Zwangerschap. Boyle and EOC

Transcriptie

1 Zwangerschap Nr1002 " Hof van Justitie (Boyle) 27 oktober 1998 NrC-411/96 Mrs Rodriguez Iglesias, president, Kapteyn, Puissochet en Jan, kamerpresidenten, Gulmann, Murray, Edward, Ragnemalm, Sevón, Wathelet, Schintgen, rechters, A-G: Ruiz-Jarabo Colomer. Boyle and EOC Gelijke beloning, zwangerschaps- en bevallingsverlof Art. 119 EG-verdrag, EG-richtlijn 75/117, EG-richtlijn 76/207, EG-richtlijn 92/85, EG-richtlijn 89/391 Boyle e.a. achten de regelgeving inzake het zwangerschaps- en bevallingsverlof discriminatoir. Gedurende het verlof ontvangen zij alleen volledige inkomenscompensatie onder de voorwaarde dat zij terugkeren op hun werkplek. In deze zaak toetst het Hof voor het eerst rechtstreeks aan EG-zwangerschapsrichtlijn 92/85/EEG. Artikel 11 lid 3 van de EG-zwangerschapsrichtlijn houdt volgens het Hof in dat de totale inkomenscompensatie tijdens het verlof in ieder geval overeen dient te komen met de door de nationale wetgever vastgestelde inkomenscompensatie tijdens ziekte, ongeacht of die compensatie nu betaald wordt in de vorm van een uitkering, loon of een combinatie van beide. Aan de hand van deze maatstaf komt het Hof tot het oordeel dat de regelgeving niet in strijd is met de zwangerschapsrichtlijn. Voor een uitgebreide samenvatting van deze uitspraak zie de annotatie van Mies Monster bij deze uitspraak 19. Het Industrial Tribunal, Manchester, vraagt zich af, of dergelijke bepalingen verenigbaar zijn met het gemeenschapsrecht en heeft de behandeling van de zaak geschorst om het Hof de volgende prejudiciële vragen te stellen: 'Is in omstandigheden als in de onderhavige zaken, een van de navolgende bepalingen in strijd met het in het gemeenschapsrecht (in het bijzonder artikel 119 EG-Verdrag, richtlijn 75/117/EEG van de Raad, richtlijn 76/207/EEG van de Raad of richtlijn 92/95/EEG van de Raad) neergelegde NEMESIS

2 RECHTSPRAAK verbod van discriminatie of ongunstige behandeling van werknemers van het vrouwelijk geslacht wegens zwangerschap, bevalling, moederschap en/of daarmee verband houdende ziekte: 1) Een bepaling volgens welke het loon tijdens het zwangerschapsverlof, voor zover dit hoger is dan de Statutory Maternity Pay, alleen wordt doorbetaald indien de vrouw verklaart voornemens te zijn haar werk te hervatten, en zich verbindt dit loon terug te betalen, indien zij na haar zwangerschapsverlof haar werk niet gedurende één maand hervat. 2) Een bepaling volgens welke de aanvangsdatum van het zwangerschapsverlof van een vrouw wier bevalling plaatsvindt tijdens een ziekteverlof dat zij geniet wegens met haar zwangerschap verband houdende gezondheidsproblemen, met terugwerkende kracht kan worden vastgesteld op de laatste van beide navolgende data: zes weken vóór de week waarin de bevalling werd verwacht, of de aanvang van haar ziekteverlof. 3) Een bepaling volgens welke een vrouw tijdens haar zwangerschapsverlof geen ziekteverlof mag nemen wanneer zij om welke reden ook arbeidsongeschikt is, tenzij zij besluit haar werk te hervatten en haar zwangerschapsverlof te beëindigen. 4) Een bepaling volgens welke uitsluitend recht op vakantie wordt opgebouwd gedurende de wettelijke minimumperiode van veertien weken zwangerschapsverlof, doch niet gedurende andere perioden van zwangerschapsverlof. 5) Een bepaling volgens welke pensioenrechten tijdens het zwangerschapsverlof uitsluitend worden opgebouwd gedurende de periode dat de vrouw het betaald zwangerschapsverlof geniet waarop zij contractueel of wettelijk recht heeft, doch niet gedurende perioden van onbetaald zwangerschapsverlof?' 26. Richtlijn 92/85 bepaalt in artikel 8 betreffende het zwangerschapsverlof: 1. 'De lidstaten nemen de nodige maatregelen opdat de werkneemsters in de zin van artikel 2 recht hebben op een overeenkomstig de nationale wetten en/of praktijken vóór en/of na de bevalling te nemen zwangerschapsverlof van ten minste veertien aaneengesloten weken. 2. Het in lid 1 bedoelde zwangerschapsverlof moet een overeenkomstig de nationale wetten en/of praktijken vóór en/of na de bevalling te nemen verplicht zwangerschapsverlof van ten minste twee weken omvatten.' 27. Met betrekking tot de rechten verbonden aan de arbeidsovereenkomst bepaalt artikel 11 van richtlijn 92/85: 'Ten einde de werkneemsters in de zin van artikel 2 te waarborgen dat zij de in dit artikel erkende rechten inzake de bescherming van hun veiligheid en gezondheid kunnen doen gelden, wordt het volgende bepaald: 2) in het in artikel 8 bedoelde geval moeten worden gewaarborgd: a) de andere dan de in onderstaand punt b) bedoelde rechten verbonden aan de arbeidsovereenkomst van de werkneemsters in de zin van artikel 2; b) het behoud van een bezoldiging en/of het genot van een adequate uitkering van de werkneemsters in de zin van artikel 2; 3) de in punt 2, onder b), bedoelde uitkering wordt als adequaat beschouwd, wanneer zij een inkomen waarborgt dat gelijk is aan het inkomen dat de betrokken werkneemster zou ontvangen in geval van een onderbreking van haar werkzaamheden om gezondheidsredenen, binnen de grenzen van een eventueel, door de nationale wetten bepaald maximum; 4) de lidstaten hebben de mogelijkheid om aan het in de punten 1 en 2, onder b), bedoelde recht op bezoldiging of uitkering de voorwaarde te verbinden dat de betrokken werkneemster voldoet aan de door de nationale wetgevingen gestelde voorwaarden voor de opening van het recht op deze inkomsten. In deze voorwaarden mag in geen geval worden bepaald dat meer dan twaalf maanden, onmiddellijk voorafgaand aan de vermoedelijke datum van de bevalling, moet zijn gewerkt.' De eerste vraag 28. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of artikel 119 van het Verdrag, zoals uitgewerkt bij richtlijn 75/117, en de richtlijnen 76/207 of 92/95 in de weg staan aan een bepaling van een arbeidsovereenkomst waarin voor de betaling van een beloning tijdens het in artikel 8 van richtlijn 92/85 bedoelde zwangerschapsverlof, welke hoger is dan de uitkeringen uit hoofde van de nationale wettelijke regeling inzake zwangerschapsverlof, als voorwaarde wordt gesteld, dat de vrouwelijke werknemer zich ertoe moet verbinden, na de bevalling haar werk gedurende ten minste een maand te hervatten en, indien zij dit niet hervat, het verschil tussen het bedrag van het haar gedurende het zwangerschapsverlof betaalde loon en deze uitkeringen moet terugbetalen. 30. Er moet op worden gewezen, dat de gemeenschapswetgever, indachtig het risico dat de bepalingen betreffende het zwangerschapsverlof geen nuttig effect zouden hebben als daaraan niet het behoud van de aan de arbeidsovereenkomst verbonden rechten werd gekoppeld, in artikel 11, punt 2 b, van richtlijn 92/85 heeft bepaald dat 'het behoud van een bezoldiging en/of het genot van een adequate uitkering' van de werkneemsters op wie de richtlijn van toepassing is, moet zijn verzekerd in geval van zwangerschapsverlof als bedoeld in artikel Het in artikel 11 van deze richtlijn gebruikte begrip bezoldiging omvat, evenals de in artikel 119, tweede alinea, van het Verdrag gegeven definitie van beloning, alle voordelen die de werkgever direct of indirect gedurende het zwangerschapsverlof aan de werkneemster uit hoofde van haar dienstbetrekking betaalt (zie arrest van 13 februari 1996, Gillespie e.a., C-342/93, Jurispr. blz , punt 12). Het eveneens in deze bepaling voorkomende begrip uitkering daarentegen omvat al het inkomen dat de werkneemster tijdens haar zwangerschapsverlof ontvangt en dat haar niet door haar werkgever uit hoofde van de arbeidsovereenkomst wordt betaald. 32. Artikel 11, punt 3, van richtlijn 92/85, dat bepaalt, dat 'de uitkering als adequaat (wordt) beschouwd, wanneer zij een inkomen waarborgt dat gelijk is aan het inkomen dat de betrokken werkneemster zou ontvangen in geval van een onderbreking van haar werkzaamheden om gezondheidsredenen, binnen de grenzen van een eventueel, door de nationale wetten bepaald maximum', beoogt te garanderen, dat de werkneemster tijdens haar zwangerschapsverlof een inkomen geniet, dat ten minste gelijk is aan de uitkering die zij ingevolge de nationale socialezekerheidswetgeving zou ontvangen wanneer zij haar werkzaamheden om gezondheidsredenen onderbreekt. 33. Gegarandeerd moet zijn, dat de werkneemster gedurende haar zwangerschapsverlof een inkomen van die hoogte ontvangt, ongeacht of dit inkomen overeenkomstig artikel 11, punt 2 b, van richtlijn 92/85 wordt betaald in de vorm van een uitkering, loon, dan wel een combinatie van beide. 34. Weliswaar wordt in artikel 11 enkel 1999 nr 2

3 I RECHTSPRAAK van de uitkering gezegd dat zij adequaat moet zijn, maar uiteraard moet ook het aan de werkneemster tijdens haar zwangerschapsverlof gegarandeerde inkomen wanneer het in de vorm van loon, eventueel in combinatie met een uitkering wordt betaald, adequaat zijn in de zin van artikel 11, punt 3, van richtlijn 92/ Artikel 11, punten 2 b en 3, dat eist dat de vrouwelijke werknemer tijdens het in artikel 8 bedoelde zwangerschapsverlof een inkomen geniet dat ten minste gelijk is aan het bedrag van de nationale uitkering welke door de socialezekerheidswetgeving is voorgeschreven ingeval van onderbreking van haar werkzaamheden om gezondheidsredenen, beoogt evenwel niet om haar een hoger inkomen te garanderen dan waartoe de werkgever zich uit hoofde van de arbeidsovereenkomst heeft verbonden voor het geval zij ziekteverlof geniet. 36. Een bepaling van een arbeidsovereenkomst volgens welke de werkneemster die haar werk na de bevalling niet hervat, het verschil moet terugbetalen tussen het loon dat zij tijdens haar zwangerschapsverlof heeft ontvangen en de uitkeringen waarop zij recht had ingevolge de nationale wettelijke regeling inzake zwangerschapsverlof, is derhalve verenigbaar met artikel 11, punten 2 b en 3, van richtlijn 92/85, mits het bedrag van die uitkeringen niet lager is dan het inkomen dat de betrokken werkneemster op grond van de toepasselijke nationale wettelijke socialezekerheidsregeling zou ontvangen ingeval van onderbreking van haar werkzaamheden om gezondheidsredenen. De tweede vraag 45. Met zijn tweede vraag wil de nationale rechter eigenlijk weten, of artikel 119 van het Verdrag, zoals uitgewerkt bij richtlijn 75/117, en de richtlijnen 76/207 of 92/95 in de weg staan aan een bepaling van een arbeidsovereenkomst volgens welke een werkneemster die te kennen heeft gegeven dat zij haar zwangerschapsverlof wil laten ingaan in de loop van de zes weken voorafgaand aan de week waarin de bevalling wordt verwacht, die onmiddellijk voorafgaand aan die datum met ziekteverlof is wegens gezondheidsproblemen verband houdend met haar zwangerschap, en tijdens dit ziekteverlof bevalt, verplicht is de aanvangsdatum van het betaald zwangerschapsverlof te vervroegen tot het begin van de zesde week voorafgaand aan de week waarin de bevalling werd verwacht, of het begin van het ziekteverlof, indien deze tweede datum na de eerste valt. 49. Weliswaar voorziet artikel 8 van richtlijn 92/85 in een zwangerschapsverlof van ten minste veertien aaneengesloten weken, met inbegrip van een verplicht zwangerschapsverlof van ten minste twee weken, maar het laat de lidstaten vrij, de aanvangsdatum van het zwangerschapsverlof vast te stellen. 50. Bovendien is het ingevolge artikel 2, lid 3, van richtlijn 76/207 aan iedere lidstaat om binnen de in artikel 8 van richtlijn 92/85 gestelde grenzen de periodes van zwangerschapsverlof zodanig vast te stellen, dat vrouwelijke werknemers afwezig kunnen zijn gedurende de periode waarin de met zwangerschap en bevalling verband houdende stoornissen zich voordoen (arrest van 8 november 1990, Handels- og Kontorfunktionasrernes Forbund, C- 179/88, Jurispr. blz , punt 15). 51. Een nationale wettelijke regeling kan dan ook, zoals in de casuspositie in het hoofdgeding het geval is, bepalen dat het zwangerschapsverlof aanvangt op de eerste van de beide navolgende data: de datum die door de betrokkene aan de werkgever is meegedeeld als datum waarop zij de periode van afwezigheid wil laten ingaan, dan wel de eerste dag na het begin van de zesde week voor de week waarin de bevalling wordt verwacht, waarop de werkneemster wegens haar zwangerschap geheel of gedeeltelijk afwezig is van haar werk. De derde vraag 55. De derde vraag van de nationale rechter is, of artikel 119 van het Verdrag, zoals uitgewerkt bij richtlijn 75/117, en de richtlijnen 76/207 en 92/95 in de weg staan aan een bepaling van een arbeidsovereenkomst, die een vrouw verbiedt, gedurende de periode van veertien weken zwangerschapsverlof waarop een vrouwelijke werknemer ten minste recht heeft ingevolge artikel 8 van richtlijn 92/85, of tijdens een haar door de werkgever toegekend aanvullend zwangerschapsverlof ziekteverlof op te nemen, tenzij zij besluit haar arbeid te hervatten en daarmee het zwangerschapsverlof definitief te beëindigen. 58. Artikel 8 van deze richtlijn verplicht de lidstaten weliswaar, de nodige maatregelen te treffen opdat werkneemsters recht hebben op een zwangerschapsverlof van ten minste veertien weken, doch voor deze werkneemsters is dit een recht waarvan zij afstand kunnen doen, uitgezonderd de twee weken verplicht zwangerschapsverlof bedoeld in lid 2, die in het Verenigd Koninkrijk aanvangen op de dag van de bevalling. 59. Bovendien bepaalt artikel 8 van richtlijn 92/85, dat het daarin voorgeschreven vóór en/of na de bevalling te nemen zwangerschapsverlof ten minste veertien aaneengesloten weken moet bedragen. Gelet op het doel van deze bepaling mag de vrouw het zwangerschapsverlof niet onderbreken of verplicht worden dit te onderbreken en haar werk hervatten, om later het restant van het zwangerschapsverlof op te nemen. 60. Indien een vrouw evenwel tijdens het zwangerschapsverlof bedoeld in artikel 8 van richtlijn 92/85, ziek wordt' en onder de ziekteverlofregeling komt te vallen, en indien dit ziekteverlof eindigt op een datum gelegen vóór het einde van genoemd zwangerschapsverlof, kan haar niet het recht worden ontnomen, na die datum het in artikel 8 bedoelde zwangerschapsverlof voort te zetten tot het einde van de minimumduur van veertien weken, welke periode wordt berekend vanaf de aanvangsdatum van het zwangerschapsverlof. 61. Bij een andere uitlegging zou aan het doel van het zwangerschapsverlof afbreuk worden gedaan, aangezien dit verlof niet alleen dient ter bescherming van de biologische gesteldheid van de vrouw, maar tevens ter bescherming van de bijzondere relatie tussen moeder en kind tijdens de periode na de zwangerschap en de bevalling. Het vóór en/of na de bevalling te nemen zwangerschapsverlof van ten minste veertien aaneengesloten weken is met name bedoeld om de vrouw te garanderen dat zij zich in de weken na de bevalling aan haar kind kan wijden. Deze garantie kan haar dus, uitzonderlijke gevallen daargelaten, niet worden ontnomen om gezondheidsredenen. 62. Een contractsbepaling die een vrouw verbiedt gedurende een door de werkgever bovenop het zwangerschapsverlof van artikel 8 van richtlijn 92/85 verleend verlof ziekteverlof op te nemen, tenzij zij dit zwangerschapsverlof definitief beëindigt, valt niet binnen de werkingssfeer van dit artikel. 63. In de tweede plaats moet erop worden gewezen, dat de derde prejudiciële vraag bovendien beoogt te vernemen of de betrokken bepaling een discriminatie oplevert wat het recht op ziektever- NEMESIS

4 I RECHTSPRAAK lof betreft; in zoverre heeft de vraag betrekking op richtlijn 76/207, met name artikel 5, lid 1, betreffende de arbeidsvoorwaarden. Artikel 119 van het Verdrag en richtlijn 75/117 zijn derhalve niet aan de orde. De derde prejudiciële vraag dient dan ook uitsluitend te worden onderzocht, voor zover de daarin genoemde bepaling van de arbeidsovereenkomst betrekking heeft op het aanvullend zwangerschapsverlof dat de werkgever de vrouwelijke werknemer verleent. 64. Het discriminatieverbod van artikel 5 van richtlijn 76/207 eist niet, dat een vrouw gelijktijdig haar recht op het door de werkgever toegekend aanvullend zwangerschapsverlof en haar recht op ziekteverlof kan uitoefenen. 65. Derhalve mag van een vrouwelijke werknemer die met zwangerschapsverlof is, worden verlangd, dat zij om recht op ziekteverlof te hebben, het haar door de werkgever toegekend aanvullend zwangerschapsverlof definitief beëindigt. 66. Het antwoord moet derhalve luiden, dat een bepaling van een arbeidsovereenkomst die een vrouw verbiedt ziekteverlof op te nemen tijdens de periode van veertien weken zwangerschapsverlof waarop een vrouwelijke werknemer ten minste recht heeft ingevolge artikel 8, lid 1, van richtlijn 92/85, tenzij zij besluit haar arbeid te hervatten en daarmee het zwangerschapsverlof definitief te beëindigen, niet verenigbaar is met richtlijn 92/85. Daarentegen is een bepaling van een arbeidsovereenkomst die een vrouw verbiedt ziekteverlof op te nemen tijdens een door de werkgever toegekend aanvullend zwangerschapsverlof, tenzij zij besluit haar arbeid te hervatten en daarmee het zwangerschapsverlof definitief te beëindigen, wel verenigbaar met de richtlijnen 76/207 en 92/85. De vierde vraag 67. In de vierde plaats vraagt de nationale rechter, of artikel 119 van het Verdrag, zoals uitgewerkt bij richtlijn 75/117, en de richtlijnen 76/207 en 92/95 in de weg staan aan een bepaling van een arbeidsovereenkomst, die de periode waarin recht op vakantie wordt opgebouwd, beperkt tot de periode van veertien weken zwangerschapsverlof waarop vrouwelijke werknemers ingevolge artikel 8 van richtlijn 92/85 ten minste recht hebben, en de opbouw van dit recht opschort tijdens het gehele aanvullende zwangerschapsverlof dat hun door de werkgever wordt toegekend. 68. In de eerste plaats is de opbouw van recht op vakantie een aan de arbeidsovereenkomst van de werkneemsters verbonden recht in de zin van artikel 11, sub 2 a, van richtlijn 92/ Uit deze bepaling vloeit voort, dat een dergelijk recht uitsluitend moet worden gegarandeerd in de periode van ten minste veertien weken zwangerschapsverlof waarop werkneemsters ingevolge artikel 8 van richtlijn 92/85 recht hebben. 75. Een dergelijke bepaling vormt derhalve geen directe discriminatie, aangezien de opbouw van het recht op vakantie gedurende de periode van het onbetaald verlof zowel voor mannen als voor vrouwen die onbetaald verlof opnemen, wordt onderbroken. Derhalve moet worden onderzocht, of een dergelijke bepaling een indirecte discriminatie kan opleveren. 76. Volgens vaste rechtspraak is er sprake van indirecte discriminatie wanneer de toepassing van een nationale maatregel, al is hij op neutrale wijze geformuleerd, in feite een groter aantal vrouwen dan mannen benadeelt (zie met name arresten van 2 oktober 1997, Gerster, C-l/95, Jurispr. blz , punt 30, en Kording, C-100/95, Jurispr. blz , punt 16). 77. Zoals de verwijzende rechter verklaart, nemen veel meer vrouwen dan mannen in de loop van hun carrière onbetaald verlof op, doordat zij aanvullend zwangerschapsverlof opnemen, zodat de betrokken bepaling in feite voor een veel hoger percentage vrouwen dan mannen geldt. 78. Het feit dat een dergelijke bepaling vaker op vrouwen wordt toegepast, is evenwel een uitvloeisel van de uitoefening van het recht op onbetaald zwangerschapsverlof dat de werkgever hen heeft toegekend als aanvulling op de beschermingsperiode die door artikel 8 van richtlijn 82/85 wordt gegarandeerd. 79. Vrouwelijke werknemers die van dit recht gebruik maken onder de voorwaarde dat tijdens het onbetaald verlof geen recht op vakantie meer wordt opgebouwd, worden niet benadeeld ten opzichte van mannelijke werknemers. Het onbetaald zwangerschapsverlof is immers een specifiek voordeel, dat verder gaat dan de in richtlijn 92/85 voorgeschreven bescherming en is voorbehouden aan vrouwen, zodat de onderbreking van de opbouw van het recht op vakantie gedurende dit zwangerschapsverlof geen ongunstige behandeling van vrouwen kan meebrengen. 80. Het antwoord moet dus zijn, dat de richtlijnen 92/85 en 76/207 niet in de weg staan aan een bepaling van een arbeidsovereenkomst, die de periode waarin recht op vakantie wordt opgebouwd, beperkt tot de periode van veertien weken zwangerschapsverlof waarop vrouwelijke werknemers ingevolge artikel 8 van richtlijn 92/85 ten minste recht hebben, en de opbouw van dit recht opschort tijdens het gehele aanvullende zwangerschapsverlof dat hun door de werkgever wordt toegekend. De vijfde vraag 81. Blijkens de stukken wenst de verwijzende rechter met zijn vijfde vraag te vernemen, of artikel 119 van het Verdrag, zoals uitgewerkt bij richtlijn 75/117, en de richtlijnen 76/207 en 92/95 in de weg staan aan een bepaling van een arbeidsovereenkomst, die in het kader van een geheel door de werkgever gefinancierde bedrijfspensioenregeling de opbouw van pensioenrechten tijdens het zwangerschapsverlof beperkt tot de periode waarin de vrouw een beloning ontvangt uit hoofde van deze arbeidsovereenkomst of de nationale wettelijke regeling. 82. De opbouw van pensioenrechten in het kader van een geheel door de werkgever gefinancierde bedrijfspensioenregeling maakt deel uit van de aan de arbeidsovereenkomst verbonden rechten in de zin van artikel 11, sub 2 a, van richtlijn 92/ Zoals in punt 69 van dit arrest is opgemerkt, moeten dergelijke rechten overeenkomstig deze bepaling worden gegarandeerd gedurende de periode van ten minste veertien weken zwangerschapsverlof waarop werkneemsters ingevolge artikel 8 van richtlijn 92/85 recht hebben. 84. Weliswaar hebben de lidstaten overeenkomstig artikel 11, sub 4, van richtlijn 92/85 de mogelijkheid om aan het recht op bezoldiging of adequate uitkering de voorwaarde te verbinden dat de betrokken werkneemster aan de door de nationale wetgevingen gestelde voorwaarden voor de opening van het recht op deze inkomsten voldoet, doch deze mogelijkheid bestaat niet voor de aan de arbeidsovereenkomst verbonden rechten in de zin van artikel 11, sub 2 a. 85. Voor de opbouw van pensioenrechten in het kader van een bedrijfspensioenregeling tijdens het in artikel 8 van richtlijn 92/85 bedoelde zwanger nr 2

5 I RECHTSPRAAK schapsverlof mag dus niet als voorwaarde worden gesteld, dat de vrouw gedurende die periode loon uit hoofde van haar arbeidsovereenkomst of de nationale wettelijke regeling ontvangt. 86. Aangezien de in de vijfde prejudiciële vraag bedoelde bepaling in strijd is met richtlijn 92/85, behoeven artikel 119 van het Verdrag, zoals uitgewerkt bij richtlijn 75/117, en richtlijn 76/207 geen uitlegging. 87. Op de vijfde vraag moet derhalve worden geantwoord, dat richtlijn 92/95 in de weg staat aan een bepaling van een arbeidsovereenkomst, die in het kader van een geheel door de werkgever gefinancierde bedrijfspensioenregeling de opbouw van pensioenrechten tijdens het in artikel 8 van deze richtlijn bedoelde zwangerschapsverlof beperkt tot de periode waarin de vrouw een beloning ontvangt uit hoofde van deze arbeidsovereenkomst of de nationale wettelijke regeling. Nr1003 Hof van Justitie (Pedersen) 19 november 1998 Nr C-66/96 Mrs Kapteyn, Hirsch, Mancini, Murray, rapporteur, Schintgen, A-G: Ruiz- Jarabo Colomer Pedersen e.a. Zwangerschap, ziekte, behoud van loon Art. 119 EG-verdrag, EG-richtlijn 75/117/EG, EG-richtlijn 76/207, EGrichtlijn 92/85, EG-richtlijn 89/391 De Deense wettelijke regeling die betrekking heeft op de inkomenscompensatie in geval van afwezigheid wegens aan zwangerschap gerelateerde arbeidsongeschiktheid vergoedt niet een honderd procent loondoorbetaling. Bovendien is het de werkgever toegestaan een zwangere werkneemster naar huis te sturen als hij meent dat hij van haar arbeid geen gebruik kan maken. In die situatie dient de helft van het loon doorbetaald te worden. De arbeidsongeschikte werknemer daarentegen krijgt in Denemarken tijdens ziekte wel zijn volledige loon doorbetaald. Het Hof acht dit in strijd met artikel 119 EG-verdrag en de EG-richtlijn 75/117. Voor een uitgebreide samenvatting van deze uitspraak zie de annotatie van Mies Monster bij deze uitspraak 27. Van oordeel, dat de beslechting van deze gedingen afhing van de uitlegging van het gemeenschapsrecht, heeft de nationale rechter de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag gesteld: 'Staat het gemeenschapsrecht, onder meer artikel 119 van het Verdrag en de richtlijnen 75/117/EEG, 76/207/EEG en 92/85/EEG, eraan in de weg, dat een nationale wettelijke regeling de werkgever vrijstelt van de betaling van loon aan zwangere werkneemsters, wanneer 1) de werkneemster afwezig is op grond dat de zwangerschap leidt tot ernstige complicaties van een ziekte die voor het overige geen verband houdt met de zwangerschap, 2) de werkneemster afwezig is wegens een ziekte die wordt veroorzaakt door de zwangerschap, 3) de werkneemster afwezig is op grond dat de zwangerschap een pathologisch verloop heeft en voortzetting van de arbeid de gezondheid van de vrouw of de vrucht in gevaar zou brengen, 4) de werkneemster afwezig is wegens normale ongemakken in verband met zwangerschap, tijdens een normaal verlopende zwangerschap waarin voor het overige geen sprake is van arbeidsongeschiktheid, 5) de werkneemster afwezig is op grond van het advies van een arts de vrucht te ontzien, maar dit medisch advies niet is ingegeven door een pathologische toestand in eigenlijke zin of bijzondere risico's voor de vrucht, 6) de werkneemster afwezig is daar de werkgever enkel op grond van de zwangerschap van mening is, dat hij de zwangere werkneemster, ofschoon deze niet ongeschikt is voor haar werk, niet in dienst kan hebben, en in de onder 1, 2, 3 en 6 genoemde situaties de staat de zwangere werkneemster dezelfde daguitkering garandeert als zij bij ziekteverlof zou ontvangen, terwijl zij in de onder 4 en 5 genoemde situaties geen uitkering van de staat ontvangt, en wanneer voor het overige de werkgever ingevolge de nationale wettelijke regeling verplicht is, bij ziekte het volledige loon te betalen?' Het eerste, het tweede en het derde geval 28. De verwijzende rechter wenst om te beginnen te vernemen, of artikel 119 van het Verdrag en de richtlijnen 75/117 en 92/85 in de weg staan aan een nationale wettelijke regeling die bepaalt, dat een zwangere vrouw die vóór de aanvang van haar zwangerschapsverlof arbeidsongeschikt wordt wegens een door een medische verklaring gestaafde pathologische toestand verband houdend met haar zwangerschap, geen recht heeft op betaling van haar volledige loon door de werkgever, maar op een daguitkering die wordt betaald door een lagere overheid, terwijl de werknemer in geval van door een medische verklaring gestaafde arbeidsongeschiktheid wegens ziekte, in beginsel recht heeft op betaling van zijn volledige loon door de werkgever. 33. Vervolgens zij opgemerkt dat, ofschoon zwangerschap op geen enkele wijze vergelijkbaar is met een pathologische toestand (arrest van 14 juli 1994, Webb, C-32/93, Jurispr. blz. I- 3567), zulks niet wegneemt dat zwangerschap een periode is waarin stoornissen en complicaties kunnen optreden die van dien aard kunnen zijn, dat de vrouw onder strikt medisch toezicht moet staan en, in voorkomend geval, gedurende de gehele zwangerschap of een gedeelte daarvan absolute rust moet houden. Deze stoornissen en complicaties, die tot arbeidsongeschiktheid kunnen leiden, behoren tot de risico's die nauw verbonden zijn met zwangerschap, en zijn derhalve even specifiek als de zwangerschap zelf (arrest van 30 juni 1998, Brown, C-394/96, Jurispr. blz , punt 22). 34. In casu blijkt uit de stukken, dat elke werknemer krachtens de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde wettelijke regeling, bij arbeidsongeschiktheid in beginsel recht heeft op behoud van zijn volledige loon. 35. Wanneer een vrouw vóór de aanvang van haar zwangerschapsverlof haar volledige loon derft ingeval haar arbeidsongeschiktheid het gevolg is van een pathologische toestand verband houdend met haar zwangerschap, moet zulks derhalve worden geacht hoofdzakelijk op de zwangerschap te berusten en dus als discriminerend worden aangemerkt. 36. Dit zou slechts anders zijn, indien de bedragen die de werkneemsters ontvangen uit hoofde van de daguitkering, even hoog waren als hun beloning. In dat geval zou de verwijzende rechter nog moeten uitmaken, of de omstandigheid dat de daguitkering wordt verstrekt door een lagere overheid, niet tot een met artikel 119 van het Verdrag strijdige discriminatie leidt. 37. Bijgevolg levert de toepassing van wettelijke bepalingen als de in de 10 NEMESIS

6 RECHTSPRAAK hoofdgedingen aan de orde zijnde, een met artikel 119 van het Verdrag en richtlijn 75/117 strijdige discriminatie van vrouwelijke werknemers op. 38. Door verweerders in de hoofdgedingen is aangevoerd, dat artikel 11 van richtlijn 92/85 de nationale wetgever toestaat, de uitkeringen die aan vrouwelijke werknemers kunnen worden toegekend bij zwangerschap, aan een maximum te binden. Voorts betogen zij, dat zo er sprake mocht zijn van discriminatie, deze wordt gerechtvaardigd doordat in de Deense wetgeving een verdeling van de risico's en van de economische lasten in verband met zwangerschap tussen de zwangere werkneemster, de werkgever en de maatschappij tot uitdrukking komt, welke verdeling met name het resultaat is van een afweging tussen het streven de toegang van vrouwelijke werknemers tot de arbeidsmarkt te vergemakkelijken en de noodzaak hun bescherming te waarborgen in geval van zwangerschap. 39. In de eerste plaats zij erop gewezen, dat artikel 11, lid 3, van richtlijn 92/85 de toepassing van een bepaald maximum door een nationale wettelijke regeling slechts toestaat voor de beloning of uitkering die de werkneemster wordt betaald in het kader van het zwangerschapsverlof, zoals dit overigens is gedefinieerd in artikel 8 van deze richtlijn. 40. De wens om een verdeling van de risico's en de economische lasten in verband met zwangerschap tussen de zwangere werkneemster, de werkgever en de maatschappij tot stand te brengen, kan de in punt 35 van dit arrest vastgestelde discriminatie niet rechtvaardigen. Deze wens kan immers niet worden aangemerkt als een objectieve factor die niets van doen heeft met discriminatie op grond van geslacht in de zin van de rechtspraak van het Hof (zie arrest Lewark, reeds aangehaald, punt 31). 41. Uit het voorgaande volgt, dat artikel 119 van het Verdrag en richtlijn 75/117 in de weg staan aan een nationale wettelijke regeling die bepaalt, dat een zwangere vrouw die vóór de aanvang van haar zwangerschapsverlof arbeidsongeschikt wordt wegens een door een medische verklaring gestaafde pathologische toestand verband houdend met haar zwangerschap, geen recht heeft op betaling van haar volledige loon door de werkgever, maar op een daguitkering die wordt betaald door een lagere overheid, terwijl de werknemer in geval van door een medische verklaring gestaafde arbeidsongeschiktheid wegens ziekte, in beginsel recht heeft op betaling van zijn volledige loon door de werkgever. Het vierde en het vijfde geval 42. Vervolgens wenst de verwijzende rechter te vernemen, of artikel 119 van het Verdrag en richtlijn 75/117 in de weg staan aan een nationale wettelijke regeling die bepaalt, dat een zwangere vrouw die vóór de aanvang van haar zwangerschapsverlof afwezig is van haar werk, hetzij wegens normale ongemakken verband houdend met de zwangerschap, terwijl er voor het overige geen sprake is van arbeidsongeschiktheid, hetzij op grond van een medisch advies de vrucht te ontzien, dat niet is ingegeven door een pathologische toestand in eigenlijke zin of bijzondere risico's voor de vrucht, geen recht heeft op betaling van haar loon door de werkgever, terwijl elke werknemer die arbeidsongeschikt is wegens ziekte daar in beginsel recht op heeft. 47. Vervolgens moet eraan worden herinnerd, dat, zoals blijkt uit punt 32 van het onderhavige arrest, de door een werknemer gedurende een ziekteverlof ontvangen beloning onder het begrip beloning in de zin van artikel 119 van het Verdrag valt. 48. Er zij echter op gewezen dat, anders dan in de eerste drie door de verwijzende rechter uiteengezette gevallen, de zwangere werkneemster vóór de aanvang van haar zwangerschapsverlof van haar werk afwezig is, niet wegens een pathologische toestand of bijzondere risico's voor de vrucht, leidend tot door een medische verklaring gestaafde arbeidsongeschiktheid, maar wegens hetzij normale ongemakken verband houdend met de zwangerschap, hetzij een eenvoudig medisch advies, zonder dat in een van beide situaties sprake is van arbeidsongeschiktheid. 49. De gedeeltelijke zoniet gehele derving van salaris die de werkneemster wegens dergelijke niet aan arbeidsongeschiktheid te wijten afwezigheden treft, moet dan ook worden geacht niet hoofdzakelijk haar grondslag te vinden in de zwangerschap, maar in de keuze van de werkneemster om niet te werken. 50. Blijkens het voorgaande staan artikel 119 van het Verdrag en richtlijn 75/117 niet in de weg aan een nationale wettelijke regeling die bepaalt, dat een zwangere vrouw die vóór de aanvang van haar zwangerschapsverlof van haar werk afwezig is, hetzij wegens normale ongemakken verband houdend met de zwangerschap, terwijl er voor het overige geen sprake is van arbeidsongeschiktheid, hetzij op grond van een medisch advies de vrucht te ontzien, dat niet is ingegeven door een pathologische toestand in eigenlijke zin of bijzondere risico's voor de vrucht, geen recht heeft op betaling van haar loon door de werkgever, wanneer elke werknemer die arbeidsongeschikt is wegens ziekte, daar in beginsel recht op heeft. Het zesde geval 51. Tenslotte wenst de verwijzende rechter te vernemen, of de richtlijnen 76/207 en 92/85 in de weg staan aan een nationale wettelijke regeling die bepaalt, dat een werkgever die meent dat hij een zwangere werkneemster, ofschoon deze niet ongeschikt is voor haar werk, niet in dienst kan hebben, haar naar huis mag sturen zonder haar het volledige loon te betalen. 52. Om te beginnen moet worden opgemerkt, dat overeenkomstig artikel 5 van richtlijn 76/207 voor mannen en vrouwen dezelfde arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van de ontslagvoorwaarden, dienen te gelden. 53. Wanneer een wettelijke regeling zoals die in de hoofdgedingen aan de orde is, uitsluitend werknemers van het vrouwelijk geslacht treft, vormt zij een met deze bepaling strijdige discriminatie. 54. Waar artikel 2, lid 3, van richtlijn 76/207 de lidstaten het recht voorbehoudt, bepalingen ter bescherming van de vrouw wat 'zwangerschap en moederschap' betreft in stand te houden of in te voeren, erkent het de wettigheid, in het licht van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen, van de bescherming van de biologische gesteldheid van de vrouw tijdens en na de zwangerschap (arrest Webb, reeds aangehaald, punt 20). 55. Een wettelijke regeling zoals die in de hoofdgedingen aan de orde is, kan echter niet binnen de werkingssfeer van deze bepaling vallen. 56. Uit de verwijzingsbeschikking blijkt immers, dat de Deense wettelijke regeling niet zozeer beoogt de biologische gesteldheid van de zwangere vrouw, als wel de belangen van de werkgever te beschermen. Zo gaat volgens de verwijzende rechter een dergelijke wettelijke regeling uit van de gedachte, dat de werkgever, gezien de aard van de werkzaamheden, van de werkneemster een zodanige inzet kan vergen, dat dit rechtvaardigt dat zij op nr 2 11

7 I RECHTSPRAAK houdt met werken op een datum vóór de periode van drie maanden voorafgaand aan de bevalling. 57. Wat richtlijn 92/85 betreft zij opgemerkt, dat deze in de artikelen 4 en 5 een evaluatie- en informatieprocedure vaststelt voor werkzaamheden waarbij zich een risico voor de veiligheid of de gezondheid en een terugslag op de zwangerschap of de lactatie van de werkneemsters kan voordoen. Deze procedure kan leiden tot tijdelijke aanpassing van de arbeidsomstandigheden en/of werktijden door de werkgever, of, indien een dergelijke aanpassing niet mogelijk is, tot verandering van arbeidsplaats. Alleen indien ook dit laatste onmogelijk blijkt te zijn, wordt de werkneemster gedurende de gehele voor de bescherming van haar veiligheid of gezondheid noodzakelijke periode, overeenkomstig de nationale wetten of praktijken vrijgesteld van arbeid. 58. Uit de verwijzingsbeschikking blijkt, dat een-wettelijke regeling zoals die in de hoofdgedingen aan de orde is, niet voldoet aan de materiële en formele voorwaarden waaronder de werkneemster ingevolge richtlijn 92/85 van het verrichten van haar arbeid kan worden vrijgesteld. In de eerste plaats wordt het met verlof sturen van de werkneemster ingegeven door het belang van de werkgever; in de tweede plaats kan deze beslissing door de werkgever worden genomen zonder dat is onderzocht of de arbeidsomstandigheden en/of werktijden van de werkneemster kunnen worden aangepast dan wel of zij een andere arbeidsplaats kan krijgen. 59. Blijkens het voorgaande staan de richtlijnen 76/207 en 92/85 in de weg aan een nationale wettelijke regeling die bepaalt, dat een werkgever die meent dat hij een zwangere werkneemster, ofschoon deze niet ongeschikt is voor haar werk, niet in dienst kan hebben, haar naar huis mag sturen zonder haar het volledige loon door te betalen. Noot De overeenkomst tussen de zaken Boy- Ie en Pedersen is het feit dat het (voornamelijk) om uitkeringen in verband met zwangerschap/bevalling gaat. Het verschil is onder meer dat het in Boy Ie de (hoogte van) de inkomenscompensatie tijdens het verlof betreft en in Pedersen de (hoogte van) de inkomenscompensatie bij arbeidsongeschiktheid in verband met de zwangerschap vóór de verlofperiode. Dit verschil is evenwel van onvoldoende gewicht om de zaken apart te bespreken, aangezien zij in onderling verband aanleiding zijn voor overeenkomend commentaar. Hierna volgt eerst de bespreking van de beide arresten afzonderlijk. Daarna volgen opmerkingen met betrekking tot de voor Nederland interessante aspecten van de uitspraken. Boyle In de zaak Boyle komen werkneemsters van de Equal Opportunity Commission van het Verenigd Koninkrijk (EOC, het equivalent van de Nederlandse Commissie Gelijke Behandeling) op tegen de discriminatoir geachte regelgeving inzake zwangerschapsen bevallingsverlof van hun werkgever, waarin zij maar op enkele onderdelen in het gelijk worden gesteld. Belangwekkend is het feit dat in deze zaak voor het eerst rechtstreeks de uitleg van de EG-zwangerschapsrichtlijn (92/85/EEG) aan de orde is. Het arrest is ingewikkeld omdat het - in de positief gestelde bewoordingen van de A-G - uiterst 'complexe en originele' (ov. 28) regelgeving betreft, afkomstig van enerzijds de wetgever en anderzijds de EOC (zie punt 4 van de Conclusie en r.o. 10 t/m 18 van het arrest). De voor dit arrest meest relevante aspecten van die regelgeving zijn zo kort mogelijk samengevat de volgende. De wettelijke regeling in het Verenigd Koninkrijk bepaalt dat er recht is op veertien weken zwangerschaps/bevallingsverlof. Van dat verlof is twee weken na de bevalling verplicht. Voor het overige mag de werkneemster kiezen op welk moment binnen elf weken vóór de vermoedelijke datum van de bevalling zij het verlof laat ingaan. Voor het geval zij er voor heeft gekozen geen, of slechts enkele weken verlof voor de bevalling op te nemen geldt de regel dat, indien zij medisch arbeidsongeschikt wordt vóór de bevalling, het zwangerschapsverlof geacht wordt te zijn ingegaan zes weken voor de datum van de bevalling of later als de arbeidsongeschiktheid zich later voordoet. Tijdens het verlof dient de werkgever in ieder geval een vast, niet aan het loon gerelateerd bedrag te betalen ter hoogte van 54,55 pond per week, het zogenaamde Statutory Maternity Pay (SMP), een bedrag dat overeenkomt met de door de werkgever te betalen inkomenscompensatie bij 'gewone' arbeidsongeschiktheid van werknemers. Onder omstandigheden is de inkomenscompensatie tijdens het verlof gemiddeld hoger (als aan een bepaalde arbeidsverleden-eis is voldaan). Zij kan echter ook geheel ontbreken (als aan weer een andere arbeidsverleden-eis plus een bepaalde inkomenseis niet is voldaan). In casu voldeden de betrokken vrouwen overigens aan al die eisen. Verder geeft de wet het recht op aanvullend onbetaald verlof in de vorm van een recht het werk bij de werkgever te hervatten op enig tijdstip in de negenentwintig weken volgend op het begin van de week waarin de bevalling plaatsvond. De interne regeling van het EOC, het Maternity Scheme, vult bovengenoemde regeling aan. Zowel zieke werknemers als werkneemsters die met zwangerschapsverlof zijn, krijgen honderd procent van het loon doorbetaald. Voor een zwangere werkneemster geldt evenwel een voorwaarde om daarvoor in aanmerking te komen. Zij dient te verklaren dat zij voornemens is na de bevalling haar werk minstens een maand bij de EOC te hervatten en zij moet zich ertoe verbinden, indien zij haar werk niet hervat, het verschil terug te betalen tussen het SMP en het volledig loon. Daarnaast geeft het Maternity Scheme recht op langer aanvullend onbetaald verlof dan de wettelijke regeling. De verwijzende rechter stelde één prejudiciële vraag die uit vijf onderdelen bestaat. De eerste drie onderdelen zijn onderling gerelateerd en hebben betrekking op de te ondertekenen voorwaarde tot terugkeer en -betaling teneinde tijdens het verlof honderd procent van het loon betaald te krijgen. In het eerste onderdeel is de voorwaarde als zodanig aan de orde. In eerste instantie gaat het bij deze vraag om de betekenis van artikel 11, leden 2 en 3 van de zwangerschapsrichtlijn. Daarin wordt bepaald dat tijdens het verlof moet worden gewaarborgd 'het behoud van een bezoldiging en/of het genot van een adequate uitkering' (art. 11, tweede lid onder b) en dat 'de in lid 2 onder b bedoelde uitkering' als adequaat wordt beschouwd 'wanneer zij een inkomen waarborgt dat gelijk is aan het inkomen dat de betrokken werkneemster zou ontvangen in geval van een onderbreking van haar werkzaamheden om gezondheidsredenen, binnen de grenzen van een eventueel, door de nationale wetten bepaald maximum' (art. 11, derde lid). Bij die tekst zijn vragen te stellen. Betekent 'bezoldiging' de gehele bezoldiging Of niet? 12 NEMESIS

8 RECHTSPRAAK En zo niet: moet alleen de uitkering adequaat zijn of ook de bezoldiging? Moet er zowel een bezoldiging als een uitkering worden betaald? De opvattingen hieromtrent van de EG-Commissie in de ingediende schriftelijke opmerkingen en van de A-G waren niet eensgezind. Het Hof geeft als zijn mening dat het begrip bezoldiging omvat, evenals de in artikel 119 EG verdrag gegeven definitie van beloning, 'alle voordelen die de werkgever direct of indirect gedurende het zwangerschapsverlof aan de werkneemster uit hoofde van haar dienstbetrekking betaalt'. Het begrip uitkering 'omvat al het inkomen dat de werkneemster tijdens haar zwangerschapsverlof ontvangt en dat haar niet door haar werkgever uit hoofde van haar arbeidsovereenkomst wordt betaald' (r.o. 31). Zowel de uitkering als de beloning, of deze twee samen, dienen adequaat te zijn (r.o. 34). Heel artikel 11 lid 3 bedoelt alleen maar te zeggen dat de totale inkomenscompensatie tijdens het verlof in ieder geval overeen dient te komen met de door de nationale wetgever vastgestelde inkomenscompensatie tijdens ziekte, ongeacht of die compensatie nu wordt betaald in de vorm van een uitkering, loon of een combinatie van beide (r.o. 32 en 33), aldus het Hof. Aan de hand van deze maatstaven komt het Hof tot het oordeel dat de terugkeer en -betalingsplicht van de EOC niet in strijd is met de zwangerschapsrichtlijn. Immers, ook bij niet voldoen aan de voorwaarde ontvangt de werkneemster nog altijd evenveel als een 'gewoon zieke' werknemer. Vervolgens wordt nagegaan of de voorwaarde in strijd is met artikel 119 EG-vérdrag of de eerste gelijke-behandelingsrichtijn (75/117/EEG). Hoewel het Hof vaststelt dat het door de werkgever in casu betaalde loon tijdens het verlof in beginsel onder de reikwijdte van deze regelingen valt, meent het dat van een dergelijke strijd geen sprake is, omdat er niets te vergelijken valt. Volgens vaste rechtspraak is het doel van het zwangerschapsverlof de bescherming van de biologische gesteldheid van de vrouw en bescherming van de bijzondere relatie tussen moeder en kind. Gezien dit doel kan het verlof niet worden gelijkgesteld met ziekteverlof (r.o. 40). De twee volgende onderdelen van de vraag houden verband met een mogelijkheid aan de (wellicht) nadelige gevolgen van de voorwaarde te ontkomen. De redenering van de werkneemsters moet als volgt zijn geweest: als men, in geval van arbeidsongeschiktheid in medische zin tijdens het verlof, ziekteverlof opneemt in plaats van zwangerschapsverlof, dan is er niet het risico dat er terugbetaald moet worden. Die mogelijkheid is er echter niet, want de betrokken regelgeving behelst ook een verbod op het opnemen van ziekteverlof tijdens het zwangerschapsverlof. De twee volgende onderdelen van de vraag hebben betrekking op dit verbod. In het tweede onderdeel gaat het om de bepaling dat het verlof begint op elk moment binnen zes weken voor de vermoedelijke datum van de bevalling zodra er sprake is van medische arbeidsongeschiktheid. Het Hof interpreteert de vraag aldus, dat wordt opgekomen tegen de vaststelling van de datum van ingang van het zwangerschapsverlof. Naar zijn oordeel is er op dit punt evenwel geen strijd met de zwangerschapsrichtlijn aangezien in artikel 8 van deze regeling wordt bepaald dat de lidstaten vrij zijn de ingangsdatum van het verlof te bepalen (r.o. 49 t/m 51). Evenmin is er strijd met de tweede gelijke-behandelingsrichtlijn (76/207/ EEG) (r.o. 53), gezien het antwoord op het eerste onderdeel van de vraag waar is uitgemaakt dat het feit dat de vrouw (eventueel) moet terugbetalen, geen ongunstige behandeling jegens haar is. In het derde onderdeel is rechtstreeks het verbod tot opnemen van ziekteverlof tijdens zowel het betaalde als het onbetaalde aanvullend zwangerschapsverlof aan de orde. Voor zover het het verlof ex artikel 8 van de zwangerschapsrichtlijn betreft (veertien weken, waarvan twee weken verplicht vóór en/of na de bevalling) oordeelt het Hof dat dit verlof een recht is en geen plicht (m.u.v. twee weken) (r.o. 58). Hieruit vloeit voort dat een vrouw haar verlof mag onderbreken voor ziekteverlof (m.u.v. de twee verplichte weken). Als ze weer beter is voordat de veertien weken van artikel 8 zijn verstreken, mag ze, gezien het doel van het verlof, weer zwangerschapsverlof opnemen (r.o. 60). Derhalve is de slotconclusie op dit punt dat een contractsbepaling die een vrouw verbiedt tijdens zwangerschapsverlof ziekteverlof op te nemen waardoor het zwangerschapsverlof definitief eindigt, niet verenigbaar is met de zwangerschapsrichtlijn (r.o. 62 jo 66). Zo geeft het Hof dan toch een mogelijkheid om (deels) aan de terugbetalingsplicht te ontkomen: er moet alleen terugbetaald worden over de weken waarin daadwerkelijk zwangerschapsverlof is opgenomen. Ten aanzien van het - niet in de zwangerschapsrichtlijn geregelde - onbetaald aanvullend verlof oordeelt het Hof aan de hand van artikel 5 van de tweede richtlijn. Artikel 5 eist evenwel niet dat een vrouw gelijktijdig haar recht kan uitoefenen op onbetaald zwangerschapsverlof en ziekteverlof, aldus het Hof (r.o. 64). De onderdelen 4 en 5 van de prejudiciële vraag betreffen de uitleg van artikel 11, lid 2 sub a van de zwangerschapsrichtlijn. Daarin wordt bepaald dat gewaarborgd moet worden dat tijdens het verlof de rechten die verbonden zijn aan de arbeidsovereenkomst behouden blijven. In onderdeel vier wordt opgekomen tegen de regeling dat tijdens het onbetaald zwangerschapsverlof geen vakantie wordt opgebouwd. Allereerst toetst het Hof of opbouw van vakantiedagen valt onder 'rechten verbonden aan de arbeidsovereenkomst', welke vraag zonder nadere motivering bevestigend wordt beantwoord. In casu helpt dit antwoord niet veel want artikel 11, tweede lid sub a van de zwangerschapsrichtijn heeft alleen betrekking op de verlofperiode van artikel 8 van die richtlijn en in die weken wordt wel vakantie opgebouwd. Omdat de zwangerschapsrichtlijn geen betrekking heeft op langer (onbetaald/aanvullend) verlof wordt voor het overige getoetst aan artikel 5 van de tweede richtlijn. In dit kader stelt het Hof dat van direct onderscheid geen sprake is omdat er ook geen vakantieopbouw plaatsvindt tijdens andere onbetaalde verloven als, onder meer, ziekteverlof waar de uitkeringstermijn is verstreken (r.o. 73). Ook van indirect onderscheid is geen sprake. Het feit dat het vaker voorkomt dat vrouwen geen vakantiedagen opbouwen is een uitvloeisel van de uitoefening van het recht op onbetaald zwangerschapsverlof dat de werkgever hen heeft toegekend (r.o. 78). Vrouwen die van dit recht gebruik maken worden niet benadeeld ten opzichte van mannelijke werknemers: het onbetaald aanvullend zwangerschapsverlof is immers een specifiek voordeel dat verder gaat dan de in de zwangerschapsrichtlijn voorgeschreven bescherming en is voorbehouden aan vrouwen zodat de onderbreking van de vakantieopbouw geen ongunstige behandeling van vrouwen kan meebrengen (r.o. 79). In onderdeel vijf tenslotte gaat het om 1999 nr 2 13

9 I RECHTSPRAAK de opbouw van pensioen. Dat wordt alleen maar opgebouwd tijdens het verlof zolang de werkneemster inkomenscompensatie geniet in de vorm van hetzij een beloning, hetzij een uitkering. Dat wil zeggen dat er geen opbouw plaatsvindt tijdens onbetaald zwangerschapsverlof of tijdens de veertien weken verlof, als men niet betaald wordt omdat er niet aan de arbeidsverledeneis wordt voldaan. Ook hier gaat het Hof eerst na of de opbouw van een geheel door de werkgever gefinancierde bedrijfspensioenregeling zoals in casu, beschouwd moet worden als een recht dat is verbonden aan de arbeidsovereenkomst en dus valt onder artikel 11 lid 2 sub a van de zwangerschapsrichtlijn. Na het positieve antwoord stelt het Hof dat voor de opbouw daarvan niet de eis mag worden gesteld dat er loon of uitkering wordt ontvangen, althans voor zover het de verlofperiode van artikel 8 van de zwangerschapsrichtlijn betreft (r.o. 83). Deze interpretatie baseert het Hof op het vierde lid van artikel 11 zwangerschapsrichtlijn, in welke bepaling de lidstaten de mogelijkheid krijgen om aan het recht op bezoldiging of adequate uitkering ex artikel 11 lid 2 sub b, 'de voorwaarde te verbinden dat de betrokken werkneemster voldoet aan de door de nationale wetgevingen gestelde voorwaarden voor de opening van het recht op deze inkomsten'. Het Hof stelt uitdrukkelijk dat deze bepaling uitsluitend betrekking heeft op de in artikel 11 lid 2 sub b geregelde inkomenscompensatie tijdens het verlof en niet voor de in artikel 11 lid 2 sub a geregelde materie inzake de arbeidsovereenkomst verbonden rechten (r.o. 84). Over pensioenopbouw gedurende aanvullend onbetaald verlof geeft het Hof - anders dan de A-G - geen mening, hoewel de vraag ook daarop betrekking had. Vindt hij het vanzelfsprekend dat het is toegestaan dat er in die periode geen pensioenopbouw plaatsvindt? De A-G vond het in ieder geval wel toelaatbaar. Pedersen In deze Deense zaak wordt door de vakbond voor Handels- en kantoorpersoneel namens vier werkneemsters geprotesteerd tegen de Deense wettelijke regeling die betrekking heeft op de inkomenscompensatie in geval van afwezigheid wegens aan de zwangerschap gerelateerde arbeidsongeschiktheid. Ingevolge de Deense arbeidswetgeving geldt in het algemeen dat de arbeidsongeschikte werknemer tijdens ziekte zijn volledig loon krijgt doorbetaald. De werkgever krijgt daarvoor een vergoeding ter hoogte van de 'daguitkering'. Deze algemene regeling geldt ook voor de zwangere arbeidsongeschikte werkneemster, althans voor zover de arbeidsongeschiktheid geen verband houdt met de zwangerschap. Als de arbeidsongeschiktheid wel verband heeft met de zwangerschap is de regel als volgt. Indien de arbeidsongeschiktheid zich voordoet in een periode vóór drie maanden voor de vermoedelijke datum van de bevalling dan hoeft de werkgever in het geheel geen loon te betalen. Wel kan de werkneemster in dat geval een pre-maternity benefit aanvragen. Doet de arbeidsongeschiktheid zich voor binnen drie maanden voor de vermoedelijke datum van de bevalling dan is er naast de pre-maternity benefit recht op de helft van het loon. Samen is dat echter nog niet een inkomenscompensatie van honderd procent. Verder blijkt uit de teksten van de betrokken wetgeving dat het een werkgever is toegestaan een zwangere werkneemster naar huis te sturen als hij meent dat hij van haar arbeid geen gebruik kan maken. In die situatie dient de helft van het loon doorbetaald te worden. De vier vrouwen komen op tegen deze regelgeving. Gezien de hoogte van de inkomenscompensatie bij gewone ziekte zijn zij van oordeel dat de voor hen geldende speciale regeling strijdig is met artikel 119 EG-verdrag en de eerste gelijke-behandelingsrichtlijn dan wel de tweede gelijke-behandelingsrichtlijn en/of de zwangerschapsrichtlijn. Hoewel de feiten zich afspeelden voor de inwerkingtreding van laatstgenoemde richtlijn speelt zij op onderdelen toch een rol in de uitspraak. In de prejudiciële vraag onderscheidt de verwijzende rechter - in navolging van de uitvoerige Deense wetgeving terzake - zes redenen voor afwezigheid van een zwangere werkneemster (zie r.o. 27). De situaties genoemd onder 1, 2 en 3 lopen niet erg uiteen en zij worden door het Hof samen behandeld. Ook de situaties onder 4 en 5 worden samen genomen. Situatie 6 krijgt een aparte behandeling. De gevallen 1, 2 en 3 hebben betrekking op afwezigheid wegens arbeidsongeschiktheid op grond van een medisch attest voor de situatie dat hetzij de zwangerschap leidt tot ernstige complicaties van een ziekte die voor het overige geen verband houdt met de zwangerschap, hetzij een ziekte die veroorzaakt wordt door de zwangerschap, hetzij een pathologisch verloop van de zwangerschap waardoor voortzetting van de arbeid de gezondheid van de vrouw of de vrucht in gevaar zou brengen. Het Hof begint met op te merken dat volgens zijn vaste rechtspraak ook het door de werkgever gedurende het ziekteverlof van een werknemer verschuldigde loon onder het loonbegrip van artikel 119 van het EG-verdrag valt (r.o. 32). Vervolgens wordt de in Brown (HvJEG 30 juni 1998, RN 1999, 979) ontwikkelde visie op de seksespecificiteit van zwangerschapsstoornissen herhaald (r.o. 33). Op basis van deze twee uitgangspunten komt het Hof direct tot de conclusie dat het derven van volledig loon in de onder 1, 2 en 3 genoemde omstandigheden geacht moet worden hoofdzakelijk op de zwangerschap te berusten en dus als discriminerend moet worden aangemerkt (r.o. 35) en in strijd met artikel 119 EG-verdrag en de eerste richtlijn (r.o. 37 en 41). Dat zou alleen anders zijn als de daguitkering (bedoeld wordt denk ik de, pre-maternity benefit) overeenkwam met de beloning (r.o. 36). Hoewel het Hof het hierbij had kunnen laten, gaat het ook nog in op de gevoerde verweren. In de eerste plaats was gesteld dat de betrokken regelgeving uitdrukking geeft aan de verdeling van de risico's en van de economische lasten in verband met zwangerschap, tussen de zwangere werkneemster, de werkgever en de maatschappij. Die verdeling zou met name het resultaat zijn van een afweging tussen het streven de toegang van vrouwelijke werknemers tot de arbeidsmarkt te vergemakkelijken en de noodzaak hun bescherming te waarborgen in geval van zwangerschap. Hieromtrent overweegt het Hof dat de wens tot een dergelijke verdeling de discriminatie niet kan rechtvaardigen, aangezien die wens immers niet kan worden aangemerkt als een objectieve factor die niets van doen heeft met discriminatie op grond van geslacht in de zin van de rechtspraak van het Hof (r.o. 40). In de tweede plaats was als verweer aangevoerd dat het derde lid van artikel 11 van de zwangerschapsrichtlijn de werkgever toestaat de uitkeringen aan een maximum te binden. Die stelling is duidelijk onjuist, gezien het feit dat artikel 11 slechts betrekking heeft op de hoogte van de inkomenscompensatie tijdens het verlof (zie Boyle) en niet op arbeidsongeschiktheidsperiodes die 14 NEMESIS

10 RECHTSPRAAK daar buiten vallen. Een en ander wordt door het Hof uiteengezet in r.o. 39. In de gevallen 4 en 5 gaat het niet om medisch vastgestelde arbeidsongeschiktheid, maar om 'niet werken' vanwege normale zwangerschapsongemakken of op grond van een advies van de arts de vrucht te ontzien en het rustig aan te doen. Het niet betalen van loon in deze situatie is niet in strijd met artikel 119 volgens het Hof. Het niet werken berust hier op de keuze van de werkneemster en vindt niet hoofdzakelijk haar grondslag in de zwangerschap (r.o. 49). Het zesde geval ziet op de situatie dat de werkgever de vrouw tijdens de zwangerschap niet wil tewerkstellen. De toepasselijke rechtsregel is hier artikel 5 van de tweede richtlijn. Het Hof stelt op dit punt dat als een wettelijke regeling uitsluitend werknemers van één geslacht treft, zij een met artikel 5 strijdige discriminatie vormt, tenzij er sprake is van een bepaling ter bescherming van het moederschap. Dus gaat het Hof na of het inderdaad om een dergelijke bepaling gaat. Daartoe vergelijkt het Hof de in zijn jurisprudentie gevormde opvatting over het doel van bepalingen ter bescherming van het moederschap met het doel van de Deense regeling. Zij komen niet overeen. De Deense regeling heeft het belang van de werkgever op het oog en niet de bescherming van de biologische gesteldheid van de vrouw. Op die grond komt het Hof tot de conclusie dat de Deense regeling geen bepaling ter bescherming van het moederschap is (r.o. 55 en 56). Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat, zolang een regeling maar meekrijgt dat zij dient ter bescherming van de biologische gesteldheid van de vrouw, wel door het Hof geaccepteerd wordt, maar zo is het niet. Het Hof wijst namelijk vervolgens op de artikelen 4 en 5 van de zwangerschapsrichtlijn die betrekking hebben op de arbeidsomstandigheden. Daarin wordt bepaald dat er een evaluatie- en risico-inventarisatieprocedure gevolgd moet worden om vast te stellen welke werkzaamheden een risico voor de veiligheid of de gezondheid voor de zwangere of pas bevallen vrouw opleveren en daardoor een terugslag op de zwangerschap kunnen veroorzaken. Van een dergelijke procedure is in de Deense regeling geen sprake. Waarop het Hof concludeert dat de betrokken regeling niet voldoet aan de materiële noch aan de formele voorwaarden waaronder een werkneemster van het verrichten van de arbeid kan worden vrijgesteld. Daarmee is de Deense regeling in strijd met zowel de tweede richtlijn als de zwangerschapsrichtijn (r.o. 59). Commentaar Hoewel in deze arresten gedetailleerde regelingen aan de orde zijn die in ons land niet voorkomen, zitten er in de uitspraken ook voor Nederland relevante aspecten. Zo is in het algemeen uitleg van de zwangerschapsrichtlijn zonder meer welkom, bijvoorbeeld de toets aan de artikelen 4 en 5 van deze richtlijn in Pedersen. Meer in het bijzonder kan worden gewezen op de opvatting van het Hof in Boyle dat het zwangerschapsverlofeen recht is en geen plicht. In ons land is het verlof op grond van de Arbeidstijdenwet een plicht in die zin dat de werkgever op straffe van civiel en/of strafrechtelijke sancties de vrouw gedurende vier weken vóór en zes weken na de bevalling niet mag tewerkstellen (art. 4:6 ATW). Op grond van Boyle lijkt dit in strijd met de zwangerschapsrichtlijn (m.u.v. twee weken): Dit is vooral voor werkgevers interessant: sancties kunnen niet worden opgelegd. Maar ook die vrouwen, die een verlof dat langer is dan twee weken maar onzin vinden, kunnen er hun voordeel mee doen, zonder dat dit leidt tot conflicten met de werkgever. Anderzijds is er de kans dat werkgevers druk gaan uitoefenen om toch vooral niet de volle verloftermijn op te nemen, hetgeen zeer ongewenst is. Een ander punt betreft het gegeven dat in Boyle de in de zwangerschapsrichtlijn vastgestelde verloftermijn (veertien weken) tot norm wordt verheven. In een eerdere annotatie (Thibault, HvJ EG 30 april 1998, RN 198, 925) heb ik er op gewezen dat de duur van het zwangerschapsverlof in de EG-lidstaten nogal uiteenloopt en dat er EG-wijd niet van 'het' zwangerschapsverlof kan worden gesproken, waardoor het niet altijd duidelijk is of de uitspraken van het HvJ EG betrekking hebben op de specifieke verlofduur van de lidstaat waarin de procedure speelt of op de verlofperiode van de zwangerschapsrichtlijn. Daaraan koppelde ik de vraag of de zwangerschapsrichtlijn mettertijd niet zou bewerkstelligen dat er 'normalisatie' zou optreden. En dat is precies wat in Boyle gebeurt (vgl. ook Pedersen in r.o. 39). Daaraan zitten - afgezien van de vraag of Thibault thans met andere ogen moet worden gelezen - consequenties vast. Aangenomen moet worden dat in eigen land twee van de (zo zwaar bevochten) zestien weken verlof niet onder de werkingssfeer van de zwangerschapsrichtlijn (waaronder art. 11) vallen. Alles wat zich voordoet in die twee weken (welke twee?) moet dus worden beoordeeld aan de hand van de eerste of tweede richtlijn. In beginsel heeft het Hof daar veel ervaring mee; alle zwangerschapszaken werden immers tot Boyle getoetst aan de tweede gelijke-behandelingsrichtlijn, met vaak voor de vrouw positieve uitspraken. Een andere koers lijkt echter in Boyle en Pedersen te zijn ingeslagen. Weliswaar blijkt dat extra verlof te beschouwen is als een maatregel ter bescherming van het moederschap (Boyle r.o. 79) en dus is toegestaan, maar het is zonder meer acceptabel als een inkomenscompensatie niet wordt toegekend. Uit Pedersen blijkt namelijk dat als men in die twee weken niet werkt wegens niet strikt medische zwangerschapsongemakken, het niet betalen van loon geen direct onderscheid meebrengt omdat het niet werken berust op de keuze van de werkneemster en niet hoofdzakelijk op de zwangerschap (!) (Pedersen, r.o. 49). Ook is het niet-opbouwen van vakantie in die weken geen direct onderscheid zolang er tijdens andere onbetaalde verloven geen vakantie wordt opgebouwd. Van indirect onderscheid is evenmin sprake. De redenering van het Hof op dit punt is dat de extra weken verlof een specifiek voordeel voor vrouwen vormen, dat verder gaat dan in de zwangerschapsrichtlijn voorgeschreven bescherming waar een nadeel tegenover mag staan (Boyle, r.o. 73 t/m 79). Zowel het eigen-keuze argument als de voordeel-nadeel afweging zijn nieuw in het kader van 'bescherming van het moederschap' en veel goeds voorspellen zij niet. Zij kunnen worden ingezet bij elke willekeurige detailregeling ten aanzien van verlofweken die buiten de zwangerschapsrichtlijn vallen. Met andere woorden, als het Hof deze lijn doorzet (hetgeen moet worden afgewacht) valt van die kant nauwelijks hulp te verwachten voor het geval in Nederland een proces van levelling down ingezet zou worden voor twee van de zestien weken zwangerschapsverlof. Weliswaar wordt in artikel 1 lid 3 van de zwangerschapsrichtlijn bepaald dat de richtlijn geen verlaging tot gevolg mag hebben van het niveau van de bescherming ten opzichte van de situatie die op het moment van de aanneming van de richtlijn in iedere 1999 nr 2 15

11 RECHTSPRAAK lid-staat bestaat, maar de vraag is of deze bepaling ook betrekking heeft op niet in de richtlijn geregelde bescherming. Ten aanzien van een beroep op artikel 119 EG-verdrag of de eerste richtlijn valt uit de arresten op te maken dat uitkeringen en/of loonbetalingen tijdens het verlof of gedurende perioden van medische arbeidsongeschiktheid wegens en tijdens zwangerschap allemaal onder het loonbegrip van deze regelingen vallen. De inkomenscompensatie bij medische arbeidsongeschiktheid kan worden vergeleken met inkomen van andere arbeidsongeschikte werknemers (Pedersen). Met betrekking tot de inkomenscompensatie tijdens het verlof ligt dat anders. Eerder sprak het Hof al uit dat de hoogte daarvan niet kon worden vergeleken met het inkomen van werknemers die werken (Gillespie, HvJ EG 13 februari 1996, RN 1996, 583). In Boyle blijkt dat ook geen vergelijking kan worden gemaakt met de inkomenscompensatie van werknemers die niet werken wegens 'gewone' arbeidsongeschiktheid. Het argument van het Hof hiervoor is dat het zwangerschaps/bevallingsverlof - gezien het doel - nergens mee is te vergelijken (r.o. 39 t/m 41). De zwangerschapsrichtlijn kan een andere suggestie wekken met de bepaling dat de inkomenscompensatie net zo hoog moet zijn als dat van gewoon zieke werknemers. Dat is echter alleen een technisch referentiepunt. Er had net zo goed kunnen staan dat de hoogte overeen moet komen met een WW-uitkering (er wordt immers niet gewerkt) of met het relevant sociaal minimum (gezien het vereiste van adequaatheid). Bovendien wordt in de preambule van de richtlijn bepaald dat de verwijzing naar de uitkering bij ziekte in geen geval in die zin mag worden uitgelegd dat zwangerschap gelijk wordt gesteld met ziekte. Het Hof oordeelde conform, met de opvatting dat het enige ijkpunt is hetgeen de wettelijke nationale regeling voorschrijft voor zieke werknemers. Het is helaas niet anders. En dan te weten dat tot en met het voorlaatste ontwerp van de zwangerschapsrichtlijn werd bepaald dat de inkomenscompensatie honderd procent van het loon diende te bedragen. Daarvoor kon echter niet de vereiste consensus worden verkregen (zie TK , , nr. 11, p. 2). Al met al stemmen de uitspraken niet vrolijk. De kern van het probleem lijkt te liggen in het concept van het Hof ten aanzien van 'bescherming van het moederschap'. Al in het eerste arrest op dit gebied (Commissie-Italië, HvJ EG 26 oktober 1983, NJ 1951, 1) heeft het Hof zich uitgesproken over het doel daarvan: Bescherming van de biologische gesteldheid van de vrouw en bescherming van de bijzondere band tussen moeder en kind. Dit is een beperkte opvatting. Uit internationale documenten als het ESH en ILO-verdrag nr. 103 en de opvattingen van de desbetreffende Comités van Deskundigen daaromtrent, is te destilleren dat bescherming van het moederschap niet alleen tot doel heeft de gezondheid van de zwangere of pas bevallen vrouw te beschermen, maar ook haar economische positie, dat wil zeggen zowel haar arbeidsplaats als haar inkomen. Ten aanzien van dit laatste sprak het Comité van Deskundigen van het ESH al in een vroeg stadium het volgende uit: 'It is essential that the mother should not suffer prejudice in the form of a substantial reduction of her income, implying a kind of sanction on maternity, for this would constitute a socially harmful instance of discrimination' (eerste rapportage, artikel 22, 19 en Conclusions VIII). Het HvJ EG heeft in de loop der jaren wel impliciet bescherming van de arbeidsplaats meegenomen in de doelstelling met arresten als Habermann (HvJ EG 5 mei 1994, RN 1994, 422), Webb (HvJ EG 14 juli 1994, RN 1994, 423 en Brown (HvJ EG 30 juni 1998, RN 1999, 979)). Voor bescherming van het inkomen van vrouwen tijdens het verlof heeft het Hof evenwel geen aandacht, ondanks het feit dat de Europese Unie de mensenrechtenverdragen als een van de fundamenten van de Gemeenschap beschouwt en ondanks de in Thibault gesproken mooie woorden over materiële gelijkheid. Op die manier kan het nog lang duren voordat het ook door de EG nagestreefde gelijk loon m/v werkelijkheid zal worden, omdat nu eenmaal vrouwen de kinderen krijgen. Gezien dit alles kan de Nederlandse regeling de enig juiste worden geacht. Zieke werknemers ontvangen een inkomenscompensatie van zeventig procent van het loon, terwijl tijdens het zwangerschapsverlof en bij arbeidsongeschiktheid in verband met zwangerschap/bevalling honderd procent van het loon wordt vergoed. Mies Monster H o P N 2 N M 16