingen inzake arbeidsvoorwaarden en omstandigheden 10. In deze context heeft Europa Richtlijn 96/71/EG, de zogenaamde Detacheringsrichtlijn, uitgevaardigd. Deze richtlijn wil een evenwicht bewaren tussen enerzijds de uitoefening van het vrij verkeer van diensten en anderzijds een passende arbeidsbescherming voor de gedetacheerde werknemers F. VAN OVERBEEKE, Het toepasselijk recht op gedetacheerde werknemers, TAP, 2014, H. UHLENBROEK, Bescherming van in Internationaal verband gedetacheerde werknemers, TAP 1996, 75; H. VERSCHUEREN, Antimisbruikbepalingen bij detachering en het Europees Unierecht, JTT 2014, F. VAN OVERBEEKE, Het toepasselijk recht op gedetacheerde werknemers, TAP, 2014, 44; H. VERSCHUEREN, Antimisbruikbepalingen bij detachering en het Europees Unierecht, JTT 2014, F. VAN OVERBEEKE, Het toepasselijk recht op gedetacheerde werknemers, TAP, 2014,

14 De Detacheringsrichtlijn bepaalt namelijk een harde kern 22 van arbeidsvoorwaarden en - omstandigheden die dienen te worden nageleefd door de werkgevers die werknemers detacheren met het oog op de uitvoering van tijdelijke werkzaamheden op het grondgebied van de lidstaat waar de dienst wordt verricht. 23 Het gaat hierbij om arbeidsvoorwaarden en omstandigheden die zijn vastgelegd in publiekrechtelijke voorschriften, algemeen verbindend verklaarde cao s en scheidsrechtelijke uitspraken. 24 Het is dus de bedoeling om gedetacheerde werknemers de waarborg te bieden dat zij ook kunnen profiteren van de dwingende minimale bescherming die aan de eigen werknemers van het land waar zij tijdelijk tewerkgesteld zijn, wordt geboden, ondanks het feit dat hun arbeidsovereenkomst in beginsel wordt beheerst door de wetgeving van een andere lidstaat. 25 Volgens de richtlijn staat deze geboden minimumbescherming er evenwel niet aan in de weg dat de gedetacheerde werknemers kunnen genieten van eventuele gunstigere voorwaarden in de wetgeving van dat andere land De Richtlijn somt een aantal zaken op die minimaal geregeld moeten worden. Daarnaast belet de minimale harde kern de lidstaten niet om andere arbeidsvoorwaarden en omstandigheden op te leggen, voor zover het bepalingen van openbare orde betreffen. 27 De detacheringsrichtlijn laat dus de onderlinge concurrentie tussen de lidstaten voor het merendeel ongemoeid. Lidstaten met een vrij gunstig systeem van loon- en arbeidsvoorwaarden trachten dit te vrijwaren door een maximalistische omzetting van de Richtlijn. De nieuwe lidstaten (na de uitbreiding van 1 mei 2014) opteerden daarentegen eerder voor een minimale omzetting Doel 12. De reeds door het Hof van Justitie expliciet erkende doelstellingen 29 die achter deze richtlijn schuilgaan, zijn meervoudig. In eerste instantie en de rechtsbasis wijst erop wil zij het vrij verkeer 22 De basisvoorwaarden en omstandigheden waaraan moet worden voldaan worden opgesomd in artikel 3, eerste lid Richtlijn 96/71/EG. Het gaat met name om: maximale werk- en minimale rustperiodes; minimum aantal betaalde vakantiedagen; minimumlonen; voorwaarden voor het ter beschikking stellen van werknemers, in het bijzonder door uitzendbureaus; gezondheid, veiligheid en hygiëne op het werk; beschermende maatregelen voor bijzondere groepen werknemers (zwangere vrouwen, jongeren); bepalingen inzake gelijke behandeling en non-discriminatie. 23 Y. JORENS, Detachering en het individuele arbeidsrecht in Y. JORENS (ed.), Handboek Europese detachering en vrij verkeer van diensten, Brugge, Die Keure, 2009, (113), Artikel 3, eerste lid Richtlijn 96/71/EG. 25 H. VERSCHUEREN, Antimisbruikbepalingen bij detachering en het Europees Unierecht, JTT 2014, H. UHLENBROEK, Bescherming van in Internationaal verband gedetacheerde werknemers, TAP 1996, Artikel 3, tiende lid Richtlijn 96/71/EG. 28 A. LEURS en F. MEEUW, Detachering: economische zegen of sociale dumping? Een visie van een werknemersorganisatie in Y. JORENS (ed.), Handboek Europese detachering en vrij verkeer van diensten, Brugge, Die Keure, (633), HvJ C-60/03, Wolff & Müller, Jur. 2004, I-9553, punt 42; HvJ C-244/04, Commissie t. Duitsland, Jur. 2006, I- 885, punt 61 en HvJ C-341/05, Laval, Jur. 2007, I-11767, punten 74-75; Zie tevens vijfde overweging van Richtlijn 96/71: Overwegende dat voor de bevordering van het grensoverschrijdend verrichten van diensten eerlijke mededinging alsook maatregelen die de eerbiediging van de rechten van werknemers garanderen noodzakelijk zijn. 12

15 van diensten binnen de EU bevorderen door te bepalen welk arbeidsrecht van toepassing is op de werknemers van de grensoverschrijdende dienstverlener. Ten tweede wil zij een instrument zijn in het bestrijden en voorkomen van sociale dumping en oneerlijke concurrentie. 30 Afdeling 2 Detachering en de algemene dienstenrechtspraak van het Europees Hof van Justitie 1 Detachering: een werknemersverkeer aangewend voor de vrije dienstverrichting 13. Zoals reeds hoger vermeld, houdt grensoverschrijdende detachering steeds de uitoefening in van het vrij verkeer van diensten. Op dergelijke grensoverschrijdende dienstverrichtingen is dus steeds artikel 49 EG-Verdrag (thans artikel 56 VWEU) inzake het fundamenteel beginsel van de vrije dienstverrichting van toepassing. Deze verdragsvrijheid verleent ondernemingen het recht om in een andere lidstaat diensten te verrichten. Zo kunnen zij hun eigen werknemers tijdelijk naar een andere lidstaat detacheren om er werkzaamheden te verrichten die voor de dienstverrichting noodzakelijk zijn. De toepassing van deze verdragsvrijheid speelt uiteraard in het belang van de betrokken dienstverrichter, nl. de detacherende onderneming, en niet van de gedetacheerde werknemers Vrije dienstverrichting vs. recht op vestiging 14. De verdragsrechtelijke vrijheid van dienstverrichting moet, omwille van de tijdelijke aard van werkzaamheden in de ontvangstlidstaat, onderscheiden worden van de ook op dienstverrichters gerichte vrijheid van vestiging (artikel 49 VWEU). Het tijdelijk karakter moet hierbij niet alleen worden beoordeeld aan de hand van de duur van de dienst, maar evenzeer aan de hand van de frequentie, de periodiciteit of de continuïteit ervan. In het kader van het recht op vestiging daarentegen kunnen dienstverrichters op een duurzame wijze deelnemen aan het economische leven van een andere lidstaat dan hun lidstaat van oorsprong. 32 Een ontvangstlidstaat kan evenwel ingrijpen als het vrij verkeer van dienstverrichting wordt aangewend ter omzeiling van de toepasselijke regelen van die lidstaat, wanneer de activiteiten van de dienstverrichter geheel of hoofdzakelijk op zijn grondgebied zijn gericht. 33 Detachering wordt in beginsel dus steeds gecategoriseerd onder het vrij verkeer van diensten, zij het dat bij een detacheringsconstructie ook het recht van vestiging op het toneel kan 30 H. VERSCHUEREN, Antimisbruikbepalingen bij detachering en het Europees Unierecht, JTT 2014, F. VAN OVERMEIREN, Buitenlandse arbeidskrachten op de Belgische arbeidsmarkt, Gent, Larcier, 2009, ; F. VAN OVERMEIREN, Detachering in de algemene dienstenrechtspraak in Y. JORENS (ed.), Handboek Europese detachering en vrij verkeer van diensten, Brugge, die Keure, 2009, (315) HvJ C-55/94, Gebhard, Jur. 1995, 4165, overw HvJ C-33/74 Van Binsbergen, Jur. 1974, I, 01299, overw

16 verschijnen wanneer werknemers binnen een ondernemingsgroep gedetacheerd worden tussen vestigingen in verschillende lidstaten Vrij verkeer van werknemers en vrije dienstverrichting: een theoretisch moeilijk(er) onderscheid 15. Het onderscheid tussen het vrij verkeer van werknemers enerzijds en detachering in het kader van het vrij verkeer van diensten anderzijds, is theoretisch minder eenvoudig. De detachering van werknemers kan immers gezien worden als een verkapte versie van het vrije werknemersverkeer waarnaar werknemers die in een ander lidstaat willen werken hun toevlucht zoeken. De detachering onder het vrij verkeer van diensten omvat immers in se een vrij verkeer van werknemers, maar valt als zodanig niet onder het toepassingsgebied van artikel 45 VWEU betreffende het vrij verkeer van werknemers. Bepalend voor het onderscheid is de tot stand gekomen verhouding tussen de verplaatsende werknemer en de werkgever in de lidstaat van ontvangst. Van zodra er sprake is van een gezagsrelatie tussen deze partijen, is het vrij verkeer van werknemers van toepassing De verdragsrechtelijke kern bij detachering situeert zich bij de rechten van de dienstverrichter als beneficiair van de toepasselijk zijnde verdragsbepalingen inzake vrije dienstverrichting. Dit heeft er onder andere toe geleid dat bepaalde nationale maatregelen met een beschermende werking voor gedetacheerde werknemers, bijvoorbeeld arbeidsrechtelijke of sociale zekerheidsrechtelijke regelgeving, door het Hof van Justitie of zelfs door Europese wetgeving ter zijde werden geschoven. 36 Deze lastenverlaging in hoofde van de dienstverrichter ligt volledig in de lijn van de ratio legis van artikel 56 VWEU volgens dewelke zo wordt ook in de vaste rechtspraak van het Hof erkend - het niet de bedoeling kan zijn dat een dienstverrichter aan dezelfde verplichtingen wordt onderworpen als zijn concurrent die in de ontvangstlidstaat is gevestigd. Want, wanneer een dienstverrichter alle verplichtingen zou moeten nakomen die ook door zijn gevestigde economische opponent moeten worden in acht genomen, zou de fundamentele vrijheid van dienstverrichting volledig worden uitgehold en met andere woorden neerkomen op een negatie van de betrokken verdragsvrijheid F. VAN OVERMEIREN, Buitenlandse arbeidskrachten op de Belgische arbeidsmarkt, Gent, Larcier, 2009, ; F. VAN OVERMEIREN, Detachering in de algemene dienstenrechtspraak in Y. JORENS (ed.), Handboek Europese detachering en vrij verkeer van diensten, Brugge, die Keure, 2009, (315) F. VAN OVERMEIREN, Buitenlandse arbeidskrachten op de Belgische arbeidsmarkt, Gent, Larcier, 2009, ; F. VAN OVERMEIREN, Detachering in de algemene dienstenrechtspraak in Y. JORENS (ed.), Handboek Europese detachering en vrij verkeer van diensten, Brugge, die Keure, 2009, (315) Bv. De in Verordening 1408/71 vervatte detacheringsregel volgens dewelke de tijdelijk gedetacheerde werknemer onder bepaalde voorwaarden verzekerd kan blijven volgens de wetgeving van het land van waaruit hij wordt gedetacheerd, ter bevordering van het vrij verkeer van diensten. Zie: Verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op loontrekkenden en hun gezinnen, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen; HvJ C-202/97, Fitzwilliam, Jur. 2000, HvJ C-76/90, Säger, Jur. 1991, I-4221; F. VAN OVERMEIREN, Buitenlandse arbeidskrachten op de Belgische arbeidsmarkt, Gent, Larcier, 2009, ; F. VAN OVERMEIREN, Detachering in de algemene 14

17 De essentie is uiteraard dat de detacherende onderneming reeds onderworpen is aan een heleboel nationale regelgeving van zijn eigen lidstaat en hij op basis daarvan, in principe, zijn diensten onbelemmerd moet kunnen verrichten binnen de EU als ware het binnen één lidstaat. 38 De lidstaat van ontvangst kan enkel optreden wanneer er een behartenswaardige doelstelling schuilt achter een bepaalde nationale maatregel. Wat de toepasselijke arbeidswetgeving betreft, werd evenwel in de omgekeerde richting gewerkt door het invoeren van de Detacheringsrichtlijn, wat aanleiding geeft tot de bijna noodzakelijke wrijvingen met het Verdrag De toepassing van artikel 56 VWEU bij detachering van werknemers brengt nog een ander gevolg met zich mee. Zo mislopen gedetacheerde werknemers de beschermende werking dat het vrij verkeer van werknemers in zich draagt. Op grond van artikel 45 VWEU betreffende het vrij verkeer van werknemers en het ervan afgeleide secundair gemeenschapsrecht 40 ontlenen migrerende werknemers in het kader van het vrij verkeer van werknemers immers een vergaand recht om niet gediscrimineerd te worden op basis van nationaliteit in de lidstaat van ontvangst. Dit geldt derhalve niet voor gedetacheerde werknemers, die zich bijgevolg niet kunnen beroepen op het non-discriminatiebeginsel op grond van nationaliteit voor wat betreft tewerkstelling, verloning of andere arbeidsvoorwaarden Tot slot is het vrij verkeer van werknemers dat zich in zekere zin voordoet bij de detachering van werknemers niet te beschouwen als een doel op zich, maar heeft het eerder een incidenteel karakter in het kader van een dienstverrichting. Dat men zich beroept op het vrij verkeer heeft immers in eerste instantie niet tot doel om de betrokken werknemers in een andere lidstaat tewerk te stellen, maar wel de uitvoering van de werkzaamheden waartoe de dienstverrichter opdracht heeft gekregen van een buitenlandse contractspartij. Bij het vervullen van die opdracht moet de dienstverrichter derhalve de mogelijkheid hebben om zijn eigen personeel te gebruiken en bijgevolg te verplaatsen. In de arresten Schaik 42 en Schindler 43 werd voor goederen en diensten expliciet op deze manier een analyse doorgevoerd van welke de dominante en welke de secundaire verdragsvrijheid is in het geval er meer dan één relevant is. Dat het Hof voorrang verleende aan het fundamenteel beginsel van het vrij verkeer dienstenrechtspraak in Y. JORENS (ed.), Handboek Europese detachering en vrij verkeer van diensten, Brugge, die Keure, 2009, (315) HvJ C-381/93, Commissie. t. Frankrijk, Jur. 1994, I-5145, overw. 17 en HvJ C , Kohll, Jur. 1998, I- 1931, overw F. VAN OVERMEIREN, Buitenlandse arbeidskrachten op de Belgische arbeidsmarkt, Gent, Larcier, 2009, ; F. VAN OVERMEIREN, Detachering in de algemene dienstenrechtspraak in Y. JORENS (ed.), Handboek Europese detachering en vrij verkeer van diensten, Brugge, die Keure, 2009, (315) Verordening (EEG) nr. 1612/68 van de Raad van 15 oktober 1968 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap 41 F. VAN OVERMEIREN, Buitenlandse arbeidskrachten op de Belgische arbeidsmarkt,gent, Larcier, 2009, ; F. VAN OVERMEIREN, Detachering in de algemene dienstenrechtspraak in Y. JORENS (ed.), Handboek Europese detachering en vrij verkeer van diensten, Brugge, die Keure, 2009, (315) HvJ C-55/93, van Schaik, Jur. 1994, I HvJ C-275/92, Schindler, Jur. 1994, I

18 van diensten bij detachering van werknemers kan dus niet als onverenigbaar met de verdragslogica worden gezien Van het principieel verbod van discriminatie tot onbelemmerde dienstverrichting 19. De detacherings- en dienstenrechtspraak van het Hof van Justitie werd meegesleurd in de jurisprudentiële omwenteling die de vrijheid van dienstverrichting in de vroege jaren negentig heeft gekend. Sterker nog, in de rechtsleer zijn de detacheringszaken vaak aangehaald als schoolvoorbeeld van de invloed van deze omwenteling op nationale sociale regelgeving, een maatschappelijk gevoelige materie bij de publieke opinie. Dat deze rechtspraak de gemoederen blijft ophitsen kan gedeeltelijk verklaard worden door de reikwijdte van de verbodsbepaling die aan de bevordering van het vrij verkeer van diensten binnen de Unie gekoppeld wordt. Het is evident dat de impact van de betrokken verdragsvrijheid op de nationale rechtsorde in grote mate afhankelijk is van de concrete invulling van deze verbodsbepaling, aangezien dit de soort en het aantal geviseerde nationale maatregelen bepaalt. In dit opzicht heeft de vrije dienstverrichting een met de andere verdragsvrijheden gelijklopende maar zeker merkwaardige evolutie doorlopen Principieel verbod van directe en indirecte discriminatie 20. Het vrij verkeer van diensten, net zoals het vrij verkeer van goederen en het vrij verkeer van personen, was gericht op het afschaffen van de discriminaties op grond van nationaliteit. Artikel 57 VWEU bepaalt dat degene die diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk (kan) uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt. Een letterlijke lezing van deze bepaling, en zo ook door het Hof geïnterpreteerd in zijn vroege rechtspraak, impliceert een verplichting voor de lidstaten om buitenlandse werkgevers-dienstverrichters op gelijke voet te behandelen als nationale dienstverrichters, hetgeen neerkomt op een principieel verbod van directe en indirecte discriminatie op grond van nationaliteit Koerswijziging: de belemmeringsbenadering 21. Een koerswijziging kwam er met het arrest Säger, waarbij het Hof de nationaliteitsdiscriminatie als uniek analytisch denkkader achter zich liet en oordeelde dat artikel 49 EG-Verdrag (huidig artikel 56 VWEU) ook de opheffing verlangt van iedere beperking - ook indien deze zonder onderscheid geldt 44 F. VAN OVERMEIREN, Buitenlandse arbeidskrachten op de Belgische arbeidsmarkt, Gent, Larcier, 2009, ; F. VAN OVERMEIREN, Detachering in de algemene dienstenrechtspraak in Y. JORENS (ed.), Handboek Europese detachering en vrij verkeer van diensten, Brugge, die Keure, 2009, (315) F. VAN OVERMEIREN, Buitenlandse arbeidskrachten op de Belgische arbeidsmarkt, Gent, Larcier, 2009, ; F. VAN OVERMEIREN, Detachering in de algemene dienstenrechtspraak in Y. JORENS (ed.), Handboek Europese detachering en vrij verkeer van diensten, Brugge, die Keure, 2009, (315) F. VAN OVERMEIREN, Buitenlandse arbeidskrachten op de Belgische arbeidsmarkt, Gent, Larcier, 2009, ; F. VAN OVERMEIREN, Detachering in de algemene dienstenrechtspraak in Y. JORENS (ed.), Handboek Europese detachering en vrij verkeer van diensten, Brugge, die Keure, 2009, (315)

19 voor binnenlandse dienstverrichters en dienstverrichters uit andere lidstaten die de werkzaamheden van de dienstverrichter die in een andere lidstaat is gevestigd en aldaar rechtmatig soortgelijke diensten verricht, verbiedt, belemmert of minder aantrekkelijk maakt. 47 Het Hof liet er dus geen twijfel over bestaan dat elke nationale maatregel die het dienstenverkeer enigszins beperkt, strijdig is met het EG-Verdrag Dit impliceert tezelfdertijd dat elke maatregel die het verrichten van diensten tussen lidstaten moeilijker maakt dan het verrichten van diensten binnen één enkele lidstaat, een inbreuk vormt op het Unierecht die gerechtvaardigd kan worden. 49 Naast de verdragsuitzonderingen die ook inroepbaar zijn bij discriminerende regelingen, kunnen zulke non-discriminatoire belemmerende maatregelen hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang, op voorwaarde dat er geen sprake is van harmonisatie, het belang nog niet gewaarborgd wordt door de reglementering van de lidstaat van vestiging en de betrokken maatregel noodzakelijk, pertinent en proportioneel blijkt te zijn. Waar initieel de klemtoon lag op het elimineren van nationaliteitsdiscriminaties, is artikel 56 VWEU verheven tot een belemmeringsverwijderende borstel die het pad naar een zo volwaardig mogelijke economische vrijheid van dienstverrichters moet effenen Het Hof houdt vast aan deze verregaande belemmeringsbenadering bij het bekijken van maatregelen door een vrij verkeer van diensten-bril. Toch geven een aantal latere arresten een Keckachtige 51 evolutie aan in de dienstenrechtspraak, waarbij non-discriminatoire maar merkelijk belemmerende maatregelen toch niet als strijdig met artikel 56 VWEU worden bestempeld. Zo werd een onderscheid gemaakt tussen zaken waarin de detacherende werkgever verplicht werd het minimumloon van de lidstaat van ontvangst te betalen enerzijds en zaken waarin hij andere administratieve lasten kreeg opgelegd anderzijds. Het laatste werd onderworpen aan de strenge 47 HvJ C-76/90, Säger, Jur. 1991, I, 4221; HvJ C-272/94, Guiot, Jur. 1996, 1905 en HvJ C-244/04, Commissie t. Duitsland, Jur. 2006, F. VAN OVERMEIREN, Buitenlandse arbeidskrachten op de Belgische arbeidsmarkt, Gent, Larcier, ; F. VAN OVERMEIREN, Detachering in de algemene dienstenrechtspraak in Y. JORENS (ed.), Handboek Europese detachering en vrij verkeer van diensten, Brugge, die Keure, 2009, (315) HvJ C-381/93, Comm. t. Frankrijk, Jur. 1994, I, F. VAN OVERMEIREN, Buitenlandse arbeidskrachten op de Belgische arbeidsmarkt, Gent, Larcier, 2009, ; F. VAN OVERMEIREN, Detachering in de algemene dienstenrechtspraak in Y. JORENS (ed.), Handboek Europese detachering en vrij verkeer van diensten, Brugge, die Keure, 2009, (315) In het kader van het goederenverkeer name het Hof een veel mildere houding aan in het arrest Keck en Mithouard. Doordat de definitie van onverenigbare belemmeringen een zeer grote draagwijdte had gekregen, waagden steeds meer marktdeelnemers erop zich te beroepen op artikel 28 EG-Verdrag (verbod op kwantitatieve beperkingen tussen de lidstaten, thans artikel 34 VWEU) om allerhande regelingen die hun commerciële vrijheid enigszins beperkten, zelfs indien deze regelingen niet specifiek producten uit andere lidstaten betroffen. Hierdoor kon zo goed als elke regeling worden betwist, omdat elke regel wel één of ander nadelige implicatie kon hebben op de vraag naar goederen. Het Hof maakte daarom een onderscheid tussen enerzijds productvoorwaarden, die nog steeds onder de brede definitie vielen, en verkoopsmodaliteiten anderzijds die vanaf dan buiten schot bleven van de verenigbaarheidscontrole van het Hof. Zie; HvJ C-276/91 en C-268/91, Keck en Mithouard, Jur. 1993, I- 6097; F. VAN OVERMEIREN, Buitenlandse arbeidskrachten op de Belgische arbeidsmarkt, Gent, Larcier, 2009, F. VAN OVERMEIREN, Detachering in de algemene dienstenrechtspraak in Y. JORENS (ed.), Handboek Europese detachering en vrij verkeer van diensten, Brugge, die Keure, 2009, (315)

20 Sägerformule, waarbij de nationale regelingen in kwestie als te rechtvaardigen belemmeringen werden gecategoriseerd, zoals onder meer de verplichting inzake werkvergunningen en deze inzake het opstellen en bijhouden van sociale documenten. Met betrekking tot de naleving van de regelgeving inzake het minimumloon aanvaardde het Hof reeds in een vroeg stadium dat het Gemeenschapsrecht niet belet dat de lidstaten hun wetgeving of de collectieve arbeidsovereenkomsten tussen de sociale partners inzake minimumlonen laten gelden voor eenieder die zelfs tijdelijk arbeid in loondienst op hun grondgebied verricht, ongeacht het land van vestiging van de werkgever, [ ] 52. Deze rechtspraak, die dateert voor de Sägerbelemmeringsbenadering, werd door het Hof herhaaldelijk bevestigd in latere arresten. 53 Waar het Hof, in de lijn van de radicale Sägergedachtegang, de betaling van het minimumloon als voldoende had kunnen achten en het onderwerpen aan de minimumloonreglementering in de ontvangstlidstaat als een te rechtvaardigen belemmering had kunnen beschouwen, sloeg het een andere weg in. Het Hof ging dit principe slechts afzwakken wanneer de dienstverrichter, door de toepassing van de minimumloonwetgeving van de ontvangstlidstaat, met een al te disproportionele last werd geconfronteerd. 54 De Detacheringsrichtlijn voegt er nog een extra dimensie aan toe door een bepaald beschermingsniveau vast te stellen dat aan gedetacheerde werknemers moet worden gegarandeerd in de ontvangstlidstaat. Een nationale maatregel die een minimumloonvereiste oplegt waarbij het overeenkomstig de richtlijn aangenomen beschermingsniveau wordt overschreden, vormt een disproportionele belemmering van het vrij verkeer van diensten. 55 Het milderende effect van een Keckonderscheid, afhankelijk van de betrokken nationale maatregelen en de concrete omstandigheden van het geval, heeft zich hoe dan ook weten binnen te dringen in de detacheringsrechtspraak HvJ C-62 en 63/81, Seco, Jur. 1982, HvJ C-272/94, Guiot, Jur. 1996, 1905; HvJ C-369 en 376/96, Arblade Leloup, Jur. 1999, 8453; HvJ C-165/98, Mazzoleni, Jur. 2001, 2189; HvJ C-164/99, Portugaia Construcoes, Jur. 2002, 787; HvJ C-341/02, Commissie t. Duitsland, Jur. 2005, I, 2733 en HvJ C-341/05, Laval, Jur. 2007, nng.; F. VAN OVERMEIREN, Buitenlandse arbeidskrachten op de Belgische arbeidsmarkt, Gent, Larcier, 2009, ; F. VAN OVERMEIREN, Detachering in de algemene dienstenrechtspraak in Y. JORENS (ed.), Handboek Europese detachering en vrij verkeer van diensten, Brugge, die Keure, 2009, (315) HvJ C-165/98, Mazzoleni, Jur. 2001, HvJ C-346/06, Rüffert, Jur. 2008, I, nng. 56 F. VAN OVERMEIREN, Buitenlandse arbeidskrachten op de Belgische arbeidsmarkt, Gent, Larcier, 2009, ; F. VAN OVERMEIREN, Detachering in de algemene dienstenrechtspraak in Y. JORENS (ed.), Handboek Europese detachering en vrij verkeer van diensten, Brugge, die Keure, 2009, (315)

21 3 De rule of reason 3.1 Naar een eengemaakt rechtvaardigingsconcept 24. De toenemende convergentie tussen de verschillende verdragsrechtelijke vrijheden van de interne markt doet zich ook voor bij de uitbreiding van het aantal tegengewichten op basis waarvan uitzonderingen op het vrij verkeer mogelijk werden. Ook in het kader van de vrije dienstverrichting ging het steeds grotere aantal geviseerde nationale maatregelen hand in hand met de mogelijkheid om, naast de verdragsuitzonderingen, zich te beroepen op de dwingende redenen van algemeen belang ter rechtvaardiging van de nationale maatregelen in kwestie. Een succesvol beroep op deze dwingende redenen van algemeen belang vereist dat aan drie voorwaarden is voldaan. Zo mag, ten eerste, de desbetreffende materie nog niet geharmoniseerd zijn en moet, ten tweede, kunnen worden aangetoond dat de beoogde doelstelling nog niet (afdoende) bescherming geniet in de lidstaat van vestiging van de dienstverrichter. Als derde voorwaarde geldt dat de betrokken maatregel noodzakelijk, pertinent en evenredig moet zijn om die doelstelling te verwezenlijken. 57 De dienstenrechtspraak is op dit vlak geëvolueerd naar een eengemaakt rechtvaardigingsconcept, waarin zowel de verdragsuitzonderingen als de dwingende redenen van algemeen belang werden geïntegreerd Sociale bescherming van werknemers als dwingende reden van algemeen belang 25. In de detacheringsrechtspraak werden de op het vrij verkeer van diensten bepaalde verdragsuitzonderingen inzake openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid steeds achterwege gelaten of kon het inroepen ervan toch nooit enig soelaas bieden. 26. De lidstaten die door het Hof op het matje werden geroepen omwille van belemmerende nationale maatregelen hebben zich vrijwel steeds beroepen op de dwingende redenen van algemeen belang. Het Hof is eigenlijk niet veeleisend wat de aanvaarding van het type dwingende reden van algemeen belang betreft, aangezien het eerder de klemtoon legt op de beoordeling van de proportionaliteit van de geviseerde maatregel. In detacheringszaken werden onder andere de strijd tegen oneerlijke mededinging, de stabiliteit van de arbeidsmarkt 59 en de autonome organisatie van het beroepsleven 57 F. VAN OVERMEIREN, Buitenlandse arbeidskrachten op de Belgische arbeidsmarkt, Gent, Larcier, 2009, ; F. VAN OVERMEIREN, Detachering in de algemene dienstenrechtspraak in Y. JORENS (ed.), Handboek Europese detachering en vrij verkeer van diensten, Brugge, die Keure, 2009, (315) F. VAN OVERMEIREN, Buitenlandse arbeidskrachten op de Belgische arbeidsmarkt, Gent, Larcier, 2009, ; F. VAN OVERMEIREN, Detachering in de algemene dienstenrechtspraak in Y. JORENS (ed.), Handboek Europese detachering en vrij verkeer van diensten, Brugge, die Keure, 2009, (315) HvJ C-113/89, Rush Portuguesa, Jur. 1990, 1417; HvJ C-43/93, Vander Elst, Jur. 1994, 3803 en HvJ C- 168/04, Commissie t. Oostenrijk, Jur. 2006, I

22 door vakbonden 60 reeds herhaaldelijk ingeroepen als dwingende redenen. Toch is de sociale bescherming van werknemers hooguit de meest gebruikte en bovendien ook de meest effectieve rechtvaardigingsgrond gebleken bij detachering van werknemers, wat uiteraard niet toevallig is Het gros van de geviseerde regelingen zijn arbeidsrechtelijke regels die inderdaad zijn ingegeven door de sociale bescherming van werknemers. Maar, zelfs wanneer sommige maatregelen duidelijk hun ratio legis vinden in andere zelfs economisch getinte- motieven, probeert het Hof concreet te onderzoeken welke mate van bescherming de werknemers van de betrokken maatregel kunnen genieten. 62 De bescherming van werknemers kan immers schuilgaan achter verschillende maatregelen die elk op hun manier aan die doelstelling kunnen bijdragen, zoals: het verschaffen van een bepaald bijkomend (financieel) voordeel aan de werknemers 63, de mogelijkheid om hun veiligheid, gezondheid en arbeidstijd te controleren 64, een bijkomende waarborg voor de betaling van het minimumloon van de lidstaat van ontvangst te creëren 65 of een collectieve actie met het oog op het garanderen van de werknemersbescherming. 66 Het komt er dus op aan dat zowel de materiële beschermingsregels als de controle- en handhavingsmaatregelen er hun rechtvaardiging in kunnen vinden Bescherming van werknemers : wie? 28. In het kader van de beschermde werknemers, betrof het in principe steeds de bescherming van de gedetacheerde werknemer. De betrokken nationale maatregelen vrijwaren immers zíjn bijkomend voordeel, zíjn recht op minimumloon, zíjn rechten inzake veiligheid, gezondheid en arbeidstijd, zíjn recht op een extra schuldenaar voor de betaling van het minimumloon enz. 29. In het arrest Laval maakte het Hof evenwel voor de eerste maal duidelijk dat de bescherming van werknemers ook aan de werknemers die tot de arbeidsmarkt van de ontvangstlidstaat zijn toegetreden, kan ten goede komen om hen te vrijwaren van oneerlijke concurrentie. Een dergelijke invulling van de bescherming van werknemers, nl. als een rechtvaardigende afweer van de nationale werknemers tegen buitenlandse werkgevers die zich schuldig maken aan sociale dumping, is moeilijk in te passen in de vroegere connotatie van het begrip. Waar het Hof voorheen steeds ambieerde zo duidelijk mogelijk te onderbouwen dat de belemmerende maatregel wel degelijk een extra sociale bescherming inhield voor de gedetacheerde werknemer, kan dit allerminst worden gezegd over het 60 HvJ C-346/06, Rüffert, Jur. 2008, I, nng., overw F. VAN OVERMEIREN, Buitenlandse arbeidskrachten op de Belgische arbeidsmarkt, Gent, Larcier, 2009, ; F. VAN OVERMEIREN, Detachering in de algemene dienstenrechtspraak in Y. JORENS (ed.), Handboek Europese detachering en vrij verkeer van diensten, Brugge, die Keure, 2009, (315) HvJ C-49, 50, 52, 54, 68, 71/98, Finalarte, Jur. 2001, HvJ C-272/94, Guiot, Jur. 1996, 1905 en HvJ C-49, 50, 52, 54, 68, 71/98, Finalarte, Jur. 2001, HvJ C-369 en 376/96, Arblade Leloup, Jur. 1999, HvJ C-60/03, Wolff & Müller, Jur. 2004, HvJ C-341/05, Laval, Jur. 2007, nng. 67 F. VAN OVERMEIREN, Buitenlandse arbeidskrachten op de Belgische arbeidsmarkt, Gent, Larcier, 2009, ; F. VAN OVERMEIREN, Detachering in de algemene dienstenrechtspraak in Y. JORENS (ed.), Handboek Europese detachering en vrij verkeer van diensten, Brugge, die Keure, 2009, (315)

23 beroep erop in Laval, ter begunstiging van de werknemers in de ontvangstlidstaat. Daar gaat het immers om het beroep op de bescherming van werknemers, als een vaag verweer tegen eventuele praktijken van sociale dumping door buitenlandse werkgevers, dat bovendien niet voldoende gestaafd is en dus dicht aanleunt bij een protectionistische reflex om het een weloverwogen rechtvaardiging van een belemmering op de vrije dienstverrichting te kunnen noemen Het tegengaan van sociale dumping 30. Het bovenstaande doet uiteraard geen afbreuk aan het bewustzijn van de vele problemen van deloyale concurrentie die zich in het kader van de detachering van werknemers voordoen. De aanvaardbaarheid en bruikbaarheid van de bescherming van de nationale werknemers in dat verband wordt evenwel sterk twijfelachtig. Het Hof realiseerde zelf dat het een brug te ver zou zijn de strijd tegen oneerlijke concurrentie niet als een volwaardige dwingende reden van algemeen belang te erkennen. In het arrest Finalarte 69 en Portugaia 70 werd het zich gewaar van de mogelijke protectionistische ondertoon wanneer de betrokken maatregel louter de bescherming beoogt van nationale ondernemingen tegen de concurrentiedruk op de Europese markt. Het Hof verwees daarbij naar zijn vaste rechtspraak over de onmogelijkheid economische doeleinden aan te wenden als rechtvaardigingen voor beperkingen van het vrij verkeer. 71 De handhaving van eerlijke mededinging werd in Wolff & Müller 72 aanvaard als dwingende reden van algemeen belang die duidelijk verzoenbaar is met de doelstelling van de bescherming van werknemers. De betrokken maatregel werd in het bijzonder gerelateerd aan het bestrijden van deloyale concurrentie zoals die zich bij nietnaleving van het minimumloon van de lidstaat van bestemming voordoet De proportionaliteitstoets 31. Omdat het Hof ruimdenkend is over wat de soort ingeroepen dwingende redenen van algemeen belang betreft, is de proportionaliteitstoets van de betrokken maatregel de kern van de rechtvaardigingsargumentatie. Deze drieledige test omvat een onderzoek naar de geschiktheid van de maatregel om de betrokken doelstelling(en) na te streven, de noodzaak van de maatregel om deze doelstelling te behalen en tot slot een evenredigheidstoets sensu stricto waarbij een concrete afweging 68 F. VAN OVERMEIREN, Buitenlandse arbeidskrachten op de Belgische arbeidsmarkt, Gent, Larcier, 2009, ; F. VAN OVERMEIREN, Detachering in de algemene dienstenrechtspraak in Y. JORENS (ed.), Handboek Europese detachering en vrij verkeer van diensten, Brugge, die Keure, 2009, (315) HvJ C-49, 50, 52, 54, 68, 71/98, Finalarte, Jur. 2001, 7831, overw HvJ C-164/99, Portugaia Construções, Jur. 2002, 787, overw HvJ C-49, 50, 52, 54, 68 en 71/68, Finalarte, Jur. 2001, 7831, overw ; HvJ C-352/85, Bond van Adverteerders, Jur. 1988, 2085, overw. 34; HvJ C-398/95, S.E.T.T.G, Jur. 1997, I, 3091, overw HvJ C-60/03, Wolff & Müller, Jur. 2004, I F. VAN OVERMEIREN, Buitenlandse arbeidskrachten op de Belgische arbeidsmarkt, Gent, Larcier, 2009, ; F. VAN OVERMEIREN, Detachering in de algemene dienstenrechtspraak in Y. JORENS (ed.), Handboek Europese detachering en vrij verkeer van diensten, Brugge, die Keure, 2009, (315)

24 wordt gemaakt van de belangen in het geding. Deze drie-stappen test werd in detacheringszaken reeds herhaaldelijk toegepast Geschiktheid 32. In Seco 75 werd de al dan niet geschiktheid van de maatregel, zijnde een verplichting voor werkgevers-dienstverrichters om in Luxemburg het werkgeversaandeel van sociale zekerheidsbijdragen te betalen, onder de loep genomen. De Franse regering verdedigde zich dat de verplichting beoogde te garanderen dat dienstverrichters de Luxemburgse minimumloonregeling zouden respecteren, hetgeen als een legitieme reden door het Hof werd erkend. Toch werd deze verplichting, omwille van de te algemene aard ervan en ongeacht of de dienstverrichter de Luxemburgse minimumloonregeling effectief in acht nam, door het Hof als ongeschikt bestempeld om die regeling te doen naleven of op enige wijze bijkomende bescherming te bieden aan de betrokken werknemers Noodzakelijkheid: een minder belemmerend alternatief? 33. Een relevante onderzoeksvraag bij het tweede onderdeel van de proportionaliteitstoets, nl. de noodzakelijkheid van de maatregel om de beoogde doelstelling te behalen, is de vraag of er geen minder belemmerend alternatief bestaat voor die onderzochte maatregel. Een toepassing van dit minder belemmerend alternatief is het geval waarin het opleggen van een bepaalde verplichting als het ware een verdubbeling is van een verplichting die reeds wordt nagekomen door de dienstverrichter in de lidstaat van vestiging. De vraag naar een minder belemmerend alternatief is logisch; de toepassing van de wetgeving van de lidstaat van vestiging zet natuurlijk vraagtekens achter de noodzakelijkheid van de maatregel in de lidstaat van ontvangst. De dienstverrichter zal deze laatste maatregel immers als een pure last ervaren, wanneer er reeds een effectieve bescherming wordt gegeven. 34. In het kader van de bescherming van werknemers werd de vraag naar de noodzakelijkheid van een bepaalde maatregel meermaals negatief beantwoord. In het arrest Vander Elst 77 bijvoorbeeld, werd de verplichting voor een (in dat geval Belgische) dienstverrichter in Frankrijk om voor zijn werknemersderdelandsonderdanen een werkvergunning aan te vragen aan de beoordeling van het Hof onderworpen. De verplichting in Frankrijk moest het onderspit delven; het Hof gaf aan dat het reeds 74 J. SNELL, Goods and Services in EC Law, Oxford, Oxford University Press, 2002, ; F. VAN OVERMEIREN, Buitenlandse arbeidskrachten op de Belgische arbeidsmarkt, Gent, Larcier, 2009, ; F. VAN OVERMEIREN, Detachering in de algemene dienstenrechtspraak in Y. JORENS (ed.), Handboek Europese detachering en vrij verkeer van diensten, Brugge, die Keure, 2009, (315) HvJ C-62 en 63/81, Seco, Jur. 1982, F. VAN OVERMEIREN, Buitenlandse arbeidskrachten op de Belgische arbeidsmarkt, Gent, Larcier, 2009, ; F. VAN OVERMEIREN, Detachering in de algemene dienstenrechtspraak in Y. JORENS (ed.), Handboek Europese detachering en vrij verkeer van diensten, Brugge, die Keure, 2009, (315) HvJ, C-43/93, Vander Elst, Jur. 1994,

25 toegepaste Belgische vergunningsstelsel de bescherming van de werknemers en de eerlijke mededinging garandeerde. Ook in het arrest Guiot 78, waarin de Belgische werkgeversbijdragen aan de fondsen voor bestaanszekerheid in de bouwsector ter discussie stonden, werd aan de nationale rechter gevraagd te onderzoeken of in de lidstaat van vestiging geen soortgelijke regeling gold. In latere arresten 79 werd dit principe verder uitgewerkt, om zo te komen tot de doctrine van de reële aanvullende bescherming voor de werknemers, zonder de welke de verplichting in kwestie niet mag worden opgelegd Proportionaliteitstoets senu stricto 35. Het Hof voert eigenlijk zelden een doorgedreven beoordeling van de proportionaliteit sensu stricto door omdat het zich zo als het ware in de plaats stelt van de nationale wetgever. Niettemin waagde het toch zijn kans in de gevallen waarin aan het vrij verkeer van diensten voor detacherende werkgevers werd geraakt. In de zaken Vander Elst en Guiot paste het Hof niet alleen de noodzakelijkheidstest toe, daarnaast ging het ook op subtiele wijze het belang van de maatregel afwegen tegenover het belang van het vrij verkeer van diensten. In elk van de zaken kwam het Hof tot het besluit dat het beschermingsniveau van de betrokken regelgeving van de lidstaat van ontvangst niet substantieel verschilt met dat van de regelgeving van de lidstaat van vestiging. Dit impliceert dat elke niet-substantiële extra bescherming hoewel deze op democratische wijze is tot stand gekomen in de lidstaat van ontvangst door het Hof ter zijde wordt geschoven; deze is immers slechts van beperkt belang ten opzichte van de teweeggebrachte belemmering van het vrij verkeer. Dezelfde marginale toetsing doet zich voor in Mazzoleni 81, volgens het Hof woog de mogelijke minieme, bijkomende mate van bescherming door de toepassing van het Franse minimumloon niet op tegen de administratieve last die deze op de schouders van de werkgevers legde. In het conflict tussen de werknemersbescherming en het vrij verkeer van diensten, trok het handelsverkeer dus aan het langste eind. Hierdoor werd het via nationale (i.c. Franse) wetgeving geboden beschermingsniveau inzake het minimumloon voor de op zijn grondgebied tewerkgestelde werknemers van tafel geveegd. Strikt genomen, kunnen deze zaken beschouwd worden als een Europese aanval op de nationale arbeidswetgeving. Maar, als men ze van naderbij bekijkt, geplaatst in hun context, lijken deze zaken 78 HvJ, C-272/94, Guiot, Jur. 1995, HvJ C-369 en 376/96, Arblade Leloup, Jur. 1999, 8453; HvJ C-49, 50, 52, 54, 68, 71/98, Finalarte, Jur. 2001, 7831; HvJ C-60/03, Wolff & Müller, Jur. 2004, 9553 en HvJ C-490/04, Commissie. t. Duitsland, Jur. 2007, I F. VAN OVERMEIREN, Buitenlandse arbeidskrachten op de Belgische arbeidsmarkt, Gent, Larcier, 2009, ; F. VAN OVERMEIREN, Detachering in de algemene dienstenrechtspraak in Y. JORENS (ed.), Handboek Europese detachering en vrij verkeer van diensten, Brugge, die Keure, 2009, (315) HvJ C-165/98, Mazzoleni, Jur. 2001, I

26 vooral sterk doordrongen van een common sense ten gevolge van de toepassing van het proportionaliteitsbeginsel Een meer sociale interne markt in het verschiet? 4.1 Een nieuwe sociale visie van de Commissie voor een interne markt voor het Europa van de 21 e eeuw 36. Door de Europese wetgever en rechtspraak werden reeds voortdurende inspanningen geleverd om op nationaal recht gesteunde handelsbarrières zoveel als mogelijk te reduceren of te doorbreken. Het vrij verkeer van diensten nam hierbij de jongste jaren zelfs het voortouw. Dit blijkt duidelijk uit het hierboven geschetste overzicht van de ontwikkeling van de dienstenrechtspraak en geldt niet in het minst voor deze die de detachering van werknemers behandelt. 37. Echter, in haar mededeling Een interne markt voor het Europa van de 21e eeuw 83, geeft de Commissie te kennen een andere wind te laten waaien in haar beleid van de interne markt. In het beleidsdocument lijkt de Commissie zich hierbij te focussen op de nieuwe wending voor het vrij verkeer van diensten in een interne markt die meer resultaten moet opleveren voor de burgers, de globalisering beter moet benutten en een sterke sociale en milieudimensie moet omvatten. De Commissie is zich ervan gewaar dat de verdere uitbouw van de interne markt in harmonie moet gebeuren met de Europese sociale agenda en beklemtoont hierbij onder meer dat werknemersrechten moeten worden gevrijwaard en een gelijk speelveld dient te worden gehandhaafd, met name via de correcte toepassing van de EU-arbeidswetgeving. De publicatie van deze mededeling vond plaats samen met de nieuwe sociale visie voor het Europa van de 21 e eeuw 84 waarbij de klemtoon komt te liggen op het creëren van meer welzijn door middel van meer kansen, toegang, solidariteit en actie op de verschillende deelterreinen van het sociaal beleid. Beide beleidsdocumenten stralen de ambitie van de Commissie uit om de ontwikkeling van de interne markt hand in hand te laten gaan met die van de sociale doelstellingen Om deze nieuwe piste te bewandelen, moeten nieuwe werkmethodes en een ander instrumentarium worden gehanteerd. Waar men vroeger vooral aandacht had voor het wegwerken van 82 F. VAN OVERMEIREN, Buitenlandse arbeidskrachten op de Belgische arbeidsmarkt, Gent, Larcier, 2009, ; F. VAN OVERMEIREN, Detachering in de algemene dienstenrechtspraak in Y. JORENS (ed.), Handboek Europese detachering en vrij verkeer van diensten, Brugge, die Keure, 2009, (315) EUROPESE COMMISSIE, Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio s: Een interne markt voor de 21 e eeuw, Brussel, 20 november 2007, COM(2007) EUROPESE COMMISSIE, Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio s: Kansen, toegang en solidariteit: naar een nieuwe sociale visie voor het Europa van de 21 e eeuw, Brussel, 20 november 2007, COM(2007) F. VAN OVERMEIREN, Buitenlandse arbeidskrachten op de Belgische arbeidsmarkt, Gent, Larcier, 2009, ; F. VAN OVERMEIREN, Detachering in de algemene dienstenrechtspraak in Y. JORENS (ed.), Handboek Europese detachering en vrij verkeer van diensten, Brugge, die Keure, 2009, (315)

27 grensoverschrijdende obstakels, wil men nu investeren in het uitbreiden van het instrumentarium en een meer markgerichte aanpak toepassen. Men zal zich dus vooral toeleggen op een slimmere en ruimere mix van instrumenten zoals een verhoogde aandacht voor de tenuitvoerlegging en handhaving, de consultatie van stakeholders, versterking van effectbeoordelingen en het vereenvoudigen en evalueren van wet- en regelgeving. De Commissie wil hiermee niet noodzakelijk aangeven dat de klassieke instrumenten, zoals inbreukprocedures, vanaf dan een tweederangspositie zullen innemen. Zij stelt immers uitdrukkelijk dat zal worden voorgebouwd op de bestaande fundamenten en dat, wat de dienstensector betreft, nog heel wat inspanningen zullen geleverd moeten worden, gezien de procentueel geringe vertegenwoordiging van deze sector van de handel binnen de EU. Dat de sociale dimensie als onderdeel van de interne markt meer op de voorgrond komt te staan, betekent aldus niet dat de aandacht voor door het nationale recht gecreëerde handelsbarrières in de toekomst aan belang zal moeten inboeten Visie van het Hof: een puur economische benadering 39. De visie van het Hof over regelgeving die betrekking heeft op de bescherming van werknemers blijkt duidelijk uit de op vandaag gevestigde rechtspraak inzake detachering van werknemers. 40. Reeds van in het prille begin nam de strikte Sägerbelemmeringsbenadering de bovenhand en werd elke maatregel met een al dan niet discriminerend karakter die het vrij verkeer van diensten verbiedt, belemmert of minder aantrekkelijk maakt als een verboden en dus te rechtvaardigen beperking beschouwd. Het Hof stelde zich ook van in het begin van de hele resem detacheringszaken welwillend op voor de sociale bescherming van de werknemers als grond tot rechtvaardiging. De betrokken maatregel doorstond echter in het merendeel van de gevallen de proportionaliteitstoets niet en werd bestempeld als onverenigbaar met de fundamentele beginselen van de vrije dienstverrichting, hetzij omwille van de erdoor veroorzaakte dubbele last, hetzij omwille van de niet-geschiktheid of te belemmerend karakter van de maatregel ten aanzien van het slechts minimale voordeel voor de werknemers. 41. Detacheringszaken konden bovendien nooit genieten van een speciaal rechtvaardigingsregime dat mogelijks zou kunnen voortvloeien uit de betrokken sociale reglementering, een bij de publieke opinie gevoelige materie. Nochtans heeft het Hof zich reeds in andere gevoelige nationale beleidsdomeinen, met name in morele of ethische kwesties, soepeler opgesteld ten aanzien van de rechtvaardigingsargumentatie. Voor de sociaalrechtelijke aspecten in de detacheringszaken was het 86 F. VAN OVERMEIREN, Buitenlandse arbeidskrachten op de Belgische arbeidsmarkt, Gent, Larcier, 2009, ; F. VAN OVERMEIREN, Detachering in de algemene dienstenrechtspraak in Y. JORENS (ed.), Handboek Europese detachering en vrij verkeer van diensten, Brugge, die Keure, 2009, (315)

28 Hof nooit zo gunstig gestemd; ze werden net zoals eender welke andere belemmerende economische reglementering behandeld en onderworpen aan een strike proportionaliteitstoets. 42. De manier waarop het arbeidsrecht in een bepaalde lidstaat is geregeld, geeft nochtans aan hoe een maatschappij tewerkstelling geregeld wil hebben, en hoe een maatschappij een evenwicht tracht te vinden tussen veelal tegengestelde belangen van de verschillende actoren en tussen economische, sociale en ethische kwesties. Zeker omdat deze sociaalrechtelijke thema s duidelijk zijn verbonden met de verschillende, in nationale en internationale rechtsbronnen opgenomen, grondrechten, zoals gelijk loon voor gelijk werk, het recht op arbeid, eerlijke en adequate arbeidsvoorwaarden, rust en vrije tijd etc., zou het dus helemaal niet zo verwonderlijk zijn wanneer het Hof een andere dan de puur economische benadering in de detacheringszaken zou volgen. Het Hof heeft echter nooit een stap in deze richting gezet F. VAN OVERMEIREN, Buitenlandse arbeidskrachten op de Belgische arbeidsmarkt, Gent, Larcier, 2009, ; F. VAN OVERMEIREN, Detachering in de algemene dienstenrechtspraak in Y. JORENS (ed.), Handboek Europese detachering en vrij verkeer van diensten, Brugge, die Keure, 2009, (315)

29 Hoofdstuk 2 Europa en haar onvoltooide strijd tegen oneerlijke concurrentie en sociale dumping Afdeling 1 De Detacheringsrichtlijn: een zorgenkind 43. The posting of an employee is always a socially highly sensitive issue 88 Deze quote vat waarschijnlijk het best het onoverkomelijke lot van de Detacheringsrichtlijn samen, nl. het teweegbrengen van tegengestelde, gemengde gevoelens. 89 Want, hoewel één van de voornaamste doelstellingen van de Detacheringsrichtlijn is om er over te waken dat de eerlijke concurrentie wordt gewaarborgd en de rechten van de werknemers worden geëerbiedigd, wordt deze richtlijn de laatste jaren sterk gerelateerd aan sociale dumping. 44. Uit de praktijk is gebleken dat de effectieve toepassing van de richtlijn in de praktijk in de lidstaten en de nationale wetgeving tot omzetting van de richtlijn meer dan eens te wensen overlaat. Zoals verder zal worden besproken, heeft de richtlijn te kampen met verschillende juridische onduidelijkheden en lacunes, en is ze bijzonder zwak op administratief en handhavingsvlak. Malafide ondernemingen profiteren gretig van deze situatie om over te gaan tot een oneigenlijk gebruik van detachering, hetgeen leidt tot oneerlijke concurrentie en sociale dumping. Binnen de EU worden constructies opgezet, die een frauduleus karakter hebben of waarin misbruik verscholen zit om aan de van toepassing zijnde wetgeving te kunnen ontsnappen. 90 De fraude kan onder meer bestaan in het niet- betalen van de minimumlonen van het ontvangstland, het niet-respecteren van rust- en werktijden en voorschriften inzake welzijn op het werk, het herhaaldelijk vervangen van de gedetacheerde werknemers, valse detacheringsverklaringen, schijnzelfstandigheid, schijnvennootschappen Complexe en ondoorzichtige piramides van onderaannemers met postbusondernemingen, spinconstructies en de vele andere bestaande verschijningsvormen van detacheringsfraude maken het opsporen en bestrijden van deze misbruiken alleen maar moeilijker Door het gebrek aan een efficiënte controle, die door het grensoverschrijdend karakter van de tewerkstelling complexer wordt, glippen veel van deze fraudeurs door de mazen van het net. De 88 R. GIESEN, Posting: social protection of workers vs. fundamental freedoms? CML Rev. 2003, (143) S. FEENSTRA, Detachering van werknemers in het kader van het verrichten van diensten Het arbeidsrechtelijke kader Richtlijn 96/71/EG in Y. JORENS (ed.), Handboek Europese detachering en vrij verkeer van diensten, Brugge, Die Keure, 2009, (227) H. VERSCHUEREN, Antimisbruikbepalingen bij detachering en het Europees Unierecht, JTT 2014, B. BUYSSE, M. DE JONGHE, en S. KOHNENMERGEN, Sociale fraude bij detachering zorgt voor oneerlijke concurrentie: een visie van een werkgeversorganisatie in Y. JORENS (ed.), Handboek Europese detachering en vrij verkeer van diensten, Brugge, die Keure, 2009, (667)

30 grensoverschrijdende fraude wordt voor hen dan ook een lucratieve activiteit die de werking van de interne markt grondig verstoort Een efficiënte controle op de toepassing van de detacheringsnormen en de bescherming die de Detacheringsrichtlijn biedt aan de betrokken gedetacheerde werknemers is aldus van wezenlijk belang. Zowel de richtlijn zelf 93 als de rechtspraak van het Hof van Justitie benadrukken de noodzaak hiertoe. 94 Zo heeft het Hof in zijn rechtspraak herhaaldelijk gesteld dat de lidstaat, wiens loon- en arbeidsvoorwaarden van toepassing zijn, de effectieve toepassing van deze regels met passende middelen kan afdwingen. 95 Maar, de lidstaten kunnen hierbij niet zomaar naar eigen goeddunken controlemaatregelen hanteren of uitwerken. De in de ontvangstlidstaat toegepaste controlemaatregelen kunnen immers op juridische grenzen botsen en kunnen bovendien getoetst worden aan de rule of reason. 96 In een recent arrest waarin België betrokken was, heeft het Hof evenwel uitdrukkelijk bevestigd dat de doelstelling van bestrijding van sociale fraude en voorkoming van misbruik (in het bijzonder zwartwerk en schijnzelfstandigheid) doelstellingen vormen die kunnen worden ingeroepen om eventuele beperkingen op het vrij verkeer van diensten te rechtvaardigen. Daarnaast wees het Hof ook de doelstellingen van voorkoming van oneerlijke concurrentie en sociale dumping, en de doelstelling van de werknemersbescherming als mogelijks succesvol in te roepen rechtvaardigingen van beperkingen op de vrije dienstverrichting aan B. BUYSSE, M. DE JONGHE, en S. KOHNENMERGEN, Sociale fraude bij detachering zorgt voor oneerlijke concurrentie: een visie van een werkgeversorganisatie in Y. JORENS (ed.), Handboek Europese detachering en vrij verkeer van diensten, Brugge, die Keure, 2009, (667) Artikel 4 tot 6 Richtlijn 97/71/EG 94 H. VERSCHUEREN, Ontwikkelingen in het Europees arbeidsmigratierecht in H. VERSCHUEREN (ed.), Ontwikkelingen in het Europees, Belgische en Vlaams arbeidsmigratierecht, Brugge, die Keure, 2014, (31) HvJ C-62 en 63/81, Seco, Jur. 1982, 223, punt 14; HvJ C-113/89, Rush Portuguesa, Jur. 1990, I-1417, punt 18; HvJ C-369/06 en C-374/96, Arblade Leloup, Jur. 1999, I-8453, punten 38, en 74; HvJ C-168/04, Commissie t. Oostenrijk, Jur. 2006, I-9041, punt 47; HvJ C-244/04, Commissie t. Duitsland, Jur. 2006, I-885, punt 36 en HvJ C-515/08, Santos Palhota, Jur. 2010, I-913, punt H. VERSCHUEREN, Ontwikkelingen in het Europees arbeidsmigratierecht in H. VERSCHUEREN (ed.), Ontwikkelingen in het Europees, Belgische en Vlaams arbeidsmigratierecht, Brugge, die Keure, 2014, (31) HvJ C-577/10, Commissie t. België, H. VERSCHUEREN, Antimisbruikbepalingen bij detachering en het Europees Unierecht, JTT 2014, ; H. VERSCHUEREN, Ontwikkelingen in het Europees arbeidsmigratierecht in H. VERSCHUEREN (ed.), Ontwikkelingen in het Europees, Belgische en Vlaams arbeidsmigratierecht, Brugge, die Keure, 2014, (31)

31 Afdeling 2 Een nieuwe Handhavingsrichtlijn inzake detacheringen: Richtlijn 2014/67/EU 1 Algemene context 47. De restrictieve rechtspraak van het Hof van Justitie over de controle op detachering van werknemers en het steeds veelvuldiger voorkomen van (misbruik van) detacheringsconstructies deden de vraag naar meer duidelijke en dwingende regels betreffende de handhaving van de bepalingen van de Detacheringsrichtlijn steeds luider klinken. 98 In dit kader heeft de Europese Commissie op 21 maart 2012 een ontwerp van richtlijn betreffende de handhaving van Richtlijn 96/71/EG ingediend. Het vage en onduidelijke op EU-niveau bestaande wettelijke kader was, volgens de Commissie, de achterliggende oorzaak van de problemen. De Detacheringsrichtlijn geeft lidstaten (te) veel ruimte ten aanzien van de uitvoering, de toepassing en de handhaving van de regels In de voorbereidende werken vonden hevige discussies plaats over enkele kernartikelen; zo kwam van vakbondszijde en lidstaten met veel inkomende detachering hevige kritiek op onder meer de voorgestelde limitatieve lijst van de controlemaatregelen en administratieve vereisten die de lidstaten van ontvangst mogen opleggen. De dienstverrichters uit nieuwe lidstaten vreesden daarentegen dat het richtlijnvoorstel hun concurrentiepositie zou aantasten. De bepaling over de invoering van een Europese hoofdelijke aansprakelijkheid zorgde ook voor heel wat ophef Na moeizame onderhandelingen in de Raad van Ministers en met het Europees Parlement werd uiteindelijk in maart 2014 een definitief akkoord bereikt over deze nieuwe richtlijn. Het betreft Richtlijn 2014/67/EU van 15 mei , beter gekend als de Handhavingsrichtlijn H. VERSCHUEREN, Antimisbruikbepalingen bij detachering en het Europees Unierecht, JTT 2014, EUROPESE COMMISSIE, Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de handhaving van Richtlijn 96/71/EG betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, Brussel, 21 maart 2012, COM(2012) P. VANDEN BROECK, Enkele knelpunten bij de controle op buitenlandse werknemers in H. VERSCHUEREN (ed.), Ontwikkelingen in het Europees, Belgische en Vlaams arbeidsmigratierecht, Brugge, die Keure, 2014, (207) 230; M.S. HOUWERZIJL, Handhavingsrichtlijn ter versterking van de Detacheringsrichtlijn: effectief tegen misstanden en sociale dumping?, TRA 2014, Richtlijn 2014/67/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 inzake de handhaving van Richtlijn 96/71/EG betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten en tot wijziging van Verordening (EU) nr. 1024/2012 betreffende de administratieve samenwerking via het Informatiesysteem interne markt ( de IMI-Verordening ) PB. L. 28 mei 2014, afl. 159, 11. (Verder: Handhavingsrichtlijn ) 102 H. VERSCHUEREN, Antimisbruikbepalingen bij detachering en het Europees Unierecht, JTT 2014, ; H. VERSCHUEREN, Ontwikkelingen in het Europees arbeidsmigratierecht in H. VERSCHUEREN (ed.), Ontwikkelingen in het Europees, Belgische en Vlaams arbeidsmigratierecht, Brugge, die Keure, 2014, (31)

32 2 Doelstelling 50. Het is de bedoeling van deze Handhavingsrichtlijn om een gemeenschappelijk kader vast te stellen van maatregelen en controlemechanismen die moeten leiden tot een betere en meer uniforme uitvoering, toepassing en handhaving van de Detacheringsrichtlijn in de praktijk om zo het misbruik en omzeiling van de toepasselijke regels te voorkomen en te bestraffen. De Handhavingsrichtlijn brengt hierbij geen enkele wijziging aan de Detacheringsrichtlijn; deze blijft volledig van kracht, alsook de hierover gevestigde rechtspraak van het Hof van Justitie. 103 De Handhavingsrichtlijn streeft ernaar zowel de rechten van de gedetacheerde werknemers te verbeteren als de grensoverschrijdende verrichting van diensten te vergemakkelijken en een klimaat van eerlijke concurrentie te bevorderen Om deze doelstellingen te kunnen realiseren, omvat de Handhavingsrichtlijn meer concreet volgende aangelegenheden: - Het wil de kennis van werknemers en ondernemingen over hun rechten en verplichtingen met betrekking tot arbeidsvoorwaarden en omstandigheden verbeteren; - Het streeft naar een betere administratieve samenwerking tussen de voor detachering bevoegde nationale autoriteiten; - Het verduidelijkt de definitie van detachering met als doel de gedetacheerde werknemers en dienstverrichters meer rechtszekerheid te geven en tegelijk brievenbusondernemingen aan te pakken; - Het verduidelijkt de taken van de lidstaten inzake het toezicht op de naleving van de voorschriften van de Detacheringsrichtlijn; - Het beoogt een sterkere handhaving van de rechten van werknemers en de behandeling van klachten omdat zowel de ontvangstlidstaten als de lidstaten van vestiging ervoor moeten zorgen dat de gedetacheerde werknemers, desgevallend met steun van de vakbonden en andere belanghebbenden, klachten kunnen indienen en/of juridische stappen kunnen nemen tegen hun werkgever wanneer hun rechten met de voeten worden getreden; - Ten slotte wil de Handhavingsrichtlijn ervoor zorgen dat administratieve sancties en boetes die wegens niet-naleving van de regels van de Detacheringsrichtlijn door een lidstaat aan een 103 H. VERSCHUEREN, Ontwikkelingen in het Europees arbeidsmigratierecht in H. VERSCHUEREN (ed.), Ontwikkelingen in het Europees, Belgische en Vlaams arbeidsmigratierecht, Brugge, die Keure, 2014, (31) EUROPESE COMMISSIE, Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de handhaving van Richtlijn 96/71/EG betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, Brussel, 21 maart 2012, COM(2012)

33 dienstverrichter zijn opgelegd, in een andere lidstaat kunnen worden gehandhaafd en ingevorderd In de volgende onderdelen zullen de bepalingen van de Handhavingsrichtlijn afzonderlijk besproken en geanalyseerd worden. Hierbij zal telkens de voorafgaandelijke problematiek de issues van de Detacheringsrichtlijn toegelicht worden om vervolgens na te gaan of de Handhavingsrichtlijn effectief de nodige maatregelen aanreikt om deze problemen tegemoet te komen. 3 Vermijden van misbruik en omzeiling 3.1 Misbruik van de status van gedetacheerde werknemer om de wet te ontduiken of te omzeilen 53. De Detacheringsrichtlijn definieert ter beschikking gestelde werknemer als iedere werknemer die gedurende een bepaalde periode werkt op het grondgebied van een Lid-Staat die niet de Staat is waar die werknemer gewoonlijk werkt. 106 Onverminderd het feit dat het begrip werknemer wordt bepaald door het recht van de lidstaat waar de werknemer is gedetacheerd 107, wordt een werknemer beschouwd een gedetacheerd werknemer te zijn op grond van zijn feitelijke situatie en de omstandigheden waaronder hij/zij geacht wordt zijn/haar werkzaamheden te verrichten, waaronder: - De tijdelijke aard van de uit te voeren werkzaamheden; - De aanwezigheid van een rechtsreeks dienstverband tussen de detacherende onderneming en de werknemer gedurende de hele periode van detachering; - Het land waar de werknemer gewoonlijk arbeid verricht, en - De aanwezigheid van een werkelijke band tussen de werkgever en het land van herkomst van de werknemer. 54. De Detacheringsrichtlijn geeft evenwel geen verdere aanwijzingen over hoe bepaald moet worden of de werkgever-dienstverrichter in een lidstaat is gevestigd, noch specifieke criteria om de tijdelijke aard van de werkzaamheden die de gedetacheerde werknemer moet uitvoeren of om de lidstaat waar de werknemers in kwestie gewoonlijk werken vast te stellen. Deze onduidelijkheden hebben in de praktijk geleid tot verschillende problemen met betrekking tot de uitvoering, toepassing en handhaving van de Detacheringsrichtlijn geraadpleegd op 2 juli Artikel 2, lid 1 Richtlijn 96/71/EG 107 Zie artikel 2, lid 2 Richtlijn 96/71/EG: Voor de toepassing van deze richtlijn wordt het begrip werknemer bepaald door het recht van de Lid-Staat waar de werknemer ter beschikking is gesteld. 108 EUROPESE COMMISSIE, Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de handhaving van Richtlijn 96/71/EG betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, Brussel, 21 maart 2012, COM(2012)

34 3.1.1 Detachering is niet meer van tijdelijke aard maar vindt plaats bij rotatie 55. Het verschil in behandeling tussen enerzijds gedetacheerde werknemers, te situeren in de context van het vrij verkeer van diensten en waarop de harde kern van arbeidsvoorwaarden en omstandigheden 109 moet worden toegepast, en anderzijds migrerende werknemers, in het kader van het vrij verkeer van werknemers en het principe van gelijke behandeling, is alleen te rechtvaardigen indien de detachering van tijdelijke aard is. Als de detachering voor een buitengewoon lange periode gebeurt en eigenlijk permanent wordt, gaat de veronderstelling waarop het verschil in juridische hoedanigheid tussen deze twee categorieën werknemers gebaseerd is, niet langer op. Ook het geval van roulerende detacheringen waarbij dezelfde of andere werknemers herhaaldelijk door een onderneming worden aangenomen om naar een andere lidstaat te worden gedetacheerd om daar hetzelfde werk te verrichten, is problematisch. Deze praktijken hollen de tijdelijke aard die eigen is aan het detacheringsbegrip uit Het probleem is voornamelijk te wijten aan het feit dat de richtlijn geen criteria of een duidelijke tijdslimiet geeft aan de hand waarvan de autoriteiten van lidstaten kunnen nagaan of een detachering naar de ontvangende lidstaat al dan niet van tijdelijke aard is. Er wordt, in tegenstelling tot socialezekerheidsrecht 111 niet aangegeven waar de tijdelijkheid eindigt en in een meer permanente situatie overgaat. De richtlijn behandelt evenmin de mogelijkheid van herhaalde detachering voor hetzelfde werk De bevoegde autoriteiten in de verschillende lidstaten, alsook dienstverrichtende ondernemingen en gedetacheerde werknemers zelf worden bijgevolg geconfronteerd met onduidelijke situaties, waarbij maar moeizaam kan worden bepaald of een geval van detachering al dan niet binnen het toepassingsgebied van de Detacheringsrichtlijn valt Artikel 3 Richtlijn 96/71/EG 110 EUROPESE COMMISSIE, Effectbeoordeling Begeleidend document bij het Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de handhaving van Richtlijn 96/71/EG betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, Brussel, 21 maart 2012, SWD(2012) Het Europees sociale zekerheidsrecht heeft in art. 14, lid 1, sub a Vo. 1408/71 vastgelegd dat een naar een andere lidstaat gedetacheerde werknemer onder het sociale zekerheidsrecht van het woonland blijft ressorteren indien de te verwachten duur van zijn detachering niet langer dan 12 maanden bedraagt. Verlenging is mogelijk. Uit: M.S. HOUWERZIJL, De detacheringsrichtlijn, over de achtergrond, inhoud en implementatie van Richtlijn 96/71/EG, Deventer, Kluwer, 2005, EUROPESE COMMISSIE, Effectbeoordeling Begeleidend document bij het Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de handhaving van Richtlijn 96/71/EG betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, Brussel, 21 maart 2012, SWD(2012) 64; EUROPESE COMMISSIE, Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de handhaving van Richtlijn 96/71/EG betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, Brussel, 21 maart 2012, COM(2012) EUROPESE COMMISSIE, Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de handhaving van Richtlijn 96/71/EG betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, Brussel, 21 maart 2012, COM(2012) 131 def. 32

35 3.1.2 De werkgever heeft geen werkelijke band met de lidstaat van oorsprong 58. Artikel 1 Detacheringsrichtlijn bepaalt dat de detacherende onderneming moet zijn gevestigd in een lidstaat, hetgeen het bestaan van een werkelijke band veronderstelt tussen de betrokken onderneming en het gewoonlijk werkland. De richtlijn biedt evenwel geen criteria om het bestaan van zo n werkelijke band te kunnen vaststellen Het hoeft niet te verwonderen dat menig werkgevers van deze vage wettelijke bepalingen en juridische onduidelijkheid gebruik hebben gemaakt om de toepasselijke regels te omzeilen via schijnconstructies, hetgeen leidt tot oneerlijke concurrentie op arbeidsvoorwaarden Artikel 4 van de Handhavingsrichtlijn: identificatie van een daadwerkelijke detachering en voorkoming van misbruik en omzeiling Indicatieve, niet-exhaustieve lijst van kwalitatieve criteria 60. Artikel 4 van de Handhavingsrichtlijn tracht de voornoemde juridische lacunes te dichten. Zo bevat het artikel een indicatieve, niet-exhaustieve lijst 116 van kwalitatieve criteria die kenmerkend zijn voor zowel het tijdelijke karakter dat inherent is aan het begrip detachering als het bestaan van een werkelijke band tussen de werkgever-dienstverrichter en de lidstaat van waaruit de werknemers worden gedetacheerd. 117 De opgesomde criteria aan de hand waarvan misbruiken en omzeiling van de detacheringsvoorwaarden moeten kunnen worden voorkomen, zijn bedoeld als hulpmiddel voor de bevoegde controle-instanties om uit te maken of een werknemer in aanmerking komt voor de status van gedetacheerde werknemer en bijgevolg onderworpen is aan de toepassing van de Detacheringsrichtlijn. Het gaat hierbij slechts om feitelijke elementen die in een algemene beoordeling moeten worden meegenomen en waarbij door het niet-voldoen aan één of zelfs meerdere elementen er niet automatisch toe mag worden besloten dat het niet om een detachering in de zin van de Detacheringsrichtlijn gaat. Volgens artikel 4, vierde lid Handhavingsrichtlijn moet een beoordeling 114 EUROPESE COMMISSIE, Effectbeoordeling Begeleidend document bij het Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de handhaving van Richtlijn 96/71/EG betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, Brussel, 21 maart 2012, SWD(2012) 64 def. 115 EUROPESE COMMISSIE, Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de handhaving van Richtlijn 96/71/EG betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, Brussel, 21 maart 2012, COM(2012) 131 def. 116 Zie overweging 5 Richtlijn 2014/67/EU : om de naleving van Richtlijn 96/71/EG te waarborgen, zonder onnodige administratieve lasten voor de dienstverrichters, moeten de feitelijke elementen in de bepalingen over de identificatie van een daadwerkelijke detachering en over het voorkomen van misbruik en omzeiling in de richtlijn als indicatief en niet-uitputtend worden beschouwd. 117 EUROPESE COMMISSIE, Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de handhaving van Richtlijn 96/71/EG betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, Brussel, 21 maart 2012, COM(2012) 131 def. 33

36 van deze elementen immers worden aangepast aan elk specifiek geval, rekening houdend met de specificiteit van de situatie Het is wel opmerkelijk dat de Handhavingsrichtlijn niet nader verduidelijkt welk recht de arbeidsverhouding tussen de werkgever en werknemer beheerst indien de bevoegde instantie ertoe besluit dat de Detacheringsrichtlijn effectief niet van toepassing zou zijn. In beginsel heeft dit tot gevolg dat de ontvangstlidstaat niet meer het land van tijdelijke tewerkstelling is, maar wel het gewoonlijke werkland. De werknemer is dan, in beginsel, op grond van de bepalingen van Verordening 593/2008, onderworpen aan het volledige arbeidsrecht van die lidstaat Daadwerkelijk substantiële activiteiten in het land van vestiging? 62. Wat de band van de detacherende werkgever met het vestigingsland betreft, zoomt artikel 4, tweede lid Handhavingsrichtlijn in op de elementen op grond waarvan kan worden bepaald of een onderneming effectief substantiële activiteiten in het land van vestiging verricht, zijnde andere dan louter intern beheer en/of administratieve activiteiten. 120 Bij de algemene beoordeling worden alle feitelijke elementen in acht genomen die, voor een lange periode, kenmerkend zijn voor de activiteiten die een onderneming verricht in de lidstaat van vestiging en, indien nodig, in de lidstaat van ontvangst. Deze elementen kunnen onder meer inhouden: het feit dat deze onderneming een geregistreerde en effectieve vestiging heeft in het uitzendland; dat deze daar belastingen en sociale zekerheidsbijdragen betaalt; de plaats van aanwerving van de betrokken gedetacheerde werknemer of de plaats waarvan deze wordt gedetacheerd; het toepasselijke recht op de arbeidsverhouding tussen de uitzendende onderneming en deze werknemers en op de contracten met de cliënten van deze onderneming; de plaats waar deze onderneming zijn substantiële werkzaamheden uitoefent en waar het administratieve personeel werkzaam is en tot slot het aantal contracten en omzet die deze onderneming verwezenlijkt in het uitzendland Art. 4, vierde lid, Richtlijn 2014/67/EU; H. VERSCHUEREN, Antimisbruikbepalingen bij detachering en het Europees Unierecht, JTT 2014, Overweging 11 Richtlijn 2014/67/EU verwijst in dat verband wel naar Verordening 593/2008: Wanneer er geen sprake is van een daadwerkelijke detachering en sprake is van conflicterende wetgevingen, moet terdege rekening worden gehouden met de bepalingen van Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad ( Rome I ) of het Verdrag van Rome, die beogen te waarborgen dat werknemers de bescherming blijven genieten die hen wordt geboden door bepalingen waarvan niet kan worden afgeweken op grond van een overeenkomst of waarvan alleen kan worden afgeweken in hun voordeel. De lidstaten moeten er zorg voor dragen dat bepalingen worden vastgesteld die een adequate bescherming bieden aan werknemers die niet daadwerkelijk worden gedetacheerd. ; Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I); H. VERSCHUEREN, Antimisbruikbepalingen bij detachering en het Europees Unierecht, JTT 2014, H. VERSCHUEREN, Antimisbruikbepalingen bij detachering en het Europees Unierecht, JTT 2014, Artikel 4, tweede lid Richtlijn 2014/67/EU; H. VERSCHUEREN, Antimisbruikbepalingen bij detachering en het Europees Unierecht, JTT 2014, ; H. VERSCHUEREN, Ontwikkelingen in het Europees arbeidsmigratierecht in H. VERSCHUEREN (ed.), Ontwikkelingen in het Europees, Belgische en Vlaams arbeidsmigratierecht, Brugge, die Keure, 2014, (31)

37 Tijdelijk verrichten van werkzaamheden in een andere lidstaat? A. Tijdelijkheid : een door Hof van Justitie rekbaar begrip 63. In de zaak Gebhard 122 stelde het Hof dat het tijdelijk karakter van de werkzaamheden van de onderneming die in de ontvangende lidstaat diensten verricht, niet enkel aan de hand van de duur van de dienst moet worden beoordeeld, maar ook aan de hand van de frequentie, de periodiciteit of de continuïteit ervan. De alsmaar ruimere definitie van het begrip tijdelijkheid leidt tot de uitbreiding van het begrip dienstverrichting. Dit druist echter ontegensprekelijk in tegen het restkarakter dat door de oprichters in art. 50 EG (thans artikel 57 VWEU) is neergelegd Artikel 4, derde lid Handhavingsrichtlijn reikt de elementen aan voor de beoordeling of een gedetacheerd werknemer tijdelijk zijn of haar werkzaamheden verricht in een andere lidstaat dan die waar de betrokkene gewoonlijk werkt. Dit kan onder meer bepaald worden aan de hand van het feit of het werk voor een bepaalde periode in een andere lidstaat wordt verricht; de datum waarop de detachering begint; het feit of de detachering plaatsvindt in een andere lidstaat dan die waar of van waaruit de gedetacheerde werknemer gewoonlijk zijn of haar arbeid verricht in de zin van Verordening 593/2008 en/of het EVO-Verdrag; het feit of de gedetacheerde werknemer na de beëindiging van de werkzaamheden of de dienstverrichting terugkeert naar de lidstaat van gewoonlijke tewerkstelling; de aard van de activiteiten; het feit of de detacherende werkgever zorgt voor het vervoer, de kost en inwoon of accommodatie en of deze door hem worden terugbetaald; alle eerdere tijdvakken waarin dezelfde of een andere (gedetacheerde) werknemer de betrokken werkzaamheden heeft verricht Strijd tegen schijnzelfstandigheid 65. De bevoegde inspectiediensten treffen bij controles steeds meer gedetacheerde werknemers aan die arbeid verrichten onder het statuut van zelfstandige. Er wordt een overeenkomst opgesteld, waarin wordt gesimuleerd dat de samenwerking op zelfstandige basis verloopt, terwijl uit de feitelijke omstandigheden duidelijk kan worden afgeleid dat de werken onder gezag worden verricht. Het gaat 122 HvJ, C-55/94, Gebhard, Jur. 1995, I Ook GIESEN trekt een conclusie in deze zin: The result of this case law is that all undertakings act temporarily for the purpose of Article 50 EC. ( ) It can safely be assumed that, given the concept of the EC Treaty, only short-time temporary undertakings would be covered by Article 49 EC. However, as the Court has decided to take a differentiation point of view within the freedom to provide services, there is no choice but to accept this. Uit: M.S. HOUWERZIJL, De detacheringsrichtlijn, over de achtergrond, inhoud en implementatie van Richtlijn 96/71/EG, Deventer, Kluwer, 2005, xiv+428p. 124 Artikel 4, derde lid Richtlijn 2014/67/EU; H. VERSCHUEREN, Antimisbruikbepalingen bij detachering en het Europees Unierecht, JTT 2014, ; H. VERSCHUEREN, Ontwikkelingen in het Europees arbeidsmigratierecht in H. VERSCHUEREN (ed.), Ontwikkelingen in het Europees, Belgische en Vlaams arbeidsmigratierecht, Brugge, die Keure, 2014, (31)

38 om schijnzelfstandigen. De eigenlijke werkgever probeert zo aan de arbeidsrechtelijke controle te ontsnappen Artikel 4 Handhavingsrichtlijn kan een instrument zijn in de strijd tegen schijnzelfstandigheid. De opgesomde criteria kunnen gebruikt worden bij de controle of iemand al dan niet als een werknemer gekwalificeerd kan worden voor de toepassing van de Detacheringsrichtlijn 126, waarbij het begrip werknemer wordt bepaald door het recht van de ontvangstlidstaat. 127 Echter, het definiëren van de begrippen werknemer en zelfstandige is voor de meeste lidstaten niet eenvoudig. Dit wordt des te moeilijker als gevolg van grensoverschrijdende dienstverleningen. Op het vlak van sociale zekerheid gebeurt de kwalificatie als zelfstandige dan wel als werknemer overeenkomstig het recht van de lidstaat van waaruit de werknemer wordt gestuurd. Op arbeidsrechtelijk vlak daarentegen wordt de arbeidsverhouding gekwalificeerd overeenkomstig het recht van de ontvangstlidstaat. Dit heeft tot gevolg dat men tezelfdertijd zowel werknemer kan zijn in de ontvangstlidstaat en zelfstandige in het land van oorsprong Voldoende sluitend? 67. De uitdrukkelijke bedoeling van artikel 4 Handhavingsrichtlijn is het beteugelen van misbruik van detachering en de omzeiling van de voorwaarden. Een duidelijker en eenvoudiger te handhaven indicatieve omschrijving van de elementen van het begrip detachering en van de criteria voor een daadwerkelijke vestiging van de dienstverrichter in een lidstaat zou er toe moeten bijdragen creatief gebruik van de Detacheringsrichtlijn in situaties die geen werkelijke detacheringen zijn, tegen te gaan. 68. De vraag rijst evenwel of het bepalen van een niet-limitatieve lijst van indicatieve elementen die niet één voor één moeten worden vervuld wel zal slagen in dit opzet. Bovendien moet elke beslissing van de bevoegde instanties de specifieke omstandigheden van het geval in acht nemen. Volgens VERSCHUEREN zal de losse formulering van deze feitelijke elementen dan ook niet in de nodige rechtszekerheid resulteren en zal de toepassing van dit artikel in de praktijk wellicht heel wat geschillen veroorzaken Verslag over de werkzaamheden 2013 van de Dienst Toezicht op de Sociale Wetten van de FOD Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg, p Art. 4, vijfde lid Richtlijn 2014/67/EU. 127 Art. 2, tweede lid Richtlijn 2014/67/EU. 128 Verslag over de werkzaamheden 2013 van de Dienst Toezicht op de Sociale Wetten van de FOD Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg, p H. VERSCHUEREN, Antimisbruikbepalingen bij detachering en het Europees Unierecht, JTT 2014,

39 4 Toegang tot informatie 4.1 Samenwerking inzake informatie: artikel 4 Detacheringsrichtlijn 69. De informatieverplichting uit artikel 4 Detacheringsrichtlijn is tweeledig. Enerzijds moeten lidstaten ervoor zorgen dat samengewerkt wordt tussen de overheidsinstanties bij onderlinge verzoeken om inlichtingen ter uitvoering van controle- en handhavingstaken. Deze verplichting inzake samenwerking omvat de aanwijzing van een instantie voor monitoring, die op zo n manier georganiseerd is dat zij effectief kan functioneren en snel kan reageren op verzoeken om informatie inzake arbeidsvoorwaarden en omstandigheden die onder de richtlijn vallen. 130 Anderzijds verplicht artikel 4, lid 3 Detacheringsrichtlijn lidstaten ertoe passende maatregelen te nemen opdat de informatie over de harde kern van arbeidsvoorwaarden en omstandigheden en over andere belangrijke regelgeving algemeen toegankelijk is, zowel voor de dienstverlenende ondernemingen als voor de gedetacheerde werknemers Tekortkomingen inzake informatievoorziening 70. Uit het werkdocument van de Commissie verzamelde informatie blijkt dat er nog veel ruimte is voor een betere toegang tot informatie, betere administratieve samenwerking en betere controle op naleving, onder meer door middel van het identificeren en verspreiden van beste praktijken. Zo publiceren bepaalde lidstaten de informatie over de toepasselijke arbeidsvoorwaarden en - omstandigheden enkel in hun eigen taal. De gegeven informatie is bovendien vaak moeilijk verkrijgbaar, van ongelijke kwaliteit en te beperkt en/of complex, in het bijzonder wanneer verschillende collectieve overeenkomsten op regionaal niveau van toepassing zijn, wanneer meer dan één toezichthoudende autoriteit bestaat of er andere partijen dan arbeidsinspecties betrokken zijn Artikel 4, lid 1 en 2 Richtlijn 96/71/EG; EUROPESE COMMISSIE, Mededeling van de Commissie aan de Raad, het Europees Parlement, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio s: Detachering van werknemers met het oog op het verrichten van diensten de voordelen en het potentieel maximaliseren en de bescherming van werknemers garanderen, Brussel, 13 juni 2007, COM(2007) 304 def.; M.S. HOUWERZIJL, De detacheringsrichtlijn, over de achtergrond, inhoud en implementatie van Richtlijn 96/71/EG, Deventer, Kluwer, 2005, Artikel 4, lid 3 Richtlijn 96/71/EG; M.S. HOUWERZIJL, De detacheringsrichtlijn, over de achtergrond, inhoud en implementatie van Richtlijn 96/71/EG, Deventer, Kluwer, 2005, EUROPESE COMMISSIE, Effectbeoordeling Begeleidend document bij het Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de handhaving van Richtlijn 96/71/EG betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, Brussel, 21 maart 2012, SWD(2012) 64 def.; EUROPESE COMMISSIE, Mededeling van de Commissie aan de Raad, het Europees Parlement, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio s: Detachering van werknemers met het oog op het verrichten van diensten de voordelen en het potentieel maximaliseren en de bescherming van werknemers garanderen, Brussel, 13 juni 2007, COM(2007) 304 def.; S. FEENSTRA, Detachering van werknemers in het kader van het verrichten van diensten Het arbeidsrechtelijke kader Richtlijn 96/71/EG in Y. JORENS (ed.), Handboek Europese detachering en vrij verkeer van diensten, Brugge, Die Keure, 2009, (227) ; 37

40 71. Het beschikbaar zijn van voorafgaande, actuele informatie over de arbeidsvoorwaarden en omstandigheden in de ontvangstlidstaat is nochtans van wezenlijk belang. Problemen bij de toegang tot informatie liggen immers ook aan de basis van het feit dat de toepasselijke regels door de buitenlandse dienstverrichters met de voeten worden getreden. 133 In die zin benadrukte ook het Europees Parlement dat tal van gedetacheerde werknemers zich niet eens bewust zijn van hun rechten op grond van de Detacheringsrichtlijn en spoorde de lidstaten dan ook aan tot het nemen van de nodige maatregelen om effectieve toegang tot informatie te verlenen aan de gedetacheerde werknemers en hun werkgevers Naar een betere toegang tot informatie: artikel 5 Handhavingsrichtlijn 72. De laatste jaren is er reeds bemoedigende vooruitgang geboekt wat de toegang tot informatie betreft. 135 Artikel 5 Handhavingsrichtlijn bepaalt nog enkele meer gedetailleerde voorschriften die een betere toegang tot informatie moeten verzekeren Elektronisch, duidelijk, begrijpelijk, gemakkelijk toegankelijk, gratis 73. Zo moeten lidstaten, door middel van het treffen van passende maatregelen, ervoor zorgen dat de informatie over de na te leven harde kern arbeidsvoorwaarden en omstandigheden, inclusief die welke zijn neergelegd in collectieve overeenkomsten, vanop afstand en met elektronische middelen duidelijk, transparant, begrijpelijk, volledig en op gemakkelijk toegankelijke wijze algemeen gratis beschikbaar is Eén centraal informatiepunt 74. De lidstaten moeten één centraal informatiepunt oprichten. Zo moeten de lidstaten één officiële nationale website invoeren of andere geschikte communicatiekanalen verwezenlijken (vb. een brochure). Die ene officiële nationale website moet fungeren als een toegangspoort of als belangrijkste 133 Overweging 18 Richtlijn 2014/67/EU; S. FEENSTRA, Detachering van werknemers in het kader van het verrichten van diensten Het arbeidsrechtelijke kader Richtlijn 96/71/EG in Y. JORENS (ed.), Handboek Europese detachering en vrij verkeer van diensten, Brugge, Die Keure, 2009, (227) ; EUROPESE COMMISSIE, Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de handhaving van Richtlijn 96/71/EG betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, Brussel, 21 maart 2012, COM(2012) 131 def. 134 EUROPESE COMMISSIE, Mededeling van de Commissie aan de Raad, het Europees Parlement, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio s: Detachering van werknemers met het oog op het verrichten van diensten de voordelen en het potentieel maximaliseren en de bescherming van werknemers garanderen, Brussel, 13 juni 2007, COM(2007) 304 def. 135 Eigen onderzoek van de Commissie geeft aan dat er verbeteringen zijn geboekt in een groot aantal lidstaten met betrekking tot de beschikbaarheid van specifieke informatie over detachering, door middel van contactpunten, websites, folders, brochures, vademecums of via andere middelen. EUROPESE COMMISSIE, Mededeling van de Commissie aan de Raad, het Europees Parlement, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio s: Detachering van werknemers met het oog op het verrichten van diensten de voordelen en het potentieel maximaliseren en de bescherming van werknemers garanderen, Brussel, 13 juni 2007, COM(2007) 304 def. 136 Artikel 5, lid 1 en lid 4 Richtlijn 2014/67/EU. 38

41 punt van binnenkomst en op duidelijke en nauwkeurige wijze links aanbieden naar de relevante bronnen van informatie en informatie verstrekken over de inhoud van de website en de aangegeven links De informatie die via deze kanalen ter beschikking wordt gesteld aan de werknemers en dienstverrichters, dient opgemaakt te worden in de officiële t(a)al(en) van de lidstaat van ontvangst en in de talen die naar het oordeel van de lidstaat voor zijn arbeidsmarkt het meest relevant zijn De immer blijvende taalbarrière: terug naar af? 76. Het gebrek aan transparante informatie over de toepasselijke arbeidsvoorwaarden en omstandigheden in het ontvangstland treft voornamelijk de kmo s, aangezien zij nauwelijks in staat zijn zelf uitgebreid te onderzoeken welke regels van toepassing zijn. Door deze meer gedetailleerde maatregelen zouden ondernemingen dus minder kosten moeten maken om de toepasselijke arbeidsvoorwaarden en omstandigheden in het ontvangstland te onderzoeken Echter, door de net besproken taalbepaling 140 zou het goede voornemen van het streven naar een betere informatievoorziening wel eens grotendeels teniet kunnen worden gedaan. Er mag dan wel één officiële website of andere passende kanalen worden opgericht waar werknemers en dienstverrichters informatie kunnen vinden over de toepasselijke regels, wanneer deze informatie wordt gegeven in een voor hen onbegrijpelijke taal, namelijk de officiële taal of talen van de ontvangstlidstaat en de taal die deze lidstaat het meest relevant acht voor zijn arbeidsmarkt, zullen zij deze informatie snel naast zich neer leggen. De gedetacheerde werknemers zullen bijgevolg nog steeds nauwelijks kunnen achterhalen welke loon- en arbeidsvoorwaarden op hen van toepassing zijn. Het is te verwachten dat sommige werkgevers-dienstverrichters die het niet zo nauw nemen met de bescherming van werknemers geen extra kosten zullen besteden aan het vertalen van deze gegevens, of veel verder onderzoek zullen doen. In België bijvoorbeeld is de informatiebrochure over de toepasselijke regels in geval van detachering beschikbaar in het Nederlands, Frans en Engels. De inspecteurs uit de FOD WASO pleiten er evenwel voor om ook een vertaling in het Duits ter beschikking te stellen. Ook een versie in het Portugees, Bulgaars of Pools zou welkom zijn aangezien de meeste gedetacheerde werknemers in België uit die landen afkomstig zijn. 137 Overweging 20 Richtlijn 2014/67/EU; Artikel 5, lid 2, a) Richtlijn 2014/67/EU. 138 Artikel 2, c) Richtlijn 2014/67/EU; H. VERSCHUEREN, Antimisbruikbepalingen bij detachering en het Europees Unierecht, JTT 2014, EUROPESE COMMISSIE, Mededeling van de Commissie aan de Raad, het Europees Parlement, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio s: Detachering van werknemers met het oog op het verrichten van diensten de voordelen en het potentieel maximaliseren en de bescherming van werknemers garanderen, Brussel, 13 juni 2007, COM(2007) 304 def. 140 De informatie moet worden verstrekt in de officiële t(a)al(en) van de lidstaat van ontvangst en in de talen die naar het oordeel van de lidstaat voor zijn arbeidsmarkt het meest relevant zijn. (artikel 2, c) Richtlijn 2014/67/EU). 39

42 5 Administratieve samenwerking en wederzijdse bijstand 78. Zoals hoger vermeld, legt artikel 4 Detacheringsrichtlijn de lidstaten verplichtingen op met betrekking tot samenwerking tussen nationale administraties en legt de verantwoordelijkheid voor het creëren van de voorwaarden voor deze samenwerking bij de lidstaten. 5.1 Stroeve administratieve samenwerking 79. Dit artikel is echter te vaag om in een doeltreffende uitwerking te resulteren. De verschillende administratieve culturen, structuren en verschillend administratief taalgebruik, evenals het gebrek aan duidelijk omschreven procedures en duidelijk aangewezen actoren creëren een grote belemmering voor een efficiënte en vlotte samenwerking van en tussen de lidstaten Het correct en vlot functioneren van de administratieve samenwerking tussen lidstaten speelt nochtans een sleutelrol voor de controle op naleving van de toepasselijke arbeidsvoorwaarden en omstandigheden. Het gebrek daaraan kan verklaren waarom lidstaten teruggrijpen naar onnodig of onevenredig zware controlemaatregelen in het licht van de interpretatie van artikel 56 VWEU door het Hof van Justitie Administratieve samenwerking en nationale controlemaatregelen zijn twee zijden van eenzelfde medaille. Waar voor bepaalde aspecten van het begrip detachering, zoals het bestaan van een werkelijke band tussen de werkgever en de lidstaat van vestiging, de rol van de lidstaat van waaruit de detachering plaatsvindt cruciaal is, kunnen andere kwesties, zoals de eerbiediging van de arbeidsvoorwaarden en omstandigheden in het land waar de diensten worden verricht, enkel in de lidstaat van ontvangst gecontroleerd worden. Een concrete en doeltreffende administratieve samenwerking tussen de lidstaten is essentieel voor de controle op de naleving. Richtlijn 96/71 kan bezwaarlijk met succes worden uitgevoerd, toegepast en gehandhaafd als de vereisen niet afdoende in acht genomen worden Aanbeveling van de Commissie van 31 maart 2008 betreffende een intensievere administratieve samenwerking ten aanzien van de detachering van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (PB C 85 van ) 142 EUROPESE COMMISSIE, Mededeling van de Commissie aan de Raad, het Europees Parlement, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio s: Detachering van werknemers met het oog op het verrichten van diensten de voordelen en het potentieel maximaliseren en de bescherming van werknemers garanderen, Brussel, 13 juni 2007, COM(2007) 304 def. 143 EUROPESE COMMISSIE, Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de handhaving van Richtlijn 96/71/EG betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, Brussel, 21 maart 2012, COM(2012) 131 def. 40

43 5.2 De vereiste samenwerking tussen de bevoegde instanties in de strijd tegen sociale fraude 82. De zoektocht naar mogelijke grensoverschrijdende sociale fraude vereist een gecoördineerde en multidisciplinaire samenwerking tussen alle mogelijks bevoegde inspectiediensten en administraties. Deze samenwerking moet noodzakelijkerwijs plaatsvinden op nationaal als op internationaal niveau Samenwerking op nationaal niveau 83. Dé sociale inspectie als zodanig bestaat niet; ze is versnipperd over verschillende inspectiediensten, met elk hun eigen organisatie, werkwijze en bevoegdheden. Dat ook de gewesten inspectiebevoegdheden werden toebedeeld in het domein van het sociaal recht, leidt ertoe dat dé sociale inspectie een waar lappendeken is. De vier grote federale inspectiediensten in België betreffen Toezicht op de Sociale Wetten (TSW), Sociale Inspectie (SI), Rijksdienst voor Arbeidsvoorziening (RVA) en Rijksdienst voor Sociale Zekerheid (RSZ) en oefenen overlappende bevoegdheden uit. Deze verschillende federale inspectiediensten steunen dan ook op elkaars samenwerking in het kader van de bestrijding van sociale fraude. 84. In 1993 werden de eerste stappen gezet naar een officiële samenwerking door het sluiten van een protocolakkoord tussen de verschillende inspectiediensten dat later uitgroeide tot een meer permanent kader. 145 Zo werd in 2003 de Federale Raad voor de Strijd tegen Illegale Arbeid en Sociale Fraude in het leven geroepen, die daarna werd opgeheven en de Sociale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (SIOD) werd opgericht. De SIOD doet zelf geen eigen opsporingsonderzoeken maar is eerder een ondersteunend coördinatieorgaan dat de federale sociale inspectiediensten bijstaat in de strijd tegen illegale arbeid en de sociale fraude, zowel in als naast de arrondissementscellen In elk gerechtelijk arrondissement werd bovendien een arrondissementscel opgericht om het toezicht op de naleving van de diverse sociale wetgevingen betreffende illegale arbeid en sociale fraude praktisch te coördineren en organiseren. De arrondissmentscel, onder het voorzitterschap van de arbeidsauditeur, komt op maandelijkse basis samen met vertegenwoordigers van het parket, de 144 Y. JORENS en D. GILLIS, De inspecteur in het Europa van de 21e eeuw: Sisyphus of Hercules? in P. HUMBLET en I. VAN DE WOESTEYNE (eds.), Sociaal en fiscaal recht: Elck wat wils, Mechelen, Kluwer, 2013, (179), Protocolakkoord van 30 juli Dit protocolakkoord werd op 31 maart 1995 aangevuld met een gelijksoortig samenwerkingsakkoord met de regionale inspectiediensten, met name in het onderzoek naar de tewerkstelling van vreemdelingen. Een volgend protocolakkoord werd afgesloten in mei 2001 tussen de TSW en SI voor het bestrijden van de mensenhandel. Uit: Y. JORENS en D. GILLIS, De inspecteur in het Europa van de 21e eeuw: Sisyphus of Hercules? in P. HUMBLET en I. VAN DE WOESTEYNE (eds.), Sociaal en fiscaal recht: Elck wat wils, Mechelen, Kluwer, 2013, (179), Y. JORENS en D. GILLIS, De inspecteur in het Europa van de 21e eeuw: Sisyphus of Hercules? in P. HUMBLET en I. VAN DE WOESTEYNE (eds.), Sociaal en fiscaal recht: Elck wat wils, Mechelen, Kluwer, 2013, (179), ; Verslag over de werkzaamheden 2013 van de Dienst Toezicht op de Sociale Wetten van de FOD Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg, p

44 verschillende diensten van de sociale inspectie, de federale politie, de Federale Overheidsdienst Financiën en de gewestelijke inspectiediensten om gezamenlijke acties uit te denken Daarnaast werd in 2011 een gemengde Ondersteuningscel voor de Ernstige en Georganiseerde Sociale Fraude tot stand gebracht; het gaat om een samenwerking tussen de vertegenwoordigers van de vier grote sociale inspectiediensten, twee leden van de politie en een analyticus. Deze cel legt zich toe op het bestrijden van georganiseerde sociale fraude en gaat adviseren hoe fraude het best wordt aangepakt door middel van datamining en analyses van fraudegevallen Samenwerking op internationaal niveau 87. Van zodra de werkzaamheden waarvoor de werknemers werden gedetacheerd naar het ontvangstland beëindigd zijn, kan van de werkgever-dienstverrichter niet meer worden verwacht nog in dat land sociale documenten te bewaren. 149 Vanaf dat moment moet worden samengewerkt met de buitenlandse inspectiediensten en vormt het uitwisselen van gegevens de enige bron van informatie. Een vlotte, betrouwbare samenwerking tussen de verschillende nationale administraties is derhalve essentieel In deze context verplicht artikel 4 Detacheringsrichtlijn de lidstaten om het verdere kader van deze samenwerking vast te leggen, waarbij een of meer verbindingsbureaus of bevoegde nationale instanties moeten worden aangewezen. Deze plicht tot samenwerking maakt zo dus een einde aan de vereiste, ten voordele van buitenlandse dienstverrichters, om in het ontvangstland sociale documenten bij te houden. Daar waar de bewaringsplicht tijdens de detacheringsperiode 151 nog onder, zij het strikte voorwaarden, kan worden vereist, is elke bewaring na de detachering hoe dan ook strijdig met het evenredigheidsbeginsel. De nodige informatie in het kader controles kan immers ook via een andere weg, namelijk de samenwerkingsprocedure ingevolge artikel 4 Detacheringsrichtlijn, worden verkregen De realiteit toont echter aan dat deze samenwerking allerminst succesvol verloopt. Ongeveer vijf jaar na de inwerkingtreding van de Detacheringsrichtlijn had het Belgische verbindingsbureau slechts 147 Gegeven het principe van de scheiding der machten, is deze samenwerking tussen de verschillende inspectiediensten toch wat opmerkelijk. De arbeidsauditeur ressorteert immers onder de rechterlijke macht, terwijl de inspectiediensten deel uitmaken van de uitvoerende macht. 148 Y. JORENS en D. GILLIS, De inspecteur in het Europa van de 21e eeuw: Sisyphus of Hercules? in P. HUMBLET en I. VAN DE WOESTEYNE (eds.), Sociaal en fiscaal recht: Elck wat wils, Mechelen, Kluwer, 2013, (179), HvJ, C-369/96 en 376/96, Arblade Leloup, Jur. 1999, I Y. JORENS, Detachering en het individuele arbeidsrecht in Y. JORENS (ed.), Handboek Europese Detachering en Vrij verkeer van diensten, Brugge, die Keure, 2009, (113) Zie infra. 152 Y. JORENS en D. GILLIS, De inspecteur in het Europa van de 21e eeuw: Sisyphus of Hercules? in P. HUMBLET en I. VAN DE WOESTEYNE (eds.), Sociaal en fiscaal recht: Elck wat wils, Mechelen, Kluwer, 2013, (179),

45 een 20 à 30-tal telefonische oproepen gekregen, de Nederlandse en Zweedse collega s één, respectievelijk minder dan één oproep per week omtrent de van toepassing zijnde arbeidvoorwaarden. 153 De voorbije jaren werden dan ook inspanningen geleverd om de uitwisseling van gegevens over arbeidsvoorwaarden en omstandigheden via elektronische weg verder te faciliteren. Hierbij kan gedacht worden aan het elektronische informatiesysteem IMI 154 en het project CIBELES Bij de controle op buitenlandse, detacherende ondernemingen spelen de inspectiediensten in de lidstaat van oorsprong een cruciale rol. In eerste instantie wordt controle uitgevoerd door de bevoegde inspectiediensten in de lidstaat van oorsprong, ook tijdens de tijdelijke tewerkstelling, waarbij de inspectiediensten van de ontvangststaat ingeval van twijfel of bij gebrek aan informatie, uitleg moeten vragen aan de bevoegde diensten in de lidstaat van oorsprong. Deze inspectiediensten zijn er dan ook toe gehouden hun medewerking te verlenen aan hun collega s in de lidstaat van ontvangst, in het bijzonder bij de vraag of de detacherende werkgever daadwerkelijk is gevestigd in de lidstaat van oorsprong en of er wel degelijk sprake is van een gedetacheerde werknemer. 156 Dit heeft tot gevolg dat de bevoegde instanties in de lidstaat van ontvangst in grote mate afhankelijk zijn van de goede wil en bereidheid tot medewerking die getoond wordt door de inspectiediensten in de lidstaat van oorsprong. Maar, in welke mate zal die laatste lidstaat hier echt toe bereid zijn? Deze heeft immers geen echt concreet belang voor het uitvoeren van zo n controle. Mag men de hoop koesteren dat de lidstaat van oorsprong zich zorgen baart over de vraag of de arbeidsvoorwaarden en omstandigheden in de ontvangstlidstaat correct worden nageleefd door een op hun grondgebied gevestigde dienstverrichter? Wanneer de betrokken dienstverrichter in de lidstaat van oorsprong het daar geldende minimumloon betaalt en de daarop verschuldigde bijdragen afdraagt, zullen de instanties in de lidstaat van oorsprong er wellicht niet van wakker liggen dat de dienstverrichter aan de gedetacheerde werknemers een lager loon betaalt dan het in het ontvangstland geldende minimumloon. Dat elk verzoek tot grensoverschrijdende samenwerking kosten met zich meebrengt 153 Y. JORENS en D. GILLIS, De inspecteur in het Europa van de 21e eeuw: Sisyphus of Hercules? in P. HUMBLET en I. VAN DE WOESTEYNE (eds.), Sociaal en fiscaal recht: Elck wat wils, Mechelen, Kluwer, 2013, (179), ; Y. JORENS, Detachering en het individuele arbeidsrecht in Y. JORENS (ed.), Handboek Europese Detachering en Vrij verkeer van diensten, Brugge, die Keure, 2009, (113) IMI (Internal Market Information System) is een elektronisch informatie-uitwisselingssysteem dat de communicatie tussen de overheidsinstanties moet verbeteren. In iedere lidstaat wordt een bevoegde autoriteit aangeduid die als enige informatieverzoeken kan ontvangen en versturen. In België is dit de FOD Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg. 155 CIBELES betreft een project van arbeidsinspecties in negen landen, waaronder België, dat de informatieuitwisseling tussen arbeidsinspecties moet verbeteren, om een grensoverschrijdende handhaving en onderlinge bijstand voor de inspectiediensten te realiseren.; Uit: Y. JORENS en D. GILLIS, De inspecteur in het Europa van de 21e eeuw: Sisyphus of Hercules? in P. HUMBLET en I. VAN DE WOESTEYNE (eds.), Sociaal en fiscaal recht: Elck wat wils, Mechelen, Kluwer, 2013, (179), Y. JORENS, Detachering en het individuele arbeidsrecht in Y. JORENS (ed.), Handboek Europese Detachering en Vrij verkeer van diensten, Brugge, die Keure, 2009, (113) ; Y. JORENS en D. GILLIS, De inspecteur in het Europa van de 21e eeuw: Sisyphus of Hercules? in P. HUMBLET en I. VAN DE WOESTEYNE (eds.), Sociaal en fiscaal recht: Elck wat wils, Mechelen, Kluwer, 2013, (179),

46 voor diegene die de vraag moet beantwoorden, doet deze hoop op welwillende samenwerking zienderogen verminderen Het verder uitwerken van dit systeem moet nochtans een belangrijk aandachtspunt blijven, want ook het Hof van Justitie benadrukt het feit dat de samenwerkingsplicht uit artikel 4 Detacheringsrichtlijn op zich niet rechtvaardigt dat nationale lidstaten zomaar bepaalde controlemaatregelen mogen nemen Zoals verder nog meer uitgebreid besproken zal worden, geeft rechtspraak inzake het vrij verkeer van diensten duidelijk aan dat het Europese kader de grenzen afbakent van de controlemogelijkheden waarop de inspectiediensten van het ontvangstland zich kunnen baseren. Hierbij komt de verantwoordelijkheid in principe toe aan de lidstaat van oorsprong om een eerste controle op de betrokken werknemers uit te voeren en steunen hun buitenlandse collega s in de lidstaat van ontvangst verder op een wederzijdse informatie-uitwisseling en samenwerkingsplicht, zich baserend op de sociale documenten opgesteld in het land van vestiging van de werkgever. Dat deze laatste instanties eigen nationale sociale documenten vereisen van buitenlandse werkgevers is, zoals verder zal blijken, quasi onmogelijk geworden Belgische inspectiediensten die samenwerken met buitenlandse diensten 93. Omdat de bevoegdheden van de inspectiediensten territoriaal gebonden zijn, zijn de inspectiediensten aangewezen op samenwerking met buitenlandse inspectiediensten of andere administratieve instellingen wanneer ze geconfronteerd worden met een grensoverschrijdende situatie. A. Verdrag nr. 81 ILO 94. Op grond van de bepalingen van Verdrag nr. 81 van de ILO schept de Belgische wetgeving een breed kader voor de internationale samenwerking. Zo kunnen de leden van de sociale inspectie alle gegevens die relevant zouden kunnen zijn bij het uitoefenen van controles uitwisselen met arbeidsinspecties van andere lidstaten, voor zover hier voor hen een Verdrag nr. 81 gelding heeft De gegevens die onze arbeidsinspecties bekomen van hun collega s uit lidstaten van de ILO worden op dezelfde manier gebruikt als deze die de sociaal inspecteurs rechtsreeks zouden 157 Y. JORENS en D. GILLIS, De inspecteur in het Europa van de 21e eeuw: Sisyphus of Hercules? in P. HUMBLET en I. VAN DE WOESTEYNE (eds.), Sociaal en fiscaal recht: Elck wat wils, Mechelen, Kluwer, 2013, (179), ; Y. JORENS, Detachering en het individuele arbeidsrecht in Y. JORENS (ed.), Handboek Europese Detachering en Vrij verkeer van diensten, Brugge, die Keure, 2009, (113) HvJ C-319/06, Commissie t. Luxemburg, Jur. 2008, I-4323, overw Y. JORENS en D. GILLIS, De inspecteur in het Europa van de 21e eeuw: Sisyphus of Hercules? in P. HUMBLET en I. VAN DE WOESTEYNE (eds.), Sociaal en fiscaal recht: Elck wat wils, Mechelen, Kluwer, 2013, (179), Y. JORENS en D. GILLIS, De inspecteur in het Europa van de 21e eeuw: Sisyphus of Hercules? in P. HUMBLET en I. VAN DE WOESTEYNE (eds.), Sociaal en fiscaal recht: Elck wat wils, Mechelen, Kluwer, 2013, (179),

47 verzamelen. Andersom zullen de sociale inspectiediensten op dezelfde manier tewerk gaan om de gegevens te verzamelen ten behoeve van de buitenlandse arbeidsinspecties als soortgelijke gegevens die zij zelf gebruiken in het kader van hun controles. Bovendien kunnen de inspectiediensten, in het kader van de uitvoering van een akkoord dat werd gesloten met een van de lidstaten, toelaten dat ambtenaren van de inspectiediensten van die lidstaten zich op het nationale grondgebied begeven om alle gegevens te verwerven die zij nuttig achten om een effectief toezicht te kunnen uitoefenen. 161 B. Bilaterale akkoorden 96. De laatste jaren heeft België een aantal bilaterale akkoorden gesloten met sociale inspectiediensten in het buitenland. Bijvoorbeeld, om een betere controle op de toepassing van de Detacheringsrichtlijn mogelijk te maken werd in 2007 een overeenkomst afgesloten met Polen 162 op grond waarvan men daadkrachtiger wil optreden tegen misbruik inzake loon- en arbeidsvoorwaarden bij detachering van werknemers. Zo werd een termijn van maximum vier weken vastgesteld voor het beantwoorden van informatieverzoeken van de andere partij over arbeidsvoorwaarden en onregelmatigheden die tijdens een controle werden vastgesteld. Met Luxemburg werd een soortgelijke overeenkomst afgesloten in Deze samenwerkingsovereenkomsten mogen dan wel ingegeven zijn om een reeds jarenlange samenwerking beter te stroomlijnen en om een verdergaande gegevensuitwisseling te realiseren, toch ontbreekt in het merendeel van de gevallen een echte extraterritoriale bevoegdheid voor de inspecteurs. Bovendien botsen deze overeenkomsten op hun eigen grenzen van zodra meer dan twee landen verwikkeld zijn in een situatie van grensoverschrijdende sociale fraude. Het praktisch nut van deze overeenkomsten is immers beperkt wanneer de strijd tegen sociale fraude de samenwerking verlangt tussen de verschillende inspectiediensten, administraties, politionele en rechterlijke instanties terwijl een groot aantal bilaterale akkoorden slechts werden gesloten tussen welbepaalde inspectiediensten. Daarnaast ontbreken in het merendeel van deze akkoorden bindende bepalingen waardoor men niet kan optreden tegen of sancties kan opleggen aan een buitenlandse instantie die bijvoorbeeld weigert inlichtingen uit te wisselen. Het is overbodig te melden dat dit, net in een domein waar een flexibele gegevensuitwisseling een sleutelrol speelt bij een succesvol bestrijden van sociale fraude, meer dan eens in een moeizame en stroeve administratieve samenwerking resulteert. 98. Tot op heden is er geen echte multilaterale samenwerkingsovereenkomst die een mogelijk kader kan bieden voor de bestrijding van sociale fraude. Wel is er op Europees niveau de overeenkomst van 161 Y. JORENS en D. GILLIS, De inspecteur in het Europa van de 21e eeuw: Sisyphus of Hercules? in P. HUMBLET en I. VAN DE WOESTEYNE (eds.), Sociaal en fiscaal recht: Elck wat wils, Mechelen, Kluwer, 2013, (179), De overeenkomst werd gesloten op 11 oktober 2007 tussen de nationale arbeidsinspectie in Polen en de FOD WASO (TSW en TWW) en de Sociale Inspectie van de FOD Sociale Zekerheid. 45

48 29 mei betreffende wederzijdse rechtshulp in strafzaken die werd omgezet bij de wet van 9 december Deze overeenkomst is echter een weinig praktisch hulpmiddel voor de inspectiediensten aangezien de toepassing ervan beperkt is tot (verzoeken afkomstig van) gerechtelijke overheden. De bepalingen ervan sluiten aldus informatieverzoeken afkomstig van of gericht aan administratieve overheden, bv. inspectiediensten, uit. 165 C. NETWERK: controle van de buitenlandse ondernemingen 99. De activiteiten van NETWERK (voorheen COVRON) zijn tweeledig: enerzijds het behandelen van dossiers inzake controle op buitenlandse ondernemingen, anderzijds de coördinatie van regiooverschrijdende dossiers. In het kader van het eerste luik heeft deze cel tot doel de deloyale concurrentie vanwege buitenlandse ondernemingen en de tewerkstelling van buitenlandse werknemers aan sociale dumpingprijzen te bestrijden. Deze afdeling streeft er aldus naar de controles op buitenlandse ondernemingen beter te structureren, in het bijzonder door op een doelgerichte, praktische wijze voldoende controles uit te voeren bij dienstverlenende buitenlandse bedrijven. Het tweede deel van het takenpakket van NETWERK omvat de controle en/of coördinatie van dossiers, waarin grootschalige sociale fraude zich voordoet die wordt georganiseerd via constructies van bedrijven die in verschillende directies of regio s zijn gevestigd of er opereren. 166 C.1 Meerwaarde van het netwerk 100. Door de oprichting van een aparte cel en de vorming van specialisten werd de nodige, meer verregaande kennis verworven om de controles op efficiënte wijze te kunnen uitvoeren. Constructies, samenwerkingsverbanden en fraudetechnieken evolueren evenwel voortdurend waardoor inspectiediensten zich steeds aan nieuwe vormen van fraude moeten aanpassen. Daarom blijft een verdere specialisatie van controleurs en inspecteurs belangrijk. 163 Beschikking van de Raad van 8 november 2007 betreffende de toetreding van Bulgarije en Roemenië tot de Overeenkomst, door de Raad vastgesteld overeenkomstig artikel 34 van het Verdrag betreffende de Europese Unie, betreffende de wederzijdse rechtshulp in strafzaken tussen de lidstaten van de Europese Unie (PB. C.12 juli 2000, Wet van 9 december 2004 betreffende de wederzijdse internationale rechtshulp in strafzaken en tot wijziging van art. 90ter van het Wetboek van Strafvordering, BS 24 december Y. JORENS en D. GILLIS, De inspecteur in het Europa van de 21e eeuw: Sisyphus of Hercules? in P. HUMBLET en I. VAN DE WOESTEYNE (eds.), Sociaal en fiscaal recht: Elck wat wils, Mechelen, Kluwer, 2013, (179), Verslag over de werkzaamheden 2013 van de Dienst Toezicht op de Sociale Wetten van de FOD Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg,

49 101. Vanuit een breder kader gezien, blijft internationale samenwerking tussen buitenlandse inspectiediensten tot op heden gebaseerd op informele contacten en de nodige goodwill van hun buitenlandse collega s. De vraag naar een meer gestructureerd (Europees) juridisch kader wordt dan ook meer dan eens gehoord Administratieve samenwerking en wederzijdse bijstand Artikel 6: wederzijdse bijstand algemene beginselen 102. De bepalingen inzake administratieve samenwerking vormen dan ook een belangrijk hoofdstuk in de Handhavingsrichtlijn. Ingevolge artikelen 6 e.v. Handhavingsrichtlijn dienen lidstaten nauw samen te werken en elkaar onverwijld bijstand te verlenen zowel bij de uitvoering, de toepassing en de handhaving van Richtlijn 96/71/EG. De aan strikte termijnen gebonden 168 samenwerking behelst onder meer het gehoor geven aan verzoeken om informatie en het uitvoeren van controles, inspecties en onderzoeken. Wanneer zich bij de uitwisseling van informatie aanhoudende problemen voordoen, of wanneer een lidstaat resoluut weigert informatie te verstrekken, dient de Europese Commissie hiervan op de hoogte te worden gesteld Artikel 7 Handhavingsrichtlijn: rol van de lidstaten in het kader van administratieve samenwerking 103. Tijdens de detacheringsperiode valt de inspectie over de na te leven arbeidsvoorwaarden en omstandigheden onder de verantwoordelijkheid van de instanties van de lidstaat van ontvangst, met dien verstande dat dit de controlemaatregelen van de instanties van het oorsprongsland niet belet Artikel 8 Handhavingsrichtlijn: begeleidende maatregelen 104. Artikel 8 voorziet vervolgens in het nemen van begeleidende maatregelen, zoals het uitwisselen van ambtenaren belast met de uitvoering van de administratieve samenwerking, eventueel met financiële steun van de Commissie Doel 105. Artikelen 6 tot 8 van de Handhavingsrichtlijn inzake administratieve samenwerking trachten duidelijk tegemoet te komen aan de talloze problemen waardoor in het verleden de administratieve 167 Verslag over de werkzaamheden 2013 van de Dienst Toezicht op de Sociale Wetten van de FOD Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg, In urgente gevallen, zoals die waarin de btw registers moeten worden gecontroleerd voor het controleren van een onderneming in een andere lidstaat: zo snel mogelijk, maar ten laatste twee werkdagen na ontvangst van het verzoek. Voor alle overige verzoeken niet meer dan 25 werkdagen na ontvangst, tenzij de lidstaten een onderling kortere termijn afspreken. (artikel 6, zesde lid Richtlijn 2014/67/EU) 169 Artikel 6, vijfde lid Richtlijn 2014/67/EU 170 Artikel 7 Richtlijn 2014/67/EU. 171 Artikel 8 Richtlijn 2014/67/EU 47

50 samenwerking in een moeilijk parket kwam te zitten en waardoor een effectieve controle op de naleving vaak werd bemoeilijkt of zelf onmogelijk werd gemaakt Een Europees platform voor de intensivering van de samenwerking 106. Recentelijk werd nog een ander initiatief genomen. De Commissie diende een voorstel 173 in tot oprichting van een Europees platform voor de intensivering van de administratieve samenwerking bij het voorkomen en tegengaan van zwartwerk. Het doel van dit platform van nationale handhavingsautoriteiten is om de samenwerking op Europees niveau te verbeteren om doeltreffender en efficiënter zwartwerk, waaronder schijnzelfstandigheid, te kunnen opsporen en tegengaan. Dit platform zou bovendien moeten bijdragen tot een sterkere technische capaciteit van de verschillende handhavingsinstanties voor de aanpak van de grensoverschrijdende aspecten van het zwartwerk. De Commissie wil met dit initiatief het bewustzijn van het publiek ten opzichte van de noodzaak van snel optreden verhogen en lidstaten aanmoedigen nog meer inspanningen te leveren om zwartwerk tegen te gaan. Om deze doelstellingen te bereiken, zou het platform moeten zorgen voor een vlotte uitwisseling van best practices en informatie, de ontwikkeling van expertise en analyse en de coördinatie van operationele acties. De Commissie zou hierbij ook in financiële steun voorzien Toezicht op naleving 107. De artikelen 9 en 10 van de Handhavingsrichtlijn betreffen toezicht op naleving. Het gaat om mogelijks op te leggen nationale controlemaatregelen met inbegrip van diegene die kunnen worden toegepast op burgers van derde landen die door hun werkgever in de EU worden gedetacheerd en daar legaal wonen en werken en inspecties. 6.1 Nationale controlemaatregelen versus vrije dienstverrichting 108. Effectieve administratieve controle is de achillespees bij de controle op detachering van werknemers. De rapporteur H. PETER kon het haast niet beter verwoorden bij het aanbevelen van een tweede lezing van de Detacheringsrichtlijn: The practical impact of the (Posting) Directive will largely depend on the efficiency of the monitoring instruments used at national level. 175 Een 172 H. VERSCHUEREN, Antimisbruikbepalingen bij detachering en het Europees Unierecht, JTT 2014, EUROPESE COMMISSIE, Voorstel voor een besluit van het Europees Parlement en de Raad tot oprichting van een Europees platform voor de intensivering van de samenwerking bij het voorkomen en tegengaan van zwartwerk, Brussel, 9 april 2014, COM(2014) 221 def. 174 H. VERSCHUEREN, Antimisbruikbepalingen bij detachering en het Europees Unierecht, JTT 2014, Quote van rapporteur H. PETER bij de aanbeveling voor een tweede lezing van Detacheringsrichtlijn 96/71, zie DOC PE /DES.A4-0625/96, 4 september 1996, 6. Uit : Y. JORENS en D. GILLIS, De inspecteur in het 48

51 efficiënte controle waarborgen is onontbeerlijk wil de toepassing van de Detacheringsrichtlijn niet (langer) worden gelinkt met negatieve connotaties zoals sociale dumping of moderne slavernij Elke lidstaat heeft daarom een aantal controlemechanismen 177 opgericht die de controle op de naleving van de sociale wetgeving moeten toelaten. Hierbij rijst evenwel de vraag in welke mate een ontvangstland controle kan uitoefenen. Controlemaatregelen in het ontvangstland kunnen immers op juridische grenzen botsen. Volgens de rechtspraak van het Hof kunnen deze controlemaatregelen mogelijks worden getoetst aan de rule of reason. Dit impliceert dat zij desgevallend als een belemmering van de vrije dienstverrichting kunnen worden bestempeld, en dat zij in dat geval gerechtvaardigd moeten worden door een dwingende reden van algemeen belang. De maatregelen zijn bovendien slechts aanvaardbaar als ze beantwoorden aan het evenredigheidsbeginsel zoals geïnterpreteerd in de context van het vrij verkeer van diensten. 178 De lidstaten kunnen dus niet zomaar naar eigen goeddunken controlemaatregelen instellen Er werden dan ook heel wat vraagtekens geplaatst bij de toepassing van sommige nationale controlemaatregelen, waarbij verschillende van deze mechanismen het onderspit moesten delven omdat ze als strijdig met de Europeesrechtelijke bepalingen werden beschouwd Hoedanigheid van gedetacheerde werknemer en controlemaatregelen 111. De verklaring voor deze wroeging met de Europeesrechtelijke bepalingen ligt in het uitgangspunt van het Europees recht dat buitenlandse gedetacheerde werknemers nu eenmaal niet op voet van gelijkheid mogen behandeld worden met in het ontvangstland aangeworven en tewerkgestelde Europa van de 21e eeuw: Sisyphus of Hercules? in P. HUMBLET en I. VAN DE WOESTEYNE (eds.), Sociaal en fiscaal recht: Elck wat wils, Mechelen, Kluwer, 2013, (179), Y. JORENS en D. GILLIS, De inspecteur in het Europa van de 21e eeuw: Sisyphus of Hercules? in P. HUMBLET en I. VAN DE WOESTEYNE (eds.), Sociaal en fiscaal recht: Elck wat wils, Mechelen, Kluwer, 2013, (179), In België gaat het bijvoorbeeld om de sociale documenten die het de inspectiediensten mogelijk maken te controleren of werknemers correct zijn aangegeven of dat de sociale bescherming van de werknemers wordt gerespecteerd, zoals de loonbriefjes, het arbeidsreglement, het aanwezigheidsregister e.d. Buitenlandse werkgevers zijn in principe verplicht dezelfde sociale documenten bij te houden en te bewaren. Daarnaast werden een aantal specifieke mechanismen uitgewerkt, met name om buitenlandse werknemers te controleren. In dit kader is de LIMOSA-verklaring vermeldenswaardig Zie hierover: KB nr. 5 van 1978 en 1980 inzake het bijhouden van sociale documenten; Y. JORENS en D. GILLIS, De inspecteur in het Europa van de 21e eeuw: Sisyphus of Hercules? in P. HUMBLET en I. VAN DE WOESTEYNE (eds.), Sociaal en fiscaal recht: Elck wat wils, Mechelen, Kluwer, 2013, (179), Zie HvJ C369/06 en C-374/96, Arblade Leloup, Jur. 1999, I-8453, punten 36 e.v.; HvJ C-60/03, Wolff & Müller, Jur. 2004, I-9553, punten 28-30; HvJ, C-445, Commissie t. Luxemburg, Jur. 2004, I-10191, punt 40; HvJ, C-244/04, Commissie t. Duitsland, Jur. 2006, I-885, punt 36; HvJ, C-515/08, Santos Palhota, Jur. 2010, I- 913, punt 29 en HvJ, C-577/10, Commissie t. België, H. VERSCHUEREN, Antimisbruikbepalingen bij detachering en het Europees Unierecht, JTT 2014, ; H. VERSCHUEREN en M.S. HOUWERZIJL (eds.), Toepasselijk arbeidsrecht over de grenzen heen: België, Nederland, Europa, de wereld, Deventer, Kluwer, 2009, 293 p. 180 Y. JORENS en D. GILLIS, De inspecteur in het Europa van de 21e eeuw: Sisyphus of Hercules? in P. HUMBLET en I. VAN DE WOESTEYNE (eds.), Sociaal en fiscaal recht: Elck wat wils, Mechelen, Kluwer, 2013, (179),

52 personen. De eerste categorie maakt immers geen gebruik van het vrij verkeer van werknemers. Daar waar werknemers die in een andere lidstaat gaan werken en een arbeidsovereenkomst sluiten met een buitenlandse werkgever in het kader van het vrij verkeer van werknemers een gelijke behandeling moeten genieten wat betreft hun tewerkstelling, hun verloning of andere arbeidsvoorwaarden 181, geldt er geen gelijkaardige non-discriminatiebepaling in het kader van het vrij verkeer van dienstverrichting. De betrokken werknemer komt in het ontvangstland immers geen job zoeken 182 ; hij begeeft zich als dusdanig niet op de arbeidsmarkt aangezien hij na het uitvoeren van de werkzaamheden zal terugkeren naar het land van oorsprong. Hij voert enkel de diensten uit waartoe zijn detacherende werkgever opdracht heeft gegeven. Dat de gedetacheerde werknemer zich vrij mag verplaatsten, vloeit niet voort uit een op zich staande vrijheid, maar vormt een annex vrijheid in het kader van het fundamenteel vrij verkeer van diensten. Het gaat met andere woorden om een accessoir vrij verkeer, waarop niet de werknemer zelf, maar wel de werkgever zich kan beroepen. 183 Omdat gedetacheerde werknemers zich in een verschillende situatie bevinden ten opzichte van de lokale nationale werknemers, zou een volledige gelijkschakeling en gelijke behandeling inzake arbeidsvoorwaarden zelfs als een ontkenning van het vrij verkeer van dienstverrichting moeten worden gezien. 184 De op de gedetacheerde werknemers van toepassing zijnde arbeidsvoorwaarden worden immers in de eerste plaats bepaald door het land van oorsprong. De onverkorte toepassing van de arbeidsvoorwaarden van het ontvangstland, kan dus een onverenigbaarheid met het evenredigheidsbeginsel opleveren Dit geldt evenzeer voor de vraag wie controle kan uitoefenen op de naar het ontvangstland gedetacheerde werknemers. Volgens de rechtspraak van het Hof kunnen de dwingende redenen van algemeen belang die de materiële bepalingen van een regeling rechtvaardigen, ook de controlemaatregelen rechtvaardigen die nodig zijn om de naleving ervan te garanderen. 185 Maar, een controle mag dan wel gerechtvaardigd zijn, toch moet deze steeds geschieden in het licht van de beginselen van de vrije dienstverrichting die niet illusoir mogen worden gemaakt. Principieel moet de controle in eerste instantie worden uitgevoerd door het land van oorsprong, waarbij de betrokken dienstverrichter bijvoorbeeld onderworpen is aan de verplichting om in dat land sociale documenten 181 Zie artikel 45, tweede lid VWEU en artikel 7 Verordening 492/ HvJ, C-113/89, Rush Portguesa, Jur. 1990, I-1417 en HvJ, C-43/93, Vander Elst, Jur. 1994, I Y. JORENS en D. GILLIS, De inspecteur in het Europa van de 21e eeuw: Sisyphus of Hercules? in P. HUMBLET en I. VAN DE WOESTEYNE (eds.), Sociaal en fiscaal recht: Elck wat wils, Mechelen, Kluwer, 2013, (179), ; Y. JORENS, Detachering en het individuele arbeidsrecht in Y. JORENS (ed.), Handboek Europese Detachering en Vrij verkeer van diensten, Brugge, die Keure, 2009, (113) Y. JORENS en D. GILLIS, De inspecteur in het Europa van de 21e eeuw: Sisyphus of Hercules? in P. HUMBLET en I. VAN DE WOESTEYNE (eds.), Sociaal en fiscaal recht: Elck wat wils, Mechelen, Kluwer, 2013, (179), ; Y. JORENS, Detachering en het individuele arbeidsrecht in Y. JORENS (ed.), Handboek Europese Detachering en Vrij verkeer van diensten, Brugge, die Keure, 2009, (113) HvJ C-113/89, Rush Portuguesa, Jur. 1990, I, 1417; Y. JORENS, Detachering en het individuele arbeidsrecht in Y. JORENS (ed.), Handboek Europese detachering en vrij verkeer van diensten, Brugge, die Keure, 2009, (113),

53 op te stellen. Wanneer het ontvangstland een verdere controle wil doorvoeren, zal er steeds getoetst moeten worden aan de vraag in welke mate dit een belemmering van het vrij verkeer van dienstverrichting oplevert Een moeilijke evenwichtsoefening: nationale sociale documenten en het Europees recht 113. De rechtspraak inzake het vrij verkeer van dienstverrichting bakent duidelijke grenzen af voor de controlemogelijkheden voor nationale administraties in de lidstaat van ontvangst op buitenlandse werkgevers Het loutere feit dat de detacherende werkgevers in het buitenland gevestigd zijn en bijgevolg moeilijker te controleren zouden zijn, mag er niet toe leiden dat zij onderworpen worden aan zwaardere verplichtingen. Additionele verplichtingen zijn op zich al bedenkelijk, omdat zij bijkomende administratieve en economische kosten en lasten leggen op de schouders van de buitenlandse dienstverrichters, zodat ze zich niet meer op gelijke voet bevinden vanuit mededingingsrechtelijk perspectief. 187 Er is dus een beperking van de vrije dienstverrichting. 188 Deze verplichtingen moeten dan ook steeds afgetoetst worden aan de redenen van algemeen belang en de naleving van het evenredigheidsbeginsel. In Finalarte 189 bepaalde het Hof dat het aan de nationale rechter toekomt om na te gaan of de objectieve verschillen tussen ondernemingen die in casu buiten of in Duitsland zijn gevestigd objectief gezien ook zouden moeten leiden tot een aanvullende informatieverplichting voor buitenlandse ondernemingen Het Europees beginsel van wederzijdse erkenning: vermijden van dubbele lasten 115. Het vermijden van dubbele lasten houdt in dat de controle-instanties in de lidstaat van ontvangst niet onmiddellijk mogen overgaan tot het vereisen, ten laste van de buitenlandse werkgeversdienstverrichters, van het opstellen van nationale sociale documenten, noch onmiddellijk nationale controlemaatregelen mogen toepassen. Wanneer de noodzakelijke controles ook aan de hand van de reeds bestaande verplichtingen en/of documenten in de lidstaat van oorsprong van de werkgever 186 Y. JORENS en D. GILLIS, De inspecteur in het Europa van de 21e eeuw: Sisyphus of Hercules? in P. HUMBLET en I. VAN DE WOESTEYNE (eds.), Sociaal en fiscaal recht: Elck wat wils, Mechelen, Kluwer, 2013, (179), HvJ C-272/94, Guiot, Jur. 1996, I-1905 en HvJ C-369/96 en 376/96, Arblade Leloup, Jur. 1999, I-8453; Y. JORENS, Detachering en het individuele arbeidsrecht in Y. JORENS (ed.), Handboek Europese Detachering en Vrij verkeer van diensten, Brugge, die Keure, 2009, (113) 220; Y. JORENS en D. GILLIS, De inspecteur in het Europa van de 21e eeuw: Sisyphus of Hercules? in P. HUMBLET en I. VAN DE WOESTEYNE (eds.), Sociaal en fiscaal recht: Elck wat wils, Mechelen, Kluwer, 2013, (179), Y. JORENS, Detachering en het individuele arbeidsrecht in Y. JORENS (ed.), Handboek Europese Detachering en Vrij verkeer van diensten, Brugge, die Keure, 2009, (113) HvJ C-49/98, C-50/98, C-52/98 tot C-54/98 en C-68/98 tot C-71/98, Finalarte, Jur. 2001, I, 7831, overw Y. JORENS, Detachering en het individuele arbeidsrecht in Y. JORENS (ed.), Handboek Europese Detachering en Vrij verkeer van diensten, Brugge, die Keure, 2009, (113) 220; Y. JORENS en D. GILLIS, De inspecteur in het Europa van de 21e eeuw: Sisyphus of Hercules? in P. HUMBLET en I. VAN DE WOESTEYNE (eds.), Sociaal en fiscaal recht: Elck wat wils, Mechelen, Kluwer, 2013, (179),

54 zouden kunnen worden verricht, kan men van de werkgever niet meer verwachten nog eens, naar doelstelling gelijkaardige sociale documenten op te stellen volgens de vereisten van de ontvangstlidstaat. Het Europese beginsel van wederzijdse erkenning verplicht de lokale inspectiediensten om de reeds bestaande verplichtingen en/of documenten die in de vestigingslidstaat worden vereist, te gebruiken. Dat deze documenten in het land van oorsprong zouden verschillen qua vorm of qua hoeveelheid van de verstrekte gegevens, is hierbij irrelevant. 191 Bijvoorbeeld, een loonfiche die werd opgemaakt volgens de nationale wetgeving in een andere Europese lidstaat moet door de Belgische administratieve instanties worden aanvaard als gelijkaardig met een in België opgestelde loonfiche, ook als deze minder informatie verstrekt wat betreft de afgedragen sociale zekerheidsbijdragen. Dat de betrokken doelstelling wordt gerealiseerd, is het enige dat van belang is. Men moet er dus van uitgaan dat dat de gegevens op de sociale documenten die in de vestigingslidstaat werden opgesteld globaal genomen voldoende toereikend zijn om de noodzakelijke controles in de ontvangstlidstaat mogelijk te maken. 192 Bij wijze van uitzondering mogen in de ontvangstlidstaat wel bepaalde documenten inzake veiligheid en gezondheid of omtrent de te verrichten arbeidsduur worden opgesteld De controle-instanties in het ontvangstland worden als dusdanig geconfronteerd met een dubbel uitgangspunt. Enerzijds is voor deze instanties de verplichting tot het opstellen en bijhouden van sociale documenten, zoals deze ook worden vereist van de eigen nationale werkgevers, dikwijls de enige passende controlemaatregel. De vereiste gegevens in de vestigingslidstaat, respectievelijk in de ontvangstlidstaat, betreffende werkgever, werknemer, arbeidsvoorwaarden en loon, kunnen zodanig verschillend zijn dat men ertoe besluit dat controle door de ontvangstlidstaat eenvoudigweg niet kan worden verricht op basis van de documenten die in het vestigingsland worden opgesteld. 194 Anderzijds, staat de verplichting voor een buitenlandse werkgever om gelijkaardige documenten op te maken op gespannen voet met het fundamenteel beginsel dat een werkgever-dienstverrichter, die zich beroept op zijn vrij verkeer van dienstverrichting, onderhevig blijft aan de wetgeving van de vestigingslidstaat. Overeenkomstig de rechtspraak van het Hof mag een lidstaat de verrichting van diensten op zijn grondgebied niet afhankelijk stellen van het feit of alle voorwaarden, die voor de 191 Y. JORENS, Detachering en het individuele arbeidsrecht in Y. JORENS (ed.), Handboek Europese Detachering en Vrij verkeer van diensten, Brugge, die Keure, 2009, (113) HvJ C-369/96 en 376/96, Arblade Leloup, Jur. 1999, I-8453, overw. 64 en 65; Y. Jorens en D. Gillis, De inspecteur in het Europa van de 21e eeuw: Sisyphus of Hercules? in P. HUMBLET en I. VAN DE WOESTEYNE (eds.), Sociaal en fiscaal recht: Elck wat wils, Mechelen, Kluwer, 2013, (179), HvJ C-369/96 en 376/96, Arblade Leloup, Jur. 1999, I-8453, overw Y. JORENS en D. GILLIS, De inspecteur in het Europa van de 21e eeuw: Sisyphus of Hercules? in P. HUMBLET en I. VAN DE WOESTEYNE (eds.), Sociaal en fiscaal recht: Elck wat wils, Mechelen, Kluwer, 2013, (179),

55 vestiging in de lidstaat gelden, werden nageleefd. Anders zouden de verdragsbepalingen die het principiële vrij verkeer van diensten moeten waarborgen, immers worden uitgehold Bovendien kan het vereisen van lokale documenten sneller resulteren in fraude- en misbruikgevallen, omdat het uiteraard veel eenvoudiger wordt om bedrieglijke, geconstrueerde documenten op te stellen en te verstrekken. Dit verklaart dan ook waarom het uitvoeren van controles aan de hand van de originele oorspronkelijke sociale documenten uit het land van oorsprong, sterk de voorkeur geniet Artikel 9 Handhavingsrichtlijn: administratieve eisen en controlemaatregelen Is er nog ruimte voor nationale controlemaatregelen? 118. Voor lidstaten werd het een moeizame zoektocht om na te gaan welke maatregelen überhaupt nog mogelijk waren. Het gevaar zou immers kunnen ontstaan dat doeltreffende nationale controlemaatregelen net worden tegengehouden door de juridische barricades van het vrij verkeer van dienstverrichting zoals geïnterpreteerd in de rechtspraak van het Hof van Justitie De Handhavingsrichtlijn moet hierbij verduidelijking brengen, in het bijzonder artikel 9 van deze richtlijn dat aangeeft welke administratieve eisen en controlemaatregelen lidstaten kunnen opleggen aan gedetacheerde werknemers en hun werkgevers-dienstverrichters Een niet-limitatieve lijst van administratieve eisen en controlemaatregelen 120. Artikel 9 van de Handhavingsrichtlijn, een centrale doch moeizaam tot stand gekomen bepaling, bevat een lijst met controlemaatregelen die lidstaten kunnen nemen wanneer gedetacheerde werknemers zich op hun grondgebied bevinden De rechtspraak van het Hof van Justitie vormde het startpunt bij het opstellen van de lijst van mogelijke nationale controlemaatregelen. De Commissie vond het belangrijk deze rechtspraak te verduidelijken door haar in het voorstel tot Handhavingsrichtlijn te codificeren, en daarbij duidelijk aan te geven welke eisen al dan niet verenigbaar zijn met de uit het EU-recht voortvloeiende verplichtingen. Door het naleven van deze verplichtingen, zouden lidstaten in grote mate kunnen bijdragen aan het terugdringen van administratieve lasten en ook kmo s zouden kunnen profiteren van 195 HvJ C-76/90, Sägher, Jur. 1991, I-4221, overw. 13, bevestigd door o.m. HvJ C-205/84, Duitse verzekeringen, Jur. 1986, 3755 en HvJ C-154/89, Commissie t/ Frankrijk, Jur. 1991, I Y. JORENS en D. GILLIS, De inspecteur in het Europa van de 21e eeuw: Sisyphus of Hercules? in P. HUMBLET en I. VAN DE WOESTEYNE (eds.), Sociaal en fiscaal recht: Elck wat wils, Mechelen, Kluwer, 2013, (179), EUROPESE COMMISSIE, Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de handhaving van Richtlijn 96/71/EG betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, Brussel, 21 maart 2012, COM(2012) 131 def.; H. VERSCHUEREN, Antimisbruikbepalingen bij detachering en het Europees Unierecht, JTT 2014,

56 een betere handhaving van de bestaande Detacheringsrichtlijn, gelijkere mededingingsvoorwaarden en eerlijkere concurrentie In tegenstelling tot het initiële voorstel van de Commissie in 2012, is in het definitieve artikel 9 van de Handhavingsrichtlijn een niet-limitatieve lijst opgenomen, door te stellen dat de lidstaten in het bijzonder de in de volgende paragrafen opgesomde maatregelen kunnen opleggen Voorafgaand de detachering: een eenvoudige verklaring 123. Op grond van artikel 9, eerste lid, a) van de Handhavingsrichtlijn mag de lidstaat van ontvangst de detacherende onderneming verplichten om voorafgaand, uiterlijk bij aanvang van de dienstverrichting, een eenvoudige verklaring te doen toekomen aan de bevoegde nationale instanties. Dit dient te gebeuren in de officiële taal van de ontvangstlidstaat of in een andere taal die door deze lidstaat wordt aanvaard, waarbij de relevante informatie wordt gegeven die nodig is om de feitelijke controles op de werkplaats mogelijk te maken. Deze verklaring kan onder meer volgend informatie inhouden: de identiteit van de dienstverrichter; het verwachte aantal duidelijk identificeerbare gedetacheerde werknemers; de verwachte duur; de voorgenomen begin- en einddatum van de detachering; het adres (of adressen) van de werkplaats(en) en tevens de aard van de dienstverlening die de detachering rechtvaardigt De lijst van de te verstrekken gegevens via de voorafgaandelijke verklaring vereist geen gegevens over de toepasselijke arbeidsvoorwaarden en omstandigheden. Het idee lijkt te zijn dat de ontvangstlidstaat, om informatie hieromtrent te bekomen, hetzij zich zal moeten richten tot de bevoegde autoriteiten in de vestigingslidstaat, hetzij zelf controles zal moeten uitvoeren op de werkplaats(en) nadat de detachering een aanvang heeft genomen De mogelijkheid voor een ontvangstlidstaat om een buitenlandse dienstverrichter een voorafgaandelijke verklaring te doen afleggen, ligt in de lijn van de Europese rechtspraak. In het arrest 198 EUROPESE COMMISSIE, Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de handhaving van Richtlijn 96/71/EG betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, Brussel, 21 maart 2012, COM(2012) 131 def. 199 Artikel 9, lid 1 Richtlijn 2014/67/EU; H. VERSCHUEREN, Antimisbruikbepalingen bij detachering en het Europees Unierecht, JTT 2014, De Belgische Limosa-verplichting, zoals gewijzigd door K.B. 19 maart 2013, stemt in grote mate overeen met deze lijst in artikel 9 van de Handhavingsrichtlijn. Voor de Limosa-aangifte moet, bovenop de gegevens die in deze lijst worden opgesomd, ook melding worden gemaakt van het werkrooster en van de identiteit van de Belgische gebruiker. Deze twee laatste gegevens zijn in het kader van de Handhavingsrichtlijn slechts voorzien bij de informatie die moet worden verstrekt tijdens de periode van detachering (zie punt b artikel 9 van deze richtlijn), en niet ervoor. Uit: H. VERSCHUEREN, Antimisbruikbepalingen bij detachering en het Europees Unierecht, JTT 2014, ; H. VERSCHUEREN, Ontwikkelingen in het Europees arbeidsmigratierecht in H. VERSCHUEREN (ed.), Ontwikkelingen in het Europees, Belgische en Vlaams arbeidsmigratierecht, Brugge, die Keure, 2014, (31)

57 Santos Palhota e.a. 201 verduidelijkte het Hof dat een ontvangstlidstaat een voorafgaande verklaring van een buitenlandse dienstverrichter kan vereisen voor zover deze verplichting niet samenhangt met een vereiste van een arbeidsvergunning, een voorafgaande controle, of een bevestiging van detachering Tijdens de periode van detachering: bewaarplicht 126. Tijdens de periode van detachering kunnen de ontvangstlidstaten de detacherende ondernemingen ertoe verplichten om bepaalde sociale documenten te bewaren of ter beschikking te stellen. Deze documenten betreffen kopieën op papier of in elektronische vorm van de arbeidsovereenkomst, loonstrookjes, tijdkaarten met het begin, het einde en de duur van de dagelijkse werktijd en betalingsbewijzen van lonen of kopieën van gelijkwaardige documenten. 203 Deze lijst van de te bewaren documenten lijkt exhaustief te zijn, hetgeen betekent dat de ontvangstlidstaat geen andere documenten zou mogen vereisen. De detacherende werkgevers kunnen ertoe gehouden worden deze documenten te bewaren op een toegankelijke en duidelijk geïdentificeerde plaats op het grondgebied van de ontvangstlidstaat, zoals de werkplek of het bouwterrein, of voor mobiele werknemers in de transportsector de operationele basis of het voertuig waarmee de dienst wordt verricht De verplichting om tijdens het tijdvak van de activiteit de sociale en arbeidsdocumenten ter beschikking te houden werd niet in strijd bevonden met het vrij verkeer van dienstverrichting. Deze verplichting is immers noodzakelijk om de nationale autoriteiten toe te laten de naleving van de regels die de sociale bescherming van de werknemers moeten garanderen, doeltreffend te controleren. 205 Dit geldt in het bijzonder met betrekking tot de arbeidsovereenkomst, de arbeidstijdoverzichten en de documenten waaruit de loonbetalingen blijken, omdat deze niet alleen de vervulling van de 201 In Santos Palhota e.a. oordeelde het Hof dat de bepalingen inzake het vrij verkeer van diensten zich verzetten tegen een nationale regeling volgens dewelke een in een andere lidstaat gevestigde werkgever die werknemers detacheert naar een andere lidstaat, een voorafgaande verklaring moet toezenden naar nationale autoriteiten van de ontvangstlidstaat, voor zover de aanvang van de detacheringsactiviteit afhankelijk is gesteld van de kennisgeving aan die werkgever van het registratienummer van die verklaring. De nationale autoriteiten van de ontvangstlidstaat beschikken hierbij over een termijn van vijf werkdagen vanaf de ontvangst van de verklaring. Het Hof vond dat een dergelijke procedure moest worden beschouwd als een bestuurlijke vergunningsprocedure die de voorgenomen detachering en bijgevolg de vrije dienstverrichting door de werkgever kan belemmeren, zeker wanneer de te verrichten diensten op korte termijn moeten worden uitgevoerd. HvJ C-515/08, Santos Palhota e.a., Jur. 2010, I : Jaarverslag 2010 overzicht van de werkzaamheden van het Hof van Justitie, geraadpleegd op 5 juli Artikel 9, lid 1, b Richtlijn 2014/67/EU. 204 Artikel 9, lid 1, b Richtlijn 2014/67/EU. 205 HvJ C-369/96 en 376/96, Arblade Leloup, Jur., 1999, I

58 controleopdracht door de nationale inspectiediensten vergemakkelijken, maar net de uitvoering van de controles door deze autoriteiten in de praktijk mogelijk maken Na de periode van detachering 128. Artikel 9, lid 1, c) van de Handhavingsrichtlijn geeft de ontvangstlidstaten de mogelijkheid te vereisen dat de detacherende onderneming, na de periode van detachering, alle documenten, zoals besproken onder de bewaarplicht, aan de autoriteiten van de ontvangstlidstaat moet bezorgen Vertaling in officiële taal/talen 129. De sociale documenten zijn vaak opgesteld in een vreemde taal en zijn bijgevolg niet altijd even begrijpelijk voor de nationale inspectiediensten. De vertaling van deze documenten levert vaak praktische problemen op, maar deze zijn volgens het Hof niet onoverkomelijk. Van een buitenlandse werkgever kan gevraagd worden deze documenten, tot op zekere hoogte 207, te vertalen. Een vertaling van deze documenten verschaffen mag dan wel extra lasten inhouden voor de buitenlandse dienstverrichter, toch vormt dit een gerechtvaardigde beperking op het vrij verkeer van diensten. 208 Wanneer de documenten enkel en alleen in de taal van het land van vestiging van de werkgever zouden mogen worden verstrekt, zouden de controles ter plaatse praktisch bijzonder moeilijk of zelfs onmogelijk worden, aangezien de taal van de documenten in het merendeel van de gevallen niet wordt beheerst door de bevoegde controle-instantie in de ontvangstlidstaat De verplichting tot samenwerking tussen de bevoegde inspectiediensten in artikel 4 van de Detacheringsrichtlijn verandert de zaken niet. De inspectiediensten beschikken immers niet over deze documenten (bv. de loonfiches en de arbeidsovereenkomsten) zodat zij zich niet in de mogelijkheid bevinden om die documenten samen met de vertaling ervan binnen een redelijke termijn aan de bevoegde inspectiediensten van de andere lidstaat toe te zenden. Als de samenwerkingsplicht dus niet de nodige ondersteuning kan bieden, is men als het ware wel genoodzaakt zich tot de werkgever te richten HvJ C-490/04, Commissie t/ Duitsland, Jur I-6095, overw Volgens het Hof was het belangrijk dat het slechts een beperkte administratieve last betrof. Het ging immers slechts om vier documenten die niet buitensporig lang zijn en opgesteld zijn met een standaardformulier. Het evenredigheidsbeginsel werd dus niet geschonden. Zie: HvJ, C-490/04, Commissie t. Duitsland, Jur. 2007, I- 6095, overw ; Y. JORENS en D. GILLIS, De inspecteur in het Europa van de 21e eeuw: Sisyphus of Hercules? in P. HUMBLET en I. VAN DE WOESTEYNE (eds.), Sociaal en fiscaal recht: Elck wat wils, Mechelen, Kluwer, 2013, (179), HvJ, C-490/04, Commissie t/ Duitsland, Jur. 2007, I-6095, overw Y. JORENS en D. GILLIS, De inspecteur in het Europa van de 21e eeuw: Sisyphus of Hercules? in P. HUMBLET en I. VAN DE WOESTEYNE (eds.), Sociaal en fiscaal recht: Elck wat wils, Mechelen, Kluwer, 2013, (179), Y. JORENS en D. GILLIS, De inspecteur in het Europa van de 21e eeuw: Sisyphus of Hercules? in P. HUMBLET en I. VAN DE WOESTEYNE (eds.), Sociaal en fiscaal recht: Elck wat wils, Mechelen, Kluwer, 2013, (179),

59 Het aanwijzen van een contactpersoon 131. Een laatste mogelijke verplichting die aan buitenlandse dienstverrichters kan worden opgelegd, is de verplichting tot het aanwijzen van een contactpersoon. Deze contactpersoon zou een tweeledige functie moeten vervullen. Enerzijds kan deze contactpersoon de documenten bezorgen aan de bevoegde instanties in de ontvangstlidstaat of kunnen de nodige kennisgevingen aan hem worden gedaan. 211 Anderzijds kan de aangewezen contactpersoon degene zijn met wie de sociale partners van het ontvangstland contact kunnen opnemen om collectieve onderhandelingen te starten De Handhavingsrichtlijn lijkt met de verplichting tot het aanwijzen van een contactpersoon een gulden middenweg te hebben gekozen. In het arrest Arblade Leloup 213 stelde het Hof immers dat van een buitenlandse dienstverrichter niet kan worden verwacht een bijkantoor te hebben of een vertegenwoordiger aan te stellen in de lidstaat van ontvangst waar de diensten worden verricht. Ook de verplichting tot registratie bij een professionele organisatie in de lidstaat van ontvangst ging voor het Hof te ver. In het kader van de voorgaande verplichting om sociale documenten te bewaren gedurende de detachering naar een andere lidstaat werd het aanduiden van een werknemer voldoende geacht om aan deze verplichting tegemoet te komen, aangezien de vereiste om een mandataris aan te stellen ook als te verregaand werd beschouwd. 214 De aanwijzing van een contactpersoon lijkt zich aldus te situeren tussen de grenzen van de rechtspraak van het Hof. Het gaat enerzijds verder dan een louter aanwijzen van een werknemer die ter plaatse is, maar verplicht de dienstverrichter er anderzijds niet toe om een vestiging op te richten of zich te laten vertegenwoordigen Vanuit de praktijk komen er toch kritische geluiden. Het bepalen van de mogelijkheid tot aanwijzing van een contactpersoon is één zaak, maar wat indien deze persoon niet bereid is tot medewerking? In deze optiek kan de vraag gesteld worden op het opleggen van sancties geboden is. Bovendien, als deze contactpersoon niet de noodzakelijke informatie kan geven die de inspectiediensten nodig hebben, dan zullen de inspectiediensten zich toch opnieuw naar hun buitenlandse collega s moeten richten, waardoor controleprocedures alleen maar vertraging oplopen. De contactpersoon dreigt zo een lege doos te worden zolang zijn verplichtingen niet worden gespecifieerd of strikte criteria worden bepaald. 211 Artikel 9, lid 1, e) Richtlijn 2014/67/EU 212 Artikel 9, lid 1, f) Richtlijn 2014/67/EU; H. VERSCHUEREN, Ontwikkelingen in het Europees arbeidsmigratierecht in H. VERSCHUEREN (ed.), Ontwikkelingen in het Europees, Belgische en Vlaams arbeidsmigratierecht, Brugge, die Keure, 2014, (31) HvJ C-369/96 en 376/96, Arblade Leloup, Jur. 1999,I HvJ C-319, Commissie t. Luxemburg, Jur. 2008, I-4323, overw. 90 et. seq. 57

60 Aanvullende administratieve eisen en controlemaatregelen 134. De lijst met controlemaatregelen is niet limitatief; de lidstaten kunnen eventueel nog bijkomende maatregelen nemen die zij noodzakelijk achten om een effectieve, doeltreffende controle mogelijk te maken. In dit geval moeten de lidstaten aan de Commissie elke andere maatregel meedelen en de buitenlandse dienstverrichters hiervan op de hoogte stellen. Vervolgens moet de Commissie deze maatregelen aan de andere lidstaten meedelen en er op toezien dat zij in overeenstemming zijn met het Unierecht en, indien nodig, moet zij optreden om te garanderen dat de betrokken lidstaat het Unierecht naleeft. Dit impliceert dat aan de Commissie de uitdrukkelijke opdracht wordt gegeven om desnoods tegen deze lidstaat een inbreukprocedure op te starten en, eventueel nog een stap verder, naar het Hof van Justitie te stappen Artikel 10 Handhavingsrichtlijn: inspecties 135. Artikel 10 van de Handhavingsrichtlijn verplicht lidstaten om adequate en doeltreffende controles en toezichtsmechanismen in te stellen, die noch discriminerend, noch onevenredig mogen zijn, om erop toe te zien dat de toepasselijke regels worden nageleefd. Er wordt hierbij gewezen op de noodzaak dat deze inspecties gebaseerd zijn op een risicobeoordeling op grond waarvan kan worden nagegaan in welke sectoren de problemen bij detachering zich vooral voordoen. Bij deze risicobeoordeling kan onder meer rekening worden gehouden met de verwezenlijking van grote infrastructuurprojecten, het bestaan van lange onderaannemingsketens, geografische nabijheid, de speciale problemen en behoeften van specifieke sectoren, de inbreuken in het verleden en de kwetsbaarheid van bepaalde groepen werknemers Artikel 9, tweede tot laatste lid Handhavingsrichtlijn; H. VERSCHUEREN, Ontwikkelingen in het Europees arbeidsmigratierecht in H. VERSCHUEREN (ed.), Ontwikkelingen in het Europees, Belgische en Vlaams arbeidsmigratierecht, Brugge, die Keure, 2014, (31) H. VERSCHUEREN, Antimisbruikbepalingen bij detachering en het Europees Unierecht, JTT 2014, ; H. VERSCHUEREN, Ontwikkelingen in het Europees arbeidsmigratierecht in H. VERSCHUEREN (ed.), Ontwikkelingen in het Europees, Belgische en Vlaams arbeidsmigratierecht, Brugge, die Keure, 2014, (31)

61 7 Handhaving 136. Hoofdstuk V, de artikelen 11 en 12, van de Handhavingsrichtlijn heeft betrekking op de handhaving en de verdediging van rechten, hetgeen ook op zichzelf een grondrecht uitmaakt. Zo bepaalt het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie dat eenieder wiens door het recht van de Europese Unie gewaarborgde rechten en vrijheden zijn geschonden of niet worden geëerbiedigd, recht heeft op een doeltreffende voorziening in rechte Artikel 5-6 Detacheringsrichtlijn: adequate maatregelen en passende procedures 137. Bij niet-naleving van de verplichtingen op grond van de Detacheringsrichtlijn, moeten de lidstaten 218 ervoor zorgen dat de werknemers en/of hun vertegenwoordigers over passende procedures beschikken om de naleving van die verplichtingen af te dwingen. 219 Omdat de Detacheringsrichtlijn zich niet richt op harmonisatie, wordt geen voorkeur aan specifieke maatregelen gegeven. Elke lidstaat van ontvangst moet dus volgens zijn eigen handhavingssysteem controle uitoefenen op de naleving van de toepasselijke regels door buitenlandse dienstverrichters Daarnaast moeten de lidstaten, overeenkomstig artikel 6 van de Detacheringsrichtlijn, de mogelijkheid geven rechtsvorderingen te kunnen instellen op hun grondgebied zodat werknemers hun aanspraak op de toepasselijke arbeidsvoorwaarden en omstandigheden kunnen laten gelden. 220 De gedetacheerde werknemer kan zich daarnaast ook tot de rechter in het land van oorsprong richten om, tijdens de detacheringsperiode, op zijn arbeidsovereenkomst de harde kern van dwingende bepalingen uit het ontvangstland toe te passen, hetgeen reëler is bij kortdurende detacheringen Nood aan intensivering van het toezicht op naleving en handhaving 139. Hoewel de toepassing van de Detacheringsrichtlijn geen groot aantal formele klachten of rechtsvorderingen heeft teweeggebracht, betreuren het Europees Parlement en de sociale partners dat de mechanismen die zijn verwezenlijkt om tekortkomingen te verhelpen onvoldoende zijn en geen passende of evenredige maatregelen vormen om een effectief toezicht op de naleving van de richtlijn te kunnen verzekeren. Bepaalde lidstaten kaarten de noodzaak aan van EU-instrumenten voor effectieve grensoverschrijdende sancties op overtredingen door buitenlandse dienstverrichters, terwijl 217 EUROPESE COMMISSIE, Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de handhaving van Richtlijn 96/71/EG betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, Brussel, 21 maart 2012, COM(2012) 131 def. 218 Het is niet nader verduidelijkt of het hier om het ontvangstland of het vestigingsland gaat. Er is het vermoeden dat het hier om een gezamenlijke verplichting gaat. Uit: M.S. HOUWERZIJL, De detacheringsrichtlijn, over de achtergrond, inhoud en implementatie van Richtlijn 96/71/EG, Deventer, Kluwer, 2005, Artikel 5 Richtlijn 96/71/EG. 220 Artikel 6 Richtlijn 96/71/EG. 221 M.S. HOUWERZIJL, De detacheringsrichtlijn, over de achtergrond, inhoud en implementatie van Richtlijn 96/71/EG, Deventer, Kluwer, 2005,

62 sociale partners het gebrek aan mogelijkheden om collectieve juridische stappen te ondernemen, opwerpen Bovendien wordt de kans dat gedetacheerde werknemers van de jurisdictieclausule in artikel 6 van de Detacheringsrichtlijn gebruik zullen maken, niet hoog ingeschat. Het is immers weinig waarschijnlijk dat een gemiddelde bouwvakker uit Groot-Brittannië, Ierland of Portugal bijvoorbeeld naar een Duitse rechter zal stappen om zijn rechten te doen gelden. Hierbij speelt niet alleen het feit dat ze niet of slecht geïnformeerd worden over hun rechten, maar uiteraard ook de vrees om tegen zijn werkgever in te gaan en meer loon te vorderen dan in hun arbeidsovereenkomst werd overeengekomen Tekortkomingen bij het toezicht en de handhaving verhogen het risico aanzienlijk dat de toepasselijke arbeidsvoorwaarden en omstandigheden in het ontvangstland niet worden nageleefd, met name wat de lonen, werktijden en gezondheid en veiligheid op het werk betreft. De gevolgen van het gebrek aan mogelijkheden worden nog eens versterkt door de korte tijdsduur van de meeste gevallen van detacheringen, wat de taak van de controle-instanties alleen maar bemoeilijkt Private handhaving met het oog op een verhoogde bescherming bij geschillen inzake individuele arbeidsvoorwaarden Artikel 11 Handhavingsrichtlijn: verdediging van rechten van gedetacheerde werknemers Toegang tot de rechter 142. Artikel 11 van de Handhavingsrichtlijn verplicht lidstaten doeltreffende mechanismen te voorzien op basis waarvan de gedetacheerde werknemers direct een klacht tegen hun werkgevers kunnen indienen en het recht hebben om gerechtelijke en administratieve procedures op te starten. 225 A. Mogelijkheid tot instellen van procedures, ook voor belangenverenigingen 143. De lidstaten moeten bovendien de mogelijkheid geven aan vakbonden en andere verenigingen die een rechtmatig belang hebben bij de naleving van de Detacheringsrichtlijn en de Handhavingsrichtlijn, 222 EUROPESE COMMISSIE, Mededeling van de Commissie aan de Raad, het Europees Parlement, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio s: Detachering van werknemers met het oog op het verrichten van diensten de voordelen en het potentieel maximaliseren en de bescherming van werknemers garanderen, Brussel, 13 juni 2007, COM(2007) 304 def. 223 M.S. HOUWERZIJL, De detacheringsrichtlijn, over de achtergrond, inhoud en implementatie van Richtlijn 96/71/EG, Deventer, Kluwer, 2005, EUROPESE COMMISSIE, Effectbeoordeling Begeleidend document bij het Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de handhaving van Richtlijn 96/71/EG betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, Brussel, 21 maart 2012, SWD(2012) Artikel 11 Richtlijn 2014/67/EU. 60

63 namens of ter ondersteuning van de gedetacheerde werknemers en met hun toestemming, om gerechtelijke of administratieve procedures te kunnen aanspannen Hoofdelijke aansprakelijkheid Een lang gekoesterd redmiddel 144. Het groeiend aantal kleine ondernemingen doet vragen rijzen naar de sociale bescherming van de werknemers van onderaannemers, in het bijzonder diegenen die zich helemaal onderaan de keten bevinden. De bescherming van de werknemersrechten is immers van groot belang in onderaannemingketens, een in de Europese Unie veelvoorkomend fenomeen, voornamelijk in de bouwsector. 227 Zowel de opdrachtgever als de hoofdaannemer zijn zich vaak niet eens bewust van het feit dat de betrokken werknemers werkzaamheden uitoefenen in opdracht van één van hun andere onderaannemers, laat staat dat ze zich bij afwezigheid van enige directe band sociaal verantwoordelijk zouden voelen voor de betaling van lonen, bedrijfsvoorheffing, belastingen en sociale zekerheidsbijdragen voor de werknemers van hun onderaannemer. 228 Uit de praktijk blijkt dan ook dat gedetacheerde werknemers worden uitgebuit en dat hun loon niet of slechts gedeeltelijk wordt betaald. Gedetacheerde werknemers kunnen dikwijls de daadwerkelijke betaling van hun loon niet afdwingen omdat de onderneming spoorloos is of nooit werkelijk heeft bestaan Er is dus nood aan afdoende, doeltreffende en afschrikkende maatregelen om ervoor te zorgen dat onderaannemers hun wettelijke en contractuele verplichtingen naleven, vooral wat de bescherming van de rechten van werknemers betreft De instelling van een Europees systeem van hoofdelijke aansprakelijkheid, waarbij de (hoofd)aannemers verantwoordelijk worden gemaakt voor de naleving van de verplichtingen door hun onderaannemers, werd wel eens aanzien als het ultieme redmiddel, een soort mirakeloplossing om opnieuw een eerlijke competitie tussen bedrijven doorheen Europa te realiseren. 230 Er werd reeds lang 226 Overweging 34 Richtlijn 2014/67/EU; Artikel 11, zesde lid Richtlijn 2014/67/EU; H. VERSCHUEREN, Antimisbruikbepalingen bij detachering en het Europees Unierecht, JTT 2014, EUROPESE COMMISSIE, Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de handhaving van Richtlijn 96/71/EG betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, Brussel, 21 maart 2012, COM(2012) 131 def. 228 Y. JORENS, De strijd tegen sociale fraude: balanceren op een slappe Europese koord in G. VERMEULEN, A. MASSET en D. FLORE (eds.), De aanpak van sociale fraude, arbeidsuitbuiting en mensenhandel: uitdagingen en oplossingen op nationaal en EU-niveau, Brussel, Die Keure, 2014, (77) EUROPESE COMMISSIE, Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de handhaving van Richtlijn 96/71/EG betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, Brussel, 21 maart 2012, COM(2012) 131 def. 230 Y. JORENS en D. GILLIS, De inspecteur in het Europa van de 21e eeuw: Sisyphus of Hercules? in P. HUMBLET en I. VAN DE WOESTEYNE (eds.), Sociaal en fiscaal recht: Elck wat wils, Mechelen, Kluwer, 2013, (179), 264; 61

64 geijverd op Europees niveau om een dergelijk mechanisme te verwezenlijken, en het hoeft daarbij niet te verwonderen dat de Europese sociale partners niet steeds op eenzelfde lijn stonden Artikel 12 Handhavingsrichtlijn: een Europees systeem van hoofdelijke aansprakelijkheid 147. Artikel 12 van de Handhavingsrichtlijn is, net zoals artikel 9, het voorwerp geweest van moeizame onderhandelingen, vooral omdat een aantal lidstaten geen dwingende Europese regels hierover wilden goedkeuren Inhoud en toepassingsgebied 148. Artikel 12, eerste lid van de Handhavingsrichtlijn voorziet dat lidstaten een mechanisme van hoofdelijke aansprakelijkheid in het geval van onderaanneming kunnen invoeren. Deze bepaling maakt het dus mogelijk dat de rechtstreekse opdrachtgever van de werkgever naast of in de plaats van de werkgever aansprakelijk kan worden gesteld De betrokken aannemer, van wie de werkgever dienstverrichter een rechtstreekse onderaannemer is, is aansprakelijk voor de betaling van het achterstallige nettoloon dat met het minimumloon overeenkomt, en/of voor de aan de gemeenschappelijke fondsen of instellingen van sociale partners verschuldigde bijdragen die onder artikel 3 van Richtlijn 96/71 vallen Het hoofdelijk aansprakelijkheidssysteem dat lidstaten kunnen en voor de bouwsector moeten invoeren, moet bovendien op een niet-discriminerende en evenredige basis worden ingesteld Verplichting in de bouwsector 151. Voor de bouwsector gaat het om een verplichting om een hoofdelijke aansprakelijkheid in te voeren. De bouwsector is immers de sector waar het grootste aantal gedetacheerde werknemers werkzaam zijn en bovendien ook een van de meest gevoelige sectoren voor misbruik Beperkt tot de eerste schakel in de keten van onderaanneming 152. De gedetacheerde werknemer heeft dus de keuze om, naast zijn rechtstreekse werkgever, ook een andere partij aansprakelijk te stellen. Deze keuze is evenwel beperkt tot de contractant van wie zijn werkgever-dienstverrichter een rechtstreekse onderaannemer is. Het is immers die contractantaannemer die verantwoordelijk wordt geacht voor de keuze van zijn onderaannemer. Artikel 12 van de 231 Y. JORENS, De strijd tegen sociale fraude: balanceren op een slappe Europese koord in G. VERMEULEN, A. MASSET en D. FLORE (eds.), De aanpak van sociale fraude, arbeidsuitbuiting en mensenhandel: uitdagingen en oplossingen op nationaal en EU-niveau, Brussel, Die Keure, 2014, (77) H. VERSCHUEREN, Antimisbruikbepalingen bij detachering en het Europees Unierecht, JTT 2014, Overweging 36 Richtlijn 2014/67/EU; artikel 12, lid 1 Richtlijn 2014/67/EU. 234 Artikel 12, eerste lid Richtlijn 2014/67/EU. 235 Artikel 12, eerste en tweede lid Handhavingsrichtlijn; H. VERSCHUEREN, Antimisbruikbepalingen bij detachering en het Europees Unierecht, JTT 2014,

65 Handhavingsrichtlijn doet dus, in beginsel, geen aansprakelijkheid hoger in de keten ontstaan, noch is er sprake van een ketenaansprakelijkheid Een eenvoudig te omzeilen maatregel 153. Volgens sommigen is een hoofdelijke aansprakelijkheidsregeling die beperkt is tot de rechtstreekse aannemer van de werkgever weinig zinvol, hetgeen gestaafd kan worden aan de hand van onderstaande figuur 237. Een dergelijke aansprakelijkheid is immers eenvoudig te omzeilen door een vals opgezette werkgever (figuur: subcontractor 1) tussen de aannemer (main contractor) en zijn rechtstreekse onderaannemer (subcontractor 2: employer) te plaatsen. De initieel geviseerde aannemer (main contractor) zal, bij gebrek aan een rechtstreekse band met de werkgever, niet langer aansprakelijk kunnen worden gehouden. Wanneer de toegevoegde, frauduleuze aannemer (subcontractor 1) na de periode van detachering spoorloos is, wordt het voor de gedetacheerde werknemer dus onmogelijk de betaling van zijn verschuldigd loon af te dwingen van een andere persoon dan zijn rechtstreekse werkgever. Enkel zijn eigen werkgever aanspreken kan nog enige soelaas brengen. Deze one-layer aansprakelijkheid biedt zo dus niet de beoogde waarborgen aangezien malafide aannemers via een frauduleuze constructie aan hun mogelijke aansprakelijkheid kunnen ontsnappen Artikel 12, lid 1 Richtlijn 2014/67/EU; Y. JORENS, De strijd tegen sociale fraude: balanceren op een slappe Europese koord in G. VERMEULEN, A. MASSET en D. FLORE (eds.), De aanpak van sociale fraude, arbeidsuitbuiting en mensenhandel: uitdagingen en oplossingen op nationaal en EU-niveau, Brussel, Die Keure, 2014, (77) Bron figuur: T.H. BAKERMANS, T. H., Liability within the EU in the draft Enforcement Directive on posted workers in the construction industry, onuitg. masterproef, Internationaal en Europees recht Universiteit Tilburg, 2014, T.H. BAKERMANS, T. H., Liability within the EU in the draft Enforcement Directive on posted workers in the construction industry, onuitg. masterproef, Internationaal en Europees recht Universiteit Tilburg, 2014,