JURISPRUDENTIE ARBEIDSRECHT SPREKER MR. M. GROOTVELD 5 MAART :00 13:00 UUR

Transcriptie

1 JURISPRUDENTIE ARBEIDSRECHT SPREKER MR. M. GROOTVELD 5 MAART :00 13:00 UUR

2 Inhoudsopgave Mr. M. Grootveld HvJ EU 18 december 2014 C-354/13 (zwaarlijvigheid is geen discriminatiegrond, maar kan onder omstandigheden wel een 'handicap' zijn) p. 3 Gerechtshof Amsterdam, 4 november 2014, JAR 2015/8 (overtreding geheimhoudingsovereenkomst wegens verstrekken adressen vanuit klokkenluidersmotief. Geen boete verschuldigd) p. 14 Hoge Raad, 7 november 2014 JAR 2014/300 (Rechtsgeldigheid ontslag op staande voet indien slechts deel van de dringende reden komt vast te staan) p. 22 Voorzieningenrechter Kantonrechter Rechtbank Amsterdan, 19 december 2014 JAR 2015/21 (ontslag op staande voet wegens diefstal van 50 cent. Strenge benadering van bagateldelict) p. 39 2

3 ARREST VAN HET HOF (Vierde kamer) 18 december 2014 (*) Prejudiciële verwijzing Sociale politiek Ontslag Reden Zwaarlijvigheid van de werknemer Algemeen beginsel van non-discriminatie op grond van zwaarlijvigheid Afwezigheid Richtlijn 2000/78/EG Gelijke behandeling in arbeid en beroep Verbod van discriminatie op grond van handicap Aanwezigheid van een handicap In zaak C-354/13, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de rechtbank te Kolding (Denemarken) bij beslissing van 25 juni 2013, ingekomen bij het Hof op 27 juni 2013, in de procedure Fag og Arbejde (FOA), namens Karsten Kaltoft, tegen Kommunernes Landsforening (KL), namens Billund Kommune, wijst HET HOF (Vierde kamer), samengesteld als volgt: L. Bay Larsen, kamerpresident, K. Jürimäe, J. Malenovský, M. Safjan (rapporteur) en A. Prechal, rechters, advocaat-generaal: N. Jääskinen, griffier: C. Strömholm, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 12 juni 2014, gelet op de opmerkingen van: Fag og Arbejde (FOA), namens Kaltoft, vertegenwoordigd door J. Sand, advokat, Kommunernes Landsforening (KL), namens Billund Kommune, vertegenwoordigd door Y. Frederiksen, advokat, de Deense regering, vertegenwoordigd door C. Thorning en M. Wolff als gemachtigden, de Europese Commissie, vertegenwoordigd door M. Clausen en D. Martin als gemachtigden, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 17 juli 2014, het navolgende Arrest 3

4 1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de algemene beginselen van het Unierecht en van richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep (PB L 303, blz. 16). 2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Fag og Arbejde (FOA), een vakbond die in rechte optreedt namens K. Kaltoft, en Kommunernes Landsforening (KL) (nationale vereniging van Deense gemeenten), die in rechte optreedt namens Billund Kommune (gemeente Billund, Denemarken), betreffende de rechtmatigheid van het ontslag van Kaltoft, dat zou zijn gebaseerd op de zwaarlijvigheid van laatstgenoemde. Toepasselijke bepalingen Unierecht 3 De punten 1, 11, 12, 15, 28 en 31 van de considerans van richtlijn 2000/78 luiden als volgt: (1) Overeenkomstig artikel 6 [VEU] is de Europese Unie gegrondvest op de beginselen van vrijheid, democratie, eerbiediging van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, en van de rechtsstaat, welke beginselen de lidstaten gemeen hebben, en eerbiedigt de Unie de grondrechten, zoals die worden gewaarborgd door het [op 4 november 1950 te Rome ondertekende] Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden en zoals die uit de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten voortvloeien, als algemene beginselen van het Gemeenschapsrecht. [...] (11) Discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid kan de verwezenlijking van de doelstellingen van het EG-Verdrag ondermijnen, in het bijzonder de verwezenlijking van een hoog niveau van werkgelegenheid en van sociale bescherming, de verbetering van de levensstandaard en de kwaliteit van het bestaan, de vergroting van de economische en sociale cohesie en van de solidariteit, alsmede het vrij verkeer van personen. (12) Daartoe dient in de gehele Gemeenschap elke directe of indirecte discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid op de door deze richtlijn bestreken terreinen verboden te zijn. [...] [...] (15) Feiten op grond waarvan geconcludeerd kan worden dat er sprake is van directe of indirecte discriminatie dienen beoordeeld te worden door nationale rechterlijke of andere bevoegde instanties overeenkomstig de regels van de nationale wetgeving en praktijk; deze regels kunnen met name inhouden dat indirecte discriminatie op enigerlei wijze, ook op basis van statistische gegevens, kan worden aangetoond. [...] (28) Deze richtlijn stelt minimumvereisten vast en laat de lidstaten daarmee de keuze gunstiger bepalingen aan te nemen of te handhaven. De uitvoering van deze richtlijn mag niet als rechtvaardiging dienen voor enigerlei verlaging van het in de lidstaten reeds bestaande beschermingsniveau. 4

5 [...] (31) Het is noodzakelijk dat de regels voor de bewijslast worden aangepast zodra er een kennelijke discriminatie bestaat; in de gevallen waarin een dergelijke situatie ook inderdaad blijkt te bestaan, vergt de feitelijke toepassing van het beginsel van gelijke behandeling dat de bewijslast bij de verweerder wordt gelegd. Het is evenwel niet aan de verweerder om te bewijzen dat de eiser een bepaalde godsdienst, overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid heeft. 4 Artikel 1 van deze richtlijn bepaalt het volgende: Deze richtlijn heeft tot doel met betrekking tot arbeid en beroep een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid zodat in de lidstaten het beginsel van gelijke behandeling toegepast kan worden. 5 Artikel 2, leden 1 en 2, van voormelde richtlijn luidt als volgt: 1. Voor de toepassing van deze richtlijn wordt onder het beginsel van gelijke behandeling verstaan de afwezigheid van elke vorm van directe of indirecte discriminatie op basis van een van de in artikel 1 genoemde gronden. 2. Voor de toepassing van lid 1 is er: a) directe discriminatie, wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld op basis van een van de in artikel 1 genoemde gronden; [...] 6 Artikel 3, lid 1, sub c, van dezelfde richtlijn bepaalt het volgende: Binnen de grenzen van de aan de Gemeenschap verleende bevoegdheden, is deze richtlijn zowel in de overheidssector als in de particuliere sector, met inbegrip van overheidsinstanties, op alle personen van toepassing met betrekking tot: [...] c) werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van ontslag en beloning. 7 Artikel 5 van richtlijn 2000/78/EG luidt als volgt: Teneinde te waarborgen dat het beginsel van gelijke behandeling met betrekking tot personen met een handicap nageleefd wordt, wordt voorzien in redelijke aanpassingen. Dit houdt in dat de werkgever, naargelang de behoefte, in een concrete situatie passende maatregelen neemt om een persoon met een handicap in staat te stellen toegang tot arbeid te hebben, in arbeid te participeren of daarin vooruit te komen dan wel om een opleiding te genieten, tenzij deze maatregelen voor de werkgever een onevenredige belasting vormen. Wanneer die belasting in voldoende mate wordt gecompenseerd door bestaande maatregelen in het kader van het door de lidstaten gevoerde beleid inzake personen met een handicap, mag zij niet als onevenredig worden beschouwd. 8 In artikel 8, lid 1, van deze richtlijn is het volgende bepaald: 5

6 De lidstaten mogen bepalingen vaststellen of handhaven die voor de bescherming van het beginsel van gelijke behandeling gunstiger zijn dan die van deze richtlijn. 9 Artikel 10, leden 1 en 2, van voormelde richtlijn bepaalt het volgende: 1. De lidstaten nemen, overeenkomstig hun nationale rechtsstelsels, de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat, wanneer personen die zich door niet-toepassing te hunnen aanzien van het beginsel van gelijke behandeling benadeeld achten, voor de rechter of een andere bevoegde instantie feiten aanvoeren die directe of indirecte discriminatie kunnen doen vermoeden, de verweerder dient te bewijzen dat het beginsel van gelijke behandeling niet werd geschonden. 2. Lid 1 belet de lidstaten niet bewijsregels in te voeren die gunstiger zijn voor de eiser. Deens recht 10 Richtlijn 2000/78 is in Deens recht omgezet bij wet nr van 22 december 2004 tot wijziging van de wet betreffende het verbod van discriminatie op de arbeidsmarkt (lov om ændring af lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet m.v.). 11 1, lid 1, van deze wet, in de versie gepubliceerd bij consolidatiebesluit nr. 1349, van 16 december 2008 (hierna: antidiscriminatiewet ) luidt als volgt: Onder discriminatie in de zin van deze wet wordt verstaan, elke directe of indirecte discriminatie op grond van ras, huidskleur, godsdienst of overtuiging, politieke opvattingen, seksuele geaardheid, leeftijd, handicap en nationale, sociale of etnische herkomst. 12 2, lid 1, van voormelde wet bepaalt het volgende: Een werkgever mag werknemers of sollicitanten voor een vacature niet discrimineren ter zake van indienstneming, ontslag, overplaatsing en bevordering of ter zake van het loon en de arbeidsvoorwaarden. 13 In 2 a van die wet wordt het volgende bepaald: De werkgever neemt, naargelang de behoefte, in een concrete situatie passende maatregelen om een persoon met een handicap in staat te stellen toegang tot arbeid te hebben, in arbeid te participeren of in arbeid vooruit te komen, dan wel om een persoon met een handicap in staat te stellen een opleiding te genieten. Deze verplichting geldt niet indien zij voor de werkgever een onevenredige belasting vormt. Wanneer die belasting in voldoende mate wordt gecompenseerd door overheidsmaatregelen, wordt zij niet als onevenredig beschouwd. 14 7, lid 1, van de antidiscriminatiewet luidt als volgt: Aan personen wier rechten door overtreding van de 2-4 zijn geschonden, kan schadevergoeding worden toegekend a van deze wet luidt als volgt: 7 a. Wanneer degene die zich benadeeld acht door een schending van de 2-4, feitelijke omstandigheden aantoont die directe of indirecte discriminatie kunnen doen 6

7 vermoeden, dient de tegenpartij te bewijzen dat het beginsel van gelijke behandeling niet werd geschonden. Hoofdgeding en prejudiciële vragen 16 Op 1 november 1996 heeft de gemeente Billund, een Deense overheidsinstantie, K. Kaltoft met een overeenkomst voor bepaalde duur in dienst genomen als gastouder om in zijn woning op kinderen te passen. 17 De gemeente Billund heeft Kaltoft vervolgens met ingang van 1 januari 1998 als gastouder in dienst genomen met een overeenkomst voor onbepaalde duur. Kaltoft heeft deze functie ongeveer vijftien jaar lang vervuld. 18 Tussen partijen in het hoofdgeding staat vast dat Kaltoft gedurende de volledige periode waarin hij door de gemeente Billund was tewerkgesteld, zwaarlijvig was in de zin van de definitie van de Wereldgezondheidsorganisatie (WHO), waarbij zwaarlijvigheid is opgenomen onder code E66 van de Internationale Statistische Classificatie van ziekten en met gezondheid verband houdende Problemen (ICD-10). 19 Kaltoft heeft geprobeerd af te vallen en de gemeente Billund heeft hem in het kader van haar gezondheidsbeleid financiële steun toegekend van januari 2008 tot januari 2009 opdat hij zou deelnemen aan fitnesscursussen en andere fysieke activiteiten. Kaltoft is afgevallen en daarna, zoals bij zijn vroegere pogingen, weer aangekomen. 20 In maart 2010 heeft Kaltoft zijn werk als gastouder hervat na één jaar verlof te hebben genomen om gezinsredenen. Vervolgens heeft hij meermaals onaangekondigd bezoek gekregen van de verantwoordelijke voor de gastouders, die inlichtingen over zijn gewichtsverlies wenste in te winnen. Tijdens deze bezoeken heeft de verantwoordelijke voor de gastouders kunnen vaststellen dat het gewicht van Kaltoft nagenoeg ongewijzigd was gebleven. 21 Wegens de vermindering van het aantal kinderen in de gemeente Billund heeft Kaltoft vanaf de achtendertigste week van 2010 slechts moeten passen op drie kinderen in plaats van op vier kinderen, het aantal waarvoor hij toestemming had gekregen. 22 Volgens de verwijzingsbeslissing zijn de toezichthouders op de opvoeders in de gemeente Billund verzocht de naam van een gastouder mee te delen die zou worden ontslagen en heeft de verantwoordelijke voor de gastouders op basis van de ontvangen voorstellen besloten dat Kaltoft de betrokken persoon zou zijn. 23 Op 1 november 2010 is Kaltoft er per telefoon van in kennis gesteld dat de gemeente Billund overwoog hem te ontslaan, wat tot gevolg had dat de bij het ontslag van ambtenaren toepasselijke hoorprocedure werd ingeleid. 24 Vervolgens heeft Kaltoft diezelfde dag tijdens een gesprek met de verantwoordelijke voor de gastouders en in aanwezigheid van de vertegenwoordigster van het personeel gevraagd naar de reden waarom hij de enige gastouder was die zou worden ontslagen. Partijen in het hoofdgeding zijn het erover eens dat Kaltofts zwaarlijvigheid tijdens deze bijeenkomst ter sprake is gebracht. Daarentegen zijn zij het oneens over de wijze waarop tijdens deze bijeenkomst over Kaltofts zwaarlijvigheid is gesproken, alsook over de mate waarin Kaltofts zwaarlijvigheid een aspect is geweest dat in aanmerking is genomen tijdens het besluitvormingsproces dat tot zijn ontslag heeft geleid. 7

8 25 Bij brief van 4 november 2010 heeft de gemeente Billund Kaltoft formeel aangezegd dat zij voornemens was hem te ontslaan en heeft zij hem verzocht haar in voorkomend geval opmerkingen dienaangaande te doen toekomen. In deze brief is uiteengezet dat het overwogen ontslag plaatsvond na een concrete beoordeling in verband met de vermindering van het aantal kinderen en de daaruit voortvloeiende vermindering van de werklast, hetgeen aanzienlijke financiële gevolgen heeft voor de kinderopvang en de organisatie ervan. 26 Kaltoft heeft geen duidelijkheid verkregen omtrent de concrete redenen waarom de keuze om een gastouder te ontslaan op hem was gevallen. Hij was de enige gastouder die ontslagen werd wegens de gestelde vermindering van de werklast. 27 Nadat de gemeente Billund Kaltoft een termijn had gegeven om zijn opmerkingen te doen toekomen, heeft deze bij brief van 10 november 2010 het gevoel geuit dat zijn zwaarlijvigheid aan de grondslag lag van zijn ontslag. 28 Bij brief van 22 november 2010 heeft de gemeente Billund Kaltoft ontslagen, waarbij zij te kennen gaf dat dit ontslag plaatsvond na een concrete beoordeling in verband met de vermindering van het aantal kinderen. De gemeente Billund heeft geen enkele opmerking gemaakt over het door Kaltoft in zijn brief van 10 november 2010 geuite gevoel omtrent de werkelijke reden voor zijn ontslag. 29 FOA, dat in rechte optreedt namens Kaltoft, heeft beroep ingesteld bij de rechtbank te Kolding en daarbij betoogd dat Kaltoft bij zijn ontslag het slachtoffer was geweest van discriminatie op grond van zwaarlijvigheid en dat hij schadevergoeding moest krijgen wegens deze discriminatie. 30 In die omstandigheden heeft de rechtbank te Kolding de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen: 1) Is discriminatie op grond van zwaarlijvigheid op de arbeidsmarkt in het algemeen of in het bijzonder door een werkgever in de overheidssector in strijd met Unierecht, zoals bijvoorbeeld artikel 6 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie? 2) Is een eventueel Unierechtelijk verbod van discriminatie op grond van zwaarlijvigheid rechtstreeks van toepassing tussen een Deense onderdaan en zijn werkgever, een bestuursorgaan? 3) Indien volgens het Hof het Unierecht een verbod van discriminatie op grond van zwaarlijvigheid op de arbeidsmarkt in het algemeen of in het bijzonder voor een werkgever in de overheidssector kent, moet de beoordeling of in strijd met een eventueel verbod van discriminatie op grond van zwaarlijvigheid is gehandeld, in een bepaald geval dan uitgaan van een gedeelde bewijslast, zodat in gevallen waarin een dergelijke discriminatie kan worden vermoed, een effectieve toepassing van het verbod vereist dat de bewijslast bij de verwerende werkgever moet worden gelegd [...]? 4) Kan zwaarlijvigheid worden beschouwd als een handicap die binnen de bescherming van richtlijn 2000/78 [...] valt, en, zo ja, welke criteria zijn in een bepaald geval beslissend bij de beoordeling of de zwaarlijvigheid van een persoon concreet tot gevolg heeft dat de betrokkene wordt beschermd door het verbod op discriminatie op grond van een handicap in deze richtlijn? Beantwoording van de prejudiciële vragen 8

9 Eerste vraag 31 Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het Unierecht aldus moet worden uitgelegd dat daarin met betrekking tot arbeid en beroep een algemeen beginsel van non-discriminatie op grond van zwaarlijvigheid als zodanig is neergelegd. 32 Volgens de rechtspraak van het Hof behoort tot de grondrechten die deel uitmaken van de algemene beginselen van het Unierecht met name het algemene beginsel van non-discriminatie en dit beginsel bindt dus de lidstaten wanneer de nationale situatie die in het hoofdgeding aan de orde is, binnen de werkingssfeer van het Unierecht valt (zie in die zin arrest Chacón Navas, C-13/05, EU:C:2006:456, punt 56). 33 In dit verband dient te worden vastgesteld dat geen enkele bepaling van het VEU of VWEU een verbod op discriminatie op grond van zwaarlijvigheid als zodanig bevat. Met name verwijst artikel 10 VWEU noch artikel 19 VWEU naar zwaarlijvigheid. 34 Wat meer in het bijzonder artikel 19 VWEU betreft, vloeit uit de rechtspraak van het Hof voort dat dit artikel slechts de bevoegdheden van de Unie regelt en dat het, omdat het niet mede discriminatie op grond van zwaarlijvigheid als zodanig betreft, niet de rechtsgrondslag kan vormen voor maatregelen van de Raad van de Europese Unie ter bestrijding van een dergelijke discriminatie (zie, naar analogie, arrest Chacón Navas, EU:C:2006:456, punt 55). 35 In het afgeleide recht van de Unie is evenmin met betrekking tot arbeid en beroep een beginsel van non-discriminatie op grond van zwaarlijvigheid neergelegd. In het bijzonder vermeldt richtlijn 2000/78 zwaarlijvigheid niet als discriminatiegrond. 36 Welnu, volgens de rechtspraak van het Hof dient de werkingssfeer van richtlijn 2000/78 niet naar analogie te worden uitgebreid tot andere discriminaties dan die gebaseerd op de in artikel 1 van deze richtlijn limitatief opgesomde gronden (zie arresten Chacón Navas, EU:C:2006:456, punt 56, en Coleman, C-303/06, EU:C:2008:415, punt 46). 37 Bijgevolg kan zwaarlijvigheid als zodanig niet worden beschouwd als een bijkomende discriminatiegrond naast de andere door richtlijn 2000/78 verboden gronden (zie, naar analogie, arrest Chacón Navas, EU:C:2006:456, punt 57). 38 In casu bevat het aan het Hof overgelegde dossier geen enkel element dat het mogelijk maakt vast te stellen dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde situatie, voor zover zij betrekking heeft op een ontslag dat op zwaarlijvigheid als zodanig gebaseerd zou zijn, binnen de werkingssfeer van het Unierecht valt. 39 In dit verband zijn de bepalingen van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie evenmin van toepassing op een dergelijke situatie (zie, in die zin, arrest Åkerberg Fransson, C-617/10, EU:C:2013:105, punten 21 en 22). 40 Gelet op de voorgaande overwegingen dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat het Unierecht aldus moet worden uitgelegd dat daarin met betrekking tot arbeid en beroep geen algemeen beginsel van non-discriminatie op grond van zwaarlijvigheid als zodanig is neergelegd. De tweede en de derde vraag 9

10 41 Gelet op het antwoord op de eerste vraag hoeven de tweede en de derde vraag niet te worden beantwoord. Vierde vraag 42 Met zijn vierde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of richtlijn 2000/78 aldus moet worden uitgelegd dat de zwaarlijvigheid van een werknemer een handicap in de zin van deze richtlijn kan vormen, en, zo ja, op grond van welke criteria dergelijke zwaarlijvigheid tot gevolg heeft dat de betrokken persoon wordt beschermd door het verbod op discriminatie op grond van een handicap in deze richtlijn. Ontvankelijkheid 43 De Deense regering stelt dat de vierde vraag niet-ontvankelijk is omdat zij een hypothetisch karakter heeft. Uit de door de verwijzende rechter beschreven feitelijke omstandigheden zou immers niet blijken dat Kaltoft zich tijdens de periode waarin hij door de gemeente Billund was tewerkgesteld, niet van zijn taken heeft kunnen kwijten, en nog minder dat hij werd beschouwd als iemand met een handicap in de zin van richtlijn 2000/78. Derhalve zou het antwoord op deze vraag niet dienstig zijn voor de oplossing van het hoofdgeding. 44 Voorts voert de Deense regering aan dat het antwoord op de vierde vraag geen ruimte laat voor redelijke twijfel, aangezien het duidelijk kan worden afgeleid uit de rechtspraak van het Hof. De verwijzende rechter zou zich immers op basis van punt 47 van het arrest HK Danmark (C-335/11 en C-337/11, EU:C:2013:222) zelf in het hoofdgeding kunnen uitspreken over de definitie van het begrip handicap in de zin van richtlijn 2000/ In dit verband dient in herinnering te worden gebracht dat het in het kader van de procedure van artikel 267 VWEU uitsluitend aan de nationale rechter staat aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen, als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt. Wanneer de vragen betrekking hebben op de uitlegging van het recht van de Unie, is het Hof derhalve in beginsel verplicht daarop te antwoorden. Het vermoeden van relevantie dat op de prejudiciële vragen van de nationale rechterlijke instanties rust, kan enkel in uitzonderlijke gevallen worden weerlegd, wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het recht van de Unie geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, of wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is en het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die voor hem noodzakelijk zijn om een nuttig antwoord te geven op de gestelde vragen (zie, met name, arresten Åkerberg Fransson, EU:C:2013:105, punten 39 en 40, en B., C-394/13, EU:C:2014:2199, punt 19). 46 In casu heeft de verwijzende rechter twijfel over de uitlegging van het begrip handicap in de zin van richtlijn 2000/78 en wenst hij met zijn vierde vraag te vernemen of dit begrip van toepassing is op een zwaarlijvige werknemer die ontslag gekregen heeft. 47 In deze omstandigheden blijkt niet duidelijk dat de door de verwijzende rechter gevraagde uitlegging van het Unierecht niet noodzakelijk zou zijn voor de beslechting van het bij hem aanhangige geding. 48 Bovendien is het een nationale rechterlijke instantie geenszins verboden het Hof een prejudiciële vraag te stellen waarvan de beantwoording geen ruimte laat voor 10

11 redelijke twijfel (zie arrest Painer, C-145/10, EU:C:2011:798, punt 64 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 49 Derhalve moet de vierde vraag ontvankelijk worden geacht. Ten gronde 50 Vooraf dient te worden opgemerkt dat, zoals uit artikel 1 van richtlijn 2000/78 blijkt, deze richtlijn tot doel heeft met betrekking tot arbeid en beroep een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op een van de in dat artikel genoemde gronden, waaronder handicap. 51 Volgens artikel 2, lid 2, sub a, van voormelde richtlijn is er sprake van directe discriminatie wanneer iemand op basis van, onder meer, een handicap ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld. 52 Ingevolge artikel 3, lid 1, sub c, van richtlijn 2000/78 is deze richtlijn, binnen de grenzen van de aan de Unie verleende bevoegdheden, zowel in de overheidssector als in de particuliere sector, met inbegrip van overheidsinstanties, op alle personen van toepassing met betrekking tot met name ontslag. 53 Na de ratificatie door de Unie van het Verdrag van de Verenigde Naties inzake de rechten van personen met een handicap, dat namens de Europese Gemeenschap werd goedgekeurd bij besluit 2010/48/EG van de Raad van 26 november 2009 (PB 2010, L 23, blz. 35), heeft het Hof geoordeeld dat het begrip handicap in de zin van richtlijn 2000/78/EG moet worden opgevat als een beperking die met name het gevolg is van langdurige lichamelijke, geestelijke of psychische aandoeningen die in wisselwerking met diverse drempels de betrokkene kunnen beletten volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen (zie arresten HK Danmark, EU:C:2013:222, punten 37-39; Z., C-363/12, EU:C:2014:159, punt 76, en Glatzel, C-356/12, EU:C:2014:350, punt 45). 54 Dit begrip handicap heeft niet enkel betrekking op de onmogelijkheid om een beroepsactiviteit uit te oefenen, maar ook op belemmeringen bij het uitoefenen van een dergelijke activiteit. Een andere uitlegging zou onverenigbaar zijn met de doelstelling van die richtlijn, die onder meer beoogt dat een persoon met een handicap toegang tot arbeid krijgt of daarin kan participeren (zie arrest Z., EU:C:2014:159, punt 77 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 55 Bovendien zou het in strijd zijn met de doelstelling van voormelde richtlijn, namelijk de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling, indien deze toepasselijk zou zijn naargelang van de oorzaak van de handicap (zie arrest HK Danmark, EU:C:2013:222, punt 40). 56 Het begrip handicap in de zin van richtlijn 2000/78 hangt immers niet af van de vraag in welke mate de betrokkene eventueel heeft bijgedragen tot het ontstaan van zijn handicap. 57 Verder gaat de definitie van het begrip handicap in de zin van artikel 1 van richtlijn 2000/78 aan de vaststelling en de beoordeling van de passende maatregelen tot aanpassing als bedoeld in artikel 5 van deze richtlijn vooraf. Volgens punt 16 van de considerans van deze richtlijn beogen dergelijke maatregelen immers rekening te houden met de behoeften van personen met een handicap en derhalve zijn zij het gevolg en niet het wezenlijke bestanddeel van het begrip handicap (zie in die zin arrest HK Danmark, EU:C:2013:222, punten 45 en 46). Daarom is het enkele feit dat dergelijke maatregelen tot aanpassing ten aanzien van Kaltoft niet waren genomen, niet voldoende om te 11

12 oordelen dat hij geen persoon met een handicap in de zin van voormelde richtlijn kon zijn. 58 Vastgesteld dient te worden dat zwaarlijvigheid als zodanig geen handicap vormt in de zin van richtlijn 2000/78, omdat zij van nature niet noodzakelijk tot gevolg heeft dat er sprake is van een beperking als bedoeld in punt 53 van het onderhavige arrest. 59 Daarentegen valt de zwaarlijvigheid van de betrokken werknemer onder het begrip handicap in de zin van richtlijn 2000/78 indien zij, gezien de omstandigheden, leidt tot een beperking die met name het gevolg is van lichamelijke, geestelijke of psychische aandoeningen die in wisselwerking met diverse drempels deze persoon kunnen beletten volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen, en die beperking langdurig is (zie in die zin arrest HK Danmark, EU:C:2013:222, punt 41). 60 Dat zou met name het geval zijn als de zwaarlijvigheid van de werknemer hem belet volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen als gevolg van een verminderde mobiliteit of van het feit dat zich bij deze persoon ziekteverschijnselen voordoen die hem beletten zijn werk te verrichten of hem belemmeren bij de uitoefening van zijn beroepsactiviteit. 61 In casu staat, zoals de verwijzende rechter heeft opgemerkt, vast dat Kaltoft zwaarlijvig was gedurende de volledige periode waarin hij door de gemeente Billund tewerkgesteld was, dat wil zeggen gedurende lange tijd. 62 Het staat aan de verwijzende rechter na te gaan of in het hoofdgeding de zwaarlijvigheid van Kaltoft, ondanks het feit dat Kaltoft, zoals in punt 17 van het onderhavige arrest is opgemerkt, gedurende ongeveer vijftien jaar zijn werk heeft verricht, heeft geleid tot een beperking die voldoet aan de in punt 53 van het onderhavige arrest bedoelde voorwaarden. 63 Mocht de verwijzende rechter tot de slotsom komen dat Kaltofts zwaarlijvigheid voldoet aan de in punt 53 van het onderhavige arrest bedoelde voorwaarden, dient met betrekking tot de toepasselijke bewijslastverdeling in herinnering te worden gebracht dat de lidstaten ingevolge artikel 10, lid 1, van richtlijn 2000/78, overeenkomstig hun nationale rechtsstelsels, de nodige maatregelen moeten nemen om ervoor te zorgen dat, wanneer personen die zich door niet-toepassing te hunnen aanzien van het beginsel van gelijke behandeling benadeeld achten, voor de rechter of een andere bevoegde instantie feiten aanvoeren die directe of indirecte discriminatie kunnen doen vermoeden, de verweerder dient te bewijzen dat dit beginsel niet werd geschonden. Ingevolge het tweede lid van dit artikel belet het eerste lid ervan de lidstaten niet regels inzake de bewijslast in te voeren die gunstiger zijn voor de eiser. 64 Gelet op de voorgaande overwegingen dient op de vierde vraag te worden geantwoord dat richtlijn 2000/78 aldus moet worden uitgelegd dat de zwaarlijvigheid van een werknemer een handicap in de zin van deze richtlijn vormt, wanneer deze zwaarlijvigheid leidt tot een beperking die met name het gevolg is van langdurige lichamelijke, geestelijke of psychische aandoeningen die in wisselwerking met diverse drempels de betrokkene kunnen beletten volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen. Het staat aan de nationale rechter na te gaan of in het hoofdgeding aan deze voorwaarden is voldaan. Kosten 65 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te 12

13 beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof (Vierde kamer) verklaart voor recht: 1) Het Unierecht moet aldus worden uitgelegd dat daarin met betrekking tot arbeid en beroep geen algemeen beginsel van non-discriminatie op grond van zwaarlijvigheid als zodanig is neergelegd. 2) Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep moet aldus worden uitgelegd dat de zwaarlijvigheid van een werknemer een handicap in de zin van deze richtlijn vormt, wanneer deze zwaarlijvigheid leidt tot een beperking die met name het gevolg is van langdurige lichamelijke, geestelijke of psychische aandoeningen die in wisselwerking met diverse drempels de betrokkene kunnen beletten volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen. Het staat aan de nationale rechter na te gaan of in het hoofdgeding aan deze voorwaarden is voldaan. ondertekeningen 13

14 JAR 2015/8 Overtreding geheimhoudingsovereenkomst wegens verstrekken adressen, Waarschuwen investeerders voor financiële misstand, Klokkenluider, Geen boete verschuldigd Wetsbepaling(en): Burgerlijk Wetboek Boek 7 BW BOEK 7 Artikel 650, Burgerlijk Wetboek Boek 7 BW BOEK 7 Artikel 653 Ook gepubliceerd in: ECLI:NL:GHAMS:2014:4587 Aflevering 2015 afl. 1 College Gerechtshof Amsterdam Datum 04 november 2014 Rolnummer /01 Rechter(s) Partijen Noot Trefwoorden Regelgeving mr. Dun mr. Van der Kwaak mr. Tonkens-Gerkema Regge Zekerheidsholding BV te Amersfoort, appellante, tevens incidenteel geïntimeerde, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, tegen de werknemer te (...), geïntimeerde, tevens incidenteel appellante, advocaat: mr. G. van Wankum-Bakker te Utrecht. mr. I.J. de Laat Overtreding geheimhoudingsovereenkomst wegens verstrekken adressen, Waarschuwen investeerders voor financiële misstand, Klokkenluider, Geen boete verschuldigd BW Boek BW Boek JAR 2015/8 Gerechtshof Amsterdam, , /01, ECLI:NL:GHAMS:2014:4587 Overtreding geheimhoudingsovereenkomst wegens verstrekken adressen, Waarschuwen investeerders voor financiële misstand, Klokkenluider, Geen boete verschuldigd»samenvatting De werknemer is op 1 november 2009 bij de werkgever in dienst getreden als adjunctdirecteur tegen een maandsalaris van 7.000,= bruto. De arbeidsovereenkomst is tussen partijen geëindigd op 30 april In de arbeidsovereenkomst is een concurrentiebeding/relatiebeding, geheimhoudingsbeding en boetebeding opgenomen. De werkgever vordert een verklaring voor recht dat de werknemer deze bedingen heeft overtreden en vordert betaling van de contractuele boete. De kantonrechter heeft de vordering voor zover deze was gebaseerd op overtreding van het geheimhoudingsbeding toegewezen en heeft de werknemer veroordeeld tot betaling van een boete van 3.000,=. 14

15 In hoger beroep overweegt het hof dat de kantonrechter terecht heeft vastgesteld dat onvoldoende is onderbouwd dat (mede) de werknemer een van 4 mei 2010 aan enige relatie van de werkgever of andere derde heeft verzonden. Wel levert de verstrekking van de adresgegevens van 15 investeerders aan X een schending van het tussen partijen overeengekomen geheimhoudingsbeding op. Onweersproken is dat de werknemer over deze adresgegevens beschikte uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst en dat hij deze gegevens aan X heeft verstrekt op een moment dat deze niet meer werkzaam was voor de werkgever. Op grond van de stukken moet worden aangenomen dat bij de werkgever sprake was van ernstige (financiële) misstanden. De werknemer heeft een reddingsplan opgesteld waaraan de grootaandeelhouder zich heeft verbonden. Vervolgens heeft de aandeelhouder zich echter niet aan het plan gehouden en is hij doorgegaan met ontoelaatbare financiële handelingen. Verder is relevant dat het verstrekken van de adresgegevens aan X primair was ingegeven om investeerders bij de werkgever te waarschuwen en niet om concurrerende activiteiten te ontplooien, en tevens zoals de kantonrechter ook reeds heeft overwogen (i) dat het boetebeding een bedrag bevat voor vele, mogelijk sterk uiteenlopende tekortkomingen, terwijl het verstrekken door de werknemer van adresgegevens van 15 investeerders aan X gelet op de aard van die informatie een relatief beperkte inbreuk op zijn geheimhoudingsplicht oplevert, (ii) X geen willekeurige derde was maar enige tijd een toezichthoudende taak heeft gehad ten aanzien van een aan de werkgever gelieerde onderneming en (iii) de werkgever niet heeft onderbouwd dat of welke schade hij door die verstrekking heeft geleden. Gelet hierop is elke boete een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat. De verbeurde boete wordt gematigd tot nihil. NB. In de rechtspraak over klokkenluiders wordt veelal vereist dat een werknemer, waar mogelijk, een misstand eerst intern aankaart, tenzij hij tot openbaring verplicht is. Vgl. HR, «JAR» 2012/313 (Quirijns/TGB) en «JAR» 2003/191 (Organon). In deze zaak wordt dit niet expliciet geëist, maar had de werknemer wel eerst tevergeefs geprobeerd intern verbetering aan te brengen in de financiële situatie. beslissing/besluit»uitspraak 1. Het geding in hoger beroep (...; red.) 2. Feiten (...; red.) 3. Beoordeling 3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. a. De werknemer is op 1 november 2009 bij Regge in dienst getreden als adjunctdirecteur, tegen een salaris van 7.000,= bruto per maand. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is aangegaan voor bepaalde tijd, te weten tot 30 april 2010, en na die datum niet voortgezet. b. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst is (in artikel 12.1) een concurrentiebeding opgenomen, (in artikel 12.2) een relatiebeding en (in artikel 13) een 15

16 geheimhoudingsbeding. In artikel 14.1 van de arbeidsovereenkomst is bepaald dat op het overtreden van de artikelen 12 en 13 een boete staat van ,= per overtreding en 1.000,= voor elke dag dat de overtreding voortduurt In conventie heeft Regge in eerste aanleg gevorderd conform hetgeen zij ook in hoger beroep heeft gevorderd. De reconventionele vordering van de werknemer is in hoger beroep niet meer aan de orde. De kantonrechter heeft de vordering van Regge voor zover deze was gebaseerd op overtreding van het geheimhoudingsbeding toegewezen en de werknemer veroordeeld aan Regge te betalen een boete van 3.000,=. De kantonrechter heeft bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt en het meer of anders gevorderde afgewezen Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Regge in principaal appel met haar grieven op. In incidenteel appel richt de werknemer op zijn beurt zich met drie grieven tegen deze veroordeling De eerste grief van Regge richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat onvoldoende is onderbouwd dat (mede) de werknemer een van 4 mei 2010 aan enige relatie van Regge of andere derde heeft verzonden en dat als vaststaand wordt aangenomen dat de werknemer de niet heeft verzonden. Deze grief faalt. Terecht heeft de kantonrechter vastgesteld dat aan het slot van die weliswaar de naam van de werknemer naast die van X is vermeld, maar dat overigens niet is gebleken dat deze door de werknemer aan enige relatie van Regge of aan anderen is verzonden. Regge heeft niet voldoende kunnen onderbouwen dat dit anders is. Van belang is hierbij tevens dat uit de door de werknemer overgelegde verklaring van X van 10 augustus 2010 volgt dat hij de naam van de werknemer zonder diens medeweten onder de heeft vermeld en te dezen op eigen houtje heeft gehandeld. Dat uit de aard van de relatie tussen de werknemer en X of het feit dat beiden op 1 april 2010 een ontmoeting hebben gehad zou kunnen worden afgeleid dat de werknemer kennis had van de is een stelling van Regge die het hof niet concludent acht. Ook de omstandigheid dat de arbeidsrelatie tussen Regge en de werknemer op 30 april 2010 is beëindigd, korte tijd voor de verzending van de , brengt niet mee dat daaruit de conclusie getrokken kan worden dat de werknemer op de hoogte van die was, zoals Regge aanvoert. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat de werknemer aan X adressen van investeerders heeft aangedragen of pogingen daartoe heeft gedaan. Dat de werknemer op 10 mei 2010 met X heeft g d over onderwerpen die raken aan hetgeen in de van 4 mei 2010 aan de orde was, maakt het voorgaande evenmin anders. Dat geldt ook voor de omstandigheid dat de werknemer geen afstand heeft genomen van de desbetreffende of daarop tegenover de heer Y geen commentaar heeft willen geven. Dat uit de van X aan Z van 17 mei 2010 ook zou blijken van een samenwerking tussen X en de werknemer, zoals door Regge wordt gesteld, moge zo zijn voor zover het betreft de in die onder c. en d. aan de orde gestelde punten dat de werknemer aan X een zestal adressen van grootinvesteerders heeft gegeven en zelf een aantal investeerders heeft aangeschreven vanaf een apart adres (wakend_oog.nl), maar ook dit zegt niets over de vraag of de werknemer betrokken was bij de verzending van de bewuste van 4 mei Al deze omstandigheden, ook wanneer zij in samenhang met elkaar worden bezien, brengen niet mee dat in rechte vast staat dat (mede) de werknemer die van 4 mei 2010 heeft verzonden Grief 2 van Regge behelst dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat de inhoud van de van 11 mei 2010 van Y en van de hierboven reeds besproken e- mail van 17 mei 2010 van X niet tot een ander oordeel (dan hierboven weergegeven) leidt. Volgens Regge zijn deze s ook indicaties dat de van 4 mei 2010 in samenwerking met, dan wel met medeweten van de werknemer is verzonden, zodat de werknemer indirect als afzender kan worden aangemerkt. Dat zulks uit de van 17 mei 2010 kan worden afgeleid, is hierboven reeds besproken en verworpen. De van 11 mei 2010 behelst als mededeling van Y aan Z: Heer de werknemer gebeld. 16

17 Deelde mij mee op dit moment geen commentaar te willen geven aangaande gezamenlijke brief van hem en heer X en zich verder te beraden. Was allemaal erg vaag. Ook uit deze kan niet worden afgeleid dat de werknemer als afzender van de van 4 mei 2010 heeft te gelden, te minder nu geenszins vast staat dat de werknemer jegens Y zelf over een gezamenlijke brief van hem en X heeft gesproken en overigens uit de van 11 mei 2010 volgt dat hij duidelijk te kennen heeft gegeven geen commentaar dienaangaande te willen geven. Het hof is aldus met de kantonrechter van oordeel dat beide s noch op zichzelf, noch in samenhang met de overige aangevoerde omstandigheden, tot het oordeel kunnen leiden dat de werknemer de e- mail van 4 mei 2010 heeft verzonden In grief 4 keert Regge zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat er geen reden is om te oordelen dat de werknemer het concurrentiebeding en relatiebeding heeft geschonden en dat hij daarom geen boete ter zake verschuldigd is, noch gehouden is tot schadevergoeding. Naast hetgeen Regge in het verband van de voorgaande grieven naar voren heeft gebracht wat zoals daar is besproken, onvoldoende is om tot een ander oordeel dan de kantonrechter heeft gegeven te komen voert Regge nog aan dat de werknemer adressen van 15 investeerders aan X heeft aangeleverd ten behoeve van de van 4 mei Volgens Regge is dit tenminste indirecte betrokkenheid bij concurrerende activiteiten en het benaderen van relaties van Regge. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat het verstrekken door de werknemer aan X van 15 adressen van investeerders geen overtreding van het concurrentiebeding dan wel het relatiebeding oplevert. Een en ander kan niet worden gezien als activiteiten (...) ondernemen, op welke wijze en in welke vorm dan ook, hetzij op eigen naam, hetzij door middel van en/of in samenwerking met, dan wel in dienstbetrekking bij andere natuurlijke of rechtspersonen, welke gelijk of gelijksoortig zijn aan de activiteiten van werkgever, zoals in artikel 12.1 van de arbeidsovereenkomst is bepaald. Evenmin kan gezegd worden dat dit oplevert het cliënten van werkgever benaderen of bedienen dan wel doen bedienen, op een wijze gelijk of gelijksoortig aan de wijze van bedienen van de werkgever., nu, zoals hiervoor is overwogen, op geen enkele wijze is komen vast te staan dat de werknemer relaties van Regge heeft benaderd, of andere wetenschap had van de mail van 4 mei 2010, nog daargelaten dat hetgeen hierna onder 3.8 aan de orde komt niet is komen vast te staan dat het benaderen van relaties heeft plaatsgevonden teneinde gelijke of gelijksoortige activiteiten te ontplooien als die van Regge Wel levert de verstrekking van deze adresgegevens van 15 investeerders een schending van het tussen partijen overeengekomen geheimhoudingsbeding op, zoals vastgelegd in artikel 13 een van de arbeidsovereenkomst. Onweersproken is dat de werknemer over deze adresgegevens beschikte uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst, terwijl onvoldoende weersproken is dat hij deze gegevens aan X heeft verstrekt op een moment dat deze niet meer werkzaam was voor Regge en in ieder geval uit hoofde van diens functie geen recht (meer) had op deze informatie. De stelling dat deze adresgegevens eenvoudig via openbare bronnen te achterhalen waren heeft de werknemer verder niet onderbouwd, maar maakt overigens geenszins dat het hem vrij stond in strijd met het bepaalde in voornoemd artikel de gegevens aan een derde te doen toekomen, te minder nu in het geheimhoudingsbeding gegevens die mogelijk ook op andere wijze te achterhalen waren geenszins van geheimhouding waren uitgezonderd. Grief I in incidenteel appel faalt daarom In grief 5 in principaal appel (door Regge als tweede grief 4 vermeld) en in grief II in incidenteel appel wordt de matiging door de kantonrechter van de contractuele boete tot 3.000,= door beide partijen aan de orde gesteld. Regge is van oordeel dat voor zo n matiging geen plaats is terwijl de werknemer betoogt dat aanleiding is voor matiging tot nihil, nu hij een maatschappelijk belang heeft gediend met de overtreding van het geheimhoudingsbeding. De werknemer heeft in dat verband, anders dan Regge stelt, een aantal omstandigheden naar voren gebracht die voor een dergelijke overtreding 17

18 aanleiding gaven, verband houdend met het feit dat binnen Regge sprake was van ernstige misstanden. Tijdens zijn dienstverband heeft hij, zo stelt de werknemer, ontdekt dat de directeur-grootaandeelhouder van Regge, A, de rekening courant van de onderneming heeft gebruikt voor privé uitgaven terwijl daartegenover een negatief eigen vermogen stond, hetgeen inhield dat hij geld opnam dat investeerders hadden ingelegd ten behoeve van investeringen in vastgoed. Daarnaast stelt de werknemer te hebben ontdekt dat de belastingdienst een direct opeisbare vordering had op Regge ten bedrage van ,=, eveneens als gevolg van onregelmatigheden binnen de onderneming. Voorts had hij ontdekt dat noch de aan de investeerders beloofde bankgaranties aanwezig waren, noch dat reserveringen waren gedaan om daarvoor te zorgen. Nadat de werknemer een reddingsplan had opgesteld en A hem had toegezegd zich daaraan te conformeren is de werknemer gebleken dat A toch opnieuw grote bedragen had opgenomen van de rekening-courant voor privé uitgaven. Tevens heeft de werknemer ontdekt dat gelden van investeerders werden gebruikt voor een tweede hypotheek van circa ,= op de woning van A. Ook is de werknemer gebleken dat A investeerders heeft verzekerd dat een aan hem gelieerde vennootschap voldoende vermogend was om haar verplichtingen na te komen, terwijl het tegendeel het geval was. Ten slotte bleek A voornemens geld van investeerders dat zich bevond in een bepaald fonds te willen gebruiken voor rendementsbetalingen aan investeerders in andere fondsen, aldus nog steeds de werknemer. Deze stellingen van de werknemer zijn niet anders dan in algemene termen weersproken door Regge. Zij gaat op geen enkele wijze concreet in op deze ernstig te noemen beschuldigingen van de werknemer. De stellingen van de werknemer op dit punt worden ondersteund door de door hem bij akte in hoger beroep overgelegde producties, waaronder besluiten van de autoriteit financiële markten waarbij aan Regge of aan haar gelieerde vennootschappen of fondsen dwangsommen zijn opgelegd, alsmede afschriften van faillissementsverslagen in het faillissement van Regge Vastgoed B.V. Als vaststaand moet daarom worden aangenomen dat binnen Regge inderdaad sprake was van ernstige (financiële) misstanden. Wanneer dit in aanmerking wordt genomen en daarnaast dat de verstrekking van de adresgegevens aan X en aldus de overtreding van het geheimhoudingsbeding kennelijk primair was ingegeven om investeerders bij Regge te benaderen om hen voor een en ander te waarschuwen (door de werknemer aangeduid als een hoger maatschappelijk belang) en niet om concurrerende activiteiten te ontplooien, en tevens zoals de kantonrechter ook reeds heeft overwogen (i) dat het boetebeding van artikel 14.1 van de arbeidsovereenkomst een bedrag bevat voor vele, mogelijk sterk uiteenlopende tekortkomingen, terwijl het verstrekken door de werknemer van adresgegevens van 15 investeerders aan X gelet op de aard van die informatie een relatief beperkte inbreuk op zijn geheimhoudingsplicht oplevert, (ii) X geen willekeurige derde was maar enige tijd een toezichthoudende taak heeft gehad ten aanzien van een aan Regge gelieerde onderneming en (iii) Regge niet heeft onderbouwd dat of welke schade zij door die verstrekking heeft geleden, is naar het oordeel van het hof elke boete een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat. Het hof zal de verbeurde boete matigen tot nihil. Dit betekent dat grief II in het incidenteel appel slaagt en grief 5 in principaal appel faalt. Wat Regge verder nog heeft aangevoerd in dit verband maakt het voorgaande niet anders Grief 3 in principaal appel houdt in dat de kantonrechter ten onrechte het bewijsaanbod van Regge heeft gepasseerd. In de dagvaarding in eerste aanleg heeft Regge een in algemene bewoordingen gesteld bewijsaanbod gedaan voor het geval de kantonrechter zou oordelen dat op Regge enige bewijslast rustte. De kantonrechter heeft terecht geoordeeld dat niet aan bewijslevering werd toegekomen omdat Regge zijn stellingen onvoldoende had onderbouwd en overigens geen concreet bewijsaanbod had gedaan. Ook in hoger beroep heeft Regge geen concreet bewijsaanbod gedaan maar heeft zij volstaan met naar voren te brengen dat voor zover het hof mocht oordelen dat op Regge enige bewijslast rust, zij bewijs aanbiedt van al haar stellingen door alle middelen rechtens. Dit bewijsaanbod is te vaag en te weinig concreet. Regge heeft immers geen bewijs aangeboden van concrete feiten en omstandigheden die, indien 18

19 bewezen, tot een ander oordeel dan het voorgaande kunnen leiden. Haar bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd. De grief faalt Met grief 6 (door Regge aangeduid als grief 8) richt Regge zich tegen de afwijzing door de kantonrechter van de vordering betreffende de buitengerechtelijke kosten, omdat deze zijn betwist en verder niet zijn onderbouwd. De grief faalt reeds omdat de vordering van Regge, gelet op het voorgaande, moet worden afgewezen De grieven in principaal appel en grief I in incidenteel appel falen. Grief II in incidenteel appel slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. Regge zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties. Dit brengt mee dat ook grief III in incidenteel appel slaagt voor zover de kantonrechter de werknemer de eigen proceskosten heeft laten dragen. Voor zover de werknemer tevens vergoeding van de werkelijke proceskosten heeft gevorderd wordt opgemerkt dat de regeling van artikel 237 Rv op zich ruimte laat voor een veroordeling van een partij in de werkelijk gemaakte proceskosten en dat daarvoor in uitzonderlijke gevallen aanleiding kan bestaan indien een partij misbruik van recht, althans misbruik van een processuele bevoegdheid heeft gemaakt en dus onrechtmatig heeft gehandeld. Daarvan is in dit geval echter geen sprake, reeds omdat de vordering van Regge voor recht te verklaren dat de werknemer het vorenbedoelde geheimhoudingsbeding heeft geschonden door de kantonrechter terecht is toegewezen. 4. Beslissing Het hof: recht doende in principaal en incidenteel appel: vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij de werknemer is veroordeeld tot betaling aan Regge van een boete van 3.000,= en is bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt; bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige; veroordeelt Regge in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van de werknemer begroot op 208,= aan verschotten en 2.400,= voor salaris in conventie en op 1.200,= voor salaris in reconventie en in principaal hoger beroep tot op heden op 1.475,= aan verschotten en 3.263,= voor salaris en in incidenteel hoger beroep op 1.631,50 voor salaris; wijst het meer of anders gevorderde af.»annotatie Al jaren tasten klokkenluiders in het duister over hun rechten en verplichtingen. De laatste jaren zijn er af en toe ontwikkelingen in zowel regelgeving als rechtspraak maar er blijft veel onduidelijkheid. Alvorens in te gaan op de ontwikkelingen in de regelgeving, bespreek ik de recente rechtspraak. In 2012 oordeelde de Hoge Raad in de zaak Quirijns/TGB (HR 26 oktober 2012, «JAR» 2012/313) dat het uitgangspunt is dat de in art. 7:611 BW neergelegde verplichting van een werknemer om zich als een goed werknemer te gedragen meebrengt dat hij in beginsel tegenover zijn werkgever is gehouden tot discretie en loyaliteit. Dit geldt ook indien de werknemer van mening is dat binnen de organisatie sprake is van een misstand die in het algemeen belang dient te worden bestreden. Dit 19

20 kan anders zijn indien wet- en regelgeving rechtvaardigt dat de werknemer de misstand wel meldt. Ook overweegt de Hoge Raad nog dat, indien de gestelde misstand betrekking heeft op de hoogste functionarissen binnen de organisatie, niet valt in te zien dat een interne melding enig effect zou hebben gehad. De Hoge Raad toetst enkel aan artikel 7:611BW en gaat zoals Van Uden terecht opmerkt (ArbeidsRecht 2013/18) voorbij aan de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). Dit terwijl het EHRM de afgelopen jaren een aantal belangrijke uitspraken heeft gedaan in klokkenluiderszaken (EHRM 12 februari 2008, NJ 2008/305 (Guja/Moldavië), EHRM 21 juli 2011, NJ 2012/282 (Heinisch/Duitsland)). In de zaak Guja/Moldavië heeft het EHRM zes criteria geformuleerd waarbij rekening kan worden gehouden bij de beoordeling van een melding van een (vermeende) misstand. Ik verwijs naar Van Uden s artikel voor een uitgebreide bespreking van deze afwegingscriteria en deel zijn conclusie dat het de duidelijkheid van de positie van klokkenluiders ten goede zou zijn gekomen als de Hoge Raad deze criteria zou hebben meegenomen. Ook het Hof Amsterdam rept in de onderhavige uitspraak met geen woord over de arresten van het EHRM. Ook niet over het arrest Quirijns/TGB overigens. Hoewel er volgens het hof wel sprake was van schending van het tussen partijen overeengekomen geheimhoudingsbeding, maakte het feit dat er sprake was van ernstige (financiële) misstanden, dat naar het oordeel van het hof elke boete een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat is. Het feit dat de misstanden betrekking hadden op de hoogste functionaris binnen de organisatie, komt in de uitspraak niet expliciet aan de orde. Met andere woorden, wederom geen duidelijkheid over de precieze criteria waaraan een klokkenluider moet voldoen en wanneer een misstand extern gemeld mag worden. De vraag is of de wetgever dan op korte termijn duidelijkheid gaat geven? Zoals bekend is op 1 oktober 2012 het Adviespunt klokkenluiders gestart. Het Adviespunt adviseert en ondersteunt (potentiële) klokkenluiders binnen overheid en bedrijfsleven maar verschaft geen duidelijkheid over de criteria die gelden bij het melden van misstanden. Resteert het in mei 2012 ingediende initiatiefwetsvoorstel tot oprichting van een Huis voor klokkenluiders (wetsvoorstel 33258). Dit wetsvoorstel is op 17 november 2013 aangenomen in de Tweede Kamer maar kreeg veel (constructieve) kritiek in de Eerste Kamer. Naar aanleiding van deze kritiek is op 11 december 2014 een gewijzigd wetsvoorstel ingediend (wetsvoorstel 34105). Uit de Memorie van Toelichting volgt dat het uitgangspunt van het wetsvoorstel is dat het vermoeden van een misstand eerst intern wordt gemeld. De afdeling advies van het Huis voor de klokkenluiders, dat een zelfstandig bestuursorgaan zal worden, zal een wettelijke taak krijgen om werknemers te adviseren misstanden eerst intern te melden. Pas nadat het vermoeden niet binnen een redelijke termijn en naar behoren is behandeld, kan een werknemer bij de afdeling onderzoek van het Huis voor de klokkenluiders terecht. Als naar het oordeel van de afdeling advies van een melder in redelijkheid niet kan worden gevraagd dat hij het vermoeden van de misstand meldt bij de betrokken organisatie kan hij wel direct bij de afdeling onderzoek terecht. Voorts komt er een wettelijk plicht voor organisaties met meer dan 50 werknemers om met instemming van de ondernemingsraad een interne regeling voor de omgang met klokkenluiders op te stellen (Kamerstukken II , 34105, nr. 3, p. 1). Ten slotte mag de werkgever de werknemer die te goeder trouw en naar behoren de bij hem levende vermoedens van misstanden meldt, niet benadelen als gevolg van de melding. Onder het benadelingsverbod vallen verschillende vormen van benadeling waaronder ontslag, overplaatsing of het onthouden van promotiekansen (Kamerstukken II , 34105, nr. 3, p. 20). Hoewel er onder andere door Van Uden (ArbeidsRecht 2013/24) en Govaert en Van Beers (TRA 2014/97) de nodige kritiek is geleverd op (de eerdere versie van) het wetsvoorstel, is het wetsvoorstel wat mij betreft een belangrijke stap in de goede richting. Immers, als gezegd worden organisaties met meer dan 50 werknemers verplicht een interne regeling te treffen. Indien zij daarbij de opzet voor de klokkenluidersregeling van de Stichting van de Arbeid d.d. 25 juni 2003 hanteren met enige wijzigingen voor de situatie dat de misstand op de hoogste functionaris(sen) binnen de organisatie ziet want dat is in deze regeling nog 20