De gevolgen van HR ASMI voor de bemiddelende rol van een commissaris

Transcriptie

1 De gevolgen van HR ASMI voor de bemiddelende rol van een commissaris Maakt HR ASMI dat een commissaris geen verplicht bemiddelende rol kent of behoeft deze stelling nuancering? Jacklien Quirijnen ANR: , studentnr.: U Universiteit van Tilburg Master Ondernemingsrecht 1 e begeleider: mr. dr. L.L.M. Prinsen 2 e begeleider: mr. M.I. Zeldenrust Afstudeerdatum en tijd: 30 maart 2012, 15:00u.

2 Inhoudsopgave Inleiding 3 Hoofdstuk 1: De zaak ASMI Inleiding De onderneming ASMI De feiten en het verloop van het geding tot behandeling enquêteverzoek Behandeling enquêteverzoek door de OK Oordeel HR Conclusie 9 Hoofdstuk 2: De OK commissaris Inleiding De OK-commissaris De OK-commissaris krijgt de opdracht om te bemiddelen De OK-commissaris bemiddelt De OK-commissaris versus een gewone commissaris Conclusie 17 Hoofdstuk 3: HR ASMI versus de OK-commissaris Inleiding Bemiddelen en de zaak ASMI Bemiddelen en de OK-commissaris Conclusie 23 Hoofdstuk 4: De bemiddelende rol van een commissaris Inleiding Taken en bevoegdheden van een commissaris In het belang van de vennootschap Verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid van een commissaris De bemiddelende rol van een commissaris Conclusie 32 Conclusie & aanbevelingen 33 Literatuurlijst 36 Jurisprudentielijst 40 2

3 Inleiding De Raad van Commissarissen (hierna RvC) dient toezicht te houden op en advies te geven aan het bestuur en kent daarnaast verschillende andere taken en bevoegdheden. De Hoge Raad (hierna HR) heeft op 9 juli 2010 in de zaak ASMI bepaald dat deze wettelijke taakopdracht niet meebrengt dat de RvC de verplichting heeft een bemiddelende rol te vervullen bij conflicten tussen bestuur en aandeelhouders. Hieruit lijkt de conclusie te kunnen worden getrokken dat voor een commissaris geen plicht bestaat te bemiddelen. Onder bemiddeling wordt hier verstaan: Een alternatieve manier om tot een oplossing van geschillen te komen. Een onafhankelijke deskundige bemiddelaar verleent hulp om partijen tot elkaar te brengen. 1 De uitspraak van de HR in de zaak ASMI lijkt niet in lijn met de praktijk waarin een commissaris die door de Ondernemingskamer (hierna OK) wordt benoemd regelmatig de opdracht krijgt een bemiddelende rol te vervullen. Naar aanleiding hiervan is de volgende hoofdvraag ontstaan: Maakt HR ASMI dat een commissaris geen verplicht bemiddelende rol kent of behoeft deze stelling nuancering? Om antwoord te kunnen geven op deze hoofdvraag is het allereerst van belang te weten wat in de zaak ASMI is bepaald. De zaak wordt in hoofdstuk 1 dan ook uitvoerig besproken. Vervolgens komt in hoofdstuk 2 de OK-commissaris aan bod. Geanalyseerd wordt wat een OK-commissaris is, welke taken en bevoegdheden hij/zij heeft en wanneer deze commissaris de opdracht krijgt te bemiddelen. Aan de hand van deze eerste twee hoofdstukken wordt in hoofdstuk 3 geanalyseerd waarom in ASMI is bepaald dat een commissaris niet gehouden is te bemiddelen, terwijl de OK-commissaris deze opdracht vaak expliciet krijgt toebedeeld. Tenslotte wordt in hoofdstuk 4 onderzocht of bepaalde grondslagen kunnen worden aangewezen waaruit blijkt dat een commissaris een bemiddelende rol heeft en of er situaties bestaan waarin het vervullen van deze bemiddelende rol voor een commissaris een verplichting wordt. De scriptie wordt afgesloten met een conclusie en aanbevelingen gebaseerd op het volledige onderzoek. 1 Definitie afkomstig uit de begrippenlijst van 3

4 Hoofdstuk 1: De zaak ASMI 1.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt de zaak ASMI nader toegelicht. Op 14 april 2011 is een eind gekomen aan de jarenlange enquêteprocedure rond ASMI. 2 De problemen in de naamloze vennootschap ontstaan eind 2005, wanneer een aantal hedge funds kritiek uiten op het beleid en de strategie van de onderneming. Op 19 mei 2008 starten de hedge funds een enquêteprocedure bij de OK. Verschillende uitspraken volgen 3 en uiteindelijk geeft de HR zijn oordeel. De beschikking van de OK wordt vernietigd en het geding wordt terug verwezen. 4 De zaak ASMI heeft behoorlijk wat stof doen opwaaien, onder andere vanwege de tegengestelde visie van de OK en de HR. Ook wat betreft de taakopdracht van de RvC hebben beide instanties een andere opvatting. De voor dit onderwerp relevante feiten en overwegingen worden in dit hoofdstuk besproken De onderneming ASMI ASM International NV (ASMI) is in 1968 opgericht door Del Prado Sr.. Haar aandelen zijn sinds 1981 genoteerd aan de NASDAQ New York en sinds 1996 aan de Effectenbeurs Euronext Amsterdam. ASMI houdt 53% van de aandelen van ASM Pacific Technology Ltd. (ASMPT). De aandelen van ASMPT zijn genoteerd aan de Effectenbeurs van Hong Kong. ASMI houdt zich bezig met de productie van apparatuur waarmee chips worden vervaardigd en opereert in de zogenaamde front-end, zijnde het productieproces tot aan de vervaardiging van de chip. ASMPT is actief in de back-end, het productieproces dat wordt doorlopen bij de opdeling, 2 Hof Amsterdam (OK) 14 april 2011, JOR 2011, Hof Amsterdam (OK) 20 mei 2008, JOR 2008, 158; Hof Amsterdam (OK) 27 juni 2008, JOR 2008, 230; OK 13 mei 2009, JOR 2009, 163 en Hof Amsterdam (OK) 5 augustus 2009, JOR 2009, HR 9 juli 2010, JOR 2010, Bij de beschrijving van de feiten en het verloop van het geding is gebruik gemaakt van Hof Amsterdam (OK) 5 augustus 2009, JOR 2009, 254, omdat dit een beter beeld geeft dan de samenvatting van de Hoge Raad. Aldus ook Storm

5 bewerking en het gebruiksklaar maken van een chip. 6 Del Prado Sr. houdt (deels indirect) ongeveer 21% van de gewone aandelen in het geplaatste kapitaal van ASMI. Per 20 mei 2008 hield Hermes ongeveer 15%, Fursa ongeveer 6% en Centaurus 7,5% van de gewone aandelen. Sinds de oprichting van de vennootschap tot 1 maart 2008 is Del Prado Sr. voorzitter van het bestuur en CEO van ASMI geweest. De onderneming heeft een RvC, waarvan Van de Hoek sinds oprichting voorzitter is. Naast hem kent de raad nog vier andere leden. 7 Van oudsher werden bestuurders en commissarissen van ASMI gekozen volgens een bindende voordracht door de RvC. Voor doorbreking van deze voordracht of het ontslaan van bestuurders en commissarissen had de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna AvA) een grote meerderheid nodig (twee derde vertegenwoordigende ten minste 50% van het geplaatste kapitaal). 8 In mei 1997 heeft ASMI de Stichting Continuïteit (hierna de Stichting) opgericht en met haar een optieovereenkomst gesloten, waardoor de Stichting het recht heeft verkregen tot het nemen van preferente aandelen De feiten en het verloop van het geding tot behandeling enquêteverzoek Vanaf eind 2005 vinden er verschillende gesprekken plaats tussen de hedge funds (Hermes, Fursa en Centaurus, hierna Hermes c.s.) en ASMI, waarbij onder meer de corporate governance en de front-end/back-end ondernemingsstrategie van ASMI terugkerende onderwerpen zijn. De hedge funds hebben bezwaren tegen de statutaire procedure van benoeming en ontslag van bestuurders en commissarissen. 10 Daarnaast meent Fursa dat het in het belang van de aandeelhouders is de waarde van de back-end activiteiten te realiseren en te behouden door ASMPT van ASMI af te splitsen en de koopprijs aan de aandeelhouders uit te keren. Het bestuur en de RvC van ASMI kunnen zich niet vinden in deze strategie, omdat zij van mening zijn dat deze enkel is gericht op het behalen van kortetermijnvoordeel. Tijdens de AvA van 27 november 2006 wordt tegen het voorstel van Fursa gestemd. 11 Ondanks dat is tegengestemd, blijft er tussen de hedge funds en ASMI discussie bestaan over de te volgen strategie. Hermes c.s. trekken een team van vier personen aan, welke eind 2007 een plan opstelt aangaande de herstructurering van de front-end. ASMI analyseert het 6 Hof Amsterdam (OK) 5 augustus 2009, JOR 2009, 254, r.o Hof Amsterdam (OK) 5 augustus 2009, JOR 2009, 254, r.o. 2.6 en Hof Amsterdam (OK) 5 augustus 2009, JOR 2009, 254, r.o Hof Amsterdam (OK) 5 augustus 2009, JOR 2009, 254, r.o Hof Amsterdam (OK) 5 augustus 2009, JOR 2009, 254, r.o Hof Amsterdam (OK) 5 augustus 2009, JOR 2009, 254, r.o

6 plan, maar is het niet op alle punten met het team eens. 12 Vervolgens presenteert de onderneming een eigen Roadmap, waarin een deel van de plannen van het team zijn opgenomen. Ondertussen is per 1 maart 2008 Del Prado Sr. als bestuursvoorzitter en CEO afgetreden en opgevolgd door zijn zoon. Del Prado Sr. wordt als adviseur van de RvC aangesteld. 13 Naar aanleiding van deze ontwikkelingen geven Hermes c.s. aan het vertrouwen in het bestuur en de RvC te zijn kwijtgeraakt. Zij agenderen voor de AvA van 21 mei 2008 (i) ontslag van de hele RvC en benoeming van eigen kandidaten en (ii) vervanging van Del Prado Jr. als bestuursvoorzitter door een eigen kandidaat. 14 Op 14 mei 2008 besluit de Stichting gebruik te maken van haar optie om preferente aandelen te verkrijgen om zo de stemmen van Hermes c.s. in de AvA te neutraliseren. 15 Op 19 mei 2008 verzoeken Hermes c.s. de OK een enquête te gelasten en de Stichting te verbieden stem uit te brengen op haar aandelen. 16 Intussen blijven partijen in gesprek om te kijken of overeenstemming bereikt kan worden. Hierbij wordt gesproken over de te volgen strategie en de samenstelling van het bestuur respectievelijk de RvC. De OK meent dat het overleg dient te worden voortgezet. Om dit mogelijk te maken verbiedt de OK de AvA besluiten te nemen omtrent de samenstelling van het bestuur en de RvC. Tevens stelt de OK een termijn waarbinnen de onderhandelingen dienen plaats te vinden. De beslissing over een te bevelen onderzoek houdt de OK zolang aan. 17 De onderhandelingsperiode wordt drie maal verlengd, 18 onder meer omdat zich een overnamekandidaat aandient, waarmee de onderhandelingen uiteindelijk spaak lopen. Begin 2009 lijkt een compromis bereikt, maar de daartoe opgestelde Aide Memoire wordt door partijen verschillend geïnterpreteerd. Hermes ging ervan uit dat een nieuw bestuurslid zou worden benoemd, maar ASMI meende dat een adviseur het bestuur voldoende zou versterken. 19 Hierdoor strandt het overleg alsnog. Ondertussen heeft Centaurus haar aandelen ASMI van de hand gedaan en verwerven twee industriële ondernemingen een belang. 20 De poging van Hermes c.s. tot machtsovername blijkt hierdoor ook zonder de stemmen van de Stichting te kunnen worden tegengehouden. Daarnaast wordt in de AvA van 14 mei 2009 de jaarrekening vastgesteld en bestuur en RvC 12 Hof Amsterdam (OK) 5 augustus 2009, JOR 2009, 254, r.o Hof Amsterdam (OK) 5 augustus 2009, JOR 2009, 254, r.o Hof Amsterdam (OK) 5 augustus 2009, JOR 2009, 254, r.o Hof Amsterdam (OK) 5 augustus 2009, JOR 2009, 254, r.o Hof Amsterdam (OK) 20 mei 2008, JOR 2008, Hof Amsterdam (OK) 20 mei 2008, JOR 2008, 158, r.o Bij beschikking van 27 juni 2008, 8 september 2008 en 22 december Hof Amsterdam (OK) 5 augustus 2009, JOR 2009, 254, r.o Hof Amsterdam (OK) 5 augustus 2009, JOR 2009, 254, r.o

7 gedechargeerd. 21 ASMI praat nog enige tijd met Hermes over de te volgen strategie, maar men blijft daarover van mening verschillen Behandeling enquêteverzoek door de OK Op 5 augustus behandelt de OK het enquêteverzoek, concludeert dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en beveelt een onderzoek. De eindconclusie luidt dat een beeld naar voren komt van een beursvennootschap die haar problemen op het strategische vlak steeds naar voren heeft geschoven of in ieder geval heeft geprobeerd deze binnen de besloten kring van eigen functionarissen en grootaandeelhouder af te wikkelen. Daartoe zou ASMI zich jegens de overige aandeelhouders, met behulp van gedateerde governance, defensief en gesloten hebben opgesteld. Externe aandeelhouders hebben volgens de OK nauwelijks invloed op het beleid van ASMI kunnen uitoefenen en haar organen niet effectief ter verantwoording kunnen roepen. De OK acht een dergelijk opstelling in strijd met de beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur. 24 De conclusie van de OK bevat verder een hard oordeel over het optreden van de RvC (en dat terwijl het enquêteonderzoek nog niet is uitgevoerd). 25 Zo stelt de OK dat de RvC zijn verantwoordelijkheid niet heeft genomen wat betreft het creëren van transparantie jegens de externe aandeelhouders 26 en dat voorts moet worden vastgesteld dat de raad van commissarissen evenmin voldoende erop heeft toegezien dat bij de externe aandeelhouders ( ) geen verwachtingen werden gewekt welke ASMI niet kon of wilde waarmaken. 27 Tevens is de OK van mening dat de RvC tekort is geschoten in zijn taak om te bemiddelen: Ook valt naar het oordeel van de Ondernemingskamer de raad van commissarissen te verwijten dat hij is tekort geschoten in zijn taak om te bemiddelen bij de conflicten tussen het bestuur en de externe aandeelhouders. Zulks blijkt reeds uit de omstandigheid dat het onderhavige conflict thans ruim 3,5 jaar voortduurt (waarvan één jaar gedurende deze enquêteprocedure) zonder dat het tot een voor de betrokken partijen bevredigende oplossing is gekomen, terwijl naar het oordeel van de Ondernemingskamer toch niet kan worden gezegd dat van de zijde van Hermes c.s. in met name het afgelopen anderhalf jaar onvoldoende concessies zijn gedaan. Dat op 6 maart 2009 een abrupt einde aan de onderhanden schikking is gekomen ( ) valt, naar het de Ondernemingskamer voorshands 21 Hof Amsterdam (OK) 5 augustus 2009, JOR 2009, 254, r.o Hof Amsterdam (OK) 5 augustus 2009, JOR 2009, 254, r.o en Hof Amsterdam (OK) 5 augustus 2009, JOR 2009, Hof Amsterdam (OK) 5 augustus 2009, JOR 2009, 254, r.o Hof Amsterdam (OK) 5 augustus 2006, JOR 2009, 254, m.nt. R.M. Hermans, nr Hof Amsterdam (OK) 5 augustus 2009, JOR 2009, 254, r.o Hof Amsterdam (OK) 5 augustus 2009, JOR 2009, 254, r.o

8 voorkomt, in de eerste plaats (de raad van commissarissen van) ASMI te verwijten. Immers, dat met het versterken van het bestuur Hermes voor ogen heeft gestaan dat een ( zware ) bestuurder zou worden benoemd, kon en moest in redelijkheid door ASMI worden verwacht, zulks (mede) gezien de betrekkelijk vergaande concessie van Hermes dat zij haar zwaarwegende bezwaren tegen de zittende CEO [lees: Del Prado Jr.] liet varen. Het had naar het oordeel van de Ondernemingskamer dan ook op de weg van de raad van commissarissen van ASMI gelegen om ervoor zorg te dragen dat dit begrijpelijke misverstand niet het breekpunt van de onderhandelingen zou hoeven vormen, ( ) Oordeel HR De OK gaat er in haar uitspraak vanuit dat de RvC een bemiddelende taak heeft en dat hij in casu tekort is geschoten in de uitvoering ervan. In cassatie wordt onder meer dit oordeel ter discussie gesteld. 29 Advocaat-generaal Timmerman (hierna A-G) meent dat het ongewenst is de RvC in zijn algemeenheid een verplicht bemiddelende rol toe te kennen. Hij stelt dat in de uitspraak van de OK niet noodzakelijk hoeft te worden gelezen dat in het algemeen op de RvC een bemiddelende taak rust. Dit laat volgens de A-G onverlet dat een dergelijke rol onder bijzondere omstandigheden aangewezen kan zijn. Hij meent dan ook dat het oordeel van de OK niet onbegrijpelijk is. 30 De HR is het niet eens met de A-G en bepaalt: De RvC is belast met het toezicht op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en staat het bestuur met raad en daad terzijde (art. 2:140 lid 2 BW). Deze wettelijke taakopdracht brengt niet mee dat de RvC de verplichting heeft een bemiddelende rol te vervullen bij conflicten tussen bestuur en aandeelhouders. De RvC is dienaangaande aan de aandeelhouders ook geen verantwoording verschuldigd. Best Practice bepaling III.1.6(f) Code Tabaksblat 2008 die inhoudt dat het toezicht van de RvC op het bestuur onder meer de verhouding tussen bestuur en aandeelhouders omvat, en de uit art. 2:8 lid 1 BW voortvloeiende, door de vennootschap met betrekking tot de belangen van al haar aandeelhouders te betrachten zorgvuldigheid, geven geen aanleiding tot een ander oordeel. 31 De RvC kan door de aandeelhouders wel worden benaderd met verzoeken om bemiddeling of anderszins en zal dan adequaat vanuit zijn eigen taakopdracht moeten handelen. Een 28 Hof Amsterdam (OK) 5 augustus 2009, JOR 2009, 254, r.o HR 9 juli 2010, JOR 2010, HR 9 juli 2010, JOR 2010, 228 (Concl. A-G Timmerman, ov & ). 31 HR 9 juli 2010, JOR 2010, 228, r.o

9 verplichting tot actieve bemiddeling door de RvC zou, ook in een geval als het onderhavige, daarentegen op gespannen voet komen te staan met de beleidsvrijheid van de RvC bij de uitoefening van die taak. De RvC moet immers, gelet op zijn verantwoordelijkheid jegens de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, de vrijheid hebben om van geval tot geval een afweging te maken of rechtstreeks contact met de aandeelhouders en/of bemiddeling tussen aandeelhouders en bestuur wenselijk is in het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. 32 De HR maakt duidelijk dat een verplicht bemiddelende rol niet tot de wettelijke taakopdracht (art. 2:140 lid 2 BW) van de RvC behoort wanneer een conflict bestaat tussen het bestuur en aandeelhouders. Het voornaamste argument daarvoor luidt dat een verplichting daartoe in strijd zou zijn met de beleidsvrijheid van de RvC bij de uitvoering van zijn taak. Hieruit lijkt de conclusie te kunnen worden getrokken dat een commissaris geen verplicht bemiddelende rol kent. 1.6 Conclusie De OK stelt in de zaak ASMI dat de RvC tekort is geschoten in haar taak te bemiddelen. De HR haalt deze stelling echter onderuit, door te bepalen dat een verplicht bemiddelende rol niet tot de wettelijke taakopdracht van de RvC behoort wanneer een conflict bestaat tussen het bestuur en aandeelhouders. Naar aanleiding van deze woorden van de HR wordt in de literatuur aangenomen dat een commissaris geen verplicht bemiddelende rol kent. 33 De vraag is echter of deze aanname klopt. De reden dat hieraan wordt getwijfeld is het feit dat in de praktijk een commissaris regelmatig blijkt te bemiddelen. Dit wanneer hij wordt aangesteld door de OK als onmiddellijke dan wel eindvoorziening. 32 HR 9 juli 2010, JOR 2010, 228, r.o HR 9 juli 2010, JOR 2010, 228, m.nt. van Ginneken, nr. 6 en Storm 2010, nr. 2. 9

10 Hoofdstuk 2: De OK-commissaris 2.1 Inleiding In het kader van een enquêteprocedure kan door de OK een commissaris worden benoemd. Deze OK-commissaris blijkt regelmatig de opdracht te krijgen te bemiddelen, hetgeen op gespannen voet lijkt te staan met hetgeen door de HR is bepaald in de zaak ASMI. Om hierover meer duidelijkheid te krijgen, wordt in dit hoofdstuk een beeld geschetst van de OKcommissaris en de situaties waarin hij wordt benoemd. 2.2 De OK-commissaris Binnen het enquêterecht kan de OK door middel van onmiddellijke voorzieningen (art. 2:349a lid 2 BW) dan wel eindvoorzieningen (art. 2:356 BW) proberen het geschil te redresseren. Een van deze voorzieningen betreft de tijdelijke aanstelling van één of meer commissarissen (en/of bestuurders). De benoeming van dergelijke functionarissen blijkt populair. Zij worden niet alleen vaak benoemd, maar tevens in niet de minste zaken. 34 Afgelopen vijf jaar heeft de OK tweeëntwintig maal een commissaris benoemd, voornamelijk als onmiddellijke voorziening. 35 In het overgrote deel gaat het hierbij om vennootschappen met een besloten verhouding, slechts twee maal is sprake van een NV. 36 Dit is te verklaren door het feit dat het overgrote deel van de enquêtes (89% in de periode ) besloten vennootschappen betreft. 37 De OK-commissaris blijkt voornamelijk te worden ingezet wanneer (i) sprake is van een impasse of (ii) een bepaald deelbelang in de verdrukking dreigt te komen. 38 Wanneer partijen verzoeken om voorzieningen, kan de OK besluiten of en welke worden ingezet. Partijen hoeven niet expliciet te vragen om een tijdelijke commissaris en wordt dit wel gedaan, betekent dit niet automatisch dat deze ook wordt toegewezen. Het is aan de OK de afweging te maken of het inzetten van een OK-commissaris vereist en gewenst is. Wordt een commissaris benoemd, dan geeft de OK daarvoor een onderbouwing en maakt zij duidelijk wat van de commissaris wordt verwacht. Bijvoorbeeld dat hij/zij de belangen van de minderheidsaandeelhouders beschermt, maar ook verlangt de OK regelmatig dat de 34 Croiset van Uchelen 2007, p en 193. Hieruit blijkt dat de OK vaker een bestuurder benoemt dan een commissaris. In de jaren werd 37 maal een bestuurder benoemd en 21 maal een commissaris. 35 Gebaseerd op de uitspraken gepubliceerd in ARO 2007 t/m Hof Amsterdam (OK) 28 december 2006, JOR 2007, 68 (Begemann) en Hof Amsterdam (OK) 17 januari 2007, JOR 2007, 42 (STORK). 37 Kroeze 2010, p Blijkt uit onderzoek van de 22 uitspraken. Zie ook Kroeze 2010, p. 175 en Olden 2009, p

11 commissaris een vorm van bemiddeling toepast. In de onderzochte periode heeft de OK deze opdracht negen maal verstrekt: 39 Benoeming commissaris door Ondernemingskamer Jaar Onmiddellijke voorziening eindvoorziening Opdracht om te bemiddelen totaal 22 Gebaseerd op de uitspraken gepubliceerd in de ARO 2007 t/m De OK-commissaris krijgt de opdracht om te bemiddelen De situaties waarin de OK van de commissaris verlangt dat hij/zij tussen partijen bemiddelt vertonen verschillende overeenkomsten en betreffen voornamelijk impassesituaties. De zaak CAD groep is hiervan een goed voorbeeld. In deze zaak was sprake van onenigheid tussen de 50%- aandeelhouders tevens bestuurders van de onderneming. Partijen wilden graag uit elkaar, maar dat was tot op heden niet gelukt. Wanneer een van de bestuurders (Van der Heijde Beheer BV) door de voorzieningenrechter wordt geschorst, wordt een enquêteprocedure gestart. Partijen zijn het erover eens dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid, vanwege het feit dat zij tegenover elkaar zijn komen te staan en elkaar voortdurend dwarszitten. Daarom wordt een onderzoek bevolen en benoemt de OK een commissaris als onmiddellijke 39 Hof Amsterdam (OK) 24 november 2008, ARO 2008, 190, r.o. 3.8 (Weblimits); Hof Amsterdam (OK) 10 december 2008, JOR 2009, 38, r.o (AHAM); Hof Amsterdam (OK) 8 april 2009, ARO 2009, 60, r.o. 3.5 (CAD Groep); Hof Amsterdam (OK) 3 december 2009, ARO 2009, 183, r.o (Haute Cuisine Keukendesign); Hof Amsterdam (OK) 11 mei 2010, ARO 2010, 85, r.o en 3.13 (Creative Kids Concepts); Hof Amsterdam (OK) 20 mei 2010, ARO 2010, 88, r.o (UPA Holding); Hof Amsterdam (OK) 23 augustus 2010, ARO 2010, 130, r.o (Plano); Hof Amsterdam (OK) 17 februari 2011, ARO 2011, 38, r.o. 3.7 (Ambient Europe); Hof Amsterdam (OK) 22 juni 2011, ARO 2011, 104, r.o. 3.7 (Markerink). 11

12 voorziening. De OK geeft de commissaris de volgende opdracht mee: In de omstandigheid dat Van der Heijde Beheer vooralsnog is uitgesloten van het bestuur van CAD Groep ziet de Ondernemingskamer evenwel aanleiding om, mede ter bewaking van de belangen van Van der Heijde Beheer, een commissaris bij CAD Groep te benoemen. De te benoemen commissaris zal het ook tot zijn taak mogen rekenen te bezien of een oplossing in der minne van het conflict tussen Van Houwelingen en Van der Heijde kan worden bereikt. 40 Naast de impassesituatie krijgt de OK-commissaris de opdracht te bemiddelen wanneer een van de minderheidsaandeelhouders wordt benadeeld. Hiervan was sprak bij Creative Kids Concepts. Op het moment dat de minderheidsaandeelhouder wordt benadeeld, stelt deze voor zijn aandelen over te dragen, maar hieraan werkt de meerderheidsaandeelhouder niet mee. De OK beveelt een onderzoek en stelt als onmiddellijke voorziening een commissaris aan: Het ( ) verwijt heeft vooral betrekking op de aanzienlijk verslechterde verstandhouding tussen de beide aandeelhouders en op hun onvermogen om zelfstandig tot een definitieve oplossing te komen. De Ondernemingskamer oordeelt dat hierin niet zozeer een grond voor onderzoek gelegen is maar dat de bij wijze van onmiddellijke voorziening te benoemen commissaris het tot zijn taak mag rekenen om te onderzoeken of partijen alsnog tot een minnelijke oplossing van hun geschillen kunnen komen. 41 De OK zegt niet expliciet dat de commissaris dient te bemiddelen, maar praat over het zoeken naar een minnelijke oplossing. Toch kan hieruit worden opgemaakt dat de OK het heeft over bemiddeling. Zo beaamt de commissaris in de zaak Weblimits. In deze zaak hebben twee 50% (middellijk) aandeelhouders tevens bestuurders (Tel en Van Grol) een uiteenlopende visie ten aanzien van de bedrijfsvoering, waardoor een impasse ontstaat. De OK benoemt als onmiddellijke voorziening een commissaris die toezicht dient te houden op het bestuur en een beslissende stem krijgt binnen het bestuur wanneer de stemmen staken. Daarnaast formuleert de OK de volgende opdracht: De te benoemen commissaris mag het bovendien tot zijn taak rekenen een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven, temeer nu zowel Tel als Van Grol van opvatting zijn dat een uit elkaar gaan onvermijdelijk is en zowel Weblimits als zij beiden er dan ook belang bij hebben dat daaromtrent op korte termijn afspraken worden gemaakt. 42 Vervolgens wordt de aangewezen commissaris op eigen verzoek ontslagen en vervangen door een nieuwe commissaris. 43 Als motivatie voor de aanvraag tot ontslag geeft de commissaris aan dat zijn rol is uitgespeeld. Op 28 januari 40 Hof Amsterdam (OK) 8 april 2009, ARO 2009, 60, r.o. 3.5 (CAD Groep). 41 Hof Amsterdam (OK) 11 mei 2010, ARO 2010, 85, r.o. 3.10; zie ook r.o (Creative Kids Concepts). 42 Hof Amsterdam (OK) 24 november 2008, ARO 2008, 190, r.o. 3.8 (Weblimits). 43 Hof Amsterdam (OK) 28 juli 2010, ARO 2010, 125 (Weblimits). 12

13 2011 neemt ook de nieuwe commissaris ontslag. Hij motiveert zijn vertrek als volgt: ( ) Pogingen mijnerzijds tot bemiddeling hadden geen enkel resultaat. 44 Ook na HR ASMI zijn zaken gewezen waarbij de OK-commissaris werd verzocht te bemiddelen. Zo besliste de OK in de zaak Plano: De commissaris zal het, naast zijn toezichthoudende taak, tot zijn taak kunnen rekenen de mogelijkheden van een schikking tussen partijen te onderzoeken. 45 En in februari 2011 in de zaak Ambiente EU: De commissaris mag het mede tot zijn taak rekenen te pogen een minnelijke regeling tussen partijen te bewerkstelligen. 46 De meeste recent gewezen zaak uit de onderzochte periode, waarin de commissaris de opdracht krijgt een minnelijke oplossing te zoeken, is de zaak rond Markerink. Hierin wordt de taak wat omslachtig omschreven, maar toch is het duidelijk dat het gaat om een vorm van bemiddeling: De commissaris mag het tot zijn taak rekenen een eventueel te houden algemene vergadering van aandeelhouders voor te zitten en daarin voorstellen te doen die zien op een vennootschappelijke constructie waarbij de kans op geschillen tussen Alexander en Remie kan worden geminimaliseerd De OK-commissaris bemiddelt De commissaris krijgt van de OK de opdracht om te bemiddelen, maar doet de commissaris dat ook en leidt dat tot enig resultaat? Kijkend naar de onderzochte periode waarin de commissaris negen maal werd verzocht te bemiddelen, blijkt dat in (tot nu toe) vier van deze gevallen een minnelijke regeling is getroffen. Het gaat hier om de zaken Haute Cuisine Keukendesign, Creative Kids Concepts, UPA Holding en Plano. In de zaak omtrent Haute Cuisine Keukendesign BV bestond onenigheid tussen bestuurders tevens aandeelhouders (40-60%) over de wijze waarop men meer krediet zou moeten aantrekken. De onderneming bevond zich in zwaar weer en er was sprake van liquiditeitskrapte. De strijd tussen de aandeelhouders/bestuurders en de negatieve gevolgen daarvan voor de onderneming leveren gegronde redenen op om te twijfelen aan een juist beleid. De OK beveelt daarom een onderzoek en benoemt een commissaris die het tevens tot zijn taak mag rekenen mogelijkheden te onderzoeken die tot oplossing van het conflict kunnen leiden. 48 Op 9 december 2009 wijst de OK een commissaris aan 49 en ongeveer vijf maanden later wordt een minnelijke regeling getroffen. Partijen verzoeken daarom de OK om 44 Hof Amsterdam (OK) 28 januari 2011, ARO 2011, 23, r.o. 2.1 (Weblimits). 45 Hof Amsterdam (OK) 23 augustus 2010, ARO 2010, 130, r.o (Plano). 46 Hof Amsterdam (OK) 17 februari 2011, ARO 2011, 38, r.o. 3.7 (Ambient Europe). 47 Hof Amsterdam (OK) 22 juni 2011, ARO 2011, 104, r.o. 3.7 (Markerink). 48 Hof Amsterdam (OK) 3 december 2009, ARO 2009, 183, r.o (Haute Cuisine Keukendesign). 49 Hof Amsterdam (OK) 9 december 2009, ARO 2010, 2 (Haute Cuisine Keukendesign). 13

14 het geding te beëindigen en van de rol te halen. Dit gebeurt op 23 april Hoe de minnelijke regeling exact tot stand is gekomen blijkt niet uit de beschikking, maar het feit dat nog geen half jaar na de benoeming van de OK-commissaris door partijen wordt geschikt, lijkt erop te duiden dat de commissaris daar wel degelijk een hand in heeft gehad. Ook in de zaken Creative Kids Concepts en Plano kreeg de OK-commissaris de opdracht te bemiddelen en wordt een minnelijke regeling getroffen. Ook in deze zaken wordt niet duidelijk hoe en welke regeling tot stand is gekomen. Het enige wat duidelijk is, is dat de OK op verzoek van de OK-commissaris, de onderzoeker en partijen de procedure beëindigd. 51 Bij UPA Holding wordt ook een minnelijke regeling overeengekomen, maar in deze zaak wordt in de beschikking wel duidelijk gemaakt om wat voor regeling het gaat. UPA Holding BV is een familiebedrijf waarbinnen vader en zoon (beide onder meer aandeelhouder van de onderneming) met elkaar overhoop liggen. Partijen spannen verschillende procedures tegen elkaar aan, waaronder een enquêteprocedure. De OK concludeert dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen en benoemt als onmiddellijke voorziening een commissaris die het mede tot zijn taak mag rekenen een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven. 52 Partijen zijn uiteindelijk bereid te schikken en komen overeen dat de OK-commissaris tot bindend adviseur wordt benoemd en dat daarnaast door de OK en tweede adviseur wordt aangewezen. Deze twee adviseurs zullen een bindend advies uitbrengen aangaande de wijze waarop en de voorwaarden waaronder de samenwerking tussen partijen zal worden beëindigd. 53 Hoewel niet expliciet wordt gezegd dat de OK-commissaris gezorgd heeft dat partijen bereid zijn in te stemmen met de minnelijke regeling, lijkt het erop dat de commissaris ook hier een groot aandeel heeft geleverd in de totstandkoming ervan. Zeker nu het mede aan de OK-commissaris is om een bindend advies te geven. Uit bovenstaande vier uitspraken, maar ook uit onder meer Weblimits, blijkt dat de OKcommissaris probeert te bemiddelen en hij/zij daarin regelmatig slaagt. In de literatuur wordt dit beaamd. Croiset van Uchelen verwoordt het als volgt: Zet ergens een verstandig mens neer waar niemand om heen kan omdat hij door de rechter benoemd is, en die zelf geen enkel belang bij de zaak heeft, en het werkt dikwijls ten goede. 54 Volgens hem hebben OK- 50 Hof Amsterdam (OK) 23 april 2010, ARO 2010, 76 (Haute Cuisine Keukendesign). 51 Hof Amsterdam (OK) 24 januari 2011, ARO 2011, 26 (Creative Kids Concepts) respectievelijk Hof Amsterdam (OK) 7 januari 2011, ARO 2011, 18 (Plano). 52 Hof Amsterdam (OK) 20 mei 2010, ARO 2010, 88, r.o (UPA Holding). 53 Hof Amsterdam (OK) 20 oktober 2011, ARO 2011, 171 (UPA Holding). 54 Croiset van Uchelen 2007, p

15 commissarissen doorgaans een heilzaam effect op de verhoudingen binnen een vennootschap. Zelfs wanneer partijen zich in eerste instantie tegen de benoeming verzetten, wordt vaak een oplossing gevonden. 55 Olden bevestigt dit door te stellen dat de OKcommissaris in veel gevallen een heel nuttige remedie is De OK-commissaris versus een gewone commissaris Dat bemiddeling tot de taken en bevoegdheden van een OK-commissaris behoort is duidelijk, maar is de OK-commissaris niet wat anders dan een gewone commissaris als onderdeel van de RvC? Inderdaad zijn er verschillen, maar bedacht moet worden dat de wetgever bij invoering van de voorzieningen in 1970 voor ogen had de OK-commissaris de volle taakopdracht te geven die ook aan de gewone commissaris toekomt. 57 Ook heden ten dagen wordt ervan uitgegaan dat de OK-commissaris dient te functioneren als een echte commissaris, omdat hij dezelfde taken, bevoegdheden en aansprakelijkheden kent. 58 Het feit dat de OK de opdracht om te bemiddelen expliciet geeft, maakt niet dat dit een speciale opdracht betreft die niet tot de normale taken en bevoegdheden van een commissaris behoort. De OK geeft de commissaris immers ook vaak expliciet de opdracht toezicht te houden, terwijl dit een van de kerntaken van een commissaris betreft. Dat het gaat om een normale taak blijkt tevens uit de zaak AHAM: De Ondernemingskamer zal voorts (..) bij wijze van onmiddellijke voorziening een commissaris benoemen, die het mede tot zijn taak mag rekenen tot herstel van goede verhoudingen binnen AHAM te komen. De Ondernemingskamer ziet in ieder geval vooralsnog onvoldoende aanleiding deze commissaris meer bevoegdheden toe te kennen dan aan een commissaris in het algemeen toekomen. 59 In de negen beschikkingen gaat het om een commissaris als onmiddellijke voorziening. Uit de Versatel-beschikking blijkt dat wanneer een commissaris als onmiddellijke voorziening wordt benoemd, onder bepaalde omstandigheden mag worden afgeweken van bepalingen van dwingend recht en de commissaris meer of andere bevoegdheden mag worden toegekend dan hem volgens de wet toekomen. 60 In deze uitspraak kreeg de OK-commissaris bij uitsluiting de bevoegdheid Versatel te vertegenwoordigen bij transacties met Tele 2. Zo 55 Croiset van Uchelen 2007, p Olden 2009, p MvT herziening enquêterecht 1970, wetsontwerp 9596, nr. 3; aldus ook Croiset van Uchelen 2007, p. 192 en Olden 2009, p Croiset van Uchelen 2007, p. 207; Olden 2009, p. 134; Raaijmakers 2006, p ; Klaassen 2010, p. 160 en Lennarts 2011 (T&C Burgerlijk Wetboek), art. 259, aant. 2 (p. 1201). 59 Hof Amsterdam (OK) 10 december 2008, JOR 2009, 38, r.o (AHAM). 60 HR 14 september 2007, JOR 2007, 238, r.o. 4.2 (Versatel). 15

16 worden aan commissarissen wel vaker bijzondere bevoegdheden toegekend. 61 Het gaat hier om vergaande bevoegdheden die worden toegekend als ordemaatregel. Dergelijke voorzieningen dienen noodzakelijk te zijn en mogen pas worden ingezet wanneer een minder ingrijpende maatregel niet effectief zou zijn. 62 De aanwijzing van de OK om te bemiddelen valt daar derhalve niet onder, is geen bijzondere van het dwingend recht afwijkende taak/bevoegdheid. 63 Dat bemiddeling geen van het dwingend recht afwijkende taak/bevoegdheid betreft bewijzen ook de Zwagerman-beschikkingen. In deze zaak is na onderzoek geconcludeerd dat sprake is van wanbeleid vanwege frequent voorkomende ernstige belangenverstrengeling. De OK benoemt een commissaris als eindvoorziening, met de bevoegdheden van een commissaris van een structuurvennootschap. Tevens formuleert de OK de volgende opdracht: De commissaris zal het tevens tot zijn taak mogen rekenen een definitieve oplossing van de tussen partijen bestaande geschillen te beproeven, een oplossing die meest waarschijnlijk gezocht zal moeten worden in verkoop en overdracht door Jan en Jacob van de door hen gehouden aandelen in het kapitaal van de vennootschap. 64 Naar aanleiding van deze uitspraak van de OK tekenen partijen beroep in cassatie aan vanwege het feit dat de commissaris de bevoegdheden van een structuur RvC is toebedeeld. De uitspraak wordt ten aanzien hiervan vernietigd omdat de HR bepaalt: De tijdelijke aanstelling van een commissaris door de Ondernemingkamer berust op het bepaalde in artikel 2:356 BW. ( ) Artikel 2:356 bevat een limitatieve opsomming van de voorzieningen die de Ondernemingskamer kan treffen. Daartoe behoort niet het toekennen van bijzondere ( ) bevoegdheden aan de op de voet van artikel 2:356, aanhef en letter c, aangestelde commissaris. 65 In tegenstelling tot de onmiddellijke voorziening, mag bij eindvoorziening dus niet afgeweken worden van de wettelijke taken die de commissaris heeft. De extra bevoegdheden die door de OK werden toegekend worden dan ook ingetrokken. Echter, over de taak om te bemiddelen wordt niet gesproken en deze opdracht blijft na cassatie bestaan. 66 Dit geeft dus nogmaals aan dat de taak om te bemiddelen tot de gewone taakopdracht van een commissaris behoort. 61 Zie bijvoorbeeld: Hof Amsterdam (OK) 23 december 2005, JOR 2006, 36 (Begemann); Hof Amsterdam (OK) 20 juni 2003, ARO 2003, 110 (B&S Heiloo Holding). 62 HR 14 september 2007, JOR 2007, 238, r.o. 4.2 (Versatel). 63 Zie ook Olden 2009, p. 126: Ik vind dit wezenlijk iets anders dan de vingerwijzing dat de commissaris het tot zijn taak mag rekenen om een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven. 64 Hof Amsterdam (OK) 30 november 2000, JOR 2001, 4, r.o. 3.8 (Zwagerman). 65 HR 1 maart 2002, NJ 2002, 296, r.o. 3.9 (Zwagerman). 66 HR 1 maart 2002, NJ 2002, 296 (Zwagerman). 16

17 2.6 Conclusie De OK-commissaris heeft in beginsel dezelfde taken en bevoegdheden als een gewone commissaris. Bemiddeling behoort tot de taakopdracht van de OK-commissaris en dus ook van de gewone commissaris. Dit wil niet zeggen dat een commissaris altijd de plicht heeft bemiddeling toe te passen. Een commissaris heeft immers ook de taak/bevoegdheid advies te geven, maar is niet in alle situaties verplicht dit te doen. Wanneer de OK de commissaris expliciet de opdracht geeft een minnelijke oplossing te zoeken, is de commissaris daaraan gehouden. Uit verschillende uitspraken blijkt dat de commissaris de opdracht om te bemiddelen serieus aanpakt en het de commissaris regelmatig lukt tot een minnelijke regeling te komen. Vandaar dat de OK vaak een (bestuurder of) commissaris benoemd, wanneer sprake is van een impasse. 17

18 Hoofdstuk 3: HR ASMI versus de OK-commissaris 3.1 Inleiding Naar aanleiding van HR ASMI lijkt de conclusie te kunnen worden getrokken dat een commissaris geen plicht kent om bemiddelend op te treden. Echter, de commissaris die wordt aangesteld als onmiddellijke dan wel eindvoorziening binnen het enquêterecht krijgt regelmatig deze opdracht van de OK. De vraag is hoe dit is te verklaren. Daarvoor wordt in dit hoofdstuk de zaak ASMI en de situaties waarin een OK-commissaris wordt benoemd verder geanalyseerd en met elkaar vergeleken. 3.2 Bemiddelen en de zaak ASMI De OK heeft in de zaak ASMI, maar ook al eerder in de zaak Stork, 67 de RvC een expliciet bemiddelende rol toebedeeld. Deze verplicht bemiddelende rol behoort na HR ASMI definitief tot het verleden, aldus Van Ginneken in zijn noot onder de uitspraak. 68 Ook Storm meent dat commissarissen opgelucht kunnen ademhalen. 69 De vraag is of dit zo is; kan een commissaris (na HR ASMI) niet (meer) worden aangesproken op het feit dat hij tekort is geschoten in zijn taak te bemiddelen? Om hierop een goed antwoord te kunnen geven is het van belang te analyseren hoe de HR in de zaak ASMI tot haar standpunt is gekomen. De OK is in haar beschikkingen zeer kritisch ten aanzien van de handelswijze van de RvC van ASMI. 70 Zo zou de raad verwijtbaar tekort zijn geschoten in de bemiddeling bij het conflict tussen bestuur en externe aandeelhouders. Volgens de OK is het afbreken van de schikkingsonderhandelingen in maart 2009 in de eerste plaats aan (de RvC van) ASMI te wijten, waarbij de OK de duur van het conflict (3,5 jaar) en de concessies van Hermes c.s. als voornaamste argumenten gebruikt. 71 Volgens de OK had de RvC ervoor moeten zorgen dat ASMI aan de wens van Hermes zou voldoen en een extra bestuurder zou benoemen. De OK begrijpt niet waarom de RvC dit niet heeft gedaan, temeer nu volgens de OK het bereiken van een schikking zwaarder weegt dan de benoeming van een extra bestuurder die thans reeds als adviseur van het bestuur werkzaam is Hof Amsterdam (OK) 17 januari 2007, JOR 2007, 42, r.o. 3.4 (STORK). 68 HR 9 juli 2010, JOR 2010, 228, m.nt. van Ginneken, nr Storm 2010, nr Hof Amsterdam (OK) 5 augustus 2009, JOR 2009, 254, m.nt. Hermans, nr. 2; HR 9 juli 2010, JOR 2010, 228, m.nt. Van Ginneken, nr HR 9 juli 2010, JOR 2010, 228, r.o Hof Amsterdam (OK) 5 augustus 2009, JOR 2009, 254, r.o

19 De HR is het niet eens met de felle woorden van de OK en haalt de beschikking, ook ten aanzien van de meeste andere overwegingen, hard onderuit. 73 De gebrekkige motivatie van de OK is mede debet aan het scherpe oordeel van de HR. Met name de kernoverweging, 74 waarin de OK concludeert dat de onderneming zich defensief en gesloten heeft opgesteld richting de aandeelhouders, is slecht onderbouwd. Van Ginneken meent dat de motivering in deze overweging zo slordig is dat zelfs de schijn van vooringenomenheid wordt gewekt. 75 Ook de HR heeft kritiek op de motivering en stelt dat de OK haar conclusie klaarblijkelijk (vrijwel) uitsluitend heeft gebaseerd op de stellingen van Hermes c.s., zonder dat zij kenbaar rekening heeft gehouden met hetgeen van de zijde van ASMI is ingebracht. 76 Naast de gebrekkige motivering bevat de uitspraak van de OK verschillende definitieve oordelen, welke niet passen bij een eerste-fasebeschikking (wanneer het enquêteverzoek nog niet is uitgevoerd). 77 De uitspraak van de HR lijkt dan ook een verkapte waarschuwing te bevatten aan de OK. 78 De argumenten die de OK geeft voor haar oordeel dat de RvC tekort is geschoten in haar taak te bemiddelen, zijn inderdaad discutabel. Zo stelt de OK dat de RvC ervoor had moeten zorgen dat ASMI was ingaan op het voorstel van Hermes c.s. om een extra bestuurder te benoemen. Maar deze te benoemen bestuurder is voorstander van de strategie van de hedge funds om ASMPT te verkopen, terwijl het bestuur daar niet achter staat. Wanneer ASMI was ingegaan op het voorstel van Hermes c.s. om deze extra te bestuurder te benoemen, had dit juist escalerend kunnen werken, want wat gebeurt er als het bestuur bestaat uit personen die een tegengestelde kijk hebben op de te volgen strategie? Dit maakt de stelling van de OK dat een schikking zwaarder zou moeten wegen dan de benoeming van een extra bestuurder minder aannemelijk. Daarnaast kan men zich afvragen waarom ASMI zou moeten schikken, nu Hermes c.s. in maart 2009 niet meer over voldoende stemmen beschikte om een doorslaggevende stem te hebben in de AvA. Hermes c.s. spreekt van een impasse die doorbroken moet worden, terwijl na de AvA van 14 mei 2009, waarin alle voorstellen van ASMI zijn aangenomen en het 73 HR 9 juli 2010, JOR 2010, 228, m.nt. Van Ginneken, nr. 1; Van Schilfgaarde 2010, nr. 5; De Ruijter & Bouchez 2010, nr Hof Amsterdam (OK) 5 augustus 2009, JOR 2009, 254, r.o HR 9 juli 2010, JOR 2010, 228, m.nt. Van Ginneken, nr HR 9 juli 2010, JOR 2010, 228, r.o HR 9 juli 2010, JOR 2010, 228, m.nt. Van Ginneken, nr. 4; Hof Amsterdam (OK) 5 augustus 2009, JOR 2009, 254, m.nt. Hermans, nr. 2; Raaijmakers 2010a, p Zie ook HR 9 juli 2010, JOR 2010, 228, (concl. A-G Timmerman, overweging 3.3.5). 78 HR 9 juli 2010, JOR 2010, 228 (ASMI), m.nt. Van Ginneken, nr. 4; Van Schilfgaarde 2010, nr. 5; De Ruijter & Bouchez 2010, nr

20 bestuur en de RvC zijn gedechargeerd, niet meer duidelijk is waaruit die impasse zou moeten bestaan. 79 Een ander argument tegen de stelling dat de RvC had moeten bemiddelen, vormt het feit dat er eigenlijk niet zo veel mis was met het beleid van ASMI. Volgens de HR is het namelijk niet duidelijk op grond waarvan de OK heeft geoordeeld dat de inhoud van de door het bestuur gekozen strategie, ondersteund door de RvC en een meerderheid van de AvA, aanleiding geeft voor twijfel aan een juist beleid. 80 De door ASMI te volgen strategie is in beginsel een aangelegenheid van het bestuur en het is aan hen, onder toezicht van de RvC, om te beoordelen of en in hoeverre het wenselijk is daarover in overleg te treden met externe aandeelhouders. Het feit dat externe aandeelhouders het oneens zijn met de gekozen strategie, maakt volgens de HR niet dat het bestuur gehouden is op de visie van de minderheidsaandeelhouders in te gaan. 81 Tevens blijkt uit de vaststaande feiten dat het bestuur de dialoog is aangegaan met de externe aandeelhouders, op hun argumenten is ingegaan en deze met goed onderbouwde en verdedigbare tegenargumenten heeft verworpen. 82 Ook is het beleid van ASMI ten aanzien van de corporate governance wel degelijk opgeschoven in de richting van Hermes. 83 In die zin heeft ASMI dus wel degelijk een soort van compromis proberen te sluiten. Bovendien gaat het in casu om bemiddeling tussen minderheidsaandeelhouders en bestuurders, waarbij (net zoals bij Stork) sprake is van activistische aandeelhouders die eropuit zijn snel te cashen. 84 En dat in een tijd waarin naarstig gezocht wordt naar mogelijkheden om vennootschappen beter te beschermen tegen dit activisme. 85 Om dan te bepalen dat het bestuur in overleg had moeten treden over een strategie die men verwerpt en dat de RvC bemiddelend had moeten optreden, zijn oordelen die het activisme juist in de hand zouden werken. 86 De HR wil de groeiende invloed van activistische beleggers inperken en fluit de OK daarom terug Raaijmakers 2010a, p HR 9 juli 2010, JOR 2010, 228, r.o (ii). 81 HR 9 juli 2010, JOR 2010, 228, r.o (i). 82 HR 9 juli 2010, JOR 2010, 228, r.o (iii). 83 HR 9 juli 2010, JOR 2010, 228, m.nt. Van Ginneken, nr Storm 2010, nr Raaijmakers, 2010a, p. 804; Prinsen 2011, p Raaijmakers, 2010a, p De Ruijter & Bouchez 2010, nr. 6; Boot 2010, p

21 Bovenstaande verklaart waarom de HR in casu heeft geoordeeld dat de RvC niet verplicht is te bemiddelen tussen bestuurders en aandeelhouders. Maar maakt dit dat een commissaris in geen enkele situatie gehouden is bemiddelend op te treden? De HR stelt dat een verplichting tot actieve bemiddeling door de RvC, ook in het geval ASMI, op gespannen voet staat met de beleidsvrijheid van de RvC bij de uitoefening van zijn taak. Het gaat hier om een algemene plicht te bemiddelen; een plicht die zonder meer deel uitmaakt van het takenpakket van de commissaris. 88 Daarvan is volgens de HR geen sprake. Maar de HR bepaalt ook: De RvC kan door de aandeelhouders wel worden benaderd met verzoeken om bemiddeling of anderszins en zal dan adequaat vanuit zijn eigen taakopdracht moeten handelen. ( ) De RvC moet immers ( ) de vrijheid hebben om van geval tot geval een afweging te maken of ( ) bemiddeling ( ) wenselijk is en in het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. 89 Dit betekent dat zich wel specifieke situaties kunnen voordoen waarin de RvC zou moeten bemiddelen, namelijk wanneer dat de meest adequate manier is om als RvC op te treden en/of het vennootschappelijke belang daar om vraagt. 90 Daarnaast gaat het hier om een conflict tussen minderheidsaandeelhouders en het bestuur. Maar hoe zit het als twee of meer bestuurders met elkaar overhoop liggen? Of wanneer twee 50%-aandeelhouders elkaar de tent uitvechten? Is het dan niet aan de RvC om op te treden, om te proberen de problemen op te lossen door middel van bemiddeling? De ASMI-zaak sluit de plicht tot bemiddeling niet volledig uit en de stelling dat uit HR ASMI blijkt dat een commissaris geen verplicht bemiddelende rol heeft behoeft dan ook nuancering. In de situatie van ASMI lag bemiddeling niet voor de hand, maar dat wil niet zeggen dat er geen situaties bestaan waarin bemiddeling een belangrijke rol kan spelen. Dit kan, zoals blijkt uit hoofdstuk 2, bijvoorbeeld het geval zijn wanneer een OK-commissaris wordt benoemd. Maar waarom is in de situaties waarin de OK-commissaris wordt benoemd bemiddeling wel een bruikbaar instrument? 3.3 Bemiddelen en de OK-commissaris De reden dat de OK-commissaris regelmatig de opdracht krijgt te bemiddelen is gelegen in de situaties waarin deze wordt benoemd. Deze situaties zijn totaal anders dan hetgeen bij 88 Van Schilfgaarde 2010, nr HR 9 juli 2010, JOR 2010, 228, r.o Zo ook Prinsen 2011, p. 42: In dit verband geldt vermoedelijk eveneens dat de eisen van redelijkheid en billijkheid, en de eisen die voortvloeien uit een behoorlijke taakvervulling door de RvC wel mee kunnen brengen dat bemiddeling en/of verantwoording aangewezen zijn. 21

22 ASMI speelde. Er is sprake van een besloten vennootschap met een beperkt aantal, meestal twee, aandeelhouders die tevens bestuurders van de vennootschap zijn. De twee personen zijn veel nauwer met elkaar verbonden, vaak niet alleen zakelijk maar ook privé, en daardoor spelen meerdere belangen een rol. De samenwerking begint goed, maar wordt op de proef gesteld doordat, al dan niet vanwege tegenvallende resultaten, beleidswijzigingen vereist zijn. De bestuurders/aandeelhouders blijken een tegengestelde visie te hebben en een meningsverschil groeit uit in een impasse. Een RvC is niet ingesteld en dus beschikt de vennootschap niet over een orgaan dat toezicht houdt en eventueel tussen partijen kan bemiddelen. Een snelle uitweg uit de impasse is dan vaak niet voorhanden en partijen stappen naar de rechter. Wanneer de OK dergelijke geschillen krijgt voorgelegd, besluit zij vaak snel dat maatregelen vereist zijn. Dit omdat zolang de impasse voortduurt de continuïteit van de onderneming op het spel staat. De OK besluit op zulke momenten vaak een commissaris aan te wijzen. De keuze voor deze voorziening is onder meer gelegen in het feit dat de geschillenregeling niet werkt en vennootschappen vaak ook niet over een goede eigen regeling beschikken. 91 De OK kan aan de hand van het enquêterecht partijen niet verplichten de aandelen over te dragen, maar in veel gevallen vormt dit wel de enige uitweg. 92 Om er toch voor te zorgen dat een oplossing wordt bereikt, wordt een commissaris benoemd die door middel van bemiddeling ervoor kan zorgen dat een van de partijen de aandelen overdraagt of dat op andere wijze tussen partijen een compromis wordt gesloten. 93 De OK-commissaris heeft in deze gevallen een belangrijke rol te vervullen, omdat hij/zij ervoor dient te zorgen dat de impasse wordt doorbroken, zodat de vennootschap niet de dupe wordt van het geschil. De OK gaat er daarom vanuit dat de commissaris er alles aan zal doen om een minnelijke oplossing te vinden en deze verwachting spreekt zij, zoals in hoofdstuk 2 aangegeven, regelmatig expliciet uit. Blijkbaar slaagt de commissaris ook geregeld in deze opdracht, gezien het feit dat deze veel vaker als onmiddellijke voorziening wordt ingezet dan als eindvoorziening. 94 Ook dat is een reden dat de OK het instrument bij impasses inzet. 91 Prinsen & Verschuur-Buijssen 2009, p Pitlo/Raaijmakers 2006, p. 249; Veenstra 2010, p Raaijmakers 2010b, p Zo blijkt ook uit onderzoek naar schikkingen in de jaren 2007 en Het blijkt dat in deze twee jaar samen 32 beëindigingsbeschikkingen zijn genomen die melding maken van een schikking, waarbij in 27 van deze gevallen de schikking tot stand is gekomen door tussenkomst van een onderzoeker, bestuurder of tijdelijke commissaris, aldus Klaassen 2010, p