DE ZIEKE WERKNEMER SPREKER MR. P.S. FLUIT, ADVOCAAT STADHOUDERS ADVOCATEN 1 SEPTEMBER :00 11:15 UUR

Transcriptie

1 DE ZIEKE WERKNEMER SPREKER MR. P.S. FLUIT, ADVOCAAT STADHOUDERS ADVOCATEN 1 SEPTEMBER :00 11:15 UUR

2 Inhoudsopgave Mr. P.S. Fluit Jurisprudentie Ziekte Ktr. Den Bosch 13 maart 2014, JAR2014/114 p. 3 HvJ EU 18 december 2014, JAR 2015/37, ECLI:EU:C:2014:2463: p. 7 morbide obesitas en chronisch ziekte Hoogte loon Ktr. Rotterdam 6 december 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:9787 p. 20 Verplichtingen HR 6 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1341 (samenvatting) p. 40 Hof Den Bosch 17 februari 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:554, JAR 2015/72 p. 46 Ktr. Groningen 18 december 2014, JAR 2015/43 p. 59 Verplichtingen arbodienst Rb. Noord-Holland 21 januari 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:203, JAR 2015/144 p. 68 Verslaving, ziekte en ontslag Ktr. Gouda 24 maart 2015, JAR 2015/101: ontbinding na terugval drugsverslaving (zie ook JAR 2012/139, JAR 2012/2, JAR 2009/263 en JAR 2005/40) p. 79 Ktr. Amsterdam 26 januari 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:487: gokverslaving, 6:162 BW (od) en 7:661 BW ivm aanspr. telefoonkosten? p. 83 Ktr. Rotterdam 19 december 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:10825 p. 91 Deskundigenoordeel RB Oost-Brabant 4 december 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:7221 p. 99 Passende/bedongen arbeid CRvB 21 mei 2014, USZ 2014/222: ECLI:NL:CRVB:2014:1757 Haviltex-norm p. 110 CRvB 25 maart 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:921, USZ 2015/157 p. 117 CRvB 25 maart 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:1090, USZ 2015/137 p

3 JAR 2014/114 Rechtbank Oost Brabant, kantonrechter, locatie s- Hertogenbosch, , /141, 11851/13 Geslachtsveranderende operatie is medisch noodzakelijke ingreep, geen cosmetische, Doorbetaling loon bij ziekte Publicatie JAR 2014 afl. 7 Publicatiedatum 06 mei 2014 College Uitspraakdatum 13 maart 2014 Rolnummer Rechter(s) Partijen Trefwoorden Rechtbank Oost Brabant, kantonrechter, locatie s-hertogenbosch /141, 11851/13 LJN mr. Cremers De werkneemster te Uden, eiseres, gemachtigde: mr. R. van Oostrom, te Utrecht, tegen Johannes Marinus Maria van Zutven, h.o.d.n. Diamond Executive Travel Services, te Veghel, gedaagde, procederend in persoon. Geslachtsveranderende operatie is medisch noodzakelijke ingreep, geen cosmetische, Doorbetaling loon bij ziekte, Regelgeving BW Boek 7-629» Samenvatting De werkneemster is op 16 februari 2011 bij de werkgever in dienst getreden als chauffeur. Zij was toen nog formeel van het mannelijke geslacht. De werkneemster zat in een langdurig traject van geslachtswijziging, welk traject in 2011 zou worden afgesloten met een geslachtsveranderende operatie. De werkneemster heeft deze operatie uiteindelijk ondergaan in april In verband daarmee heeft zij zich ziek gemeld. In augustus 2012 heeft zij de arbeidsovereenkomst opgezegd. De werkgever heeft geen loon doorbetaald tijdens de ziekteperiode. Hij stelt dat de geslachtsveranderende operatie een ingreep is van cosmetische aard en dat de gevolgen van de keuze om die te laten uitvoeren, voor rekening en risico van de werkneemster komen. De werkneemster ziet dit anders. Zij vordert betaling van het loon gedurende haar ziekteperiode. De kantonrechter stelt vast dat bij de indiensttreding al is besproken dat de werkneemster (toen nog werknemer) in een traject zat om te komen tot geslachtsverandering. De werkgever heeft daarin geen aanleiding gezien om de werkneemster niet aan te nemen of om de arbeidsovereenkomst op een later moment te beëindigen. De werkgever dient daarom zijn werkgeversverplichtingen ten volle na te komen. De kantonrechter is verder van oordeel dat de geslachtsveranderende operatie een medisch noodzakelijke ingreep is die moet plaatsvinden in het kader van het traject om te komen tot een geslachtsverandering. Van een dergelijk traject kan niet worden geoordeeld dat dit een puur cosmetische ingreep is die vanuit medisch oogpunt niet noodzakelijk zou zijn. Het uitvallen van de werkneemster als gevolg van het ondergaan van de geslachtsveranderende operatie moet worden beschouwd als ziekte in de zin van art. 7:629 BW. De werkgever dient derhalve alsnog het loon door te betalen, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW. NB. In «JAR» 1999/199 werd geoordeeld dat arbeidsongeschiktheid wegens sterilisatie niet kan worden aangemerkt als een opzettelijk veroorzaakte ziekte en dat dus loon 3

4 verschuldigd was. Zie voor cosmetische operaties waarvoor al dan niet een medische noodzaak bestond: «JAR» 2005/226, «JAR» 2012/217 en «JAR» 2013/189.» Uitspraak 1. De procedure (...; red.) 2. Het geschil 1. De werkneemster vordert betaling van een bedrag van 4.838,41 bruto, te vermeerderen met rente en kosten als vermeld in de dagvaarding. De werkneemster legt daaraan ten grondslag dat zij op grond van een daartoe gesloten arbeidsovereenkomst in dienst is geweest van Van Zutven, dat zij gedurende het dienstverband enige tijd arbeidsongeschikt is geweest en dat Van Zutven heeft nagelaten om over die periode het volledig aan de werkneemster toekomende loon uit te betalen. Dienaangaande berekent zij het achterstallig loon op 3.225,61 bruto. Hierover is Van Zutven de verhoging ex artikel 7:625 BW verschuldigd geworden, 50% van voornoemd bedrag ofwel 1.612,80 bruto. Omdat Van Zutven in verzuim is geraakt, is hij ook de wettelijke rente verschuldigd geworden vanaf 1 september Van Zutven voert tegen de vordering tot verweer aan dat hij zich misleid voelt door de werkneemster, die bij indiensttreding de ware aard van haar gezondheidstoestand voor hem heeft verzwegen. Voorts neemt hij het standpunt in dat de ondergane behandeling een cosmetisch karakter heeft gehad en dat de werkneemster om die reden had toegezegd de behandeling in eigen tijd te zullen laten uitvoeren. Omdat het om een cosmetische ingreep gaat, komt het verlies aan inkomen door het ondergaan van de behandeling voor rekening en risico van de werkneemster en hoeft hij de niet gewerkte uren niet te betalen. 3. Bij gelegenheid van de gehouden comparitie hebben partijen hun standpunten nader toegelicht en onderbouwd. 3. De beoordeling 4. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de in het geding gebrachte producties, voor zover de inhoud daarvan niet is weersproken, staat tussen partijen het navolgende vast. De werkneemster is op 16 februari 2011 in dienst getreden van Van Zutven als chauffeur onder de naam de werknemer. Zij was toen formeel nog van het mannelijk geslacht. De arbeidsovereenkomst vermeldt in de aanhef dat zij vanaf 27 maart 2011 volgens beschikking van de rechtbank Arnhem bekend zal zijn als de werkneemster. De werkneemster zat in een langdurig traject van geslachtswijziging, welk traject in 2011 zou worden afgesloten met een geslachtsveranderende operatie. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor het besloten busvervoer van toepassing. De werkneemster heeft in april 2012 de genoemde operatie ondergaan. In verband daarmee heeft zij zich ziek gemeld bij Van Zutven. Per 16 augustus 2012 is de arbeidsovereenkomst geëindigd door opzegging zijdens de werkneemster. Sedertdien heeft de werkneemster nog wel enkele malen gewerkt op basis van een oproepcontract. 4

5 5. Uit de vastgestelde feiten volgt dat de werkneemster arbeid heeft verricht voor Van Zutven. Voorts volgt uit de tekst van de arbeidsovereenkomst zelf dat bij indiensttreding is besproken dat de werkneemster in een traject zat om te komen tot een geslachtsverandering. Dat volgt alleen al uit het feit dat de arbeidsovereenkomst vermeldt dat vanaf zeker moment de voornamen van de werkneemster zouden worden gewijzigd. Of daarbij dan is gesproken over hermafrodiet of transgender acht de kantonrechter verder niet relevant. Duidelijk was bij indiensttreding dat hier een probleem speelde. Van Zutven heeft daarin geen aanleiding gevonden om af te zien van het aannemen van de werkneemster en heeft, toen hij naar eigen zeggen op de hoogte kwam van de ware aard van de problematiek, daar op dat moment geen reden in gezien om met een beroep op dwaling de arbeidsovereenkomst te vernietigen, dan wel de werkneemster op staande voet te ontslaan. In dat geval moet er van worden uitgegaan dat Van Zutven ten volle zijn werkgeversverplichtingen dient na te komen. 6. Van Zutven heeft aangevoerd dat het ondergaan van een geslachtsveranderende operatie een ingreep is van cosmetische aard en dat de gevolgen van de keuze om die uit te laten voeren, waaronder een periode van arbeidsongeschiktheid, om die reden voor rekening en risico van de werkneemster dienen te blijven. De kantonrechter kan dat standpunt niet delen. Onweersproken is dat de werkneemster al gedurende langere tijd in een zwaar traject zat om te komen tot een geslachtsverandering. Daarin werd de werkneemster behandeld met hormonen om aan het eind van dat traject (succesvol) een geslachtsveranderende operatie te kunnen ondergaan. De kantonrechter is van oordeel dat het ondergaan van een geslachtsveranderende operatie een medisch noodzakelijke ingreep is die moet plaatsvinden in het kader van dit traject. Van een dergelijk traject kan niet worden geoordeeld dat dit een puur cosmetische ingreep is die vanuit medisch oogpunt niet noodzakelijk zou zijn. 7. De slotsom is dat het uitvallen van de werkneemster als gevolg van het ondergaan van de geslachtsveranderende operatie moet worden beschouwd als ziekte in de zin van artikel 7:629 BW. Van Zutven was op grond van die bepaling en de toepasselijke CAO gehouden om gedurende de periode van arbeidsongeschiktheid het de werkneemster toekomende loon door te betalen. De werkneemster heeft gesteld dat Van Zutven dat niet, althans niet volledig, heeft gedaan en dat is door Van Zutven niet weersproken. Evenmin heeft Van Zutven bij antwoord of bij gelegenheid van de comparitie, toen de specificatie van de vordering ter discussie werd gesteld, de omvang van het gevorderde achterstallig loon betwist. In dat geval is in rechte afdoende komen vast te staan dat Van Zutven ten onrechte een bedrag van 3.225,61 bruto op het aan de werkneemster toekomend loon heeft ingehouden. 8. Omdat dit loon niet en dus zeker niet tijdig is uitbetaald, is Van Zutven de verhoging ex artikel 7:625 BW verschuldigd geworden. Los van de omstandigheid dat Van Zutven niet heeft verzocht om een matiging van die verhoging, is de kantonrechter van oordeel dat ook niet is gebleken van enige deugdelijke reden om dit bedrag niet (tijdig) uit te betalen, zodat ook geen gronden bestaan om deze verhoging te matigen. 9. Tegen de meegevorderde wettelijke rente is geen afzonderlijk verweer gevoerd en redenen om die af te wijzen zijn de kantonrechter niet gebleken. De slotsom is dan dat moet worden beslist als na te melden, waarbij Van Zutven de kosten van dit geding zal hebben te dragen. 4. De beslissing De kantonrechter: Veroordeelt Van Zutven om ter zake voormeld tegen kwijting aan de werkneemster te betalen de somma van 4.838,41 (zegge: vierduizend achthonderdachtendertig euro, 5

6 éénenveertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 september 2012 tot aan de dag der voldoening; Veroordeelt Van Zutven in de kosten van het geding, aan de zijde van de werkneemster tot aan deze uitspraak begroot op 705,82, waarvan 400,= als tegemoetkoming in het salaris van de gemachtigde (niet met B.T.W. belast); Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; Wijst af het meer of anders gevorderde. 6

7 JAR 2015/37 HvJ EU, , C-354/13, ECLI:EU:C:2014:2463 Morbide obesitas kan handicap zijn in de zin van Richtlijn 2000/78/EG Publicatie JAR 2015 afl. 2 Publicatiedatum 03 februari 2015 College HvJ EU Uitspraakdatum 18 december 2014 Rolnummer Rechter(s) Partijen Noot Trefwoorden Regelgeving C-354/13 LJN ECLI:EU:C:2014:2463 mr. Bay Larsen mr. Jürimäe mr. Malenovský mr. Safjan mr. Prechal Fag og Arbejde (FOA), namens Karsten Kaltoft, tegen Kommunernes Landsforening (KL), namens Billund Kommune. mr. dr. M.S.A. Vegter Morbide obesitas kan handicap zijn in de zin van Richtlijn 2000/78/EG, VWEU - 10 VWEU - 19 Richtlijn 2000/78/EG - 1 Richtlijn 2000/78/EG - 2» Samenvatting De werknemer is op 1 november 1996 bij de gemeente Billund, een Deense overheidsinstantie, in dienst getreden als gastouder met als taak het in zijn woning op kinderen passen. De werknemer heeft deze functie ongeveer vijftien jaar lang vervuld. De werknemer is zwaarlijvig in de zin van de definitie van de Wereldgezondheidsorganisatie. Hij heeft wel geprobeerd af te vallen, maar zonder blijvend resultaat. Op 1 november 2010 heeft de werknemer bericht gekregen dat hij ontslagen zou worden als gevolg van de vermindering van het aantal kinderen in de gemeente Billund. De werknemer is de enige gastouder die vanwege de vermindering van de werklast is ontslagen. De werknemer stelt dat zijn zwaarlijvigheid de werkelijke reden is voor zijn ontslag. De Deense rechter vraagt het Europese Hof of zwaarlijvigheid onder het EU-recht valt. Het HvJ EU stelt vast dat geen enkele bepaling van het VEU of VWEU een verbod op discriminatie op grond van zwaarlijvigheid als zodanig bevat. Met name verwijst noch art. 10 VWEU noch art. 19 VWEU naar zwaarlijvigheid. In het afgeleide recht van de Unie is evenmin met betrekking tot arbeid en beroep een beginsel van non-discriminatie op grond van zwaarlijvigheid neergelegd. Richtlijn 2000/78/EG vermeldt zwaarlijvigheid ook niet als discriminatiegrond. De bepalingen van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie zijn in een dergelijk geval ook niet van toepassing. Zwaarlijvigheid kan echter wel een handicap vormen in de zin van Richtlijn 2000/78/EG als sprake is van een langdurige beperking die in wisselwerking met diverse drempels een werknemer kan beletten om volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen. Het is niet vereist dat het voor een werknemer geheel onmogelijk is om een bepaalde beroepsactiviteit uit te oefenen. Ook in het geval er sprake is van belemmeringen bij het uitoefenen van een beroepsactiviteit kan sprake zijn van een handicap. Het is aan de nationale rechter om te beoordelen of in een concreet geval van een dergelijke beperking sprake is, waarbij in onderhavig geval dient 7

8 te worden vastgesteld dat de werknemer gedurende de gehele periode van zijn dienstverband zwaarlijvig is geweest. NB. Het begrip handicap is door het HvJ EU gedefinieerd in de Deense zaken Ring en Werge, «JAR» 2013/142. Ook in de Nederlandse rechtspraak wordt (morbide) obesitas aangemerkt als een handicap/chronische ziekte in de zin van de Wgbh/cz. Zie onder meer «JAR» 2014/184, «JAR» 2012/303 en «JAR» 201/289.» Uitspraak 1. Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de algemene beginselen van het Unierecht en van richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep (PB L 303, blz. 16). 2. Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Fag og Arbejde (FOA), een vakbond die in rechte optreedt namens K. Kaltoft, en Kommunernes Landsforening (KL) (nationale vereniging van Deense gemeenten), die in rechte optreedt namens Billund Kommune (gemeente Billund, Denemarken), betreffende de rechtmatigheid van het ontslag van Kaltoft, dat zou zijn gebaseerd op de zwaarlijvigheid van laatstgenoemde. Toepasselijke bepalingen Unierecht 3. De punten 1, 11, 12, 15, 28 en 31 van de considerans van richtlijn 2000/78 luiden als volgt: (1) Overeenkomstig artikel 6 [VEU] is de Europese Unie gegrondvest op de beginselen van vrijheid, democratie, eerbiediging van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, en van de rechtsstaat, welke beginselen de lidstaten gemeen hebben, en eerbiedigt de Unie de grondrechten, zoals die worden gewaarborgd door het [op 4 november 1950 te Rome ondertekende] Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden en zoals die uit de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten voortvloeien, als algemene beginselen van het Gemeenschapsrecht. [...] (11) Discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid kan de verwezenlijking van de doelstellingen van het EG-Verdrag ondermijnen, in het bijzonder de verwezenlijking van een hoog niveau van werkgelegenheid en van sociale bescherming, de verbetering van de levensstandaard en de kwaliteit van het bestaan, de vergroting van de economische en sociale cohesie en van de solidariteit, alsmede het vrij verkeer van personen. (12) Daartoe dient in de gehele Gemeenschap elke directe of indirecte discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid op de door deze richtlijn bestreken terreinen verboden te zijn. [...] [...] (15) Feiten op grond waarvan geconcludeerd kan worden dat er sprake is van directe of indirecte discriminatie dienen beoordeeld te worden door nationale rechterlijke of andere 8

9 bevoegde instanties overeenkomstig de regels van de nationale wetgeving en praktijk; deze regels kunnen met name inhouden dat indirecte discriminatie op enigerlei wijze, ook op basis van statistische gegevens, kan worden aangetoond. [...] (28) Deze richtlijn stelt minimumvereisten vast en laat de lidstaten daarmee de keuze gunstiger bepalingen aan te nemen of te handhaven. De uitvoering van deze richtlijn mag niet als rechtvaardiging dienen voor enigerlei verlaging van het in de lidstaten reeds bestaande beschermingsniveau. [...] (31) Het is noodzakelijk dat de regels voor de bewijslast worden aangepast zodra er een kennelijke discriminatie bestaat; in de gevallen waarin een dergelijke situatie ook inderdaad blijkt te bestaan, vergt de feitelijke toepassing van het beginsel van gelijke behandeling dat de bewijslast bij de verweerder wordt gelegd. Het is evenwel niet aan de verweerder om te bewijzen dat de eiser een bepaalde godsdienst, overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid heeft. 4. Artikel 1 van deze richtlijn bepaalt het volgende: Deze richtlijn heeft tot doel met betrekking tot arbeid en beroep een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid zodat in de lidstaten het beginsel van gelijke behandeling toegepast kan worden. 5. Artikel 2, leden 1 en 2, van voormelde richtlijn luidt als volgt: 1. Voor de toepassing van deze richtlijn wordt onder het beginsel van gelijke behandeling verstaan de afwezigheid van elke vorm van directe of indirecte discriminatie op basis van een van de in artikel 1 genoemde gronden. 2. Voor de toepassing van lid 1 is er: a) directe discriminatie, wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld op basis van een van de in artikel 1 genoemde gronden; [...] 6. Artikel 3, lid 1, sub c, van dezelfde richtlijn bepaalt het volgende: Binnen de grenzen van de aan de Gemeenschap verleende bevoegdheden, is deze richtlijn zowel in de overheidssector als in de particuliere sector, met inbegrip van overheidsinstanties, op alle personen van toepassing met betrekking tot: [...] c) werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van ontslag en beloning. 7. Artikel 5 van richtlijn 2000/78/EG luidt als volgt: Teneinde te waarborgen dat het beginsel van gelijke behandeling met betrekking tot personen met een handicap nageleefd wordt, wordt voorzien in redelijke aanpassingen. 9

10 Dit houdt in dat de werkgever, naargelang de behoefte, in een concrete situatie passende maatregelen neemt om een persoon met een handicap in staat te stellen toegang tot arbeid te hebben, in arbeid te participeren of daarin vooruit te komen dan wel om een opleiding te genieten, tenzij deze maatregelen voor de werkgever een onevenredige belasting vormen. Wanneer die belasting in voldoende mate wordt gecompenseerd door bestaande maatregelen in het kader van het door de lidstaten gevoerde beleid inzake personen met een handicap, mag zij niet als onevenredig worden beschouwd. 8. In artikel 8, lid 1, van deze richtlijn is het volgende bepaald: De lidstaten mogen bepalingen vaststellen of handhaven die voor de bescherming van het beginsel van gelijke behandeling gunstiger zijn dan die van deze richtlijn. 9. Artikel 10, leden 1 en 2, van voormelde richtlijn bepaalt het volgende: 1. De lidstaten nemen, overeenkomstig hun nationale rechtsstelsels, de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat, wanneer personen die zich door niet-toepassing te hunnen aanzien van het beginsel van gelijke behandeling benadeeld achten, voor de rechter of een andere bevoegde instantie feiten aanvoeren die directe of indirecte discriminatie kunnen doen vermoeden, de verweerder dient te bewijzen dat het beginsel van gelijke behandeling niet werd geschonden. 2. Lid 1 belet de lidstaten niet bewijsregels in te voeren die gunstiger zijn voor de eiser. Deens recht 10. Richtlijn 2000/78 is in Deens recht omgezet bij wet nr van 22 december 2004 tot wijziging van de wet betreffende het verbod van discriminatie op de arbeidsmarkt (lov om ændring af lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet m.v.). 11. Par. 1, lid 1, van deze wet, in de versie gepubliceerd bij consolidatiebesluit nr. 1349, van 16 december 2008 (hierna: antidiscriminatiewet ) luidt als volgt: Onder discriminatie in de zin van deze wet wordt verstaan, elke directe of indirecte discriminatie op grond van ras, huidskleur, godsdienst of overtuiging, politieke opvattingen, seksuele geaardheid, leeftijd, handicap en nationale, sociale of etnische herkomst. 12. Par. 2, lid 1, van voormelde wet bepaalt het volgende: Een werkgever mag werknemers of sollicitanten voor een vacature niet discrimineren ter zake van indienstneming, ontslag, overplaatsing en bevordering of ter zake van het loon en de arbeidsvoorwaarden. 13. In par. 2 a van die wet wordt het volgende bepaald: De werkgever neemt, naargelang de behoefte, in een concrete situatie passende maatregelen om een persoon met een handicap in staat te stellen toegang tot arbeid te hebben, in arbeid te participeren of in arbeid vooruit te komen, dan wel om een persoon met een handicap in staat te stellen een opleiding te genieten. Deze verplichting geldt niet indien zij voor de werkgever een onevenredige belasting vormt. Wanneer die belasting in voldoende mate wordt gecompenseerd door overheidsmaatregelen, wordt zij niet als onevenredig beschouwd. 14. Par. 7, lid 1, van de antidiscriminatiewet luidt als volgt: 10

11 Aan personen wier rechten door overtreding van de par. 2-4 zijn geschonden, kan schadevergoeding worden toegekend. 15. Par. 7 a van deze wet luidt als volgt: Par. 7 a. Wanneer degene die zich benadeeld acht door een schending van de par. 2-4, feitelijke omstandigheden aantoont die directe of indirecte discriminatie kunnen doen vermoeden, dient de tegenpartij te bewijzen dat het beginsel van gelijke behandeling niet werd geschonden. Hoofdgeding en prejudiciële vragen 16. Op 1 november 1996 heeft de gemeente Billund, een Deense overheidsinstantie, K. Kaltoft met een overeenkomst voor bepaalde duur in dienst genomen als gastouder om in zijn woning op kinderen te passen. 17. De gemeente Billund heeft Kaltoft vervolgens met ingang van 1 januari 1998 als gastouder in dienst genomen met een overeenkomst voor onbepaalde duur. Kaltoft heeft deze functie ongeveer vijftien jaar lang vervuld. 18. Tussen partijen in het hoofdgeding staat vast dat Kaltoft gedurende de volledige periode waarin hij door de gemeente Billund was tewerkgesteld, zwaarlijvig was in de zin van de definitie van de Wereldgezondheidsorganisatie (WHO), waarbij zwaarlijvigheid is opgenomen onder code E66 van de Internationale Statistische Classificatie van ziekten en met gezondheid verband houdende Problemen (ICD-10). 19. Kaltoft heeft geprobeerd af te vallen en de gemeente Billund heeft hem in het kader van haar gezondheidsbeleid financiële steun toegekend van januari 2008 tot januari 2009 opdat hij zou deelnemen aan fitnesscursussen en andere fysieke activiteiten. Kaltoft is afgevallen en daarna, zoals bij zijn vroegere pogingen, weer aangekomen. 20. In maart 2010 heeft Kaltoft zijn werk als gastouder hervat na één jaar verlof te hebben genomen om gezinsredenen. Vervolgens heeft hij meermaals onaangekondigd bezoek gekregen van de verantwoordelijke voor de gastouders, die inlichtingen over zijn gewichtsverlies wenste in te winnen. Tijdens deze bezoeken heeft de verantwoordelijke voor de gastouders kunnen vaststellen dat het gewicht van Kaltoft nagenoeg ongewijzigd was gebleven. 21. Wegens de vermindering van het aantal kinderen in de gemeente Billund heeft Kaltoft vanaf de achtendertigste week van 2010 slechts moeten passen op drie kinderen in plaats van op vier kinderen, het aantal waarvoor hij toestemming had gekregen. 22. Volgens de verwijzingsbeslissing zijn de toezichthouders op de opvoeders in de gemeente Billund verzocht de naam van een gastouder mee te delen die zou worden ontslagen en heeft de verantwoordelijke voor de gastouders op basis van de ontvangen voorstellen besloten dat Kaltoft de betrokken persoon zou zijn. 23. Op 1 november 2010 is Kaltoft er per telefoon van in kennis gesteld dat de gemeente Billund overwoog hem te ontslaan, wat tot gevolg had dat de bij het ontslag van ambtenaren toepasselijke hoorprocedure werd ingeleid. 24. Vervolgens heeft Kaltoft diezelfde dag tijdens een gesprek met de verantwoordelijke voor de gastouders en in aanwezigheid van de vertegenwoordigster van het personeel gevraagd naar de reden waarom hij de enige gastouder was die zou worden ontslagen. Partijen in het hoofdgeding zijn het erover eens dat Kaltofts zwaarlijvigheid tijdens deze 11

12 bijeenkomst ter sprake is gebracht. Daarentegen zijn zij het oneens over de wijze waarop tijdens deze bijeenkomst over Kaltofts zwaarlijvigheid is gesproken, alsook over de mate waarin Kaltofts zwaarlijvigheid een aspect is geweest dat in aanmerking is genomen tijdens het besluitvormingsproces dat tot zijn ontslag heeft geleid. 25. Bij brief van 4 november 2010 heeft de gemeente Billund Kaltoft formeel aangezegd dat zij voornemens was hem te ontslaan en heeft zij hem verzocht haar in voorkomend geval opmerkingen dienaangaande te doen toekomen. In deze brief is uiteengezet dat het overwogen ontslag plaatsvond na een concrete beoordeling in verband met de vermindering van het aantal kinderen en de daaruit voortvloeiende vermindering van de werklast, hetgeen aanzienlijke financiële gevolgen heeft voor de kinderopvang en de organisatie ervan. 26. Kaltoft heeft geen duidelijkheid verkregen omtrent de concrete redenen waarom de keuze om een gastouder te ontslaan op hem was gevallen. Hij was de enige gastouder die ontslagen werd wegens de gestelde vermindering van de werklast. 27. Nadat de gemeente Billund Kaltoft een termijn had gegeven om zijn opmerkingen te doen toekomen, heeft deze bij brief van 10 november 2010 het gevoel geuit dat zijn zwaarlijvigheid aan de grondslag lag van zijn ontslag. 28. Bij brief van 22 november 2010 heeft de gemeente Billund Kaltoft ontslagen, waarbij zij te kennen gaf dat dit ontslag plaatsvond na een concrete beoordeling in verband met de vermindering van het aantal kinderen. De gemeente Billund heeft geen enkele opmerking gemaakt over het door Kaltoft in zijn brief van 10 november 2010 geuite gevoel omtrent de werkelijke reden voor zijn ontslag. 29. FOA, dat in rechte optreedt namens Kaltoft, heeft beroep ingesteld bij de rechtbank te Kolding en daarbij betoogd dat Kaltoft bij zijn ontslag het slachtoffer was geweest van discriminatie op grond van zwaarlijvigheid en dat hij schadevergoeding moest krijgen wegens deze discriminatie. 30. In die omstandigheden heeft de rechtbank te Kolding de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen: 1) Is discriminatie op grond van zwaarlijvigheid op de arbeidsmarkt in het algemeen of in het bijzonder door een werkgever in de overheidssector in strijd met Unierecht, zoals bijvoorbeeld artikel 6 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie? 2) Is een eventueel Unierechtelijk verbod van discriminatie op grond van zwaarlijvigheid rechtstreeks van toepassing tussen een Deense onderdaan en zijn werkgever, een bestuursorgaan? 3) Indien volgens het Hof het Unierecht een verbod van discriminatie op grond van zwaarlijvigheid op de arbeidsmarkt in het algemeen of in het bijzonder voor een werkgever in de overheidssector kent, moet de beoordeling of in strijd met een eventueel verbod van discriminatie op grond van zwaarlijvigheid is gehandeld, in een bepaald geval dan uitgaan van een gedeelde bewijslast, zodat in gevallen waarin een dergelijke discriminatie kan worden vermoed, een effectieve toepassing van het verbod vereist dat de bewijslast bij de verwerende werkgever moet worden gelegd [...]? 4) Kan zwaarlijvigheid worden beschouwd als een handicap die binnen de bescherming van richtlijn 2000/78 [...] valt, en, zo ja, welke criteria zijn in een bepaald geval beslissend bij de beoordeling of de zwaarlijvigheid van een persoon concreet tot gevolg heeft dat de betrokkene wordt beschermd door het verbod op discriminatie op grond van een handicap in deze richtlijn? 12

13 Beantwoording van de prejudiciële vragen Eerste vraag 31. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het Unierecht aldus moet worden uitgelegd dat daarin met betrekking tot arbeid en beroep een algemeen beginsel van non-discriminatie op grond van zwaarlijvigheid als zodanig is neergelegd. 32. Volgens de rechtspraak van het Hof behoort tot de grondrechten die deel uitmaken van de algemene beginselen van het Unierecht met name het algemene beginsel van non-discriminatie en dit beginsel bindt dus de lidstaten wanneer de nationale situatie die in het hoofdgeding aan de orde is, binnen de werkingssfeer van het Unierecht valt (zie in die zin arrest Chacón Navas, C-13/05, EU:C:2006:456, punt 56). 33. In dit verband dient te worden vastgesteld dat geen enkele bepaling van het VEU of VWEU een verbod op discriminatie op grond van zwaarlijvigheid als zodanig bevat. Met name verwijst artikel 10 VWEU noch artikel 19 VWEU naar zwaarlijvigheid. 34. Wat meer in het bijzonder artikel 19 VWEU betreft, vloeit uit de rechtspraak van het Hof voort dat dit artikel slechts de bevoegdheden van de Unie regelt en dat het, omdat het niet mede discriminatie op grond van zwaarlijvigheid als zodanig betreft, niet de rechtsgrondslag kan vormen voor maatregelen van de Raad van de Europese Unie ter bestrijding van een dergelijke discriminatie (zie, naar analogie, arrest Chacón Navas, EU:C:2006:456, punt 55). 35. In het afgeleide recht van de Unie is evenmin met betrekking tot arbeid en beroep een beginsel van non-discriminatie op grond van zwaarlijvigheid neergelegd. In het bijzonder vermeldt richtlijn 2000/78 zwaarlijvigheid niet als discriminatiegrond. 36. Welnu, volgens de rechtspraak van het Hof dient de werkingssfeer van richtlijn 2000/78 niet naar analogie te worden uitgebreid tot andere discriminaties dan die gebaseerd op de in artikel 1 van deze richtlijn limitatief opgesomde gronden (zie arresten Chacón Navas, EU:C:2006:456, punt 56, en Coleman, C-303/06, EU:C:2008:415, punt 46). 37. Bijgevolg kan zwaarlijvigheid als zodanig niet worden beschouwd als een bijkomende discriminatiegrond naast de andere door richtlijn 2000/78 verboden gronden (zie, naar analogie, arrest Chacón Navas, EU:C:2006:456, punt 57). 38. In casu bevat het aan het Hof overgelegde dossier geen enkel element dat het mogelijk maakt vast te stellen dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde situatie, voor zover zij betrekking heeft op een ontslag dat op zwaarlijvigheid als zodanig gebaseerd zou zijn, binnen de werkingssfeer van het Unierecht valt. 39. In dit verband zijn de bepalingen van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie evenmin van toepassing op een dergelijke situatie (zie, in die zin, arrest Åkerberg Fransson, C-617/10, EU:C:2013:105, punten 21 en 22). 40. Gelet op de voorgaande overwegingen dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat het Unierecht aldus moet worden uitgelegd dat daarin met betrekking tot arbeid en beroep geen algemeen beginsel van non-discriminatie op grond van zwaarlijvigheid als zodanig is neergelegd. De tweede en de derde vraag 13

14 41. Gelet op het antwoord op de eerste vraag hoeven de tweede en de derde vraag niet te worden beantwoord. Vierde vraag 42. Met zijn vierde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of richtlijn 2000/78 aldus moet worden uitgelegd dat de zwaarlijvigheid van een werknemer een handicap in de zin van deze richtlijn kan vormen, en, zo ja, op grond van welke criteria dergelijke zwaarlijvigheid tot gevolg heeft dat de betrokken persoon wordt beschermd door het verbod op discriminatie op grond van een handicap in deze richtlijn. Ontvankelijkheid 43. De Deense regering stelt dat de vierde vraag niet-ontvankelijk is omdat zij een hypothetisch karakter heeft. Uit de door de verwijzende rechter beschreven feitelijke omstandigheden zou immers niet blijken dat Kaltoft zich tijdens de periode waarin hij door de gemeente Billund was tewerkgesteld, niet van zijn taken heeft kunnen kwijten, en nog minder dat hij werd beschouwd als iemand met een handicap in de zin van richtlijn 2000/78. Derhalve zou het antwoord op deze vraag niet dienstig zijn voor de oplossing van het hoofdgeding. 44. Voorts voert de Deense regering aan dat het antwoord op de vierde vraag geen ruimte laat voor redelijke twijfel, aangezien het duidelijk kan worden afgeleid uit de rechtspraak van het Hof. De verwijzende rechter zou zich immers op basis van punt 47 van het arrest HK Danmark (C-335/11 en C-337/11, EU:C:2013:222) zelf in het hoofdgeding kunnen uitspreken over de definitie van het begrip handicap in de zin van richtlijn 2000/ In dit verband dient in herinnering te worden gebracht dat het in het kader van de procedure van artikel 267 VWEU uitsluitend aan de nationale rechter staat aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen, als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt. Wanneer de vragen betrekking hebben op de uitlegging van het recht van de Unie, is het Hof derhalve in beginsel verplicht daarop te antwoorden. Het vermoeden van relevantie dat op de prejudiciële vragen van de nationale rechterlijke instanties rust, kan enkel in uitzonderlijke gevallen worden weerlegd, wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het recht van de Unie geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, of wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is en het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die voor hem noodzakelijk zijn om een nuttig antwoord te geven op de gestelde vragen (zie, met name, arresten Åkerberg Fransson, EU:C:2013:105, punten 39 en 40, en B., C-394/13, EU:C:2014:2199, punt 19). 46. In casu heeft de verwijzende rechter twijfel over de uitlegging van het begrip handicap in de zin van richtlijn 2000/78 en wenst hij met zijn vierde vraag te vernemen of dit begrip van toepassing is op een zwaarlijvige werknemer die ontslag gekregen heeft. 47. In deze omstandigheden blijkt niet duidelijk dat de door de verwijzende rechter gevraagde uitlegging van het Unierecht niet noodzakelijk zou zijn voor de beslechting van het bij hem aanhangige geding. 48. Bovendien is het een nationale rechterlijke instantie geenszins verboden het Hof een prejudiciële vraag te stellen waarvan de beantwoording geen ruimte laat voor redelijke 14

15 twijfel (zie arrest Painer, C-145/10, EU:C:2011:798, punt 64 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 49. Derhalve moet de vierde vraag ontvankelijk worden geacht. Ten gronde 50. Vooraf dient te worden opgemerkt dat, zoals uit artikel 1 van richtlijn 2000/78 blijkt, deze richtlijn tot doel heeft met betrekking tot arbeid en beroep een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op een van de in dat artikel genoemde gronden, waaronder handicap. 51. Volgens artikel 2, lid 2, sub a, van voormelde richtlijn is er sprake van directe discriminatie wanneer iemand op basis van, onder meer, een handicap ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld. 52. Ingevolge artikel 3, lid 1, sub c, van richtlijn 2000/78 is deze richtlijn, binnen de grenzen van de aan de Unie verleende bevoegdheden, zowel in de overheidssector als in de particuliere sector, met inbegrip van overheidsinstanties, op alle personen van toepassing met betrekking tot met name ontslag. 53. Na de ratificatie door de Unie van het Verdrag van de Verenigde Naties inzake de rechten van personen met een handicap, dat namens de Europese Gemeenschap werd goedgekeurd bij besluit 2010/48/EG van de Raad van 26 november 2009 (PB 2010, L 23, blz. 35), heeft het Hof geoordeeld dat het begrip handicap in de zin van richtlijn 2000/78/EG moet worden opgevat als een beperking die met name het gevolg is van langdurige lichamelijke, geestelijke of psychische aandoeningen die in wisselwerking met diverse drempels de betrokkene kunnen beletten volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen (zie arresten HK Danmark, EU:C:2013:222, punten 37-39; Z., C-363/12, EU:C:2014:159, punt 76, en Glatzel, C-356/12, EU:C:2014:350, punt 45). 54. Dit begrip handicap heeft niet enkel betrekking op de onmogelijkheid om een beroepsactiviteit uit te oefenen, maar ook op belemmeringen bij het uitoefenen van een dergelijke activiteit. Een andere uitlegging zou onverenigbaar zijn met de doelstelling van die richtlijn, die onder meer beoogt dat een persoon met een handicap toegang tot arbeid krijgt of daarin kan participeren (zie arrest Z., EU:C:2014:159, punt 77 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 55. Bovendien zou het in strijd zijn met de doelstelling van voormelde richtlijn, namelijk de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling, indien deze toepasselijk zou zijn naargelang van de oorzaak van de handicap (zie arrest HK Danmark, EU:C:2013:222, punt 40). 56. Het begrip handicap in de zin van richtlijn 2000/78 hangt immers niet af van de vraag in welke mate de betrokkene eventueel heeft bijgedragen tot het ontstaan van zijn handicap. 57. Verder gaat de definitie van het begrip handicap in de zin van artikel 1 van richtlijn 2000/78 aan de vaststelling en de beoordeling van de passende maatregelen tot aanpassing als bedoeld in artikel 5 van deze richtlijn vooraf. Volgens punt 16 van de considerans van deze richtlijn beogen dergelijke maatregelen immers rekening te houden met de behoeften van personen met een handicap en derhalve zijn zij het gevolg en niet het wezenlijke bestanddeel van het begrip handicap (zie in die zin arrest HK Danmark, EU:C:2013:222, punten 45 en 46). Daarom is het enkele feit dat dergelijke maatregelen tot aanpassing ten aanzien van Kaltoft niet waren genomen, niet voldoende om te 15

16 oordelen dat hij geen persoon met een handicap in de zin van voormelde richtlijn kon zijn. 58. Vastgesteld dient te worden dat zwaarlijvigheid als zodanig geen handicap vormt in de zin van richtlijn 2000/78, omdat zij van nature niet noodzakelijk tot gevolg heeft dat er sprake is van een beperking als bedoeld in punt 53 van het onderhavige arrest. 59. Daarentegen valt de zwaarlijvigheid van de betrokken werknemer onder het begrip handicap in de zin van richtlijn 2000/78 indien zij, gezien de omstandigheden, leidt tot een beperking die met name het gevolg is van lichamelijke, geestelijke of psychische aandoeningen die in wisselwerking met diverse drempels deze persoon kunnen beletten volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen, en die beperking langdurig is (zie in die zin arrest HK Danmark, EU:C:2013:222, punt 41). 60. Dat zou met name het geval zijn als de zwaarlijvigheid van de werknemer hem belet volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen als gevolg van een verminderde mobiliteit of van het feit dat zich bij deze persoon ziekteverschijnselen voordoen die hem beletten zijn werk te verrichten of hem belemmeren bij de uitoefening van zijn beroepsactiviteit. 61. In casu staat, zoals de verwijzende rechter heeft opgemerkt, vast dat Kaltoft zwaarlijvig was gedurende de volledige periode waarin hij door de gemeente Billund tewerkgesteld was, dat wil zeggen gedurende lange tijd. 62. Het staat aan de verwijzende rechter na te gaan of in het hoofdgeding de zwaarlijvigheid van Kaltoft, ondanks het feit dat Kaltoft, zoals in punt 17 van het onderhavige arrest is opgemerkt, gedurende ongeveer vijftien jaar zijn werk heeft verricht, heeft geleid tot een beperking die voldoet aan de in punt 53 van het onderhavige arrest bedoelde voorwaarden. 63. Mocht de verwijzende rechter tot de slotsom komen dat Kaltofts zwaarlijvigheid voldoet aan de in punt 53 van het onderhavige arrest bedoelde voorwaarden, dient met betrekking tot de toepasselijke bewijslastverdeling in herinnering te worden gebracht dat de lidstaten ingevolge artikel 10, lid 1, van richtlijn 2000/78, overeenkomstig hun nationale rechtsstelsels, de nodige maatregelen moeten nemen om ervoor te zorgen dat, wanneer personen die zich door niet-toepassing te hunnen aanzien van het beginsel van gelijke behandeling benadeeld achten, voor de rechter of een andere bevoegde instantie feiten aanvoeren die directe of indirecte discriminatie kunnen doen vermoeden, de verweerder dient te bewijzen dat dit beginsel niet werd geschonden. Ingevolge het tweede lid van dit artikel belet het eerste lid ervan de lidstaten niet regels inzake de bewijslast in te voeren die gunstiger zijn voor de eiser. 64. Gelet op de voorgaande overwegingen dient op de vierde vraag te worden geantwoord dat richtlijn 2000/78 aldus moet worden uitgelegd dat de zwaarlijvigheid van een werknemer een handicap in de zin van deze richtlijn vormt, wanneer deze zwaarlijvigheid leidt tot een beperking die met name het gevolg is van langdurige lichamelijke, geestelijke of psychische aandoeningen die in wisselwerking met diverse drempels de betrokkene kunnen beletten volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen. Het staat aan de nationale rechter na te gaan of in het hoofdgeding aan deze voorwaarden is voldaan. Kosten 65. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te 16

17 beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof (Vierde kamer) verklaart voor recht 1) Het Unierecht moet aldus worden uitgelegd dat daarin met betrekking tot arbeid en beroep geen algemeen beginsel van non-discriminatie op grond van zwaarlijvigheid als zodanig is neergelegd. 2) Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep moet aldus worden uitgelegd dat de zwaarlijvigheid van een werknemer een handicap in de zin van deze richtlijn vormt, wanneer deze zwaarlijvigheid leidt tot een beperking die met name het gevolg is van langdurige lichamelijke, geestelijke of psychische aandoeningen die in wisselwerking met diverse drempels de betrokkene kunnen beletten volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen. Het staat aan de nationale rechter na te gaan of in het hoofdgeding aan deze voorwaarden is voldaan.» Noot Sommige arresten van het Europese Hof vormen een verrijking van de Nederlandse taal. Het woord zwaarlijvigheid bijvoorbeeld roept een plastischer beeld op van wat de aandoening inhoudt dan het Latijnse woord obesitas. Bovendien komt obesitas etymologisch gezien van obesus, wat vet of volgevreten betekent, een vrij onvriendelijke omschrijving van wat obesitas is. Juridisch gezien is de vraag interessant of obesitas überhaupt als een aandoening kan worden aangemerkt. In de zaak Kaltoft oordeelt het Europese Hof van wel: obesitas kan een handicap zijn in de zin van Richtlijn 2000/78/EG. Dit oordeel heeft met name in de Engelse media voor enige ophef gezorgd ( 31 januari 2015) en heeft zelfs in de Verenigde Staten de aandacht getrokken 31 januari 2015). Vanuit Nederland is geen noemenswaardige reactie op het arrest gekomen. Dat verbaast ook niet, omdat het arrest een vrij logisch vervolg vormt op eerdere arresten waarin het HvJEU het begrip handicap in Richtlijn 2000/78 definieerde. Volgens het Hof moet het begrip worden opgevat als een beperking die met name het gevolg is van langdurige lichamelijke, geestelijke of psychische aandoeningen die in wisselwerking met diverse drempels de betrokkene kunnen beletten volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen (HvJEU 11 april 2013, «JAR» 2013/142, HK Danmark. Zie ook HvJEU 18 maart 2014, «JAR» 2014/109 in de zaak van wensmoeder Z.). Het Hof heeft voor deze definitie aansluiting gezocht bij de definitie van het begrip handicap in het VN-Verdrag inzake de rechten van personen met een handicap, welk verdrag door de EG is goedgekeurd bij besluit van 26 november Het Hof benadert het begrip handicap niet alleen vanuit een medische, maar ook vanuit een sociale invalshoek. Zo is het mogelijk dat een werknemer met een handicap ondanks zijn beperking aan het beroepsleven deel kan nemen, zoals bijvoorbeeld een werknemer in een rolstoel die administratief werk verricht. Voor het kunnen aanmerken van een aandoening als handicap is dus van belang in hoeverre de betrokkene nog werkzaamheden kan verrichten. Waar het gaat om obesitas zal dit afhangen van de ernst van de obesitas en van het type werkzaamheden. De Wereldgezondheidsorganisatie onderscheidt op basis van de body mass index (BMI) drie typen van obesitas. De BMI wordt berekend door het lichaamsgewicht in kilo s te delen door het kwadraat van de lengte in meters. Volgens de A-G in de zaak Kaltoft leidt waarschijnlijk alleen het ernstigste type van obesitas ook wel morbide obesitas 17

18 genoemd tot beperkingen op het gebied van mobiliteit, uithoudingsvermogen en stemming, die een handicap vormen in de zin van de richtlijn (r.o. 56). De A-G onderbouwt deze opvatting overigens niet. Kaltoft leed aan deze ernstigste vorm van obesitas. Dat had hem overigens niet belemmerd om gedurende vijftien jaar zijn werk als kinderoppas te doen, dus de vraag werd ook opgeworpen of in zijn concrete geval wel sprake was van een handicap in de zin van de richtlijn. Het Hof heeft deze vraag terugverwezen naar de nationale rechter. In het Nederlandse recht wordt er al langere tijd van uitgegaan dat (morbide) obesitas een handicap of chronische ziekte kan vormen in de zin van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte, welke wet de implementatie vormt van Richtlijn 2000/78 waar het gaat om handicap en chronische ziekte. Voorbeelden hiervan zijn onder meer «JAR» 2014/184, «JAR» 2012/303 en «JAR» 2011/309. De uitspraak in «JAR» 2014/184 betrof ook een medewerker in de kinderopvang, vergelijkbaar met Kaltoft. In het geval van deze werknemer werd door de werkgever ontbinding verzocht en door de kantonrechter toegewezen omdat de werknemer door de obesitas zijn werkzaamheden niet goed meer kon verrichten. Dit is een relevant punt, want het feit dat een werknemer aan (morbide) obesitas of een andere handicap lijdt, betekent dus niet zonder meer dat hij niet ontslagen mag worden of dat geen eisen aan hem mogen worden gesteld. Uit punt 17 van de considerans van Richtlijn 2000/78 volgt expliciet dat de richtlijn werkgevers niet verplicht om een werknemer in dienst te houden die niet bekwaam is om de essentiële taken van de functie uit te oefenen. De werkgever dient wel goed te onderbouwen dat dit het geval is en dat er echt geen mogelijkheden zijn om de werkplek zo in te richten dat de werknemer wel aan het werk kan blijven (vgl. «JAR» 2013/165 en «JAR» 2011/107). Als morbide obesitas wordt aangemerkt als een handicap, betekent dit dat de verplichting van de werkgever om redelijke aanpassingen door te voeren ook geldt voor werknemers met morbide obesitas. Blijkens de hiervoor genoemde Engelse en Amerikaanse reacties heeft vooral dit punt weerstand opgeroepen en dan met name vanuit de gedachte dat werknemers met obesitas zelf verantwoordelijk zijn voor hun ziekte en daar iets aan moeten doen in plaats van dat werkgevers hen tegemoet moeten komen. Door de werkgever in de zaak Kaltoft is obesitas op dit punt op één lijn gesteld met alcoholisme en drugsverslaving en is betoogd dat het niet zo zou mogen zijn dat dergelijke aandoeningen als een chronische ziekte of handicap worden aangemerkt en dat werkgevers aanpassingen moeten doorvoeren om deze werknemers tegemoet te komen. Zoals de A-G opmerkt, lijkt deze bezorgdheid tamelijk zwaar aangezet. Weliswaar is er medisch gezien veel voor te zeggen om aandoeningen als morbide obesitas, alcoholisme en drugsverslaving inderdaad als ziekte aan te merken (zie bijvoorbeeld de criteria in DSM-IV voor middelen-gerelateerde stoornissen), maar dat betekent juridisch gezien nog niet dat een werkgever werknemers met deze aandoeningen moet faciliteren. Ook van deze werknemers mag immers worden verwacht dat zij aan essentiële functie-eisen voldoen. Bovendien verlangt de richtlijn, en ook de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte, van werkgevers alleen dat zij redelijke aanpassingen doorvoeren. Een aanpassing die een aan alcohol verslaafde werknemer de mogelijkheid biedt om s morgens later op het werk te komen, zal niet snel als redelijk worden aangemerkt en dit zal vermoedelijk ook gelden voor bepaalde aanpassingen in verband met obesitas. Anderzijds: als morbide obesitas inderdaad als een handicap wordt gezien, kan van een werkgever dan niet worden verlangd dat hij een bredere stoel aanschaft voor een obese werknemer als deze daardoor aan het werk kan blijven? Of een grotere deuropening maakt? Het kan lastig zijn om in concrete gevallen te bepalen wat nog wel en wat niet meer redelijk is. Vermoedelijk zal hierover nog wel wat rechtspraak verschijnen, nu blijkens de statistieken het aantal mensen met (morbide) obesitas vooralsnog alleen maar toeneemt, zowel in Nederland als wereldwijd (zie Voor wie meer 18

19 wil lezen over deze materie, zie ook S.F. Sagel, Obesitas, een nieuwe vette kluif voor het arbeidsrecht, ArbeidsRecht 2009/24 en ArbeidsRecht 2010/2. mr. dr. M.S.A. Vegter, 19

20 ECLI:NL:RBROT:2013:9787 Instantie Rechtbank Rotterdam Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer CV EXPL Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Hoogte loondoorbetalingsverplichting tijdens derde ziektejaar (loonsanctieperiode). Wijze waarop inkomsten in mindering dienen te worden gebracht op loon bij ziekte, uitleg artikel 7:629 lid 5 BW: ook bij loondoorbetalingsverplichting van 70% komen de inkomsten volledig in mindering. Wetsverwijzingen Vindplaatsen Uitspraak Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen 25 Rechtspraak.nl JAR 2014/27 met annotatie door mr. C.S. Kehrer-Bot JIN 2014/29 met annotatie door C.S. Kehrer-Bot RAR 2014/59 AR-Updates.nl RECHTBANK ROTTERDAM zaaknummer: \ CV EXPL