CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL S. ALBER vanii mei 2000 * voor de uitvoering van werken (PB L 328, I Inleiding

Transcriptie

1 CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL S. ALBER vanii mei 2000 * I Inleiding 1. In de onderhavige prejudiciële procedure stelt de High Court of Justice (England and Wales) het Hof vragen over de uitlegging van het begrip aanbestedende dienst. Aan de orde is met name de vraag onder welke voorwaarden een instelling in hoofdzaak" door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen wordt gefinancierd", zodat zij als een aanbestedende dienst in de zin van de aanbestedingsrichtlijnen moet worden beschouwd. 2. Deze vraag rijst in het kader van een procedure die de universiteit van Cambridge (hierna: verzoekster") aanhangig heeft gemaakt tegen de Treasury (Ministerie van Financiën) van het Verenigd Koninkrijk. Verzoekster maakt bezwaar tegen het voorstel van de Treasury om de universiteiten van het Verenigd Koninkrijk te handhaven op de lijst van publiekrechtelijke instellingen van bijlage I bij richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken 1 (hierna: richtlijn 93/37"), en betoogt dat hieraan de zinsnede in hoofdzaak gefinancierd door andere aanbestedende diensten" moet worden toegevoegd. II Juridische grondslagen 1. Het gemeenschapsrecht 3. Artikel 1 van richtlijn 93/37 definieert het begrip aanbestedende dienst als volgt: * Oorspronkelijke taal: Duits. In de zin van deze richtlijn wordt verstaan onder (...) 1 PB L 199, blz. 54; gewijzigd bij richtlijn 97/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1997 tot wijziging van de richtlijnen 92/50/EEG, 93/36/EEG en 93/37 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, overheidsopdrachten voor leveringen respectievelijk overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 328, blz. 1). I

2 UNIVERSITY OF CAMBRIDGE b) aanbestedende diensten': de staat, zijn territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of instellingen. toezicht voor meer dan de helft door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen. Onder publiekrechtelijke instelling' wordt verstaan, iedere instelling die: De lijsten van de instellingen en van de categorieën van publiekrechtelijke instellingen die voldoen aan de in de tweede alinea van dit punt genoemde criteria, staan in bijlage I (...) is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard, en rechtspersoonlijkheid heeft, c)-h) (...)" 4. Deze bepaling is in in wezen gelijkluidende bewoordingen gesteld als artikel 1, sub b, van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening 2 en van richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen 3 (hierna: richtlijnen 92/50 en 93/36"). en waarvan ofwel de activiteiten in hoofdzaak door de staat, de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd, ofwel het beheer is onderworpen aan toezicht door deze laatsten, ofwel de leden van de directie, de raad van bestuur of de raad van 5. Wat het Verenigd Koninkrijk betreft, omvat de in de bijlage opgenomen lijst van publiekrechtelijke instellingen en categorieën publiekrechtelijke instellingen universities and polytechnics, maintained schools and colleges" (universiteiten en polytechnische hogescholen, gesubsidieerde scholen en universiteiten). 2 PB L 209, blz PB L 199, blz. 1. Ook deze richtlijnen zijn gewijzigd bij (de in voetnoot 1 vermelde) richtlijn 97/52. I

3 6. Artikel 35 van richtlijn 93/37 voorziet in de procedure tot wijziging van de lijst in bijlage I. Volgens dit artikel wijzigt de Commissie bijlage I om de daarin opgenomen lijst zoveel mogelijk in overeenstemming te brengen met de werkelijkheid. 8. De bijlage bij richtlijn 93/37 is niet in deze Regulations opgenomen. Wel bevat elke Regulation een definitie van publiekrechtelijke instellingen, die is gebaseerd op de gemeenschapsrechtelijke definitie. III De feiten 2. De nationale regeling 7. De gemeenschapsrechtelijke bepalingen zijn als volgt omgezet in nationaal recht: richtlijn 92/50 door: Public Services Contracts Regulations 1993 (SI 1993, 3228) 9. In 1995 en 1996 betoogde het Committee of Vice-Chancellors and Principals of the Universities" in het Verenigd Koninkrijk (raad van rectores magnifici van het Verenigd Koninkrijk) ten overstaan van de Treasury, dat de aanbestedingsrichtlijnen niet in alle gevallen op de universiteiten van toepassing zijn. Volgens het Committee moest de vermelding Universities" met betrekking tot het Verenigd Koninkrijk in bijlage I bij richtlijn 93/37, waarnaar de richtlijnen 92/50, 93/36 en 93/37 verwijzen, dan ook worden geschrapt. richtlijn 93/36 door: Public Supply Contracts Regulations 1995 (SI 1995, 201) richtlijn 93/37 door: Public Works Contracts Regulations 1991 (SI 1991, 2680). 10. Op 17 januari 1997 stelde de Treasury de Commissie voor, de passage ten aanzien van universiteiten als volgt te wijzigen: universities (...) financed for the most part by other contracting authorities" (universiteiten die in hoofdzaak door andere aanbestedende diensten worden gefinancierd). Hierdoor moest de toepasselijkheid van de aanbestedingsrichtlijnen op universiteiten worden genuanceerd. Het voorstel is nog niet door de Commissie aanvaard. 11. Verzoekster kon zich niet vinden in de door de Treasury voorgestelde wijziging. Bij verzoekschrift van 7 november 1996 vroeg zij derhalve om rechterlijke toetsing van het standpunt van de Treasury door de I

4 UNIVERSITY OF CAMBRIDGE High Court of Justice. Het verzoek werd ingewilligd op grond dat daarin een vraag werd opgeworpen betreffende de juiste uitlegging van de woorden in hoofdzaak [door een of meer aanbestedende diensten] gefinancierd". verschillende bronnen afkomstig en worden voor verschillende doeleinden en om verschillende redenen verstrekt; ook de wijze van fondsenwerving verschilt. 14. De door de verwijzende rechter vermelde financieringsbronnen van de universiteiten in het Verenigd Koninkrijk en ook van verzoekster omvatten: 12. In het hoofdgeding werd tussen partijen niet betwist dat de meeste universiteiten in het Verenigd Koninkrijk, met name de universiteit Cambridge, zijn opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang anders dan die van industriële of commerciële aard, en dat zij rechtspersoonlijkheid hebben. Het beheer ervan zou echter niet aan toezicht door aanbestedende diensten zijn onderworpen, noch zouden de leden van de directie, de raad van bestuur of de raad van toezicht van de universiteiten voor meer dan de helft uit die diensten bestaan. Mitsdien gaat het er in casu uitsluitend om, of de universiteiten in hoofdzaak door een of meer aanbestedende diensten gefinancierd" worden. 13. In zijn verzoek om een prejudiciële beslissing merkt de verwijzende rechter onder meer op, dat de universiteiten in het Verenigd Koninkrijk op verschillende wijzen worden gefinancierd en dat zij niet allen fondsen van aanbestedende diensten ontvangen. De financiële middelen zijn van 1. a) Fondsen van de Higher Education Funding Councils" en de Teacher Training Agency", die zelf als aanbestedende diensten zijn erkend, voor studie, onderzoek en aanverwante doeleinden. Wat de fondsen voor onderzoek aangaat, wordt meer dan 90 % hiervan toegekend op basis van de kwaliteit van de onderzoeksactiviteiten, die periodiek wordt beoordeeld. De universiteit beslist zelf over de aanwending van de gelden. b) Beurzen van de Research Councils", die eveneens als aanbestedende diensten zijn erkend, welke beurzen op verzoek van een individuele onderzoeker voor een bepaald onderzoeksproject, waarvan de Research Councils" niet zelf profiteren, worden verstrekt en aan de universiteit ten goede komen. De beurzen worden aan individuele onderzoekers toegewezen op basis van een beoordeling van de waarde van het te steunen project. Wanneer de individuele onderzoeker naar een andere universiteit vertrekt, gaat de financie- I

5 ring met hem mee naar de nieuwe universiteit. (Cambridge) in het jaar 1997, als percentage van het totale inkomen: 2. Betalingen voor onderzoeksdiensten en voor diensten die zijn verricht in opdracht en ten gunste van liefdadigheidsinstellingen, de industrie, het bedrijfsleven, ministeries en andere instellingen. 3. Collegegelden, die rechtstreeks aan de universiteiten worden betaald door lokale onderwijsinstanties, die zelf aanbestedende diensten zijn. Deze financiële middelen bestaan uit beurzen die aan de student worden toegekend voor de door hem te betalen collegegelden. Veel studenten komen in aanmerking voor de toekenning van een wettelijke beurs of op zijn minst een discretionaire beurs van de plaatselijke onderwijsinstantie; andere studenten dienen zelf voor betaling zorg te dragen of ontvangen beurzen van niet-britse autoriteiten. Financiële bijdragen van de Funding Council and Teacher Training Agency 30 Collegegelden en studiebeurzen 14 waarvan: Britse en EG-studenten (waaronder sommigen zonder beurs) 9 Buitenlandse (niet-eg) studenten 5 Onderzoekssubsidies en contracten 33 waarvan: Research Councils 14 Subsidies en contracten van andere overheidsinstellingen en particulieren 19 Andere inkomsten 12 waarvan: 4. Overige financiering, door bijvoorbeeld te voorzien in huisvesting en maaltijden, alsmede giften en donaties. Maaltijdverstrekking 1 Betalingen van Local Examinations Syndicat 3 Medische instanties De High Court of Justice heeft zijn verzoek om een prejudiciële beslissing vergezeld van de volgende samenvatting van de inkomstenbronnen van de universiteit I Teruggave BTW 1 Overige 5 Inkomsten uit giften en renten 11 TOTAAL 100

6 UNIVERSITY OF CAMBRIDGE 16. De verwijzende rechter is van oordeel, dat een correcte uitlegging van het begrip in hoofdzaak gefinancierd" van beslissend belang is voor de kwalificatie van een universiteit als aanbestedende dienst. Bijgevolg legt hij het Hof de vier volgende prejudiciële vragen ter beantwoording voor. IV Prejudiciële vragen betaald voor dienstverlening die onderzoekswerk omvat; c) vergoedingen die door een of meer aanbestedende diensten worden betaald voor de verlening van andere diensten, zoals adviesverlening of de organisatie van conferenties; 1) Welke gelden moeten, waar in artikel 1 van de richtlijnen van de Raad 92/50/ EEG, 93/37/EEG en 93/36/EEG (hierna:,richtlij nen') sprake is van iedere instelling die,in hoofdzaak door de staat, de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen wordt gefinancierd', worden geacht te vallen onder het begrip,door [een of meer aanbestedende diensten] gefinancierd'? Vallen onder dat begrip in het bijzonder met betrekking tot betalingen aan een instelling als de universiteit van Cambridge ook: d) studiebeurzen die door plaatselijke onderwijsinstanties aan universiteiten worden betaald ter dekking van de collegegelden voor met naam genoemde studenten? 2) Welk percentage of welke andere betekenis ligt besloten in de woorden,in hoofdzaak' in artikel 1 van de richtlijnen? a) beurzen of toelagen die door een of meer aanbestedende diensten ter ondersteuning van onderzoekswerk worden betaald; b) vergoedingen die door een of meer aanbestedende diensten worden 3) Wanneer de woorden,in hoofdzaak' duiden op een percentage, moet dan bij de berekening enkel rekening worden gehouden met financieringsbronnen voor academische en aanverwante doelstellingen, of ook met gelden die zijn verkregen met commerciële activiteiten? I

7 4) Over welke periode moet een berekening worden gemaakt teneinde vast te stellen, of een universiteit bij het plaatsen van een bepaalde opdracht een,aanbestedende dienst' is en hoe moet rekening worden gehouden met voorzienbare of toekomstige wijzigingen?" 17. Verzoekster, de regering van het Verenigd Koninkrijk, de Nederlandse en de Oostenrijkse regering alsook de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. De Franse regering heeft mondelinge opmerkingen gemaakt. Op deze opmerkingen zal ik hieronder terugkomen. a) Argumenten van partijen 19. Volgens de Nederlandse regering en het door het Verenigd Koninkrijk tijdens de mondelinge behandeling gehouden betoog komt aan bijlage I slechts declaratoire werking toe. Enerzijds volgt dit, aldus de Nederlandse regering, uit artikel 35 van richtlijn 93/37, dat voorziet in de procedure tot wijziging van de lijst, en anderzijds uit het antwoord van de Commissie van 16 juni 1992 op schriftelijke vraag nr. 1443/92. 4 b) Analyse V Beoordeling 1. Inleidende opmerkingen 18. Allereerst moet worden onderzocht of het opnemen van universiteiten, wat betreft het Verenigd Koninkrijk, in bijlage I bij richtlijn 93/37 of de daarop voorgestelde wijziging juridische gevolgen heeft voor de onderhavige procedure. 20. Zoals de Nederlandse regering terecht stelt, is de relevante definitie van aanbestedende dienst" te vinden in artikel 1, sub b, van de richtlijnen. Of een instelling hieronder valt, kan enkel worden beoordeeld aan de hand van de in deze bepaling geformuleerde criteria. Een vermelding op de lijst is niet bindend. Uit artikel 1, sub b, dat voorschrijft dat de lijst zo volledig mogelijk moet zijn, en artikel 35 van richtlijn 93/37, dat de procedure tot wijziging van de lijst regelt, volgt reeds dat wijzigingen mogelijk en in voorkomend geval zelfs vereist zijn wanneer de vermelde instellingen niet meer voldoen aan de criteria van artikel 1, sub b, van de richt- 4 PB 192, C 309,blz. 43. I

8 UNIVERSITY OF CAMBRIDGE lijn. De lijst is ook niet uitputtend, doch moet indien nodig worden uitgebreid. 22. Volgens verzoekster bestaat het doel van de richtlijnen 93/36, 93/37 en 92/50 erin om de instellingen ten aanzien waarvan de staat daadwerkelijk of potentieel toezicht kan uitoefenen op de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten, aan specifieke voorwaarden te onderwerpen. Zij verwijst hiertoe naar de rechtspraak van het Hof. 5De richtlijnen beogen een verstoring van de interne markt te voorkomen. Wanneer een instelling echter niet aan een dergelijk toezicht is onderworpen of wanneer dit toezicht louter theoretisch is, kunnen de richtlijnen geen toepassing vinden. 21. De uitlegging van artikel 1, sub b, derde streepje, van de richtlijnen wordt derhalve niet beïnvloed door bijlage I bij richtlijn 93/ De eerste vraag a) Argumenten van partijen 5 Arrest van 17 december 1998, Connemara Machine Turf (C-306/97, Jurispr. blz. I-8761); conclusie van advocaatgeneraal Lenz van 13 maart 1991 in zaak C-247/89 (Commissie/Portugal, Jurispr. blz. I-3659, blz. I-3670); arresten van 15 januari 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria e.a. (C-44/96, Jurispr. blz. I-73, punt 18 bedoeld wordt waarschijnlijk punt 28); 20 september 1988, Beentjes (31/87, Jurispr. blz. 4635, punt 8), en conclusie van advocaat-generaal Van Gerven van 8 mei 1990 in zaak C-188/89 (Foster, Jurispr. blz. I-3313, I-3326, punten 13 en 16). 23. Of van een dergelijk toezicht al dan niet sprake is, moet volgens verzoekster worden bepaald aan de hand van kwantitatieve en kwalitatieve criteria. Een instelling krijgt niet reeds een publiekrechtelijk karakter doordat een andere aanbestedende dienst een aantal betalingen aan haar doet, want niet elke betaling leidt ertoe dat de aanbestedende dienst controle over de instelling krijgt. Ook het gebruiksdoel van de ter beschikking gestelde financiële middelen moet in aanmerking worden genomen. Enkel die financiering kan als financiering door een aanbestedende dienst worden aangemerkt die is verstrekt om de instelling in staat te stellen haar essentiële functie te vervullen bij een universiteit dus het bieden van onderricht en het verrichten van onderzoek en waarmee de aanbestedende dienst bovendien directe of indirecte controle krijgt over de plaatsing van overheidsopdrachten. Tijdens de mondelinge behandeling heeft verzoekster nog aangevoerd dat bij een andere, ruimere uitlegging bijvoorbeeld ook kerken of religieuze organisaties, partijen, van overheidswege gesubsidieerde liefdadigheidsinstellingen of staatsloterijen als publiekrechtelijke instellingen zouden kunnen worden aangemerkt indien zij uit openbare middelen worden gefinancierd. Hoe dan ook houdt het begrip financiering" volgens verzoekster in, dat betalingen worden verricht met het oog op de vervulling van de basistaken van de universiteit. Om deze reden valt de financiering van bepaalde onderzoeksprojecten of andere wijzen van bijdragen, zoals legaten, niet onder deze definitie. Aangezien bovendien de in de eerste vraag, sub a tot en met d, van het verzoek om een I

9 prejudiciële beslissing genoemde financieringsbronnen de aanbestedende dienst geen controle geven over de plaatsing van overheidsopdrachten, kunnen zij niet als financiering in de zin van de betrokken bepaling worden beschouwd. 25. Verder heeft de Britse regering tijdens de mondelinge behandeling betoogd dat het uiteindelijk doorslaggevend is of een prestatie gratis, dus zonder aanspraak op vergoeding ingevolge publiekrechtelijke verplichtingen of een specifieke contractuele verplichting, wordt verricht. Zij beroept zich op het in het arrest Mannesmann Anlagenbau Austria e.a. 7geformuleerde criterium van een sterke afhankelijkheid" tussen de instelling en de aanbestedende dienst, welke bij dergelijke prestaties, die de inrichting in zekere zin zelf heeft verdiend, ontbreekt. Deze prestaties kunnen dan ook niet onder het begrip financiering door een aanbestedende dienst vallen. 24. Volgens de regering van het Verenigd Koninkrijk moeten alle middelen van aanbestedende diensten die ter vervulling van taken op het gebied van het onderwijs en dus ter voorziening in een behoefte van algemeen belang dienen, onder het begrip financiering door een aanbestedende dienst vallen. Deze middelen moeten worden onderscheiden van commerciële prestaties van een aanbestedende dienst, die hier buiten beschouwing moeten worden gelaten. Om uit te maken of een betaling ten goede komt aan onderwijs-, dan wel aan commerciële doeleinden, zij verwezen naar het in het arrest Humbel 6 van 27 september 1988 gemaakte onderscheid. 26. Om deze redenen, aldus de regering van het Verenigd Koninkrijk, moeten betalingen in de zin van de eerste vraag, sub b, en c, worden uitgezonderd van het begrip financiering door een aanbestedende dienst, omdat zij zuiver commercieel van aard zijn. Betalingen aan de universiteit in de zin van de eerste vraag, sub a, vallen daarentegen wel onder dit begrip, zelfs wanneer zij aan het verzoek van een specifieke aanvrager zijn gekoppeld. Uiteindelijk zijn zij ertoe bestemd universiteiten de middelen te verschaffen om opvoedkundige en academische doeleinden te verwezenlijken. Ook betalingen door aanbestedende diensten aan een universiteit als bijdrage voor de door studenten te betalen collegegelden in de zin van de eerste vraag, sub d, vallen onder dit begrip, omdat zij de instelling de geldelijke middelen verschaffen om hun taak van algemeen belang te kunnen vervullen, ook al worden zij verstrekt voor met naam genoemde studenten. 27. Volgens de Nederlandse regering moeten de drie criteria van artikel 1, sub b, derde streepje, van de richtlijnen, namelijk financiering in hoofdzaak door de staat, overheidstoezicht en de invloed op het 6 Zaak 263/86, Jurispr. blz. 5365, punten Arrest in zaak C-44/96 (aangehaald in voetnoot 5, punt 20). I

10 UNIVERSITY OF CAMBRIDGE beheer, overeenkomstig het arrest Mannesmann Anlagenbau Austria e.a. 8 worden uitgelegd als sterke afhankelijkheid" van de staat of de aanbestedende diensten. 28. Volgens deze opvatting moet derhalve bij de beantwoording van de vraag of sprake is van financiering door een aanbestedende dienst dan wel van een ander soort betaling, een onderscheid worden gemaakt tussen financiële steun en een zuivere vergoeding. Alleen in geval van financiële steun is voldaan aan het criterium van de sterke afhankelijkheid". Eenzelfde criterium wordt gehanteerd in artikel 1, sub a-ix, van richtlijn 92/50, volgens welke bepaling de richtlijn slechts van toepassing is wanneer de betaling geen tegenprestatie vormt. Mitsdien moet ter beantwoording van de eerste vraag, sub b, en c, worden onderzocht of sprake is van een op de markt verdiende tegenprestatie, dan wel van financiële steun. In de regel vallen prestaties in verband met commerciële activiteiten dus niet onder het begrip financiering door een aanbestedende dienst. te zijn blootgesteld aan de marktwerking 9. Dit betekent dat het begrip in hoofdzaak gefinancierd door een aanbestedende dienst" ruimer moet worden uitgelegd. Het omvat geldelijke prestaties die een aanbestedende dienst ten behoeve van een instelling verricht en die een element van steun in zich herbergen. Dit geldt alleen niet wanneer de instelling een vergoeding ontvangt voor diensten die zij op de markt in concurrentie met andere instellingen of ondernemingen aanbiedt, waarvan het bedrag door de markt wordt bepaald. 30. De Franse regering wil, zoals zij tijdens de mondelinge behandeling heeft betoogd, ten aanzien van het begrip financiering door een aanbestedende dienst eveneens een onderscheid maken tussen prestaties in het algemeen belang en prestaties die een vergoeding vormen voor door de instelling geleverde diensten. Van de in de eerste vraag bedoelde betalingen moeten derhalve de betalingen die een vergoeding vormen, worden uitgesloten van het begrip financiering door een aanbestedende dienst. 29. De Oostenrijkse regering beroept zich tot staving van de door haar voorgestane uitlegging op de ontstaansgeschiedenis van het begrip aanbestedende dienst. De drie genoemde criteria van artikel 1, sub b, derde streepje, maken deel uit van de beschrijving van instellingen die deelnemen aan het economisch verkeer zonder daarbij 8 Aangehaald in voetnoot 5, punt Ook de Commissie herinnert aan het doel van de richtlijnen, namelijk de opheffing van belemmeringen van het vrije goederen- en dienstenverkeer. De betrokken bepaling wil zich uitstrekken tot instellingen die zich wegens hun afhankelijkheid van de staat of van aanbestedende diensten 9 Zij beroept zich dienaangaande op de conclusie van advocaat-generaal Léger van 16 september 1997 in de zaak Mannesmann (aangehaald in voetnoot 5), en op het arrest van 10 november 1998, BFI Holding BV (C-360/96, Jurispr. blz. I-6821, punt 62). I

11 niet net als andere instellingen aan de regels van de markt hoeven te houden. 10 Het arrest Mannesmann Anlagenbau Austria e.a. n heeft duidelijk gemaakt dat het bij de alternatieve voorwaarden van artikel 1, sub b, derde streepje, om een sterke afhankelijkheid" van de aanbestedende dienst gaat. Een dergelijke afhankelijkheid doet zich voor wanneer sprake is van een financiering in hoofdzaak door de aanbestedende dienst, ook al is deze indirect. In haar mondelinge uiteenzetting betoogt de Commissie, dat ook in het geval van een commerciële relatie sprake kan zijn van een sterke afhankelijkheid". Deze uitlegging strookt volledig met het doel van de richtlijnen, omdat een aanbestedende dienst ook als contractpartij een zeer sterke machtspositie kan innemen. 32. De Commissie meent dan ook dat in beginsel alle betalingen door een aanbestedende dienst bij de beoordeling moeten worden betrokken, waarbij het criterium van de sterke afhankelijkheid" als richtsnoer dient. Er mag geen onderscheid worden gemaakt naar gelang van de activiteiten met het oog waarop een prestatie wordt verricht, omdat de richtlijn geen onderscheid tussen activiteiten in het algemeen belang en andere activiteiten beoogt. Volgens de Commissie vormen ook onderzoeksbeurzen aan bepaalde personen inkomsten van de universiteit en zijn zij voor een academisch doel bestemd. Ook betalingen in de vorm van bijdragen in de door studenten te betalen collegegelden zijn bedoeld om de universiteit geldelijke middelen te verschaffen. Een onderscheid tussen de in de eerste vraag, sub a tot en met d, genoemde prestaties is niet verenigbaar met het doel van de richtlijnen en leidt bovendien tot te grote afgrenzingsmoeilijkheden. b) Analyse 33. Om de beginnen moet worden onderzocht, welke overwegingen ten grondslag liggen aan artikel 1, sub b, derde streepje, van de richtlijnen en welke eisen hieruit voortvloeien voor de uitlegging van het begrip door de staat, de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen (...) gefinancierd" (hierna eenvoudigheidshalve: openbare financiering"). 10 Aangehaald in voetnoot 9, punten Aangehaald in voetnoot 5, punten 20 en Het doel van de richtlijnen ter coördinering van de procedures tot plaatsen van overheidsopdrachten is het risico uit te sluiten dat de instellingen zich bij het plaatsen van opdrachten door andere dan economische overwegingen laten leiden. Instellingen die niet aan de wetten van de markt zijn onderworpen, moet door de richtlijnen de mogelijkheid worden ontnomen om bij de plaatsing van de opdracht de voorkeur te geven aan een hen welgevallige inschrijver of gegadigde. Dit heeft het Hof ten aanzien van de hier in geding zijnde I

12 UNIVERSITY OF CAMBRIDGE richtlijn 92/50 beslist in de zaak BFI Holding 12 en ten aanzien van richtlijn 93/37 in de zaak Mannesmann Anlagenbau Austria e.a. 13 ; zie in deze zin eveneens de conclusie van advocaat-generaal Léger in de onderhavige zaak 14 en, wat betreft de eerdere richtlijn 71/305/EEG, in zaak 31/ hoofdzaak openbare financiering behoort, omschreven als sterke afhankelijkheid" 18 van de instelling van de staat, een territoriaal lichaam of andere publiekrechtelijke instellingen. Volgens de rechtspraak van het Hof definieert deze bepaling de drie verschijningsvormen van een publiekrechtelijke instelling dus als drie varianten van een sterke afhankelijkheid" van een andere aanbestedende dienst. 35. Dat aan het begrip aanbestedende dienst derhalve een ruime en functionele uitlegging moet worden gegeven om een daadwerkelijke vrijheid van vestiging en dienstverrichting te verwezenlijken, heeft het Hof herhaaldelijk uitgemaakt in zaken betreffende de rechtsvorm van de instelling of de daaraan ten grondslag liggende bepalingen In het kader van de beoordeling van de vraag of aan de voorwaarden voor het bestaan van een publiekrechtelijke instelling was voldaan, had het Hof in de zaak Mannesmann Anlagenbau Austria e.a. 17 de drie alternatieve voorwaarden van artikel 1, sub b, derde streepje, van de richtlijnen, waartoe ook het kenmerk van de in 12 Aangehaald in voetnoot 9, punten Aangehaald in voetnoot 5, punt Aangehaald in voetnoot 9, punt Aangehaald in voetnoot 5, punt Arresten Beentjes (aangehaald in voetnoot 5, punt 11); BFI Holding (aangehaald in voetnoot 9, punt 62), en Connemara Machine Turf (aangehaald in voetnoot 5, punt 31). 17 Aangehaald in voetnoot 5, punt Inderdaad had het Hof in de arresten Connemara Machine Turf 1 9en Commissie/ Ierland 20 voor de kwalificatie als aanbestedende dienst in Ierland verlangd dat er controle plaatsvond op de plaatsing van overheidsopdrachten voor leveringen (waarbij het overigens voldoende werd geacht dat deze controle indirect, dus zonder een uitdrukkelijk daartoe strekkende bepaling, plaatsvond). Alleen hierop wil verzoekster zich in casu beroepen. Het betrokken beginsel is echter niet van toepassing op de onderhavige procedure, omdat de in voornoemde zaak in geding zijnde richtlijn 77/62/EEG zelf door middel van een verwijzing naar de bijlage voor de betrokken lidstaat, in dat geval Ierland, de voorwaarde formuleerde van controle door de staat op overheidsopdrachten voor leveringen Zie de Franse en de Engelse versie, die de wat striktere formulering dépendant étroitement", resp. closely dependant" bezigen. 19 Aangehaald in voetnoot 5, punt Arrest van 17 december 1998 (C-353/96, Jurispr. blz. I-8S65, punt 34 e.v.). 21 Richtlijn 77/62/EEG van de Raad van 21 december 1976 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB L 13, blz. 1). In artikel 1, sub b, van richtlijn 77/62 werd het begrip aanbestedende dienst als volgt gedefinieerd: In de zin van deze richtlijn (...) wordt onder.aanbestedende diensten' verstaan (...) de overeenkomstige eenheden, welke in bijlage I zijn opgesomd." Volgens bijlage I, sub VI, bij richtlijn 77/62 wordt met overeenkomstige eenheden in Ierland gedoeld op de andere openbare instellingen wier opdrachten voor leveringen onder controle van de Staat vallen". I

13 38. Het is evenmin mogelijk, althans in casu, om de redenering van advocaatgeneraal Lenz in de zaak Portugal/Commissie 22, waarop verzoekster zich tot staving van haar betoog beroept, toe te passen. Want ook in dat geval vooronderstelde bijlage I bij de relevante richtlijn 77/62 met betrekking tot Portugal, dat een controle door de staat op de opdrachten voor leveringen plaatsvond. 40. Bijgevolg moet het begrip financiering ook worden verduidelijkt om daaruit een sterke afhankelijkheid van de ontvanger van de betalingen van degene die de betalingen verricht, te kunnen afleiden. Zoals ook de Commissie terecht aanvoert, bestaat een dergelijke afhankelijkheid in het geval van een openbare financiering slechts indirect. Dit betekent dat niet elke betaling uit openbare middelen als openbare financiering kan worden beschouwd, doch slechts die betalingen die geen vergoeding vormen voor een specifieke tegenprestatie, betalingen dus in de zin van financiële steun ter financiering of ondersteuning van de algemene activiteit van de instelling. 39. Vastgesteld moet worden dat aan de richtlijnen een functionele benadering ten grondslag ligt, die een ruime uitlegging behoeft. In bijzondere gevallen kan echter, zoals de Nederlandse en de Oostenrijkse regering en uiteindelijk ook de Britse regering aannemen, een teleologische benadering gerechtvaardigd zijn. Wanneer een bijzondere afhankelijkheid veroorzaakt noch verdiept kan worden door de te beoordelen betaling door een aanbestedende dienst, rechtvaardigt het doel van de richtlijnen niet langer dat deze betaling onder het begrip openbare financiering wordt gebracht, dat zich immers slechts wil uitstrekken tot de gevallen waarin een bijzondere afhankelijkheid tussen instelling en opdrachtgever bestaat. 22 C-247/89 (aangehaald in voetnoot 5). 41. Als openbare financiering moeten derhalve worden aangemerkt betalingen in de zin van de eerste vraag, sub a, waarbij onderzoeksgelden ter ondersteuning van onderzoek worden toegekend. Zelfs wanneer de concrete ontvanger van de betalingen niet de instelling zelf is, maar een persoon die als onderdeel van het universitaire bedrijf diensten verricht, is sprake van financiering die aan de instelling in haar geheel ten goede komt. Juist hier is sprake van een relatie, als door de richtlijn omschreven 23, in de zin van een sterke afhankelijkheid tussen universiteit en ondersteunende aanbestedende dienst Zie artikel 1, sub b, derde streepje, van richtlijn 93/ Of kerken en religieuze organisaties die ook openbare financiering ontvangen, door de staat ondersteunde weldadigheidsorganisaties of staatsloterijen moeten worden aangemerkt als publiekrechtelijke instellingen, hoeft niet te worden onderzocht omdat dit geen voorwerp van de onderhavige procedure is. I

14 UNIVERSITY OF CAMBRIDGE 42. Het is echter de vraag of dit, overeenkomstig de hiervoor uiteengezette beginselen, ook geldt voor betalingen in de zin van de eerste vraag, sub b, en c. Om te kunnen bepalen of de door een aanbestedende dienst betaalde vergoeding voor contractu-. eel overeengekomen prestaties van de universiteit ook onder het begrip openbare financiering valt, is het door de Britse regering onder andere voorgestelde criterium van het doel van de vergoede prestatie als zodanig niet geschikt. Inderdaad had het Hof in de zaak Humbel 25 beslist dat cursussen niet kunnen worden aangemerkt als diensten in de zin van de artikelen 59 en 60 EG-Verdrag (thans de artikelen 49 EG en 50 EG). Het Hof maakte daarbij een onderscheid tussen enerzijds een economische tegenprestatie voor een dienst en anderzijds een betaling voor de vervulling door de staat van een hem opgedragen sociale, culturele en opvoedkundige taak. 26 Ter motivering zette het Hof uiteen dat het doel van de vrijheid van dienstverrichting zich niet tot laatstgenoemd terrein uitstrekt. De vraag of een prestatie in casu onder het begrip openbare financiering valt, kan hiermee echter niet beantwoord worden, daar het hierboven beschreven doel van de richtlijnen een volledig ander doel is dan dat van de vrijheid van dienstverrichting. Immers, het vergoedingskarakter van de betaling roept nu juist de vraag op of hierdoor een sterke afhankelijkheid kan ontstaan, zelfs wanneer de door de instelling verrichte prestatie tegelijkertijd doeleinden van algemeen belang dient. Dit criterium leidt bovendien tot afgrenzingsmoeilijkheden, omdat activiteiten van algemeen belang, bij een universiteit dus prestaties op het gebied van onderwijs en onderzoek, activiteiten van commerciële aard kunnen overlappen, zoals ook uit de eerste vraag, sub b, blijkt. 43. Evenmin is een analoge toepassing mogelijk van de door het Hof in de zaak BFI Holding 27 geformuleerde beginselen. In deze zaak had het Hof, gelet op artikel 1, sub b, tweede alinea, eerste streepje, van richtlijn 92/50, geoordeeld dat de omstandigheid dat prestaties ook door een particuliere onderneming worden of kunnen worden verricht, niet uitsluit dat een bepaalde taak van algemeen belang kan zijn. Op het eerste gezicht doet de uitspraak vermoeden dat zij zich ook ten aanzien van het onder het derde streepje genoemde begrip openbare financiering verzet tegen een onderscheid tussen commerciële en andere prestaties. Bij de drie cumulatieve criteria ter definiëring van een publiekrechtelijke instelling gaat het echter om een volkomen andere problematiek. In casu is namelijk de vraag aan de orde of bepaalde betalingen aan een instelling, die onbetwistbaar is opgericht ter vervulling van taken van algemeen belang, als openbare financiering kunnen worden aangemerkt. 44. Indien men zich laat leiden door het doel van de richtlijnen en door de vraag of een sterke afhankelijkheid tussen universiteit en aanbestedende dienst ontstaat of wordt verdiept, is geen sprake van openbare financiering wanneer uit het samenspel van de verrichte prestatie en de betaalde vergoeding volgt dat de aanbeste- 25 Aangehaald in voetnoot Arrest Humbel (aangehaald in voetnoot 6, punt 15 e.v.). 27 Aangehaald in voetnoot 9, punt 47. I

15 dende dienst een economisch belang bij de verrichting van de prestatie heeft dat verder gaat dan de ondersteuning van taken van algemeen belang. Een sterke afhankelijkheid kan slechts dan ontstaan wanneer de betaling tot doel heeft de taken van een instelling te ondersteunen en daarvoor financiële steun te verlenen. Dit geldt ook wanneer een contractuele prestatie van de instelling tegelijkertijd een activiteit is die van algemeen belang is of academische doeleinden dient. 46. Weliswaar kan ook door een dergelijke zakelijke relatie een afhankelijkheid ontstaan, doch deze relatie is van een andere aard dan die welke door de loutere verlening van steun ontstaat. De relatie tussen handelspartners, ongeacht of een van hen formeel gezien een aanbestedende dienst is, is hiet die van een sterke afhankelijkheid" in de zin van de richtlijnen, omdat de prestaties van contractpartijen in vrij onderhandelde contracten wederkerig van aard zijn. Zou men hier een ander standpunt innemen, dan leidt dit tot de paradoxale uitkomst dat ook een particuliere onderneming die hoofdzakelijk zaken met aanbestedende diensten doet, moet worden aangemerkt als een aanbestedende dienst in de zin van de aanbestedingsrichtlijnen. 45. In de regel ontstaat een dergelijke afhankelijkheid juist niet wanneer een instelling de betaling ontvangt als vergoeding voor een activiteit die zij zelfstandig als een op de markt opererende onderneming uitoefent, in concurrentie met particuliere ondernemingen en op grond van een concrete opdracht tot dienstverrichting. Want hier verkrijgt de instelling haar recht op betaling in het kader van een wederkerige relatie. Deze prestaties worden, op verzoek, in het belang van de instelling verricht, zoals doelgerichte onderzoeksactiviteiten, adviesverlening of de organisatie van conferenties. De aanspraak op betaling berust in dit geval niet op het principebesluit om de taken van de instelling te ondersteunen, doch er is veeleer sprake van een contractuele aanspraak op betaling. 47. Aangezien de in de eerste vraag, sub b en c, vermelde betalingen berusten op een zelfstandige contractuele grondslag, zodat geen sprake is van een sterke afhankelijkheid van een aanbestedende dienst in de zin van de richtlijn, vallen zij niet onder het begrip openbare financiering. 48. Tot slot moet in dit verband worden onderzocht of ook collegegelden in de zin van de eerste prejudiciële vraag, sub d, die aanbestedende diensten aan een universiteit betalen voor met naam genoemde studenten, kunnen worden aangemerkt als openbare financiering. 49. Weliswaar vormen deze betalingen tevens een sociale maatregel ten gunste van individuele studenten die zo een beurs I

16 UNIVERSITY OF CAMBRIDGE krijgen voor de soms zeer hoge studiekosten, doch dit neemt niet weg dat hier sprake is van een betrouwbare bron van inkomsten van de instelling uit openbare middelen, die ten goede komen aan de universiteit. Ter beantwoording van de vraag of er een afhankelijkheid" ontstaat, is maatgevend dat de instelling financiële steun van de aanbestedende dienst ontvangt, die bovendien zonder contractuele tegenprestatie wordt verstrekt. Mitsdien valt een betaling in de zin van de eerste vraag, sub d, onder het begrip openbare financiering. 50. Hiervan moeten uiteraard worden uitgezonderd de collegegelden die de studenten zelf uit privémiddelen, dus zonder tussenkomst van een aanbestedende dienst, betalen. Hetzelfde geldt ten aanzien van de financiële middelen die buitenlandse autoriteiten in de vorm van beurzen of anderszins beschikbaar stellen ter financiële ondersteuning van studenten. 3. De tweede vraag a) Argumenten van partijen 52. Gelet op haar standpunt inzake de eerste vraag, is verzoekster van mening dat beantwoording van de tweede vraag achterwege kan blijven. Subsidiair betoogt zij dat het begrip in hoofdzaak" niet louter kwantitatief doch kwalitatief moet worden uitgelegd, in dier voege dat enkel die betalingen in aanmerking kunnen worden genomen waardoor de betaler de controle over de plaatsing van opdrachten krijgt. Hoe dan ook kan, wat het kwantitatieve aspect betreft, niet worden volstaan met een zuiver rekenkundige beoordeling, doch moeten de betrokken middelen in overwegende mate vertegenwoordigd zijn, hetgeen volgens verzoekster slechts het geval is bij ten minste driekwart van de totale financiering. 53. De Nederlandse regering, de Oostenrijkse regering en de regering van het Verenigd Koninkrijk alsook de Commissie menen daarentegen, dat in hoofdzaak" volgens de normale woordbetekenis moet worden opgevat als meer dan 50 %". De Franse regering heeft zich in haar mondelinge opmerkingen hierbij aangesloten. 51. Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen hoe de uitdrukking in hoofdzaak" in artikel 1 van de richtlijnen moet worden opgevat. 54. De regering van het Verenigd Koninkrijk betoogt bovendien dat wanneer de financiering door aanbestedende diensten meer dan 50 % bedraagt, de controle over I

17 de aanwending van de verkregen middelen door de financierende instelling ook gerechtvaardigd is. Dezelfde benadering is terug te vinden in artikel 2, lid 1, van richtlijn 93/37, volgens welke bepaling de richtlijn ook moet worden toegepast op een aanbestedende dienst die meer dan 50 % van een niet door haar aanbestede opdracht subsidieert. 55. Volgens de Nederlandse regering vloeit deze benadering ook reeds uit systematische gronden voort, omdat in het kader van artikel 1, sub b, derde streepje, van de richtlijnen ook in een ander geval de meerderheid doorslaggevend is: indien de leden van de directie, de raad van bestuur of de raad van toezicht voor meer dan de helft door de aanbestedende dienst aangewezen, wordt uitgegaan van een afhankelijkheid. Verder kunnen ter vergelijking nog worden aangehaald de definitie van openbaar bedrijf in artikel 1, punt 2, van richtlijn 93/38/EEG 28 en de definitie van verbonden onderneming in artikel 3, lid 4, derde alinea, van richtlijn 93/37 29 en in artikel 1, punt 3, van richtlijn 93/38 30, waarbij telkens het criterium meer dan de helft" doorslaggevend is. 56. De Commissie is van mening dat de formulering meer dan 50 %" een eenvoudige rekensom mogelijk maakt en logischerwijs ook volgt uit het feit dat de berekening slechts op twee aspecten berust, namelijk de financiering door aanbestedende diensten en de overige inkomstenbronnen. 28 Richtlijn van de Raad van 14 juni 1993 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (PB L 199, biz. 84). Deze bepaling luidt, voor zover van belang: In de zin van deze richtlijn wordt verstaan onder: 2..openbaar bedrijf: bedrijf waarover overheidsdiensten rechtstreeks of middellijk een dominerende invloed kunnen uitoefenen (...) Een dominerende invloed wordt geacht aanwezig te zijn, wanneer de overheidsdiensten, al dan niet rechtstreeks, ten aanzien van een bedrijf: de meerderheid van het geplaatste kapitaal van dat bedrijf bezitten, of over de meerderheid van de stemrechten verbonden aan de door het bedrijf uitgegeven aandelen beschikken, of meer dan de helft van de leden van het bestuurs-, leidinggevende of toezichthoudende orgaan van het bedrijf kunnen aanstellen". b) Analyse 57. De betekenis van het begrip in hoofdzaak" suggereert dat het als kwantitatief meer", dus als meer dan de helft" of meer dan 50 %" moet worden uitgelegd. Ook al zou men deze formulering niet 29 De bepaling luidt: Onder,verbonden onderneming' wordt verstaan: elke onderneming waarop de concessiehouder direct of indirect een overheersende invloed kan uitoefenen (...) Het vermoeden van overheersende invloed bestaat wanneer een onderneming, direct of indirect, ten opzichte van een andere onderneming: de meerderheid van het geplaatste kapitaal van de onderneming bezit, of beschikt over de meerderheid van de stemmen die verbonden zijn aan de door de onderneming uitgegeven aandelen, of meer dan de helft van de leden van het bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan van de onderneming kan aanwijzen". 30 Deze bepaling luidt, voor zover van belang: In de zin van deze richtlijn wordt verstaan onder: 3.,verbonden ondernemingen': ondernemingen (...) waarop de aanbestedende dienst rechtstreeks of middellijk een dominerende invloed kan uitoefenen in de zin van lid 2 (...)". I

18 UNIVERSITY OF CAMBRIDGE eenduidig achten, dan nog blijft het een feit dat een uitlegging als door verzoekster voorgestaan, bijvoorbeeld in de zin van middelen van een bepaalde kwaliteit, niet door het doel van de richtlijn wordt gedekt. Men dient zich te realiseren dat een sterke afhankelijkheid, en de daaraan inherente mogelijkheid van beïnvloeding, in bijzondere gevallen zelfs reeds bij een aandeel in de financiering van minder dan 50 % kan ontstaan, wanneer dit een eenmalige bijdrage is naast een groot aantal kleinere bedragen. Bijgevolg is een kwalitatieve benadering wegens de talrijke imponderabilia niet geschikt om het begrip in hoofdzaak" te bepalen. De mogelijkheid kan hier echter buiten beschouwing blijven, omdat in casu uitsluitend de betekenis van het begrip in hoofdzaak" behoeft te worden vastgesteld, waarvoor een praktische uitlegging nodig is, die recht doet aan het doel van de bepaling. 4. De derde vraag 59. De vraag welke betalingen onder het begrip financiering door een aanbestedende dienst vallen, is reeds in het kader van de eerste vraag behandeld. De derde vraag van de verwijzende rechter, op welke middelen de berekening moet worden gebaseerd, mag derhalve niet worden opgevat als de vraag welke middelen bij de berekening van de openbare financiering in aanmerking moeten worden genomen, doch als de vraag naar de totale berekeningsgrondslag. Het gaat er dus om de totale inkomsten te definiëren, die in hoofdzaak" moeten bestaan uit middelen uit openbare financiering. 58. Bovendien kan ook worden verwezen naar artikel 1, sub 2, van richtlijn 93/38, waarin het begrip openbaar bedrijf" onder meer wordt gedefinieerd als een onderneming ten aanzien waarvan de staat rechtstreeks of middellijk de meerderheid van het geplaatste kapitaal bezit. 3 1Indien deze kwantitatieve beoordeling een onderneming tot een openbaar bedrijf maakt, moet dit a fortiori voor een publiekrechtelijke instelling opgaan wanneer het om de vraag gaat, onder welke voorwaarden de openbare financiering daarvan de hoofdmoot" vormt. 31 Zie voetnoot 28. a) Argumenten van partijen 60. Verzoekster en de regering van het Verenigd Koninkrijk willen alle inkomsten van de instelling bij de berekening betrekken. De Franse regering heeft zich tijdens de mondelinge behandeling bij dit standpunt aangesloten. I

19 b) Analyse a) Argumenten van partijen 61. Waar artikel 1, sub b, derde streepje, spreekt van financiering in hoofdzaak" uit openbare middelen, impliceert dit dat een instelling ook, althans gedeeltelijk, op andere wijze kan worden gefinancierd, zonder dat zij daardoor haar hoedanigheid van aanbestedende dienst verliest. Om een correcte inschatting te kunnen maken van het aandeel van de openbare financiering in de totale inkomsten van de instelling, moeten bij de beoordeling van de inkomsten alle financiële middelen in aanmerking worden genomen. Om dus de totale inkomsten (100 %) te berekenen, waarvan meer dan 50 %" uit openbare financiering moet bestaan, moet rekening worden gehouden met alle inkomstenbronnen van de instelling. 5. De vierde vraag 61. Aangezien de financiering van de universiteiten van jaar tot jaar kan verschillen, wil de verwijzende rechter met zijn vierde vraag vernemen, welke periode bij de berekening in aanmerking moet worden genomen om vast te stellen of een instelling van publiekrechtelijke aard is en op welke wijze rekening moet worden gehouden met voorzienbare of toekomstige wijzigingen in de fondsenwerving. 63. Verzoekster betoogt dat het tijdstip van plaatsing van de opdracht maatgevend is. 64. Volgens de regering van het Verenigd Koninkrijk moet de berekening a priori, uit praktische overwegingen, plaatsvinden op het tijdstip van plaatsing van de opdracht. Zij wijst op de mogelijkheid om voorlopige maatregelen in het kader van richtlijn 89/665/EEG 32 te treffen, welke geen nut zouden hebben indien de status van een publiekrechtelijke instelling pas achteraf werd bepaald. Bedoelde berekening kan, aldus de regering tijdens de mondelinge behandeling, op jaarbasis plaatsvinden. Instellingen die een opdracht willen plaatsen, moeten de situatie kunnen beoordelen op grond van de hun op dat tijdstip ter beschikking staande informatie, welke ook eerdere berekeningsgrondslagen, een redelijke prognose met betrekking tot de contractduur en eerder geïnvesteerde middelen omvat. Het prognose-aspect is terug te vinden in de drie richtlijnen. 32 Richtlijn van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, biz. 33). Voor voorlopige maatregelen, zie artikel 2, sub c, lid 4, van de richtlijn. I

20 UNIVERSITY OF CAMBRIDGE 65. De Oostenrijkse regering is van mening dat de beoordeling met vaste tussenpozen dient te geschieden en stelt een jaarlijkse beoordeling voor, omdat aanbestedende diensten hun begroting jaarlijks opstellen. In dat verband kan worden aangeknoopt bij het kalender-, het boekhoud-, of het begrotingsjaar. De Oostenrijkse regering acht deze benadering tevens geschikt omdat ook in andere gevallen een jaarlijkse beoordeling plaatsvindt (artikel 7, lid 6, en de bekendmakingsregels in artikel 15, lid 1, van richtlijn 92/50). 67. De Nederlandse regering meent daarentegen dat de beoordeling op structurele wijze dient te geschieden, omdat elke andere berekeningsgrondslag onverenigbaar is met het rechtszekerheidsbeginsel. 68. De Franse regering sluit zich hierbij, in haar betoog tijdens de mondelinge behandeling, aan. De toepassingsmoeilijkheden en de aanzienlijke onzekerheden die met name uit langdurige procedures tot plaatsing van een opdracht kunnen voortvloeien, kunnen enkel worden verholpen door een structurele berekeningsgrondslag te hanteren. Anders zou de status van de instelling alleen al wegens louter tijdelijke en zich op korte termijn voordoende wijzigingen in de financiering kunnen variëren in de loop van de procedure. 66. Volgens de Commissie volgt uit artikel 15, lid 1, van richtlijn 92/50 en artikel 9, lid 1, van richtlijn 93/36, dat een aanbestedende dienst haar status gedurende twaalf maanden behoudt. 33 De kwalificatie als aanbestedende dienst kan derhalve van het ene op het andere begrotingsjaar wijzigen. De Commissie stelt dan ook voor, de berekening jaarlijks te baseren op de in het komende begrotingsjaar te verwachten financieringsbronnen. b) Analyse 69. Het Hof heeft in het arrest Mannesmann Anlagenbau Austria e.a. 3 4de toepasselijkheid van het in het gemeenschapsrecht erkende rechtszekerheidsbeginsel bevestigd met betrekking tot de vaststelling van de wijze van financiering. Dit beginsel verlangt dat een regel van gemeenschapsrecht duidelijk is en dat de toepassing ervan 33 Artikel 9, lid 1, van richtlijn 93/36 luidt, voor zover hier van belang: De aanbestedende diensten maken zo spoedig mogelijk na het begin van hun begrotingsjaar, door middel van een enuntiatieve aankondiging (...) de totale behoefte bekend die zij voornemens zijn in de loop van de komende twaalf maanden door middel van opdrachten te dekken (...)". Artikel 15, lid 1, van richtlijn 92/50 luidt, voor zover van belang: De aanbestedende diensten maken zo spoedig mogelijk na het begin van het begrotingsjaar via een enuntiatieve aankondiging (...) de totale behoefte bekend die zij voornemens zijn in de loop van de komende twaalf maanden door middel van opdrachten te dekken (...)". 34 Aangehaald in voetnoot 5, punt 34. I