A R R E S T. nr van 28 september 2018 in de zaak A /XII-8607

Transcriptie

1 RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK VOORZITTER VAN DE XIIe KAMER A R R E S T nr van 28 september 2018 in de zaak A /XII-8607 In zake: de CVBA BUUR/bureau voor urbanisme bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Bert Beelen kantoor houdend te 3000 Leuven Justus Lipsiusstraat 24 bij wie woonplaats wordt gekozen tegen: de PROVINCIE LIMBURG bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Jens Debièvre, Lore Derdeyn en Ruben Dewulf kantoor houdend te 1000 Brussel Havenlaan 86c b113 bij wie woonplaats wordt gekozen I. Voorwerp van de vordering 1. De vordering, ingesteld op 7 september 2018, strekt tot de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van het besluit van de deputatie van de Provincie Limburg van 23 augustus 2018 [ ] waarbij de opdracht uittekenen van een ruimtelijke visie en strategie in functie van de uitbouw van een innovatief mobiliteitsnetwerk geënt op het Kolenspoor wordt gegund aan de economisch meest voordelige regelmatige bieder rekening houdende met de beste prijs kwaliteitsverhouding, zijnde Tractebel Engineering N.V.[ ] tegen de prijzen van de goedgekeurde offerte, namelijk voor een bedrag van ,00 exclusief btw of ,95 inclusief 21% btw. II. Verloop van de rechtspleging 2. De verwerende partij heeft een nota ingediend. XII /13

2 De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 21 september 2018, om uur. Kamervoorzitter Dierk Verbiest heeft verslag uitgebracht. Advocaat Thomas Beelen, die loco advocaat Bert Beelen verschijnt voor de verzoekende partij, en advocaat Lore Derdeyn, die verschijnt voor de verwerende partij, zijn gehoord. Eerste auditeur-afdelingshoofd Ann Eylenbosch heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven. Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari III. Feiten 3.1. De Provincie Limburg schrijft een overheidsopdracht voor diensten uit met als voorwerp het uittekenen van een ruimtelijke visie en strategie in functie van de uitbouw van een innovatief mobiliteitsnetwerk geënt op het Kolenspoor. Doel van de opdracht is het in kaart brengen van het tracé van de hoofdas(sen) van het innovatief mobiliteitsnetwerk tussen de Kolenhavens in Beringen en Lummen en de Maas in Maasmechelen, met uitlopers naar Leopoldsburg en Maaseik De opdracht wordt gepubliceerd in het Bulletin der Aanbestedingen van 22 mei 2018, met daaropvolgende errata De opdracht wordt geplaatst met een vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking. XII /13

3 3.4. Het bestek met refertenummer 2018N is toepasselijk Uit het proces-verbaal van opening van de offertes van 21 juni 2018 blijkt dat zeven inschrijvers tijdig een offerte indienden: - thv Mint-Omgeving - nv Arcadis Belgium - cvba Buur - thv TML-Blauwdruk-Palmbout - thv Vectris-Uhasselt-Plus Office Architects - nv Tractebel Engineering - cvba A2O-Omgeving. ingediend. De offerte van de verzoekende partij werd elektronisch 3.6. Op 20 augustus 2018 wordt het verslag van nazicht van de offertes opgesteld. De thv Vectris-Uhasselt-Plus Office Architects wordt daarin niet geselecteerd met de volgende motivering: De inschrijver voegde bij zijn offerte slechts één referentie zoals beschreven in de minimum vereisten van het 1ste selectiecriterium inzake technische bekwaamheid. Per mail van 25 juni 2018 werd daarom een extra referentie opgevraagd tegen uiterlijk 27 juni Per mail van 25 juni bezorgde de inschrijver een 2de referentie (nl. m.b.t. het projectgebied 'Fruitspoor ): per mail van 27 juni 2018 werd aan de inschrijver meegedeeld dat deze nabezorgde referentie niet als referentie kan worden aangedragen aangezien de opdracht die het voorwerp is van de referentie nog niet gegund is, en werd aan de inschrijver gevraagd alsnog een geschikte 2de referentie bij te brengen. Per mail van 27 juni 2018 werd een andere 2de referentie (nl. m.b.t. een streefbeeldstudie voor de N171) ontvangen. Overeenkomstig het bestek van de opdracht rnoeten de referenties die voorkomen op de bij de offerte gevoegde lijst van de belangrijkste analoge diensten en die een dienst aan een overheid betreffen, echter vergezeld zijn van een certificaat/attest van goede uitvoering dat door de bevoegde overheid is opgesteld of geviseerd. Bij de 2 referenties die in het kader van de minimumvereisten van dit selectiecriterium door de inschrijver werden aangeleverd, ontbreekt zulk certificaat/attest van goede uitvoering. Bijgevolg voldoet deze inschrijver niet aan het 1ste selectiecriterium inzake de technische bekwaamheid. XII /13

4 3.7. De verzoekende partij wordt wel geselecteerd, maar bij het regelmatigheidsonderzoek van de offerte wordt haar offerte nietig verklaard met als motivering: Onderzoek van de substantiële onregelmatigheid: Op 10 augustus 2018 werd bij een interne controle vastgesteld dat de offerte van deze inschrijver slechts ondertekend is door één ondertekeningsbevoegde namelijk de heer Johan Van Reeth, gedelegeerd bestuurder. Uit artikelen 18, 19, 20 en 21 van de statuten van BUUR blijkt: - dat de vennootschap ten aanzien van derden rechtsgeldig verbonden wordt, in en buiten rechte, door 2 bestuurders die gezamenlijk optreden en waarvan minstens 1 een gedelegeerd bestuurder is, zodat er dus 2 ondertekenaars vereist zijn - dat aan elk van de gedelegeerd bestuurders afzonderlijk weliswaar het dagelijks bestuur wordt opgedragen, doch het ondertekenen van offertes in het kader van een overheidsopdracht kan evenwel niet als een daad van dagelijks bestuur worden beschouwd - dat ook kandidaturen en offertes die het bedrag van ,00 euro niet overschrijden rechtsgeldig ondertekend kunnen worden door elke bestuurder afzonderlijk, doch de voorliggende offerte betreft een bedrag van ,00 exclusief btw of ,20 inclusief btw. Hierdoor is de ondertekening van de offerte niet rechtsgeldig en moet de offerte nietig worden verklaard. Engineering. Voorgesteld wordt de opdracht te gunnen aan de nv Tractebel 3.8. Met de bestreden beslissing gunt de deputatie van de provincie Limburg op 23 augustus 2018 de opdracht aan de nv Tractebel Engineering. Het verslag van nazicht van de offertes van 20 augustus 2018 is als integrerend deel aan dit besluit gehecht Met een aangetekend schrijven en met een bericht van 24 augustus 2018 wordt de verzoekende partij ervan in kennis gesteld dat de opdracht aan een andere inschrijver is gegund en worden haar de redenen meegedeeld waarom haar offerte nietig is verklaard. XII /13

5 3.10. Met een bericht van 29 augustus 2018 zendt de verzoekende partij aan de verwerende partij een onderhandse volmacht waaruit de bevoegdheid van de betrokken gedelegeerd bestuurder om de offerte te ondertekenen, zou moeten blijken. De verzoekende partij betoogt daarbij dat deze volmacht van 17 december 2015 in het kader van een eerdere plaatsingsprocedure van de provincie Limburg reeds werd bezorgd aan de verwerende partij en zulks met een schrijven van 12 september IV. Ontvankelijkheid van de vordering 4. Vooralsnog bestaat er geen noodzaak om over de door de verwerende partij opgeworpen ontvankelijkheidsexceptie uitspraak te doen. Een onderzoek van en een uitspraak over die exceptie zou alleen nodig zijn indien de grondvoorwaarden voor het toewijzen van de vordering tot schorsing vervuld zijn, wat, zoals hierna zal blijken, niet het geval is. V. Schorsingsvoorwaarden 5.1. Krachtens artikel 17, 1 en 4, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State kan tot schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst dringende noodzakelijkheid slechts worden besloten onder de dubbele voorwaarde dat minstens één ernstig middel wordt aangevoerd dat de nietigverklaring van de akte of het reglement prima facie kan verantwoorden en dat een uiterst dringende noodzakelijkheid voorhanden is die onverenigbaar is met de behandelingstermijn van de gewone vordering tot schorsing Te dezen is evenwel ook de wet van 17 juni 2013 betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies van toepassing. Krachtens artikel 15, eerste lid, van die wet kan de uitvoering worden geschorst van de thans bestreden beslissing in aanwezigheid van een ernstig middel of een klaarblijkelijke onwettigheid. XII /13

6 Overeenkomstig artikel 15, tweede lid, echter wordt de vordering tot schorsing voor de Raad van State uitsluitend ingesteld volgens een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid. Overeenkomstig artikel 31 gelden deze bepalingen ook voor opdrachten die de drempelbedragen voor Europese bekendmaking niet bereiken. Er dient te dezen dan ook enkel nog te worden onderzocht of minstens één ernstig middel wordt aangevoerd, dan wel een klaarblijkelijke onwettigheid aanwezig is, die de nietigverklaring van de bestreden beslissing kunnen verantwoorden. VI. Onderzoek van het enig middel Uiteenzetting van het middel 6. De verzoekende partij voert in een enig middel de schending aan van artikel 4 van de wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten (hierna: wet overheidsopdrachten 2016), het mededingingsbeginsel, evenals de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het gelijkheidsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het redelijkheidsbeginsel. Zij acht deze bepaling en beginselen geschonden: Doordat de verwerende partij in het kader van de beoordeling van de regelmatigheid van de offertes aan één van de inschrijvers tot twee maal toe bijkomende stukken heeft opgevraagd met het oog op een regularisatie van haar offerte, zonder de verzoekende partij eveneens in de mogelijkheid te stellen om haar offerte op eenzelfde wijze te regulariseren, zodat de gelijke behandeling der inschrijvers in het gedrang wordt gebracht en het mededingingsbeginsel wordt geschonden. En doordat de verwerende partij ten onrechte van de veronderstelling uitgaat dat het bewijs van de ondertekeningsbevoegdheid niet meer op objectieve wijze kan worden geleverd na het indienen van de offertes en verzoekende partij niet de kans heeft gekregen om aan te tonen dat de heer Johan Van Reeth op het ogenblik van het indienen van de offerte wel degelijk over een geldige volmacht beschikte. XII /13

7 Terwijl de aanbestedende overheid alle inschrijvers gelijk dient te behandelen. En terwijl een volmacht zowel onderhands als in een authentieke akte kan worden verleend en de vaste datum van de onderhandse akte met alle middelen van recht kan worden aangetoond En terwijl de verwerende partij in casu naar aanleiding van een eerdere opdracht reeds kennis heeft gekregen van de ontbrekende volmacht, zodat de datum van de volmacht niet redelijk kan worden betwist, haar tegenstelbaar is en de verzoekende partij door het indienen van een offerte ondertekend door de heer Johan Van Reeth de vennootschap weldegelijk tijdig rechtsgeldig verbonden heeft. Zodat de offerte van verzoekster ten onrechte als substantieel onregelmatig werd afgewezen en de bestreden beslissing de in het enig middel aangehaalde wetbepalingen en beginselen schendt. De verzoekende partij licht toe dat de offerte is ondertekend door Johan Van Reeth, in zijn hoedanigheid van gedelegeerd bestuurder van verzoekende partij. Overeenkomstig een bijzondere volmacht van de raad van bestuur van de verzoekende partij van 17 december 2015 was hij volgens de verzoekende partij daartoe bevoegd. Bij vergissing is bij de offerte geen kopie gevoegd van deze volmacht op grond waarvan aan de bestuurders van de verzoekende partij individueel volmacht wordt verleend om offertes tot euro individueel te ondertekenen. De verzoekende partij doet gelden dat zij niet in de mogelijkheid is gesteld haar offerte op dit punt te regulariseren. Nochtans heeft volgens het bestek de verwerende partij zich het recht [ ] voorbehouden om tot wering van een offerte over te gaan indien het bewijs van de ondertekeningsbevoegdheid ontbreekt, zonder dat zij hiertoe enige verplichting heeft. De verzoekende partij betoogt voorts: Hieruit volgt dat het niet bij de offerte voegen van de reeds gegeven volmacht geen absolute nietigheid voor de offerte meebrengt. De verwerende partij was op grond van de bepalingen van het bestek dan ook in de mogelijkheid om verzoekende partij toe te laten haar offerte op dit punt te [regulariseren]. De verwerende partij heeft volgens de verzoekende partij het gelijkheids- en zorgvuldigheidsbeginsel geschonden door één van de andere XII /13

8 inschrijvers tot tweemaal toe in de mogelijkheid te stellen zijn offerte te regulariseren betreffende een essentieel onderdeel van de offerte het bijbrengen van referenties en aan de verzoekende partij deze mogelijkheid te ontzeggen, hoewel het ook bij de verzoekende partij objectieve vaststaande gegevens betreft. Volgens haar dient voorts het feit of en zo ja in welke mate de betrokken volmacht tijdig werd gegeven, [ ] in concreto te worden beoordeeld. De datum waarop deze volmacht is tot stand gekomen, kan overigens door de verwerende partij niet redelijk worden betwist aangezien dezelfde volmacht reeds met een schrijven van 12 september 2016 aan de verwerende partij was bezorgd in het kader van een eerdere opdracht. Aldus werd de volmacht alleszins voorafgaand aan de termijn voor indiening van de offerte verleend. Beoordeling 7. Artikel 76 van het koninklijk besluit plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren van 18 april 2017 (hierna: koninklijk besluit plaatsing 2017) bepaalt: 1. De aanbestedende overheid gaat na of de offertes regelmatig zijn. De offerte kan substantieel of niet substantieel onregelmatig zijn. Een offerte is substantieel onregelmatig wanneer ze van aard is de inschrijver een discriminerend voordeel te bieden, tot concurrentievervalsing te leiden, de beoordeling van de offerte van de inschrijver of de vergelijking ervan met de andere offertes te verhinderen, of de verbintenis van de inschrijver om de opdracht onder de gestelde voorwaarden uit te voeren onbestaande, onvolledig of onzeker te maken. De volgende onregelmatigheden worden met name als substantieel beschouwd : 1 de niet-naleving van het milieu-, sociaal of arbeidsrecht, voor zover deze niet-naleving strafrechtelijk gesanctioneerd wordt; 2 de niet-naleving van de vereisten bedoeld in de artikelen 38, 42, 43, 1, 44, 48, 2, eerste lid, 54, 2, 55, 83 en 92 van dit besluit en in artikel 14 van de wet, voor zover zij verplichtingen bevatten ten aanzien van de inschrijvers; 3 de niet-naleving van de minimale eisen en de vereisten die als substantieel worden aangemerkt in de opdrachtdocumenten. [ ] 5. De onderhavige paragraaf is van toepassing op het regelmatigheidsonderzoek van de offertes bij de opdrachten met een geraamde waarde lager dan de drempel voor de Europese bekendmaking waarbij gebruik wordt gemaakt van een procedure waarin onderhandelingen toegelaten zijn en onverminderd paragraaf 2 en XII /13

9 artikel 39, 7, tweede lid, van de wet. De aanbestedende overheid beslist om hetzij de substantieel onregelmatige offerte nietig te verklaren, hetzij om deze onregelmatigheid te laten regulariseren. Hetzelfde geldt indien de offerte meerdere niet-substantiële onregelmatigheden bevat, wanneer de cumulatie of combinatie ervan de in paragraaf 1, derde lid, bedoelde gevolgen teweeg brengt. Artikel 44 van hetzelfde besluit bepaalt: 1. De in artikel 43 bedoelde handtekeningen worden afgeleverd door de perso(o)n(en) die bevoegd of gemachtigd is/zijn om de inschrijver te verbinden.[ ] 2. Als de ondertekening van het indieningsrapport gebeurt door een gemachtigde, vermeldt hij duidelijk zijn volmachtgever of volmachtgevers. De gemachtigde voegt de elektronische authentieke of onderhandse akte toe waaruit zijn bevoegdheid blijkt of een scan van het afschrift van zijn volmacht. In voorkomend geval verwijst hij naar het nummer van de bijlage van het Belgisch Staatsblad waarin de akte bij uittreksel is bekendgemaakt, waarbij ook de betreffende bladzijde(n) en/of passage worden opgegeven. Een volmachtgever kan met het oog op latere opdrachten de volmacht deponeren die hij aan een of meer gemachtigden heeft gegeven. Deze volmacht geldt alleen voor de opdrachten van de aanbestedende overheid waarbij zij is gedeponeerd. De gemachtigde verwijst in iedere offerte naar die deponering. Het indieningsrapport dat namens een rechtspersoon elektronisch wordt ondertekend door middel van een certificaat op naam van deze rechtspersoon, die daarbij enkel een verbintenis aangaat in eigen naam en voor eigen rekening, vereist geen bijkomende volmacht. Het bestek bevat met betrekking tot de ondertekening van de offerte de volgende vereisten: Handtekeningbevoegdheid De offertes die namens een rechtspersoon worden ingediend, moeten ondertekend zijn door de personen die bevoegd zijn om de vennootschap te vertegenwoordigen, met bijvoeging van de stukken waaruit hun bevoegdheid blijkt. Het bewijs dat de ondertekenaar van de offerte op het tijdstip van de ondertekening van de offerte gemachtigd was om een vennootschap te verbinden kan slechts worden ontleend aan de statuten van de vennootschap of uit een bijzondere volmacht. Indien een notariële akte is opgesteld voor het tijdstip van ondertekening van de offerte, dan verleent deze akte het bewijs van het bestaan van een volmacht met ingang van de datum waarop zij werd opgemaakt. XII /13

10 Indien geen notariële akte is opgesteld voor het tijdstip van ondertekening van de offerte, kan het bewijs van het bestaan van een volmacht alleen worden geleverd door de overlegging van een onderhandse akte bij het indienen van de offerte. [ ] Wanneer het bestaan van de ondertekeningsbevoegdheid op de datum van de indiening van de offerte niet is bewezen, via één van de bovenvermelde mogelijkheden, dan kan de offerte op die grond worden geweerd. Om dit te vermijden moet het bewijs van iedere ondertekeningsbevoegdheid dat niet online raadpleegbaar is op de website van het Belgisch Staatsblad bij de offerte worden gevoegd. 8. Uit de hiervoor aangehaalde en te dezen toepasselijke bepalingen van artikel 76, 5, en 44 van het koninklijk besluit plaatsing 2017 volgt dat de offerte substantieel onregelmatig is wanneer zij niet is ondertekend door een daartoe bevoegd persoon. Omdat de opdracht is geplaatst met een procedure waarin onderhandelingen zijn toegelaten en de geraamde waarde ervan lager is dan de drempel voor de Europese bekendmaking, kan de aanbestedende overheid krachtens artikel 76, 5, de substantieel onregelmatige offerte nietig verklaren of deze laten regulariseren. Uit de aangehaalde besteksbepaling lijkt te volgen dat de aanbestedende overheid zich het recht heeft voorbehouden de offerte nietig te verklaren bij gebrek aan het bewijs van het bestaan van de vertegenwoordigingsbevoegdheid op het ogenblik van het indienen van de offerte, zonder daar evenwel verplicht toe te zijn. 9. Uit de gegevens van de zaak blijkt dat de offerte van de verzoekende partij is ondertekend door Johan Van Reeth, in zijn hoedanigheid van gedelegeerd bestuurder. Op bladzijde 11 van de offerte wordt vermeld dat [h]et bewijs van ondertekeningsbevoegdheid van Johan Van Reeth [ ] als bijlage wordt toegevoegd. Bij de offerte werd echter slechts een kopie gevoegd van de statuten van de verzoekende partij en van de benoemingsbesluiten van de bestuurders. Uit die stukken lijkt echter niet te kunnen en mogen worden afgeleid dat hij, als gedelegeerd bestuurder, alleen mocht optreden. Bijgevolg blijft enkel de andere mogelijkheid een bijzondere volmacht over. XII /13

11 De offerte bevat echter geen stuk waaruit zou kunnen blijken dat Johan Van Reeth zou zijn opgetreden als bijzonder gevolmachtigde. De verzoekende partij is dan ook slecht geplaatst om de verwerende partij onzorgvuldigheid te verwijten. Het lijkt in de eerste plaats aan haar als inschrijver toe te komen haar offerte zorgvuldig op te stellen en de correcte hoedanigheid van de natuurlijke persoon die ondertekent, te vermelden. Uit de voorafgaande vaststellingen lijkt aldus niet te mogen worden afgeleid dat te dezen de verwerende partij zou hebben gehandeld met schending van het zorgvuldigheids- en het redelijkheidsbeginsel door de verzoekende partij niet te bevragen over de betrokken vertegenwoordigingsgegevens. De omstandigheid dat de verzoekende partij naar aanleiding van een verwante opdracht de beslissing houdende volmacht van de raad van bestuur van 17 december 2015 zou hebben bijgebracht, laat niet toe het gestelde alsnog in haar voordeel om te buigen. Nog los van de bedenkingen van de verwerende partij dat bij gebrek aan publicatie van de beslissing van de raad van bestuur van 17 december 2015 of deponering bij de verwerende partij, zij zich niet zomaar kan verlaten op de voortdurende rechtsgeldigheid ervan, impliceert zulks niet dat de aanbestedende overheid te dezen bekend hoorde te zijn met de thans ingeroepen hoedanigheid van gevolmachtigde. 10. In zoverre dat de verzoekende partij er zich ten slotte over beklaagt ongelijk te zijn behandeld ten opzichte van een andere inschrijver, de tijdelijke handelsvennootschap Vectris-Uhasselt-Plus Office Architects, lijkt de situatie van de verzoekende partij niet vergelijkbaar met deze van die andere inschrijver. De inschrijving van de tijdelijke handelsvennootschap Vectris-Uhasselt-Plus Office Architects werd immers geweerd bij het onderzoek van de selectievoorwaarden terwijl de offerte van de verzoekende partij werd geweerd bij het onderzoek van de regelmatigheid van de offertes. Ook de bijkomende bevraging naar referenties bij de selectie lijkt niet te kunnen worden vergeleken met een door de verzoekende partij XII /13

12 gewenste bevraging betreffende de vertegenwoordigingsbevoegdheid om rechtsgeldig de offerte te ondertekenen. Aldus lijkt de niet-bevraging schending in te houden, noch van artikel 4 van de wet overheidsopdrachten 2016, noch van het gelijkheids- of het zorgvuldigheidsbeginsel. 11. De verzoekende partij toont bijgevolg niet aan dat de verwerende partij op grond van de gegevens waarover zij beschikte haar offerte niet mocht nietig verklaren omdat de ondertekening ervan niet rechtsgeldig was en evenmin dat zij de in het middel vermelde rechtsnormen zou hebben geschonden door aldus te handelen. Het enig middel is niet ernstig. VII. Besluit 12. Het enig middel is niet ernstig gebleken. De vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid dient dan ook te worden verworpen. BESLISSING 1. De Raad van State verwerpt de vordering. 2. De verzoekende partij wordt verwezen in de kosten van de vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid, begroot op een rolrecht van 200 euro, een bijdrage van 20 euro, en een rechtsplegingsvergoeding van 700 euro, die verschuldigd is aan de verwerende partij. XII /13

13 Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van 28 september 2018, door de Raad van State, XIIe kamer, samengesteld uit: Dierk Verbiest, bijgestaan door Greta Scheveneels, kamervoorzitter, griffier. De griffier De voorzitter Greta Scheveneels Dierk Verbiest XII /13