Europese Commissie. DG Justitie. Eenheid A2. Wetstraat 200. B-1049 Brussel. Openbare raadpleging groenboek L S,

Transcriptie

1 Europese Commissie DG Justitie Eenheid A2 Wetstraat 200 B-1049 Brussel Openbare raadpleging groenboek L S, Hierbij doe ik u een bijdrage voor de raadpleging inzake het Groenboek COM(2010) 348 def toekomen. Deze bijdrage zal tevens verschijnen in een bundel naar aanleiding van een conferentie te Amsterdam gehouden op 10 november Graag zou ik bericht van ontvangst ontvangen. vriendelijke groeten, Ewoud Hondius Ewoud Hondius 1 De rode bundel, het groenboek en de blauwe knop Optioneel instrument: optie of niet? 1. Inleiding 1 Hoogleraar Europees privaatrecht, Universiteit Utrecht.

2 Zelden zal zo n weinig inspirerende titel zulk een verrassend luik aan juridische kernvragen verbergen. Draft common frame of reference, of ontwerp gemeenschappelijk referentiekader in gewoon Nederlands, klinkt als een generieke term en het is ook een generieke term. Even googelen levert ons behalve ons kandidaat-europees BW nog een Common European framework of reference for languages, een Common frame of reference in collaborative virtual environments and their impact on presence, Keywords for learning/a common frame of reference en een Intraorganizational common frame of reference concerning project management op. Volgens de Wikipedia is een frame of reference how one knows if an object is moving. For example, when you see a ball roll down a street, you can tell the ball is moving because the frame of reference is the streets ( ). Vrij vertaald naar ons vakgebied betekent dit dat als het recht verder ontwikkeld wordt (door wetgever Europees of nationaal -, rechter of doctrineur), het Draft common frame of reference als meetlat kan dienen. Ik geef een concreet voorbeeld. Degeen die bij een opzettelijk veroorzaakt verkeersongeval zijn duim kwetst, heeft aanspraak op vergoeding van de letselschade. Maar als zijn eigen kind daarbij om het leven komt, is naar Nederlands recht de schade behoudens de begrafeniskosten in beginsel nihil. Tenzij sprake is van schockschade in de zin van het Taxibus-arrest (NJ 2002, 240). In Kleijnen/Reaal (NJ 2010, 387) weigert de Hoge Raad uitbreiding te geven aan Taxibus. Kort gezegd, om AG Spier te citeren: Sieburgh heeft het zo treffend uitgedrukt: de burgerlijke rechter is geen vrijplaats voor alles waarin de samenleving tekortschiet. Wat heeft dit arrest met het DCFR te maken? Dat, zoals annotator Vranken aangeeft, Nederland in het commentaar op het Draft common frame of reference op p (!) wordt ingedeeld bij de meest behoudende landen van Europa. Blijkbaar kan het DCFR niet alleen de wetgever tot inspiratie dienen (in dit geval helaas niet), maar vormt het ook een meetlat om de nationale jurisprudentie langs te leggen. Dat DCFR, zoals het gewoonlijk wordt aangeduid, levert echter een veelheid van vragen op. Vragen die iedere civilist zullen bezighouden. Enkele daarvan wil ik in deze inleiding doornemen. Ik wil beginnen met de actualiteit. Waarom is het DCFR een actueel onderwerp? Omdat het momenteel voorwerp is van consultatie door de Europese Commissie. Wat willen wij in Europa in de toekomst met ons contractenrecht doen (nr. 2)? Vervolgens wil ik teruggrijpen op het verleden (nr. 3), alvorens stil te staan bij het heden: de inhoud van het DCFR (nr. 4) en vooral - de kritiek daarop: eerst in nr. 5 een overzicht, gevolgd door enige lijnen die hieruit kunnen worden getrokken (nr. 6). Na het verleden en het heden is de toekomst aan de beurt: hoe nu verder (nr. 7). Ik rond af met een conclusie (nr. 8).

3 In nr. 5 maak ik gebruik van diverse eerder in het Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht verschenen boekaankondigingen van mijn hand. 2. Het Groenboek Komt het er nu, of niet: een Europees Burgerlijk Wetboek? Geruime tijd leek het of dit project van de Europese Commissie in een Brusselse bureaulade een stille dood zou sterven. Hooguit zou het in academische kringen weerklank krijgen. Maar thans tekent zich een nieuwe ontwikkeling af. Op 1 juli 2010 publiceerde de Europese Commissie een Groenboek over beleidsopties voor de ontwikkeling van een Europees contractenrecht voor consumenten en ondernemingen 2. Tot 31 januari 2011 is er tijd om op de voorstellen te reageren. In 2012 wil de Europese Commissie dan verdere maatregelen voorstellen. Waar denkt de Commissie aan? Zij wil de interne markt bevorderen door het sluiten van contracten vooral voor consumenten en voor het midden- en kleinbedrijf te vergemakkelijken. Het voorstel voor een richtlijn consumentenrechten van 2008 staat volgens de Commissie niet aan een regeling van het contractenrecht in de weg. Wat moeten we ons bij zo n regeling voorstellen? De Commissie komt met verschillende nogal disparate opties : 1 publicatie van de resultaten van de in de vorige kroniek Algemeen aangekondigde deskundigengroep (die hooguit als inspiratie kan dienen), 2 een officieel instrumentarium voor de wetgever (te vergelijken met de toolbox van het DCFR), 3 een aanbeveling van de Commissie over Europees contractenrecht (die echter geen bindende kracht heeft), 4 een verordening tot vaststelling van een facultatief instrument voor Europees contractenrecht (een 28 e stelsel waar partijen bij grensoverschrijdende transacties naar kunnen verwijzen), 5 een richtlijn over Europees contractenrecht (die evenwel niet noodzakelijkerwijs leidt tot eenvormige uitvoering en uitleg van regels), 6 een verordening tot vaststelling van een Europees contractenrecht (waartegen bezwaren van subsidiariteit en evenredigheid kunnen worden ingebracht), 7 een verordening tot vaststelling van een Europees burgerlijk wetboek (ook hier lijkt het subsidiariteitsvereiste zich tegen te verzetten). Vervolgens werpt de Commissie enige vragen op: (a) moet het instrument zowel zien op b2c contracten (tussen bedrijven en consumenten) als op c2c transacties (tussen bedrijven onderling), (b) moet het instrument zowel op grensoverschrijdende als op binnenlandse contracten betrekking hebben; welke materie dient het instrument te regelen naast contractenrecht (onrechtmatige daad, eigendomsverkrijging, enz.), ( c) moet het instrument alle bijzondere overeenkomsten bestrijken (en de verzekeringsovereenkomst dan?). 3. Un peu d histoire 2 Groenboek van de Commissie over beleidsopties voor de ontwikkeling van een Europees contractenrecht voor consumenten en ondernemingen, COM(2010)348 definitief, 14 p.

4 Hoe het zo gekomen is? Eigenlijk zou iemand dat eens moeten uitzoeken 3. Natuurlijk weten we in grote lijnen wel hoe het Draft common frame of reference tot stand is gekomen. De Europese Unie hield zich aanvankelijk verre van regulering van privaatrecht. Het EG-verdrag bevatte wel enige bepalingen met een privaatrechtelijke signatuur. Het Europese Hof ontwikkelde beginselen die zich ook naar het privaatrecht uitstrekten 4. En er kwamen richtlijnen, vooral op het gebied van consumentenbescherming, die delen van het vermogensrecht bestreken. Die richtlijnen vormden een lappendeken: er zat geen structuur in. Dat was aanleiding voor de politiek om zich met de zaak te gaan bezighouden. Het Europese Parlement sprak zich in verschillende resoluties uit. Dat gebeurde voor het eerst in Het Parlement, dat in die tijd veel kritiek kreeg vanwege enerzijds de geringe betekenis en anderzijds de hoge kosten, zag in de bevordering van harmonisatie van het privaatrecht een uitgelezen mogelijkheid om het geschonden blazoen wat bij te stellen. Die lappendeken is vooral daardoor ontstaan doordat de Europese Unie wetgeving heel anders ziet dan een nationale overheid als de Nederlandse 5. Bij ons dwingt het codificatie-artikel in de Grondwet tot het vaststellen van wetboeken waaronder een Burgerlijk Wetboek. De Europese Grondwet die we niet zo mogen noemen bevat niet een dergelijke opdracht; sterker: het Verdrag van Lissabon lijkt veeleer aan een algehele codificatie van Europees privaatrecht in de weg te staan 6. In plaats daarvan zien we dat Brussel reageert op misstanden 7. De timeshare-richtlijn ziet niet op de goederen- of verenigingsrechtelijke rechtspositie van de eigenaar, maar slechts op de agressieve handelspraktijken waarmee de afzet van timeshare appartementen vaak gepaard ging. De regeling van de consumentenkoop ziet slechts op enkele veel voorkomende problemen bij de koop. Niet alleen vertoont het resultaat allerhande leemten, de regels die wel zijn vastgesteld zijn niet steeds consistent. De bedenktijd is op verschillende wijzen geconstrueerd; de ipr-bepalingen lopen uiteen. Het is begrijpelijk dat er stemmen zijn opgegaan om tot een betere afstemming te komen. Niet zozeer in Brussel als wel bij groepen van academici. Het meest bekend is het werk van de Lando 3 Vergelijk mijn redactioneel Towards an intellectual history of European private law, 18 European Review of Private Law 2010, p Walter Van Gerven, Steven Lierman, Algemeen deel : veertig jaar later/privaat- en publiekrecht in een meergelaagd kader van regelgeving, rechtsvorming en regeltoepassing, Mechelen : Kluwer, 2010, 603 p. 5 Zie voor een overzicht van Europese richtlijnen en verordeningen op het gebied van het privaatrecht A.L.M. Keirse, Europeanisering van verbintenissenrecht, Preadvies VBR, Deventer: Kluwer, 2010, p Jacobien Rutgers, European competence and a European Civil Code, a Common frame of reference or an optional instrument, in: Arthur Hartkamp et al. (red.), Towards a European Civil Code, Nijmegen: Ars Aequi, 2011, p Zoals ook de wetgever in Amerikaanse deelstaten vaak reageert op uitingen van mischief. Het Burgerlijk Wetboek van de staat Californië kent niet voor niets bijzondere regels voor de bouw van zwembaden, het nemen van danslessen en van abonnementen op fitness studio s.

5 commissie, dat tevens de grondslag is geweest van de werkzaamheden van de Study Group for a European Civil Code van Christian von Bar en daarmee ook van het Draft Common Frame of Reference. Maar tal van andere groepen hebben zich op de harmonisatiemarkt gestort: Boele-Woelki met haar personen- en familierecht, Kortmann met zijn trust-beginselen, Spier en Koziol voor de onrechtmatige daad, Storme met zijn beginselen van burgerlijk procesrecht, Wessels met zijn insolventierecht, om slechts enkele van de meer bekende groepen te noemen. Ook wereldwijd is men bezig, met name Unidroit, al dan niet in combinatie met het American Law Institute. Verwant zijn ook de acquis-groep van Ajani en Schulte-Nölke, het casebooks project van Walter Van Gerven en het Trento/Torino common core of European private law project 8. Van het American Law Institute gesproken, tot de oprichting van een European Law Institute is het nog niet gekomen, maar deze lijkt thans wel nabij 9. Waarom eigenlijk harmoniseren? Het is een vraag die een eigen studiedag vergt en waar ik hier slechts kort op kan in gaan. Vóór harmonisatie pleiten vooral economische en politieke argumenten en tegen culturele en rechtspolitieke factoren. Het economische voordeel van harmonisatie zal duidelijk zijn. Om de gemeenschappelijke binnenmarkt optimaal te benutten, is het goed om dat in volle vrijheid te kunnen doen: vrijheid van goederen en diensten, maar ook van kapitaal en personen. Nationaal recht van andere lidstaten kan daarvoor een belemmering zijn, mede ook vanwege de onbekendheid daarmee. Ik geef een voorbeeld uit eigen Nederlands recht. Tot 1 januari 1992 gold bij ons dat wie een klacht had over het voorwerp van een specieskoop deze klacht binnen zes weken na ontdekking van het koopvernietigend karakter van het gebrek bij de rechter aanhangig diende te maken. Overal elders waar vergelijkbare regelingen bestonden, waren de termijnen beduidend langer en was voldoende dat men de klacht aan de verkoper kenbaar maakte. Alleen al het feit dat men zo n totaal onverwachte regeling kan tegenkomen, maakt het contracteren buiten de landsgrenzen tot een riskante zaak. Overigens blijkt uit empirisch onderzoek dat belemmeringen van taalkundige en cultuurhistorie nog meer aan gebruik van de gemeenschappelijke markt in de weg staan. Die cultuur is precies een argument van tegenstanders van harmonisatie, die er op wijzen dat een van de mooie eigenschappen van Europa nu juist de culturele verscheidenheid is. Door harmonisatie van het recht, zo luidt hun niet geheel onbetwistbare argumentatie, gaat deze verscheidenheid teloor en worden wij een Amerikaanse eenheidsworst (MacDonaldisation). Tegen pleit ook dat uniformiteit de mogelijkheid van nationale experimenten doodslaat (Delaware effect). Een tegenargument van andere orde is dat Europese harmonisatie van onderdelen van het (privaat)recht tot versplintering van het nationale recht leidt. Zelfs wanneer zoals bij ons Europese richtlijnen zo mogelijk in het Burgerlijk Wetboek worden geïmplementeerd, zitten we met het probleem dat sommige wetsartikelen in laatste instantie door de Hoge Raad en andere wetsartikelen door het Europese Hof moeten worden geïnterpreteerd 10. Ook wordt wel aangevoerd dat het internationaal privaatrecht reeds in de oplossing van grensoverschrijdende conflicten voorziet, zodat aan harmonisatie van materieel recht geen behoefte zou bestaan. Tenslotte toch nog een argument vóór: net als de euro zou een gemeenschappelijk recht tot een symbool van de politieke eenwording 8 Zie mijn bijdrage Fifteen years of European private law, Opinio Juris in Comparatione 2009/2, paper nr 5, p Op 1 juni 2011 is de formele oprichting van de Association for a European Law Institute te Parijs voorzien. 10 Vandaar ook het voorstel van Jongeneel om de voorschriften met een Europese herkomst blauw af te drukken.

6 van Europa kunnen uitgroeien. Dit argument moet men niet onderschatten. Het blijkt vooral de tellen bij degenen die de tweede wereldoorlog nog bewust hebben beleefd en in de Europese integratie het middel zien om een vervolg te vermijden. Er is veel meer over dit thema te zeggen, maar ik moet het hier bij laten. Want wat ook onze mening moge zijn, er wordt aan harmonisatie gewerkt. 4. Het Draft common frame of reference (a) Scope Van primordiaal belang voor ons thema is het Draft common frame of reference (DCFR). Dat is een document dat met geld van de Europese Unie door een conglomeraat van universiteiten en onderzoeksinstellingen in verschillende landen tot stand is gebracht. Uit het feit dat de EU hiertoe opdracht heeft gegeven, mag niet worden afgeleid dat Brussel zich bij voorbaat op een Europees Burgerlijk Wetboek heeft vastgepind. De EU heeft zich alle vrijheid voorbehouden sterker: sommigen stellen dat de samenstellers van het DCFR hun hand hebben overspeeld door niet alleen contractenrecht, waartoe het mandaat zich beperkte, maar ook andere onderdelen van het privaatrecht te reguleren. In mijn ogen is het juist goed dat het DCFR-conglomeraat zijn mandaat zo ruim heeft opgevat, omdat ook bij het regelen van contractenrechtelijke kwesties vaak elders geregelde vraagstukken van belang zijn, terminologisch of qua inhoud. Ik geef twee voorbeelden uit mijn eigen ervaringen. Toen het team waar ik bij betrokken was een omschrijving van de koopovereenkomst moest geven, ontstond meteen de vraag of eigendomsoverdracht automatisch zou plaatsvinden (het Franse stelsel) danwel bij afzonderlijk transport (Duitse stelsel). Het koop-team wilde daar helemaal niet aan en verwees, met sukses, naar de discussie over eigendomsoverdracht waar deze kwestie beter op haar plaats was. Zonder een DCFR-tekst over eigendomsoverdracht hoe weinig plausibel ook dat deze meteen deel zal uitmaken van een optioneel wetboek was het niet mogelijk geweest de discussie bij de koop uit de weg te gaan. Een tweede voorbeeld uit mijn eigen ervaring: eveneens bij de koop rees de vraag welke naam het garantiebewijs bij koop zou moeten krijgen 11. Hier bleek het vruchtbaar dat ook de zekerheden in het DCFR-team aan de orde kwamen, want daardoor kon worden voorkomen dat de term garantie een tweeledige inhoud zou krijgen: als bankgarantie en als consumentengarantie 12. (b) Van Interim outline editie tot CFR In oktober 2009 verscheen de volledige editie van het DCFR 13. In de Comments kunnen we lezen waarom de ontwerpers tot een bepaalde formulering zijn gekomen. De lezer die eerder de 11 Art. IV.A.-6: Ulrich Drobnig, Personal security, München: Sellier, 2007, p Christian von Bar en Eric Clive (red.), Principles, definitions and model rules of European private law/draft common frame of reference (DCFR), Full edition, München: Sellier, 2009, zes delen, p.

7 Outline edition met alleen de tekst, van maart 2009, heeft bestudeerd 14, zal bij het opslaan van de Inleiding tot de zesdelige serie wellicht verrast hebben opgekeken. Deze inleiding is in hoofdzaak gelijk aan die van de Outline edition. Die Outline edition dient men echter niet meteen bij het oud papier te zetten: er zijn onderdelen die niet in de definitieve tekst terecht zijn gekomen, zoals de aanduiding van de verschillen tussen Interim outline edition en Outline edition (p ) en de verhouding van het DCFR tot de Principles of European insurance contract law (p. 35) en die tot het voorstel voor een richtlijn consumentenrechten (p ). Behalve de Inleiding is ook het onderdeel over de beginselen die aan het DCFR ten grondslag liggen ongewijzigd dit onderdeel was in de Outline edition van een toelichting voorzien. Zie hierover Hesselink (voordracht Fiesole). Spannend wordt het bij de artikelsgewijze behandeling. Er is in de literatuur veel kritiek geuit op de vooraanstaande positie van redelijkheid en billijkheid (art. I-1:103). Daaronder blijkt nu ook inconsistent behaviour te vallen. Als enig voorbeeld hiervan wordt de volgende casus gepresenteerd: An importing firm asked its bank to collect on a negotiable instrument. The bank mistakenly reported to the customer that the money had been paid and paid the customer its value. When it was discovered that the amount had not been paid, the importer had irrevocably credited the amount to its foreign business partner. The bank is precluded from reclaiming the payment (p. 90). Is dat nu redelijk en billijk? Het commentaar is niet helemaal gereed gekomen. Van Boek X over trusts is alleen hoofdstuk 1 inzake Scope and relation to other rules van Comments voorzien; de overige Comments zullen worden gepubliceerd in een nog te verschijnen deel van de Principles of European Law van de Study Group for a European Civil Code (eigenlijk een voorstudie voor het DCFR). Evenmin zijn alle nog openstaande kwesties opgelost. Zo bevat art. II.-9:403 over de betekenis van oneerlijk nog altijd een passage die tussen haakjes staat. ( c) Parallelle teksten Min of meer gelijk opgaand met het werk van de Study group for a European Civil Code van Christian von Bar, maar formeel hiervan onafhankelijk, heeft een groep verzekeringsrechtsjuristen voor Nederland: Han Wansink - zich de laatste tien jaar beziggehouden met het opstellen van Principles of European Insurance Contract Law (PEICL) 15. Net als de andere verschillende Principles beoogt ook deze tekst to overcome the existing barriers to an integrated European Insurance market (p. lii). In 1998 hadden Jürgen Basedow en wijlen Fritz Reichert-Facilides op een conferentie te Basel gesteld dat de pogingen om tot een Europese harmonisatie van het verzekeringsrecht te komen hadden gefaald. Dwingendrechtelijk ipr leidt er toe dat het voor verzekeraars onaantrekkelijk is om hun 14 Christian von Bar, Eric Clive en Hans Schulte-Nölke (red.), Principles, definitions and model rules of European private law/draft common frame of reference (DCFR)/Outline edition, 2009, 468 p. 15 Project Group Restatement of European Insurance Contract Law, Principles of European Insurance Contract Law (PEICL), München: Sellier, 2009, 668 p.

8 producten in andere landen aan te bieden. Van een gemeenschappelijke verzekeringsmarkt is dan ook geen sprake. Nu de tekst van de PEICL al uitvoerig in ons land is besproken 16, wil ik er slechts op wijzen dat niet alle voorgestelde regels bij ons bekend zijn. Zo bepaalt art. 2:202 Waarschuwingsplicht betreffende leemtes in de dekking in aansluiting op Duits, Engels en Zweeds recht: (1) Bij het sluiten van de overeenkomst wijst de verzekeraar de aanvrager op elke afwijking tussen de geboden dekking en de dekkingsbehoeften van de aanvrager van welke de verzekeraar op de hoogte is of behoort te zijn, een en ander met inachtneming van de omstandigheden van het geval en de wijze van sluiting en met name het feit of de aanvrager werd bijgestaan door een onafhankelijke tussenpersoon. De sancties van lid 2 bestaan in schadevergoeding en een herroepingsrecht. Hoe is de verhouding van de PEICL tot de Lando Principles en het DCFR? De PEICL zien zichzelf als bijzonder deel, dat voortbouwt op het algemeen deel van de Lando Principles. In enkele gevallen waarin de Lando Principles van aanvullend recht zijn, bepalen de PEICL dat de betrokken bepalingen dwingendrechtelijk zijn voorgeschreven. Wat het DCFR betreft, is de band heel nauw: het is dezelfde commissie die de PEICL heeft geredigeerd, welke ook verantwoordelijk is voor het DCFR. De commissie stelt een optional instrument voor met volledige harmonisatie. De commissie heeft haar werkzaamheden nog niet afgerond. Thans is zij bezig met bijzondere regels voor levensverzekering en aansprakelijkheidsverzekering. Anders dan het overige deel van het DCFR zijn de PEICL ook in ons land goed ontvangen. Evenals het DCFR zijn de PEICL voorzien van vertalingen in het Duits, Frans, Grieks, Hongaars, Italiaans, Nederlands (p ), Pools, Portugees, Slowaaks, Spaans, Tsjechisch en Zweeds. Deze vertalingen worden als niet-authentiek aangeduid. Dat wil niet zeggen dat Engels nu een volledig monopolie heeft: While the Principles of European Insurance Contract Law are drafted in English, the concepts used in the Principles of European Insurance Contract Law do not reflect English law but have their own autonomous meaning. As soon as versions of the Principles of European Insurance Contract Law have been adopted in official Community languages other than English they will have the same authority as the English version. In case of divergence between different language versions the meaning has to be clarified in the light of the purpose of a provision, taking account of all official languages (p. 44). 5. Gemeenschappelijk referentiekader onder vuur Het Draft common frame of reference (DCFR) is zoals viel te verwachten voorwerp van talloze rechtsgeleerde bespiegelingen geworden. Verschillende tijdschriften besteedden er een themanummer aan. In dit nummer wil ik een overzicht geven van enige themanummers van juridische tijdschriften die aan het DCFR zijn gewijd. In nr. 6 wil ik een poging tot synthese van de kritiek wagen. (a) ERPL De European Review of Private Law 2009/4 is geheel gewijd aan het Draft common frame of reference (DCFR), met bijdragen van Carlo Castronovo, Gerard De Vries, Tony Håstad, Benoît Kohl, Ole Lando, 16 Zie met name de artikelenreeks in AV&S.

9 Kåre Lilleholt, Chantal Mak, Guillermo Palao Moreno, Arthur Salomons en Matthias Storme, Christian Twigg-Flesner, Martijn Van Kogelenberg en Antoni Vaquer 17. Deze laatste neemt afscheid van Windscheid (p ). Chantal Mak signaleert dat het DCFR enige grondrechten in aanmerking neemt, maar dat dit best ietsje meer kan (p ). Matthias Storme toont aan hoe onder het DCFR met meerpartijenverhoudingen kan worden gewerkt (p ). Carlo Castronovo laat zien hoe de bepalingen in het DCFR over informatieverplichtingen en precontractuele redelijkheid en billijkheid kunnen worden gezien als een mix van het werk van Lando zoals voortgezet door Von Bar enerzijds en dat van de acquis groep anderzijds (p ). Kåre Lilleholt en Anders Bernhard Mikelsen analyseren de DCFR regels over onvoorziene problemen bij de uitvoering van de overeenkomst en over inspannings- en resultaatsverbintenissen (p ). Wat is de belangrijkste sanctie in geval van niet-nakoming? Civil law (nakoming) en common law (schadevergoeding) lopen hier vanouds uiteen, maar Gerard de Vries laat zien dat het verschil minder groot is dan veelal wordt aangenomen (p ). Martijn van Kogelenberg prefereert hier de oplossing van de PECL. Deze auteur bekritiseert het DCFR voor het ontbreken van aandacht voor procedurele kwesties (p ). Ole Lando analyseert het Duitse, Engelse, Franse en Noordse recht inzake voorzienbaarheid en causaal verband in transacties tussen ondernemers (p ). Christian Twigg-Flesner bekritiseert de gedetailleerdheid van de DCFR-regels over garantie (p ). Andreas Fötschl vergelijkt de Unidroit-conventie inzake internationale Financial leasing met het DCFR (p ). Benoit Kohl bespreekt hoofdstuk IV.C-3 over aanneming van werk, dat in zijn ogen een goed voorbeeld voor de herziening van het Belgische bouwrecht kan zijn (p ). Guillermo Palao Moreno exploreert de buitencontractuele aansprakelijkheid in Boek VI van het DCFR, in het licht van Rome II (p ). Het nieuwe Boek VIII over verwerving en verlies van eigendom werpt enkele vragen op, zoals blijkt uit de studie van Arthur Salomons (p ). Torgny Håstad concludeert dat hoofdstuk 2 van Boek VIII beter voor ieder vraagstuk een eigen oplossing had kunnen kiezen dan zoals nu één algemene regel (p ). (b) Zeitschrift für Europäisches Privatrecht Opmerkelijk is dat terwijl de tekst sterk door de Duitse dogmatiek lijkt te zijn beïnvloed, de stevigste kritiek ook van Duitse zijde komt. Het Zeitschrift für Europäisches Privatrecht droeg hier in 2008 een flinke steen aan bij 18. Een zestal auteurs nam het DCFR onder handen. Het begint al met de inleidende beschouwingen van Jürgen Basedow volgens wie de 'zentrale Ungereimtheit des DCFR liegt in der unklaren und zum Teil widersprüchlichen Behandlung der Vertragsfreiheit'. Hij heeft een 'sehr gemischter Gesamteindruck des DCFR', waarvan zijns inziens alleen de boeken I, II en III nut hebben Ewoud Hondius et al., Special issue: Draft Common Frame of Reference, European Review of Private Law 2009, p Gerhard Wagner, Vom akademischen zum politischen DCFR, ZEuP 2008, p

10 Thomas Pfeiffer ziet nog wel enig politiek perspectief voor het DCFR, maar ook in zijn ogen is dan wel een flinke afslanking nodig 20. De twee volgende auteurs hebben niets tot vrijwel niets goeds over het DCFR te zeggen. Ulrich Huber moet niets hebben van het voorgestelde kooprecht 21 : 'Die Bestimmungen, die sich speziell auf den Kauf beziehen (...), machen insgesamt einen unausgereiften Eindruck. Das betrifft nicht nur (...) die unzulängliche Definitionen des Sachmangels, die missglückte Regelung des Gefahrübergangs und die ausufernden Bestimmungen über die Verbrauchergarantie. Die Regeln müssten insgesamt von Grund auf neu formuliert werden' 22. Huber heeft ook het nodige op het algemeen deel - een uitwerking van de PECL - aan te merken, maar dat is tenminste 'eine imponierende wissenschaftliche Leistung' 23. Even negatief over de service contracts is Hannes Unberath 24 : 'Der Abschnitt Services im DCFR verfehlt das hochgesteckte Ziel. Der Versuch, der Vielfalt der Erscheinungsformen des Dienstleistungsvertrages mit Hilfe von nur sechs besonderen Abschnitten Herr zu werden und zugleich dem Rechtsverkehr detaillierte, konkrete und komplexe Handlungsanweisungen anzubieten, musste scheitern' (p. 774). Het enige onderdeel van een mogelijk toekomstig Europees contractenrecht dat een positieve beoordeling krijgt, zijn de Principles of European Insurance Contract Law (PEICL), die nu juist niet in het DCFR zelf zijn opgenomen. Christian Armbrüster toont zich hier zeer ingenomen mee, ook al omdat de opstellers niet geschroomd hebben om te voorzien in nieuwe ontwikkelingen, zoals antidiscriminatiebepalingen, een collectieve actie en precontractuele informatieplichten 25. (c) European Review of Contract Law Voorts wijdt de European Review of Contract Law een elftal bijdragen aan het DCFR 26. Het uitgangspunt van het DCFR om alle overeenkomsten te regelen is goed, volgens Stefan Grundmann (p ). Deze auteur heeft echter forse kritiek op de uitwerking, die zijns inziens beter via een open competitie had kunnen worden uitbesteed dan zoals nu is geschied aan één consortium te worden gegund. Grundmann ziet overigens weinig in de oprichting van een Europese Rechts Academie, zoals eerder door vele van zijn landgenoten bepleit. Martijn Hesselink - ik signaleerde zijn op het net circulerende visie al eerder - neemt afstand van de negatieve oordelen van Wilhelmsson enerzijds (te weinig bescherming voor consumenten) en Eidenmüller et al. (de Zimmermann-groep) anderzijds (een 19 Jürgen Basedow, Kodifikationsrausch und kollidierende Konzepte - Notizen zu Marktbezug, Freiheit und System im Draft Common Frame of Reference, ZEuP 2008, p Thomas Pfeiffer, Von den PECL zum DCFR, ZEuP 2008, p Zijn kritiek wordt duidelijk uit een puntsgewijze samenvatting van zijn opmerkingen over de stijl van het DCFR: 1. rijkdom aan details, 2. herhalingen, 3. 'Vollständigkeit bis hin zum Regelungsperfektionismus', 4. leerboekachtige inhoud en 5. een veelvoud aan open normen (p. 685). 21 Ulrich Huber, Modellregeln für ein Europäisches Kaufrecht, ZEuP 2008, p Huber, o.c., p Huber, o.c., p. 24 ; Hannes Unberath, Der Dienstleistungsvertrag im Entwurf des Gemeinsamen Referenzrahmens', ZEuP 2008, p Christian Armbrüster, Das Versicherungsrecht im Common Frame of Reference, ZEuP 2008, p Hugh Collins en Muriel Fabre-Magnan et al., The Draft common frame of reference, European Review of Contract Law 2008, p

11 ongerechtvaardigde inbreuk op de partijautonomie) (p ). Hesselink is zelfs positief: 'Overall, from the point of view of social justice the DCFR is fairly balanced'. Wel ziet hij nog ruimte voor verbetering: 'The concept of juridical acts should be removed. The list of underlying values, which may play an important role in the interpretation and further delevlopment of the CFR by the courts, must be made more balanced. The protection of consumers should be extended to SMEs at least in certain cases (notably unfair terms). The classical role of good faith - [u leest het goed: dit komt uit de mond van de auteur van 'Redelijkheid en billijkheid in het Europees privaatrecht] - as a basis for new judgemade obligations should be restored'. Jan Smits stelt dat eerst moet worden beslist welk karakter de voorgestelde regels zullen hebben, alvorens zij kunnen worden vastgesteld (p ). Ruth Sefton-Green signaleert in haar opstel 'Sense and sensibilities' - de titel spreekt mij aan - een paradox: enerzijds draagt het DCFR er aan bij dat de Engelse taal de default lingua franca in de EU wordt, anderzijds is het resultaat 'a text which looks distinctly like a Code, to which common lawyers are, for the most part, inherently hostile' (p ). Bertrand Fages vindt de bepalingen over precontractuele verbintenissen weinig geslaagd: zij zijn niet toegesneden op onderhandelingen over handelscontracten (p ). Hugh Beale ziet de regeling van de dwaling deels als een codificatie van een Europese consensus en deels als een compromis tussen uiteenlopende nationale regels (p ). Mustapha Mekki en Martine Kloepfer-Pelèse bepleiten meer Franse invloed op het DCFR (p ). Hoewel hun tekst in het Engels is gesteld, is de Franse herkomst overduidelijk nu de voetnoten nog in het Frans zijn. Katja Langenbucher doet een voorstel tot wijziging van art. II inzake volmacht (p ). Angel Carrasco schrijft over borgtocht en garanties (p ). Simon Whittaker vraagt de aandacht voor het op het oog simpele onderscheid tussen feit en recht (p ). Feiten moeten worden bewezen, terwijl het recht door de rechter wordt vastgesteld. Whittaker stelt een veel meer genuanceerde benadering voor: 'pure law' en 'raw facts' zijn de extremen. Daar tussenin bevinden zich de toepassing van eenvoudige rechtsbegrippen als 'consument' en 'bedrijfsmatig', de toepassing van 'evaluative legal concepts' en de juridische kwalificatie 'beyond raw facts'. Pietro Sirena tenslotte bekritiseert de terminologie en de materieelrechtelijke inhoud van het hoofdstuk over onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking (p ). ( d) Juridica international De vierde publicatie is het thema-nummer van het Estse tijdschrift Juridica International 27. Het nummer van oktober 2008 bevat de inleidingen voor een symposium dat in november 2007 te Tartu (Estland) werd gehouden. Het thema-nummer begint met vier algemene bijdragen van de drie redacteuren van het DCFR: Christian von Bar, over 'The launch of the draft common frame of reference', Eric Clive, over 'Differences between the Draft common frame of reference and the Principles of European Contract Law', en Hans Schulte-Nölke, over 'From the acquis communautaire to the Common frame of reference/the contribution of the acquis group to the DCFR' alsmede van Hugh Beale over 'The nature and purposes of the common frame of reference'. Voorts zijn opgenomen de inleidingen van Walter Van Gerven over 'The open method of convergence', Hugh Beale over 'Pre-contractual obligations; the general contract law background', Thomas Wilhelmsson over 'Various approaches to unfair terms and their background philosophies', Norbert Reich en Hans Micklitz over 'Unfair terms in the Draft common frame of reference', Fryderik Zoll over 'The unfair terms in the acquis principles and the draft common frame of reference/a study on the differences between the two closest members', Anna Veneziano over 'A secured transactions regime for Europe: treatment of acquisition finance devices and creditros enforcement rights', gastheer Paul Varul over 'Performance and remedies for non-performance: 27 Juridica International oktober 2008.

12 comparative analysis of the PECL and DCFR', Kare Lilleholt over 'The draft common frame of reference and cancellation of contracts' en Matthias Storme over 'The structure of the law of multipartysituations in the Draft common frame of reference'. Van meer locale betekenis zijn de bijdragen van Christian Takof over 'The present state of harmonisation of Bulgarian private law, and future perspectives' en Lubos Tichy over 'Processes of modernisation of private law compared, and the CFRs influence'. (e ) Hesselink over het Draft common frame of reference Een van de weinige positieve stellingnamen over het Draft common frame of reference is die van Martijn Hesselink. Op het internet was zijn visie al enige tijd te signaleren. Nadien verscheen zijn bijdrage aan het SECOLA-congres van afgelopen zomer te Barcelona in druk 28. Nu is er zelfs een heel boek, nu ja: boekje. Het is getiteld 'CFR & social justice', verscheen bij de CFR-hofleverancier Sellier en werd geschreven in opdracht van het Europees parlement. Als die instelling de kans krijgt zich te gelegener tijd over het CFR uit te spreken, dan weten we dus waar een mogelijk positief geluid aan te danken is. De auteur is positief, maar heeft ook nog wel wensen. Zo zou het goed zijn als meer zwakke partijen zoals huurders en werknemers beschermd zouden worden (p. 41). Ook de kleine en de middelgrote ondernemer zouden zijns inziens onder deze bescherming moeten vallen (p. 36). Hij wijst er voorts op dat het DCFR sterk door het Duitse recht is beïnvloed en dat de Engelsen er wel eens grote moeite mee zouden kunnen hebben (p. 78). Hesselink kan zich ten slotte vinden in de keuze voor een 'optional instrument' (p. 79). (f) Duitsers contra DCFR In 2008 publiceerden Reinhard Zimmermann c.s. een - zeer - kritische bespreking van het Draft common frame of reference in de Juristen-Zeitung. Reeds toen werd een Engelse en een Franse vertaling in het vooruitzicht gesteld. De Engelse versie is inmiddels verschenen 29. (g). De politiek van het DCFR 28 Martijn W. Hesselink, CFR & social justice, München: Sellier, 2008, 87 p. 29 Horst Eidenmöller et al., The Common frame of reference for European private law - policy choices and codification problems, Oxford Journal of Legal Studies (2008), p

13 Sinds het Groningse proefschrift van Peter van den Berg weten we dat het ontwerpen van een Burgerlijk Wetboek geen louter technische kwestie is, maar Napoleon, Bismarck - omgeven is met politieke aspecten. Een boek over The politics of the Draft common frame of reference lijkt daarom hoogst actueel. De titel van deze bundel opstellen is evenwel misleidend. Het gaat hier helemaal niet om een onderzoek naar de politieke achtergronden van het gemeenschappelijk referentiekader. Dit boek bundelt een aantal commentaren van leden van de Social justice group op het DCFR, zoals de redacteur op p. xxii aangeeft. Daar is niets mis mee, maar waarom wordt dit niet medegedeeld, bijvoorbeeld in een ondertitel? We moeten dit dus zien als een samenvoegsel van commentaren op het DCFR van politiek enigszins gelijkgestemden, niets meer, maar ook niets minder 30. Het boek is ingedeeld in vier delen. Deel I telt onder het hoofd The shaping of a European private law vier bijdragen. Aurelia Colombi Ciacchi bepleit de totstandkoming van een optional instrument voor consumentenovereenkomsten in de Europese Unie en niet voor The Thing, which the European Parliament once dared to call Code (p. 3-18). Stefan Grundmann werpt een soortgelijke vraag op: moeten we kiezen voor een Grand European Code Napoléon or concise uniform contract law? Hij is uiterst kritisch over het DCFR, a structure which is mainly a comparative law synthesis of traditional Codes, with a certain German bias, supplemented by the rules taken from the acquis (and generalized) (p ). Ruth-Sefton vraagt zich af of het DCFR een technical or political toolbox is. Haar conclusie is duidelijk: if the DCFR is is truly technical, it cannot help achieve its declared aims of transparency, simplification, and coherence of European contract law, as these are democratic/political, not academic ideals (p ). De eindredacteur analyseert de rol van soft law bij de totstandkoming van een Europees contractenrecht (p ). Deel II bevat onder het hoofd Freedom of contract and social justice drie opstellen. Guido Alpa belicht het thema partijautonomie en contractvrijheid. Hij is niet zo gelukkig met de vele verwijzingen naar fundamentele beginselen, welke de rechtszekerheid in zijn ogen verminderen (p ). Martijn Hesselink belicht de sociale aspecten van het Common frame of reference. Hij herhaalt zijn eerdere bevinding dat het DCFR fairly balanced is. Wel ziet hij ruimte voor verbetering: The concept of juridical acts should be removed. The list of underlying values, which may play an important role in the interpretation and further development of the CFR by the courts, must be made more balanced. The protection of consumers should be extended to SMESs at least in certain cases (notably unfair terms). The classical role of good faith as a basis for new judge-made obligations should be restored (p ). Jacobien Rutgers schrijft over The DCFR, public policy, mandatory rules, and the welfare state. Zij voorziet problemen: Given that contract law plays a role within the Welfare State, this raises the question as to what extent contract law should be harmonized on a European level without having a European social order or Welfare State, or at least it raises more thoughts about such a model (p ). 30 Alessandro Somma, The politics of the Draft common frame of reference, Alphen aan den Rijn: Kluwer, 2009, 248 p.

14 Deel III over Consumer protection bevat eveneens drie bijdragen. Brigitta Lurger ziet weinig van het consumenten-acquis terug in het DCFR (p ). Marisa Meli onderzoekt de regeling van onredelijk bezwarende bedingen in overeenkomsten tussen ondernemers (p ). Peter Rott analyseert de ontbinding en de herroeping van overeenkomsten in het DCFR. Hoewel hij positief oordeelt over de uniformering van de regeling van het herroepingsrecht, heeft hij bezwaar tegen het feit dat the DCFR largely focuses on a technical form of harmonization or streamlining of rules that neglects the variety of situations and needs of protection addressed by the different rights of withdrawal (p ). Het vierde deel behelst bijdragen van Gert Brüggemeier over aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad (p ) en Arthur Salomons over verkrijging te goeder trouw in het DCFR (p ). Brüggemeier sluit zich alsnog aan bij de visie van Pierre Legrand dat geen sprake kan zijn van convergentie van Europese aansprakelijkheidsstelsels: Legrand got it right. The harmonization of liability law in Europe should take place through a convergence in substance on parallel paths within the respective legal form and legal culture: through judges and statutes in common law countries and by reform of the code in civil law systems. Salomons acht het DCFRregime voor de bescherming van de verkrijger van verduisterde goederen juist, maar plaatst vraagtekens bij de regeling voor gestolen goederen. Het boek bevat geen afrondende conclusie. Wel geeft het inleidend hoofdstuk een samenvatting van de verschillende opstellen, die overigens tot stand zijn gekomen voordat de auteurs kennis konden nemen van het zesdelig commentaar, dat immers pas eind vorig jaar het licht zag. ( h) De economie van het DCFR De bulk van het CoPECL consortium dat het Draft common frame of reference heeft voorbereid bestond uit de Study Group for a European Civil Code (de Von Bar-groep) en de Acquis group (Hans Schulte-Nölke). Daarnaast is er een Franse groep die zich in het bijzonder met de terminologie heeft beziggehouden (en een nauwelijks verhuld agendapunt met vergroting van de Franse inbreng). Er is nog een groep bezig geweest in dit kader. Dat is de Economic impact group onder leiding van Pierre Larouche. Deze groep heeft onlangs rapport uitgebracht 31. Hierin wordt het DCFR vanuit rechtseconomisch perspectief bekeken. Eén bijdrage verscheen echter als voortrein en komt daarom reeds nu voor vermelding in aanmerking. Dat is het opstel van een van de twee eindredacteuren, Filomena Chirico. 32 Hierin wordt men vermoedde het reeds een economische benadering van Europese harmonisatie van het contractenrecht bepleit. Anders dan tot dusver zou deze benadering evenwel niet alleen op het gehele project dienen te zien, maar ook op specifieke bepalingen en beginselen. Telkens kan de vraag worden gesteld of deze kwestie beter op Europees danwel op nationaal niveau kan worden geregeld. Het eindrapport, dat ook in boekvorm verscheen, telt zes delen. Een algemeen deel bestaat uit een drietal opstellen, waarvan Filomena Chirico twee voor haar rekening neemt. Allereerst is dat een economische analyse van de functie van een Europees contractenrecht. Vier factoren zijn haars inziens voor Europese regelgeving relevant: cross-border externalities, cross-border transaction costs, economies of scale en wijzend in andere richting advantages of diversity (p. 9-30). Vervolgens bestudeert zij de economische functie van redelijkheid & billijkheid in het Europees contractenrecht. Haar conclusie is dat a compelling case for 31 Pierre Larouche, Filomena Chirico, Economic analysis of the DCFR/the work of the economic impact Group within the CoPECL network of excellence, München: Sellier, 2010, 416 p.) 32 Filomena Chirico, The function of European contract law an economic analysis, European Review of Contract Law 2009, p

15 harmonising at the European level a duty of good faith cannot be made (p ). Ann-Sophie Vandenberghe tenslotte schrijft over de non-discriminatieregels in het Europees privaatrecht vanuit een economisch perspectief. Zij betwijfelt of privaatrechtelijke regels afdoende zullen blijken te zijn: Because the rules of contract law are in general not designed to change the subjective preferences that contract parties wish to satisfy through the exchange or refusal thereof, and general contract law remedies do not primarily aim at stopping particular behavior but rather aim at pricing it, it is worth investigating alternative policies, like moral education, to change discriminatory preferences, instead of, or in addition to, private law remedies (p ). Deel twee telt eveneens drie bijdragen: Gerrit De Geest en zijn promotus Mitja Kovac schrijven over de totstandkoming van de overeenkomst. Zij signaleren dat de toelichting op het DCFR vaak duidelijker is dan de tekst (p ). Het vroegere Maastrichtse duo Geerte Hesen en Robert Hardy keert zich tegen de default rule die het DCFR heeft gekozen voor uitleg van de overeenkomst: A contract is to be interpreted according to the common intention of the parties even if this differs from the literal meaning of the words. In hun ogen zullen het vooral ondernemers zijn die voor toepasselijkheid van het DCFR zullen opteren en ondernemers hebben nu eenmaal meer behoefte aan een grammaticale interpretatie van het overeengekomene (p ). De rechterlijke controle van algemene voorwaarden wordt geanalyseerd door Hans-Bernd Schäfer en Patrick Leyens. Opmerkelijk is het te lezen dat de auteurs in navolging van een Britse suggestie de toepasselijkheid van de controle willen uitsluiten voor grote contracten, met een waarde van vergelijk ons art. 6:235 lid 1 BW (p ). Over nakoming zijn drie opstellen opgenomen. Gerrit De Geest concludeert dat het DCFR grotendeels overeenstemt met de economische theorie. Een uitzondering is zijns inziens de verplichting tot dooronderhandelen in geval van onvoorziene omstandigheden (p ). Anthony Ogus meent dat de berekening van schade niet zou moeten worden geharmoniseerd p ). Urs Schwezer heeft forse kritiek op de bepalingen inzake niet-nakoming: er zijn onvoldoende incentives voor de schuldenaar om na te komen en de voorgestelde bepalingen zijn onvoldoende duidelijk (p ). Het deel over beëindiging van overeenkomsten bevat twee bijdragen. Ook Fernando Gomez heeft forse bezwaren tegen de voorgestelde regeling van schadevergoeding bij beëindiging van langlopende contracten (p ). Meer tevreden is Mitja Kovač met de bepalingen inzake Variation and unilateral termination of an agreement in the Draft Common Frame of Reference (p ). De bundel bevat twee opstellen over bijzondere onderwerpen van contractenrecht. Ook Tomas Kontautas is redelijk content met de Principles of European Insurance Contract Law (p ). Hanneke Luth en Katalin Cseres hebben daarentegen bezwaar tegen de wijze waarop het DCFR vorm geeft aan consumentenbescherming (p ). Deel zes van de bundel is gewijd aan buitencontractuele aansprakelijkheid. Assunção Cristas en Nuno Garoupa besteden vanuit economisch perspectief aandacht aan de scheidslijn tussen contract en onrechtmatige daad (p ). Pierre Larouche heeft ernstige bezwaren tegen het begrip legally relevant damage, dat in zijn ogen veel gecompliceerder is dan welk geldend nationaal recht ook (p ). Aan het slot van het boek brengen Filomena Chirico, Eric van Damme en Pierre Larouche de draden bijeen. Drie algemene punten van kritiek hebben zij. In de eerste plaats zou in hun ogen en, we zagen het reeds, in die van Gerrit De Geest - een deel van de toelichting op het DCFR naar de tekst moeten worden verplaatst. In de tweede plaats kunnen economische argumenten vaker een rol

16 spelen in deze toelichting. En in de derde plaats zijn de ontwerpers van het DCFR zich onvoldoende bewust geweest van de preventieve werking van hun tekst (p ). Hoewel de bundel enkele wiskundige grafieken bevat, is het toch ook voor niet-economen grotendeels eenvoudig te lezen. (i) Er is leven na het DCFR? Alom is men er van overtuigd dat het Draft Common Frame of Reference (DCFR),ook al heeft het mogelijk geen directe politieke gevolgen, een mooi discussiestuk is. Alom, behalve in Duitsland (waar notabene de meeste redacteuren vandaan komen) en Italië. Het zijn ook een Duitser, Hans Micklitz, en een Italiaan, Fabrizio Cafaggi, die een boek tegen het DCFR samenstelden: European Private Law after the Common Frame of Reference. 33 Het boek telt, na de inleiding van de beide redacteuren, een tiental deels met elkaar strijdige opstellen gericht tegen het DCFR. The DCFR and the authors deserve respect and praise, zo beginnen Micklitz en Cafaggi, beiden verbonden aan het Europees Universitair Instituut te Florence, hun Inleiding. Een ieder weet dat een dergelijke intro veelal de opmaat is voor een vernietigende kritiek. Veelal, niet steeds, want de beide inleiders lijken oprecht in hun bewondering voor het opzetten van een netwerk van ruim 200 onderzoekers who will continue to enrich academic exchange far beyond the mandate given by the European Commission. Kritiek hebben de auteurs echter ook, in ruime mate. Zo zou het DCFR uiting geven aan het rechtsdenken van voorbije tijden: vrije wil en individuele aansprakelijkheid hebben in hun ogen afgedaan als centrale rechtsfiguren. De opstellers hebben het Europese recht uit het oog verloren en gaan ten onrechte niet in op relationele contracten, netwerkcontracten, governance contracten, verzekeringsovereenkomsten, ondernemingsrecht, handelspraktijken, intellectuele eigendom, mededingingsrecht, overheidshulp, openbare aanbestedingen, productveiligheid, warenwetgeving en massaschade. Deze kritiek is niet geheel te rijmen met de kritiek van een andere auteur die meent dat de opstellers van het DCFR hun mandaat verre hebben overschreden. Zij wordt wel gedeeld door Norbert Reich, die stelt dat de opstellers onvoldoende rekening hebben gehouden met de convergentie van publieken privaatrecht (p ). Wat voorts ontbreekt, is aandacht voor sociale wetenschappen, vindt Fernando Gomez. Deze auteur geeft toe dat daar niet veel van te vinden zijn, maar ze zijn er wel. Helaas verwijst hij daarvoor naar Amerikaanse literatuur, die nu juist niet steeds op de situatie in Europa is toegesneden. Zo is het voorbeeld van het betalingsverkeer dat hij aanvoert ongelukkig, omdat de Amerikaanse betalingsgewoonten nu eenmaal afwijken van het Europese pingedrag (p ). Gomez heeft kritiek op de DCFR-voorstellen inzake de beëindiging van duurovereenkomsten. Die zijn ontworpen onder supervisie van Martijn Hesselink, die daar in zijn bijdrage evenwel niet de verdediging van op zich neemt. In plaats daarvan geeft hij een haarscherpe analyse van het denken van Nobelprijswinnaar Friedrich von Hayek, die achtereenvolgens in Oostenrijk, Engeland, de Verenigde Staten en Duitsland doceerde. Hesselink moet uiteindelijk niet 33 Hans Micklitz en Fabrizio Cafaggi (red.), European Private Law after the Common Frame of Reference, Cheltenham: Elgar, 2010, 231 p.

17 veel van hem hebben evenmin als Schoordijk in de hierboven aangekondigde Van den Berg-bundel (nr. 5 hierboven). Daarmee zet Hesselink de aanval in op twee andere auteurs van dit boek, Stefan Grundmann en Jan Smits, die beiden Hayek-aanhangers zijn. Grundmann beklaagt zich er in zijn opstel over dat het DCFR niet ordentelijk in een competition of ideas tot stand is gekomen (p ). Smits stelt dat de verschillende functies van het DCFR een bron van inspiratie voor wetgevers, een dito voor academici en een opt-in code beter afzonderlijk in de presentatie naar voren hadden kunnen worden gebracht (p ). Alessandro Somma bekritiseert het DCFR vanwege de te geringe solidariteit die het brengt. De enige voorbeelden die hij heeft gevonden, zijn de zaakwaarneming en de bijzondere overeenkomsten. Ook Horatia Muir Watt en Ruth Sefton-Green besteden aandacht aan deze kwestie in hun analyse van het onderscheid tussen aanvullend en dwingend recht. Nils Jansen geeft toe dat het DCFR een sterke kandidaat is voor het fungeren als een authoritative reference text for European private law, maar hij is daar sterk tegen gekant: the DCFR is not a homogeneous text, but a normatively and systematically incoherent compilation of nine text masses: it cannot be understood as a fair restatement of European private law; and it leaves decisive questions of the law to the judge instead of deciding them itself; at the same time, it unnecessarily and arguably unconvincingly dogmatises private law. Florian Möslein bekeek het DCFR vanuit het interessante perspectief of het juridische innovatie teweeg kan brengen. Een dergelijke innovatie wordt gewoonlijk beschouwd als iets dat nu eenmaal gebeurt that follows inexorably from the emergence of social needs and changed social conditions. Zijn conclusie luidt dat het DCFR weinig innoverend vermogen heeft. Bovendien zal het mooie stuk rechtsvergelijking spoedig gedateerd zijn. Wellicht, het is maar een suggestive van uw kroniekschrijver, kan dit reële gevaar worden bestreden door in tijdschriften als de European Review of Private Law regelmatig updates op te nemen. (j) DCFR: een blik vanuit het Common core project Zeventien jaar geleden ging in het Noord-Italiaanse stadje Trento een onderzoeksproject van start, dat beoogt na te gaan of de stelling juist is dat de verschillende Europese stelsels van privaatrecht ondanks vaak divergerende uitgangspunten in de praktijk meestal tot gelijkluidende oplossingen komen. De methode die hiervoor wordt gehanteerd, is die van de questionnaire. Die methode ontbreekt in de huidige Europese harmonisatieprojecten en daarom leek het de Trentino s een goede gedachte om na te gaan wat deze methode ons hierover leert. Een tweetal medewerkers aan het project, Luisa Antoniolli en Francesca Fiorentini, participeerde daartoe in het Joint network of European private law (CoPECL). Vooruitlopend op een te publiceren boek brengen zij samen met Jim

18 Gordley verslag uit in de American Journal of Comparative Law 34. Niet het gehele DCFR passeert de revue, maar de navolgende onderwerpen: oneerlijke contractsbedingen, onvoorziene omstandigheden, pluraliteit van schuldenaren, koop, lease, mandaat, borgtocht, aansprakelijkheid uit onechtmatige daad, ongerechtvaardigde verrijking en eigendomsoverdracht. Vragenlijsten over deze onderwerpen werden ter beantwoording voorgelegd aan een aantal juristen uit verschillende landen. Enige voorbeelden - met betrekking tot de oneerlijke contractsbedingen signaleert Chris Willett tot mijn verrassing dat het Engelse recht meer bescherming aan de consument biedt dan het DCFR. Het kooprecht wordt op het punt van de klachttermijn door Roberta Peleggi vergeleken met Italiaans recht. Grzegorz Panek onderwerpt een lease casus aan Pools recht en het DCFR. Carlos Gómez Liguerre plaatst de belangenverstrengeling bij volmacht in het licht van het Duitse recht. Valentina Bineva signaleert bij de onvoorziene omstandigheden het gevaar dat bij een Generalklausel de jurisprudentie van Europese gerechten uiteen gaat lopen. De auteurs zien de oorzaak van de geschetste problemen in het ontbreken van een bestaande bron van Europees privaatrecht. Terwijl hele gedeelten van de Franse Code civil letterlijk konden worden overgenomen uit Domat en Pothier en het Duitse Burgerliches Gesetzbuch in belangrijke mate is ontleend aan de Pandenktenschule, moesten de ontwerpers van het DCFR het zonder een dergelijke basis doen. Niet verrassend is dat zij menen dat de questionaire methode van het Trento project hier uitkomst kan bieden. (k ) Von Bar bekritiseerd in eigen land Hij moet er langzaam aan gewend aan zijn geraakt. Christian von Bar fungeert in eigen land als kop van jut. Nu is het weer het onderdeel over aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad in de serie Principles of European Law van de Study Group for a European Civil Code, de basis voor het DCFR, dat het moet ontgelden. De kritiek is ditmaal afkomstig van Von Bar s Bremer collega Gert Brüggemeier. Die laat weinig van het ontwerp over. Ziehier zijn vernietigende slotwoorden: Zu früh werden Kompromisse gemacht; zu viele Fragen bleiben offen; zu viele Aspekte werden ausgeklammert (z.b. Unternehmenshaftung, Arbeitnehmerhafting, duty of care, relational torts u.a.m.). Wie auch immer die Zukunft des europäischen Privatrechts oder der Privatrechte in Europa aussehen mag, was das Haftungsrecht anbelangt, hat dieses sein künftiges Gesicht mit dem DCFR Buch VI noch nicht enthüllt. 34 Luisa Antoniolli, Francesca Fiorentini, James Gordley, A case-based assessment of the Draft Common Frame of Reference, 58 American Journal of Comparative Law (2010).

19 6. De kritiek: een poging tot synthese Uit het voorgaande is duidelijk geworden dat het DCFR niet onomstreden is. De kritiek ziet op (a) de werkingssfeer, (b) de consistentie, (c) de stijl, (d) het gebruik van open normen, in het bijzonder de rol die aan redelijkheid en billijkheid wordt toegekend. Er is nog meer, maar deze vijf punten zijn de voornaamste, afgezien van de kritiek die er ook op onderdelen van het DCFR is uitgeoefend. (a) Werkingssfeer Het DCFR zou in de eerste plaats een te ruime werkingssfeer hebben. De Europese Commissie dacht alleen aan het overeenkomstenrecht; de auteurs zijn veel verder gegaan. Ik vermoed dat de Europese Commissie bij de keuze voor een tekst zal opteren voor de aanvankelijke lichte variant met alleen contractenrecht. Hooguit zouden daar de bijzondere overeenkomsten nog aan kunnen worden toegevoegd, maar gelet op het controversiële karakter van sommige teksten is dat allerminst zeker. Dit neemt niet weg ik suggereerde het reeds eerder in nr. 4 onder (a) hierboven dat het goed is dat de ontwerpers een große Lösung voor hun tekst hebben gekozen. Alles grijpt immers in elkaar en daarom is het goed te weten hoe iets elders geregeld zou kunnen worden. (b) Consistentie Het DCFR is niet volledig consistent. Een van de verworvenheden van ons Burgerlijk Wetboek is dat het vrijwel 100% consistent is. Elke term betekent hetzelfde, waar deze ook in de tekst voorkomt. Met het oude BW was dat wel anders. Dat het DCFR deze graad van perfectie bij lange na niet bezit, is domweg een gevolg van de tijdsdruk. De redacteuren stonden onder grote financiële druk om hun manuscript op tijd af te leveren. Onder Europese aanbestedingsregels wordt op de verschuldigde som gekort als sprake is van vertraging. De ontwerpers van het Nederlandse BW daarentegen hebben alle tijd kunnen nemen om aan hun ontwerp te schaven. De inconsistenties van het DCFR zijn niet extravagant en er valt mee te leven. Bij aanvaarding als optionele tekst is er bovendien nog geruime tijd om de bewerking ter hand te nemen. Deze extra tijd geeft ook de stakeholders de gelegenheid om de vormgeving van hun rechtsbetrekkingen op de nieuwe regelgeving af te stemmen. (c) Stijl

20 Op de stijl van het DCFR is ook al kritiek gekomen. Professorenrecht vertaald in het Engels, wordt wel geschamperd. Ook in deze kritiek zit een grond van waarheid. Het lijkt geen kwade gedachte om de gehele tekst nog eens linguïstisch te heroverwegen. d) Open normen Ten slotte is de rol van open normen, in het bijzonder die van redelijkheid en billijkheid bekritiseerd. Deze zou de rechtszekerheid in gevaar brengen. We kennen dit argument van de Engelsen met hun bezwaar tegen legal irritants. Zelf maken we ons aan stemmingmakerij schuldig door ons verzet tegen toepasselijkheid van de toets van onredelijke bezwarendheid op algemene voorwaarden. De Noordse landen hebben laten zien dat met deze toepasselijkheid goed te leven valt. Het antwoord op dit verwijt is heel simpel: als er maar een goede Falltypen-jurisprudentie ontstaat, hoeft een open norm helemaal niet zo onzeker te zijn als men op het eerste gezicht zou denken. Kortom: er is kritiek en deze is ten dele gerechtvaardigd, maar staat aan aanvaarding bij wege van optioneel stelsle niet in de weg. 7. Hoe nu verder Het leek voor menigeen zo mooi, toen de Europese Commissie aan het begin van het nieuwe millennium leek in te zetten op een Europees wetboek van contractenrecht ( verbintenissenrecht stond er abusievelijk in de Nederlandse taalversie). Maar met het vorderen der jaren namen de voornemens steeds minder vaste vormen aan, totdat er niet veel meer dan een toolbox van over bleef. De tijden lijken echter, met de komst van de Luxemburgse Eurocommissaris Viviane Reding, te zijn veranderd. In de huidige Commissie is zij verantwoordelijk voor de portefeuille Justitie, grondrechten en burgerschap. In antwoord op een vraag over haar drie belangrijkste prioriteiten noemt zij als eerste to help put contractual relations in our internal market, notably in business-toconsumer relations, on a more secure and coherent footing to facilitate cross-border transactions. I therefore intend to work on the three first building blocks of a coherent European contract law, namely standard terms and conditions, consumer rights and common principles of contract law, with the purpose of paving the way for one day developing a European Civil Code (which could take the form either of a voluntary tool to improve coherence, or of an optional 28 th contract law regime or of a more ambitious project.