CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL J. KOKOTT van 23 februari

Transcriptie

1 CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL J. KOKOTT van 23 februari I Inleiding 2003 in zaak T-219/99 3 (hierna: bestreden arrest") volledig bevestigd. 1. De onderhavige zaak betreft een mededingingsprocedure die de Commissie heeft ingesteld inzake bepaalde provisies en voordelen die de Britse luchtvaartmaatschappij British Airways plc (hierna: BA") aan in het Verenigd Koninkrijk gevestigde reisagentschappen heeft toegekend afhankelijk van de omzet die zij uit de verkoop van BAbilj etten behaalden. In het kader van deze procedure heeft de Commissie geconstateerd dat BA haar machtspositie heeft misbruikt (artikel 82 EG) en BA daarvoor een geldboete van EUR opgelegd. 3. BA heeft tegen dat arrest in eerste aanleg hogere voorziening ingesteld bij het Hof. In wezen gaat het om de vraag in welke omstandigheden de toekenning van premies door een onderneming met een machtspositie als misbruik in de zin van artikel 82 EG kan worden beschouwd. II Rechtskader 2. De desbetreffende beschikking van de Commissie van 14 juli (hierna: litigieuze beschikking") werd door het Gerecht van eerste aanleg bij arrest van 17 december 1 Oorspronkelijke taal: Duits. 2 Beschikking 2000/74/EG van de Commissie van 14 juli 1999 inzake een procedure op grond van artikel 82 EG-Verdrag (IV/ D-2/ Virgin/British Airways) [kennisgeving geschied onder nummer C(1999)1973] (PB 2000, L 30, blz. 1). 4. De in casu relevante bepaling is artikel 82 EG, dat luidt als volgt: Onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden, voor zover de handel 3 British Airways/Commissie, Jurispr. blz. II I

2 BRITISH AIRWAYS / COMMISSIE tussen lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, is het, dat een of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de gemeenschappelijke markt of op een wezenlijk deel daarvan. hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten." Dit misbruik kan met name bestaan in: III Feiten en procesverloop a) het rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of van andere onbillijke contractuele voorwaarden; b) het beperken van de productie, de afzet of de technische ontwikkeling ten nadele van de verbruikers; A Feiten 5. De aan de onderhavige zaak ten grondslag liggende mededingingsprocedure werd aanhangig gemaakt met een klacht van Virgin Atlantic Airways Ltd (hierna: Virgin"), een concurrent van BA. 4 De betrokken markt is de markt van diensten van reisagentschappen voor vliegreizen van het Verenigd Koninkrijk, waarop BA volgens de Commissie een dominante afnemer was. 5 c) het toepassen ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging; 6. Op deze markt verstrekken reisagenten aan luchtvaartmaatschappijen diensten die erin bestaan, bekendheid te geven aan de door de luchtvaartmaatschappijen aangeboden luchtvervoerdiensten, reizigers te helpen bij de keuze van een geschikte vervoerdienst en administratieve taken te verrichten zoals d) het feit dat het sluiten van overeenkomsten afhankelijk wordt gesteld van het aanvaarden door de handelspartners van bijkomende prestaties, welke naar 4 Het gaat om een eerste klacht van 9 juli 1993 en om een aanvullende klacht van 9 januari 1998 (zie punten 12 en 19 van het bestreden arrest). 5 Punten 90 en 91 van de litigieuze beschikking alsmede punt 22 van het bestreden arrest. I

3 het afgeven van biljetten, het innen van betalingen van de reizigers en het doorstorten ervan aan de luchtvaartmaatschappij. In ruil voor deze diensten betalen de luchtvaartmaatschappijen aan de reisagenten provisies die op de verkoop van de biljetten via deze reisagenten zijn gebaseerd Met betrekking tot de marketingovereenkomsten en de mondiale overeenkomsten heeft het Gerecht het volgende vastgesteld 10 : 7. BA heeft met de reisagenten die door de International Air Transport Association (IATA) geaccrediteerd zijn, overeenkomsten gesloten, volgens welke de reisagenten recht hebben op een standaardbasisprovisie op de verkoop van B A-biljetten die via hen tot stand is gekomen. Van 1976 tot 1997 bedroeg deze provisie 9 % voor de verkoop van internationale biljetten en 7,5 % voor de verkoop van biljetten voor binnenlandse vluchten. 7 Later werd deze door een nieuwe vaste provisie van 7 % op alle in het Verenigd Koninkrijk verkochte vliegbiljetten vervangen. 8 6 De eerste stimuleringsregeling die BA heeft ingevoerd, bestond uit marketingovereenkomsten waardoor sommige in het Verenigd Koninkrijk gevestigde IATA-reisagenten bovenop hun basisprovisie de volgende vergoedingen konden krijgen: een prestatiepremie, plus een aantal speciale bonussen op basis van het volume van de met BA gevlogen sectoren; 8. Naast deze basisprovisieregeling heeft BA met de IATA-reisagenten overeenkomsten gesloten die voorzien in drie verschillende financiële stimuleringsregelingen: marketingovereenkomsten ( Marketing Agreements"), mondiale overeenkomsten ( Global Agreements") en, ten slotte, een prestatiepremieregeling ( Performance Reward Scheme"). 9 bonussen uit een fonds die de reisagenten voor de opleiding van hun personeel moesten gebruiken; bonussen uit een zakenontwikkelings fonds dat BA had opgericht om haar verkoopopbrengsten te doen toenemen, die elke agent aan de bevordering van 6 Punt 31 van de litigieuze beschikking en punt 21 van het bestreden arrest. 7 Punt 4 van het bestreden arrest. 8 Punt 14 van het bestreden arrest en punt 7 van het verzoekschrift in hogere voorziening. 9 Punt 5 van het bestreden arrest. 10 Punten 6-11 van het bestreden arrest. I

4 BRITISH AIRWAYS / COMMISSIE de verkoop van BA-producten moest besteden. 7 De marketingovereenkomsten legden de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde reisagenten ook de verplichting op, BA een status te verlenen die niet minder gunstig was dan die welke zij aan om het even welke luchtvaartmaatschappij verleenden, meer bepaald wat de uitstalling van haar tarieven, producten, brochures en dienstregelingen betrof. 10 De betaling van de prestatiepremie of van de speciale bonus was afhankelijk van de stijging van de verkoop van BA-biljetten die de reisagenten jaar na jaar realiseerden. Hoewel in de regel geen van beide premies werd betaald voor de sectoren waarop met binnenlandse BA-vluchten in het Verenigd Koninkrijk werd gevlogen, telden deze sectoren mee om te bepalen of het verkoopstreefdoel werd bereikt, aangezien het verkoopstreefdoel werd berekend op basis van het totaal aan vlieginkomsten, inclusief lange- en korteafstandsvluchten en binnenlandse vluchten. 8 Deze marketingovereenkomsten, die voor één jaar werden gesloten, waren in de regel voorbehouden aan de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde IATA-reisagenten van wie de jaarlijkse verkoop van BA-biljetten (hierna:,vlieginkomsten') meer dan GBP bedroeg. De reisagenten met vlieginkomsten van meer dan GBP doch minder dan 10 miljoen GBP per jaar, konden een standaardmarketingovereenkomst sluiten. De reisagenten die meer dan 10 miljoen GBP aan vlieginkomsten behaalden, sloten met BA een individueel onderhandelde marketingovereenkomst. 11 Naast de marketingovereenkomsten heeft BA met drie IATA-reisagenten een tweede soort van stimuleringsovereenkomsten (hierna:,mondiale overeenkomsten') gesloten. Voor het winterseizoen 1992/1993 had BA met drie reisagenten mondiale stimuleringsprogramma's afgesproken, op grond waarvan deze reisagenten bijkomende provisies ontvingen die werden berekend op basis van de groei van het aandeel van BA in hun wereldwijde verkoop." 10. Met betrekking tot de door BA vanaf 1998 toegepaste nieuwe prestatiepremieregeling heeft het Gerecht het volgende vastgesteld 11 : 9 De prestatiepremie werd berekend volgens een glijdende schaal die gebaseerd is op de stijging van de BA-vlieginkomsten van de reisagent. Naast de algemene prestatiepremie geven bepaalde luchtverbindingen recht op een speciale prestatiebonus. 14 Op 17 november 1997 heeft BA aan alle in het Verenigd Koninkrijk gevestigde reisagenten een brief gezonden, waarin zij de 11 Punten van het bestreden arrest. I

5 nadere regels betreffende een derde soort van stimuleringsovereenkomsten, te weten een nieuwe prestatiepremieregeling die per 1 januari 1998 in werking zou treden (hierna:,nieuwe prestatiepremieregeling'), heeft uiteengezet de reisagenten in de nieuwe prestatiepremieregeling konden krijgen, bedroeg maximaal 3 % voor de internationale biljetten en maximaal 1 % voor de binnenlandse biljetten, in beide gevallen wanneer het prestatieniveau 125 % of meer bedroeg. 15 Naast de vaste provisie op alle in het Verenigd Koninkrijk verkochte biljetten, waarvan het nieuwe tarief 7 % bedroeg, kon iedere agent een extra provisie krijgen die voor de internationale biljetten tot 3 % en voor de binnenlandse biljetten tot 1 % kon oplopen. De grootte van het extra, variabele element voor de binnenlandse en internationale biljetten was afhankelijk van het verkoopcijfer dat de reisagenten voor BAbiljetten realiseerden. De prestatie van de reisagenten werd berekend door een vergelijking van de totale vlieginkomsten uit de verkoop van de BA-biljetten die de agent tijdens een welbepaalde kalendermaand had afgegeven, met de vlieginkomsten die hij tijdens dezelfde maand van het vorige jaar had behaald. 17 Indien bijvoorbeeld de prestatie van een reisagent voor een welbepaalde kalendermaand 112 % bedroeg, was het variabele element voor biljetten voor internationale vluchten gelijk aan 1,7 % [(112-95) x 0,1 %] van de internationale premie-inkomsten voor die maand. Anderzijds kwam voor dergelijke prestaties het variabele element van de biljetten voor binnenlandse vluchten neer op 0,5 % [(112-95) * 3 x 0,1 %] van de binnenlandse premie-inkomsten voor die kalendermaand. De variabele elementen werden in de prestatiepremieregeling maandelijks uitbetaald. 16 In de nieuwe prestatiepremieregeling werd voor elk procentpunt waarmee de prestatie het referentiepunt van 95 % overschrijdt, aan de reisagent een variabel element van 0,1 % toegekend als extra provisie op de verkoop van internationale biljetten, bovenop de basisprovisie van 7 %. Voor de verkoop van binnenlandse biljetten bedroeg het variabele element 0,1 % per stijging met 3 % van de verkoop boven de drempel van 95 %. Het variabele element dat 18 Het was aanvankelijk de bedoeling dat de nieuwe prestatiepremieregeling tot en met 31 maart 1999 zou gelden. Voor december 1997 heeft BA een overgangsregeling ingevoerd, waarbij de nieuwe prestatiepremieregeling werd toegepast bovenop de voordien bestaande standaardprovisies van 9 respectievelijk 7,5 % op de biljetten voor internationale en binnenlandse vluchten. Op 8 februari 1999 heeft BA aangekondigd dat deze regeling niet zou worden verlengd voor het boekjaar 1999/2000." I

6 BRITISH AIRWAYS / COMMISSIE 11. Volgens de conclusies van de Commissie, die in het arrest van het Gerecht worden aangehaald 12, kunnen de kenmerken van de premieregelingen worden beschreven als volgt: (29) De bovenbeschreven provisieregelingen voor reisagenten hebben één opvallend gemeenschappelijk kenmerk. In elk van de gevallen leidt het behalen van de doelstellingen inzake verkooptoename tot meer provisie over alle door de reisagent verkochte biljetten en niet enkel over die welke worden verkocht nadat de doelstelling is bereikt. In de [marketingovereenkomsten] stijgt de uitkering in contanten die per biljet aan de reisagenten wordt betaald, met alle verkochte biljetten. Volgens de [prestatiepremieregeling] stijgt het percentage betaalde provisie voor alle biljettenver koop door de reisagent. Dit betekent dat een reisagent die dicht bij één van de drempels voor een provisieverhoging komt, door een betrekkelijk gering aantal extra B A-biljetten te verkopen zijn provisie-inkomsten in aanzienlijke mate kan beïnvloeden. Daarentegen zal een concurrent van BA die een reisagent ertoe wil aanzetten om een deel van de verkoop van B A-biljetten in biljetten van de concurrerende luchtvaartmaatschappij te veranderen, op alle door de concurrent verkochte biljetten een veel hoger provisiepercentage dan BA moeten betalen om dit effect te neutraliseren. (30) Dit effect van de BA-provisieregelingen kan met een voorbeeld worden geïllustreerd. Stel dat een reisagent in het referentiejaar per maand GBP aan vliegbiljetten voor internationaal verkeer verkoopt. Indien de reisagent per maand voor GBP B A-vliegbiljetten voor internationaal verkeer verkoopt, zal deze de basisprovisie van 7 % verdienen en een,prestatiepremie' van 0,5 % [(100-95) * 0,1 %] [...], ofwel GBP [ (7 % + 0,5 %)] provisie-inkomsten voor verkoop van vliegbiljetten voor internationaal verkeer. Indien de reisagent 1 % van de biljetten voor internationaal verkeer naar een concurrent van BA zou overhevelen, zou de prestatie tot 0,4 % [(99-95) 0,1 %] dalen en zou dit lagere percentage voor alle door de reisagent verkochte BA-biljetten gelden. De inkomsten van de reisagent uit provisies over de verkoop van B A-biljetten voor internationaal verkeer zouden tot GBP [ * (7 % + 0,4 %)] dalen. Een vermindering van GBP in de verkoop van BA-biljetten voor internationaal verkeer leidt tot een daling met 174 GBP aan provisie-inkomsten. Het, marginale' provisiepercentage bedraagt dus 17,4 %. In de praktijk betekent dit dat een concurrent van BA, die vluchten zou kunnen aanbieden ter vervanging van door het reisbureau verkochte B A-biljetten ter waarde van GBP, een provisie van 17,4 % op die biljetten zou moeten bieden om de reisagent voor het verlies van BA-provisieinkomsten te compenseren. Ofschoon BA ook deze hoge marginale provisie moet bieden om haar verkoop van biljetten te doen stijgen, bevindt zij zich in een bevoordeelde positie ten opzichte van de nieuwe marktdeelnemer die voor het totaal van zijn verkoop deze hoge provisie moet bieden. [...] 12 Punten 29 en 30 van de litigieuze beschikking en punt 23 van het bestreden arrest. Dit effect neemt nog toe indien het betrokken aantal biljetten een kleiner percentage I

7 vormt van de referentieverkoop van de reisagent van BA-biljetten. Het effect neemt eveneens toe indien de betrokken reisagent niet alleen extra provisies uit hoofde van de [nieuwe prestatiepremieregeling] verdient, maar ook bonussen uit hoofde van een [marketingovereenkomst] kan verdienen." B Litigieuze beschikking de verkoop van BA-biljetten op peil te houden of te doen stijgen, in plaats van hun diensten aan concurrenten van BA te verkopen, aangezien deze financiële stimulansen niet afhankelijk zijn van het verkoopvolume in absolute cijfers dat deze agenten voor BA-biljetten hebben behaald. 16 Bovendien worden op de betrokken reisagenten ongelijke voorwaarden voor gelijkwaardige prestaties toegepast. 17 Ten slotte meent de Commissie dat de onrechtmatige gedraging van BA op de Britse markt van diensten van reisagenten voor vliegreizen tot gevolg heeft dat de mededinging op de markten voor luchtvervoer van het Verenigd Koninkrijk wordt vervalst In de litigieuze beschikking stelt de Commissie vast dat BA, door de invoering van haar premieregelingen, dat wil zeggen zowel de marketingovereenkomsten als de nieuwe prestatiepremieregeling 13, voor de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde reisagenten voor vliegreizen, misbruik heeft gemaakt van haar machtspositie op de markt van agentuurdiensten voor vliegreizen van het Verenigd Koninkrijk In het dispositief van de litigieuze beschikking wordt onder meer bepaald: Artikel Beide premieregelingen 15 vormen voor de reisagenten een financiële stimulans om 13 Hierna wordt het begrip premieregelingen" als algemeen begrip voor de door BA toegepaste marketingovereenkomsten en haar nieuwe premieprestatieregeling gebruikt. 14 Punt 96 van de litigieuze beschikking en punt 24 van het bestreden arrest. 15 De formulering haar prestatiepremieregelingen" in punt 25 en ook in andere punten van het bestreden arrest (Engels: its performance reward systems", Frans: ses systèmes de primes de résultat") is daarentegen onnauwkeurig, omdat deze uitsluitend betrekking lijkt te hebben op de nieuwe prestatiepremieregeling. Uit de punten 29, 30, 102 en 109 van de litigieuze beschikking valt echter af te leiden dat daar beide premieregelingen zowel de marketingovereenkomsten als ook de prestatiepremieregeling worden bedoeld. British Airways plc pleegde inbreuken op artikel 82 van het Verdrag door ten aanzien van reisagenten waarbij zij in het Verenigd Koninkrijk diensten van reisagentschappen op het gebied van vliegreizen inkoopt, 16 Punt 102 van de litigieuze beschikking en punt 25 van het bestreden arrest. 17 Punt 109 van de litigieuze beschikking en punt 25 van het bestreden arrest. 18 Punten 103 en 111 van de litigieuze beschikking en punt 26 van het bestreden arrest. I

8 BRITISH AIRWAYS / COMMISSIE premieregelingen en andere stimulansen toe te passen die, door de beloning van de getrouwheid van de reisagenten en door de discriminatie tussen reisagenten, tot doel en tot gevolg hebben dat concurrenten van British Airways plc van de markten van het Verenigd Koninkrijk voor luchtvervoer werden uitgesloten. 16. Bij beschikking van 9 februari 2001 werd het verzoek tot toelating tot interventie van Virgin ter ondersteuning van de conclusies van de Commissie toegewezen. Het verzoek tot toelating tot interventie van de Franse luchtvaartmaatschappij Air France ter ondersteuning van de conclusies van BA werd daarentegen afgewezen. Artikel In het bestreden arrest heeft het Gerecht het beroep van BA verworpen en BA verwezen in haar eigen kosten alsmede in de kosten van de Commissie en van interveniente. Gelet op de in artikel 1 genoemde inbreuken wordt hierbij aan British Airways plc een boete van 6,8 miljoen EUR opgelegd. [...]" 18. Bij verzoekschrift in hogere voorziening, ingediend ter griffie van het Hof op 26 februari 2004, concludeert BA thans dat het het Hof behage: C Procesverloop het bestreden arrest geheel of gedeeltelijk te vernietigen, 15. Op 1 oktober 1999 heeft BA bij het Gerecht van eerste aanleg beroep ingesteld strekkende tot nietigverklaring van de litigieuze beschikking in haar geheel en tot verwijzing van de Commissie in de kosten van de procedure. De Commissie heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en tot verwijzing van BA in de kosten. de aan BA opgelegde geldboete te vernietigen of te verlagen met een bedrag dat het Hof in het kader van zijn discretionaire bevoegdheid passend acht en I

9 elke andere, naar het oordeel van het Hof passende maatregel te treffen. subsidiair, de hogere voorziening van BA af te wijzen en het bestreden arrest in zijn geheel te bevestigen en 19. De Commissie concludeert dat het het Hof behage: in elk geval BA te verwijzen in de kosten van de hogere voorziening, met inbegrip van de kosten van Virgin. de hogere voorziening in haar geheel af te wijzen en 21. Voor het Hof werd de hogere voorziening eerst schriftelijk en daarna, op 15 december 2005, mondeling behandeld. BA te verwijzen in de kosten. IV Beoordeling 20. Virgin concludeert dat het het Hof behage: de hogere voorziening van BA niet ontvankelijk en/of kennelijk ongegrond te verklaren en bij een met redenen omklede beschikking overeenkomstig artikel 119 van het Reglement voor de procesvoering af te wijzen, 22. In het kader van de hogere voorziening gaat BA niet meer in op alle aspecten die in de procedure in eerste aanleg aan bod zijn gekomen, met name worden de conclusies van de Commissie met betrekking tot de afbakening van de relevante markt en de machtspositie van BA niet meer behandeld. De vijf middelen die BA aanvoert, betreffen uitsluitend de verklaringen van het Gerecht betreffende het misbruik van haar machtspositie in de zin van artikel 82 EG, zoals weergegeven in de punten 227 tot en met 300 van het bestreden arrest. I

10 BRITISH AIRWAYS / COMMISSIE A Inleidende opmerkingen 23. Op een onderneming met een machtspositie zijn binnen de werkingssfeer van artikel 82 EG bepaalde beperkingen van toepassing die voor andere ondernemingen niet in deze vorm gelden. Juist vanwege de aanwezigheid van de dominante onderneming is de mededinging op de markt verzwakt. 19 Daarom rust op deze onderneming los van de oorzaken van haar machtspositie een bijzondere verantwoordelijkheid om niet door haar gedrag inbreuk te maken op een daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de gemeenschappelijke markt. 20 Een praktijk die onder normale concurrentievoorwaarden toegestaan zou zijn, kan misbruik opleveren indien toegepast door een onderneming met een machtspositie Volgens vaste rechtspraak verliest een onderneming met een machtspositie niet het recht, haar eigen commerciële belangen tegen aanvallen te verdedigen en moet haar in de mate van het redelijke de mogelijkheid worden gelaten, te handelen zoals zij ter verdediging van die belangen wenselijk acht. 22 In het bijzonder mag de onderneming hierbij gebruik maken van de middelen die gebruikelijk zijn bij een normale, op ondernemersprestaties berustende mededinging van goederen en diensten; als misbruik in de zin van artikel 82 EG en dus als verboden dient echter te worden beschouwd een commerciële gedraging die afwijkt van het normale marktgedrag en die de nog bestaande mededinging kan verzwakken. 23 Niet elke prijsconcurrentie is dus krachtens artikel 82 EG rechtmatig Wat kortingen en premies betreft wordt bijzonder goed duidelijk dat het in afzonderlijke gevallen moeilijk is om de grens tussen rechtmatig gedrag en verboden misbruik van een machtspositie te trekken. 19 Zie bijvoorbeeld arresten van 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/Commissie (85/76, Jurispr. blz. 461, punt 91), 9 november 1983, zaak Michelin/Commissie, Michelin I", (322/81, Jurispr. blz. 3461, punt 70), 11 december 1980, L'Oréal/De Nieuwe AMCK (31/80, Jurispr. blz. 3775, punt 27) en 3 juli 1991, AKZO/Commissie (C-62/86, Jurispr. blz. I-3359, punt 69). 20 Arrest Michelin I (aangehaald in voetnoot 19, punt 57). 21 Arrest van 16 maart 2000, Compagnie Maritime Belge Transports e.a./commissie (C-395/96 P en C-396/96 P, Jurispr. blz. I-1365, punt 131). 22 Arrest van 14 februari 1978, United Brands/Commissie (27/76, Jurispr. blz. 207, punt 189). 26. Zo heeft de gemeenschapsrechter reeds meermaals vastgesteld dat de toekenning van bepaalde kortingen of premies door een onderneming met een machtspositie misbruik in de zin van artikel 82 EG kan opleveren. 25 De handelspartners kunnen 23 Zie in die zin de in voetnoot 19 aangehaalde arresten Hoffmann-La Roche (punten 91 en 123), Michelin I (punt 70), L'Oréal (punt 27) en AKZO (punten 69 en 70). 24 Zie arrest AKZO (aangehaald in voetnoot 19, punt 70). 25 Zie arrest van het Hof van 16 december 1975, Suiker Unie e.a./commissie (40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 en 114/73, Jurispr. blz. 1663, punten 517 e.v.), arresten Hoffmann-La Roche/Commissie (aangehaald in voetnoot 19, punten 90 e.v.), Michelin I" (aangehaald in voetnoot 19, punten 62 e.v.) en arrest van 29 maart 2001, Portugal/Commissie (C-163/99, Jurispr. blz. I-2613, punten 50 e.v.). Zie verder arresten van het Gerecht van 12 december 1991, Hilti/Commissie (T-30/89, Jurispr. blz. II-1439, punt 101), 1 april 1993, BPB Industries en British Gypsum/ Commissie (T-65/89, Jurispr. blz. II-389, punten 71 en 120), 7 oktober 1999, Irish Sugar/Commissie (T-228/97, Jurispr. blz. II-2969, punten 198, 201 en 213) en 30 september 2003, Michelin/Commissie, Michelin II" (T-203/01, Jurispr. blz. II-4071, punten 53 e.v.) en verder het in casu bestreden arrest British Airways/Commissie (aangehaald in voetnoot 3). I

11 immers met name door getrouwheidskortin gen en getrouwheidspremies zo nauw aan de onderneming met een machtspositie worden gebonden (het zogenaamde klantenbindingseffect" van premies of kortingen) dat het voor de concurrenten van deze onderneming uitermate moeilijk wordt om afnemers voor hun producten te vinden ( uitsluitingseffect"), waardoor een nadeel bij de mededinging ontstaat en uiteindelijk ook de consument negatieve gevolgen kan ondervinden. haar concurrenten en voor de consumenten worden onderzocht? (tweede, derde en vierde middel) 27. Het blijft echter omstreden onder welke concrete omstandigheden de toekenning van kortingen of premies door een onderneming met een machtspositie misbruik oplevert in de zin van artikel 82 EG. De onderhavige casus geeft aanleiding om een aantal vragen in dit verband nader te bespreken: Onder welke omstandigheden dienen de kortingen of premies van een onderneming met een machtspositie te worden beschouwd als een discriminatie van handelspartners waardoor zij een nadeel bij de mededinging ondervinden? (vijfde middel) Onder welke omstandigheden dienen de kortingen of premies van een onderneming met een machtspositie in het algemeen te worden beschouwd als misbruik? (eerste middel) 28. In dit verband maakt het overigens niet uit hoe de Commissie haar mededingingsbeleid tegen de achtergrond van artikel 82 EG in de toekomst wil invullen. 26 In de eerste plaats kunnen eventuele nieuwe accenten bij de toepassing van artikel 82 EG alleen van belang zijn voor toekomstige beschikkingen van de Commissie doch niet voor de juridische beoordeling van een reeds genomen beschikking. In de tweede plaats zou de Commissie ook in geval van een wijziging van haar bestuurspraktijk moeten handelen binnen het kader van artikel 82 EG, zoals uitgelegd door het Hof. Moeten daarbij de concrete gevolgen van de kortingen of premies van de onderneming met een machtspositie voor 26 In de procedure voor het Hof heeft BA er herhaaldelijk op gewezen dat de Commissie een hervorming van haar beschikkingspraktijk inzake artikel 82 EG overweegt en dienaangaande een discussienota zou willen publiceren. I

12 BRITISH AIRWAYS / COMMISSIE B Eerste middel: algemene criteria voor de beoordeling van premieregelingen 1. Voornaamste argumenten van de partijen 31. De partijen zijn het in wezen niet eens over de vraag of het Gerecht de rechtspraak van het Hof, zoals die voortvloeit uit de arresten Hoffmann-La Roche en Michelin 2 8, in casu correct heeft toegepast. 29. Het eerste middel van BA is veruit het belangrijkste. Dit middel betreft de punten 272 tot en met 298 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht zoals eerder ook al de Commissie vaststelt dat de door BA toegekende premies een klantenbindingseffect" en dus een uitsluitingseffect hebben gehad; bovendien waren deze premies naar het oordeel van het Gerecht uit economisch oogpunt niet gerechtvaardigd Met dit middel stelt BA, zakelijk weergegeven, de vraag onder welke omstandigheden de kortingen of premies van een onderneming met een machtspositie in het algemeen kunnen worden beschouwd als misbruik. Dit middel wordt aangevuld met de daarna te behandelen middelen twee tot en met vier, die betrekking hebben op de juridische vereisten inzake het onderzoek van de gevolgen van dergelijke kortingen of premies voor de concurrenten en de consumenten. 32. BA is van mening dat het Gerecht blijk van een onjuiste rechtsopvatting heeft gegeven door haar premieregelingen volgens een onjuist criterium te beoordelen. Het Gerecht maakt bij de toetsing van het klantenbindingseffect" volgens BA geen onderscheid tussen de klantenbinding door misbruik met uitsluitingsgevolgen, en de klantenbinding door rechtmatige prijsconcurrentie. Deze rechtmatige prijsconcurrentie impliceert voor een onderneming de vrijheid om haar handelspartners grotere kortingen toe te kennen dan haar concurrenten. De door het Gerecht gebruikte criteria leiden volgens BA tot grote rechtsonzekerheid over de omvang van de rechtmatige prijsconcurrentie en hebben een afschrikkende werking voor ondernemingen; daardoor tasten zij het fundamentele doel van het communautaire mededingingsrecht aan. 33. Naar de opvatting van BA had het Gerecht in het onderhavige geval artikel 82, lid 2, sub b, EG moeten toepassen en moeten 27 Zie met name de punten 273 (laatste zin), 278 en 292 van het bestreden arrest. 28 Arresten aangehaald in voetnoot 19. I

13 toetsen of BA de afzetmogelijkheden van haar concurrenten daadwerkelijk heeft beperkt en of daardoor schade is ontstaan voor de consumenten. Voor een dergelijke beperking van de afzetmogelijkheden van de concurrenten is volgens BA meer vereist dan de toekenning van hoge premies zonder meer. Van een dergelijke beperking kan volgens BA slechts in twee gevallen sprake zijn en geen van die twee gevallen is hier aan de orde, namelijk: 34. De Commissie en Virgin zijn daarentegen allebei van mening dat de door het Gerecht toegepaste criteria juist zijn en in overeenstemming zijn met de rechtspraak. Het Gerecht heeft bij zijn onderzoek niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Virgin is bovendien van mening dat de opvatting van BA betreffende artikel 82 EG, mocht die gehoor vinden, zou leiden tot een wijziging in de rechtspraak met een even grote weerslag als met het arrest Keek en Mithouard het geval is geweest. 30 ten eerste wanneer de premies worden toegekend op voorwaarde dat de ontvanger uitsluitend of in hoofdzaak met de onderneming met een machtspositie zaken doet of zich bij haar bevoorraadt 29, en ten tweede wanneer de ontvanger van de premies niet vrij kan kiezen tussen de onderneming met een machtspositie en haar concurrenten, bijvoorbeeld omdat hij naar verwachting slechts winst zal maken indien hij ten aanzien van de onderneming met de machtspositie een verregaande commerciële verbintenis aangaat of omdat de dominante onderneming zich schuldig maakt aan oneerlijke prijsconcurrentie ( predatory pricing") en haar concurrenten deze pressie niet het hoofd kunnen bieden. 29 Volgens deze opvatting maakt het niet uit of een dergelijke voorwaarde contractueel is vastgelegd of eenzijdig door de onderneming met een machtspositie is opgelegd. 2. Bespreking 35. Wat allereerst het argument van BA betreft dat het Gerecht de criteria van artikel 82, lid 2, sub b, EG niet heeft toegepast, kan worden volstaan met de vaststelling dat deze bepaling slechts een enuntiatieve opsomming geeft van mogelijke gevallen van misbruik van een machtspositie. 31 De kortingen en premies van een onderneming met een machtspositie kunnen ook dan een inbreuk op artikel 82 EG vormen wanneer zij onder geen van de in lid 2 van dat artikel genoemde voorbeelden vallen. 32 In dat opzicht kan het Gerecht dus 30 Arrest van 24 november 1993, Keek en Mithouard (C-267/91 en C-268/91, Jurispr. blz. I-6097). 31 Arresten van 21 februari 1973, Europemballage en Continental Can/Commissie, Continental Can" (6/72, Jurispr. blz. 215, punt 26), 14 november 1996, Tetra Pak/Commissie (C-333/94 P, Jurispr. blz. I-5951, punt 37) en arrest Compagnie Maritime Belge Transports (aangehaald in voetnoot 21, punt 112). 32 Zo heeft het Hof wat het uitsluitingseffect van getrouwheidskortingen betreft bijvoorbeeld in de arresten Hoffmann-La Roche en Michelin I (aangehaald in voetnoot 19) in het algemeen een beroep gedaan op artikel 86 EEG (thans artikel 82 EG) en niet uitsluitend op lid 2, sub b, van dat artikel. Alleen in het arrest Suiker Unie (aangehaald in voetnoot 25, punt 526) heeft het Hof uitdrukkelijk verwezen naar lid 2, sub b, van dat artikel. I

14 BRITISH AIRWAYS / COMMISSIE geen onjuiste rechtsopvatting worden verweten. 36. Ten gronde heeft het Gerecht de rechtssituatie, zoals deze in de rechtspraak van het Hof tot nu toe is uitgelegd, evenmin onjuist beoordeeld. Roche bevoorraadde. 33 Een dergelijk kortingsysteem heeft het Hof als misbruik van machtspositie beschouwd 34 en verklaard dat de toekenning van getrouwheidskortingen waarmede de koper moet worden gestimuleerd zich uitsluitend bij de onderneming die een machtspositie inneemt te bevoorraden [...] onverenigbaar [is] met de doelstelling ener onvervalste mededinging op de gemeenschappelijke markt". 35 a) Er bestaan geen gesloten categorieën van kortingen en premies die misbruik vormen 37. Het is juist dat het Hof in de twee door BA besproken arresten telkens heeft vastgesteld dat bepaalde door een onderneming met een machtspositie toegekende kortingen misbruik opleverden. 39. Ook in de zaak Michelin I heeft het Hof geconcludeerd dat er sprake was van misbruik van machtspositie. 36 Anders dan in de zaak Hoffmann-La Roche waren de medecontractanten van de dominante onderneming Michelin weliswaar niet verplicht om zich volledig of gedeeltelijk bij deze onderneming te bevoorraden 3 7, maar de door Michelin jaarlijks toegekende variabele korting was te beschouwen als een doelkor ting": om daarvoor in aanmerking te komen moesten de medecontractanten van Michelin individueel bepaalde verkoopdoelstellingen bereiken. Deze verkoopdoelstellingen waren gebaseerd op de omzet die de medecontractant in het voorafgaande jaar met Michelin-banden had gerealiseerd. 3 8 Verder werd de zaak Michelin I gekenmerkt door een geheel van factoren op basis waarvan het Hof het door Michelin ingevoerde kortingsysteem als misbruik van machtspositie heeft 38. In het arrest Hoffmann-La Roche ging het om kortingen die in de regel werden toegekend onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat de medecontractant zich gedurende een bepaalde periode meestal een jaar of zes maanden voor het volledige of in elk geval het grootste deel van zijn behoefte aan vitaminen bij Hoffmann-La 33 Arrest Hoffmann-La Roche (aangehaald in voetnoot 19, punten 82-87). Zie daarvóór ook het arrest Suiker Unie (aangehaald in voetnoot 25, met name de punten 499 en 510) met betrekking tot de suikermarkt. 34 Arrest Hoffmann-La Roche (aangehaald in voetnoot 19, punt 89). Zie in die zin ook het arrest Suiker Unie (aangehaald in voetnoot 25, met name de punten 518 en 527). 35 Arrest Hoffmann-La Roche (aangehaald in voetnoot 19, punt 90). 36 Arrest Michelin I (aangehaald in voetnoot 19, punt 86). 37 Arrest Michelin I (aangehaald in voetnoot 19, punt 72). 38 Arrest Michelin I (aangehaald in voetnoot 19, punten 66 e.v.). I

15 beschouwd. Met name was het litigieuze kortingsysteem gebaseerd op een betrekkelijk lange referentieperiode" van één jaar 39, was de werking van het systeem voor de medecontractant ondoorzichtig en bestond er een aanzienlijke kloof tussen het marktaandeel van Michelin en dat van haar voornaamste concurrenten. 40. Anders dan BA stelt, kunnen uit deze rechtspraak echter geen gesloten categorieën van misbruik van premie- en kortingsystemen worden afgeleid. Uit de genoemde arresten kan geenszins worden geconcludeerd dat de door een onderneming met een machtspositie toegekende premies of kortingen alleen in de in deze arresten nader beschreven omstandigheden misbruik vormen. Op die manier zou immers over het hoofd worden gezien dat de afzonderlijke bedrijfstakken en markten sterk van elkaar kunnen verschillen en dat de economische omstandigheden bovendien aan constante verandering onderhevig zijn waardoor uiteindelijk ook nieuwe handelspraktijken kunnen ontstaan. 42. Volgens deze uitgangspunten dient te worden onderzocht of de door een onderneming met een machtspositie toegekende kortingen of premies een uitsluitingseffect kunnen hebben, dat wil zeggen of ze voor de concurrenten van de betreffende onderneming de toegang tot de markt moeilijker of zelfs onmogelijk kunnen maken en voor de medecontractanten van deze onderneming de keuze tussen verschillende bevoorradingsbronnen of handelspartners kunnen beperken of zelfs onmogelijk kunnen maken; bovendien dient te worden nagegaan of voor de toegekende kortingen of premies een objectieve economische rechtvaardiging bestaat In dit verband kan de vraag naar de objectieve economische rechtvaardiging ongetwijfeld slechts van belang zijn, indien de toegekende kortingen of premies een uitsluitingseffect hebben. Desondanks wordt met een toetsing op basis van heide criteria beoogd, de grens te trekken tussen misbruik en rechtmatig gedrag en op die manier te waarborgen dat een rechtmatige prijsconcurrentie niet door artikel 82 EG wordt voorkomen. 41. Beslissend zijn veeleer de uitgangspunten waarop de rechtspraak van het Hof is gebaseerd en die ook op een geval als het onderhavige mutatis mutandis van toepassing kunnen zijn. b) Eerste toetsingscriterium: uitsluitingseffect 44. Het Gerecht is allereerst terecht ervan uitgegaan dat ook dan inbreuk op artikel 82 EG kan worden gemaakt wanneer een kortingsysteem dat, anders dan in het geval 39 Arrest Michelin I (aangehaald in voetnoot 19, punt 81). 40 Zie in die zin arresten Hoffmann-La Roche (punt 90) en Michelin I (punt 85), aangehaald in voetnoot 19. I

16 BRITISH AIRWAYS / COMMISSIE Hoffmann-La Roche, niet is gekoppeld aan een exclusiviteitsbeding, dat wil zeggen wanneer van de betrokken medecontractant niet wordt verwacht dat hij zich geheel of gedeeltelijk bij de onderneming met een machtspositie bevoorraadt dan wel zijn eigen diensten uitsluitend of voor een bepaald gedeelte ten behoeve van deze dominante onderneming verricht. 41 Een korting- of premiesysteem kan immers ook een uitsluitingseffect doen ontstaan ten gevolge van de overige omstandigheden van het concrete geval, zonder dat er sprake is van een dergelijke exclusiviteitsverbintenis. 42 Anders dan BA stelt, maakt het dan geen groot verschil of de medecontractanten van de onderneming met een machtspositie nog wel vrij kunnen kiezen tussen de verschillende bevoorradingsbronnen. Artikel 82 EG is immers niet pas dan van toepassing als op een bepaalde markt bijna geen daadwerkelijke mededinging meer bestaat. De strekking en doelstelling van artikel 82 EG bestaan er zeker ook in om de nog bestaande mededinging op een bepaalde markt te beschermen die door de aanwezigheid van een onderneming met een machtspositie is verzwakt. 43 De werkingssfeer van deze bepaling is dus veel ruimer en gaat verder dan de tweede door BA genoemde categorie van gevallen Of er sprake is van een uitsluitingseffect van de door een onderneming met een machtspositie toegepaste kortingen en premies, dient dus uitsluitend te worden bepaald door alle omstandigheden van het concrete geval te onderzoeken. 45 Door een dergelijke toetsing wordt tevens gewaarborgd dat geen kortingen en premies worden afgekeurd die op de betrokken markt als een aspect van rechtmatige prijsconcurrentie kunnen worden beschouwd. 46. Het uitgangspunt van het onderzoek zijn de toekenningscriteria en -modaliteiten van een korting of een premie. 46 Verder dient te worden onderzocht of met het betrokken korting- of premiesysteem in zijn geheel kan worden bewerkstelligd dat voor de concurrenten van de onderneming met een machtspositie de toegang tot de markt moeilijker of zelfs onmogelijk wordt en dat voor de medecontractanten van de dominante onderneming de keuze tussen meerdere bevoorradingsbronnen of handelspartners wordt beperkt of zelfs onmogelijk wordt gemaakt Hoewel in de rechtspraak geen gesloten categorieën van korting- en premiesystemen met uitsluitingseffect kunnen worden gedefinieerd, kan daaruit wel worden afgeleid wanneer er normaal gesproken sprake is van een dergelijk uitsluitingseffect. In dit verband zijn met name drie aanwijzingen van belang die volgens de rechtspraak aangeven dat de door een dominante onderneming toegekende kortingen of premies niet zonder meer de uitdrukkingsvorm zijn van een uitzonderlijk gunstig aanbod op de markt. 41 Punten 244 en 245 van het bestreden arrest. 42 Arrest Michelin I (aangehaald in voetnoot 19, punt 73, eerste zin, juncto punt 72, laatste zin). 43 Zie in dit verband de in voetnoot 19 aangehaalde arresten. 44 Zie in dit verband punt 33, tweede streepje, van deze conclusie. 45 Arrest Michelin I (aangehaald in voetnoot 19, punt 73, eerste zin). 46 Arrest Michelin I (aangehaald in voetnoot 19, punt 73, eerste zin). 47 Arresten Hoffmann-La Roche (punt 90) en Michelin I (punten 71, 73 tweede zin en 85), beide aangehaald in voetnoot 19. Zie daarvóór in dezelfde zin het arrest Suiker Unie (aangehaald in voetnoot 25, punt 526). I

17 48. Ten eerste kan een uitsluitingseffect met name het gevolg zijn van kortingen en premies die worden toegekend op voorwaarde dat individueel gedefinieerde verkoopdoelstellingen zijn bereikt ( doelkortingen" of doelpremies"). 48 Wanneer bijvoorbeeld aan een medecontractant een korting of premie wordt beloofd indien hij met producten van de onderneming met een machtspositie tijdens een bepaalde referentieperiode 49 dezelfde of zelfs een hogere omzet behaalt in vergelijking met dezelfde periode van het voorafgaande jaar, kan het voor hem minder gunstig zijn om zelfs gedeeltelijk over te schakelen naar producten van de concurrentie. De onderneming met een machtspositie kan op deze wijze pressie uitoefenen op haar medecontractant en deze nauw aan zich binden. Daardoor kan deze onderneming haar positie op de markt verstevigen en misschien zelfs nog uitbreiden De door BA toegepaste premieregelingen berusten volgens de vaststellingen van het Gerecht op dergelijke individuele verkoopdoelstellingen, omdat de toekenning van de premies afhankelijk is van de ontwikkeling van de verkoop van B A-biljetten die door een bepaalde reisagent in een bepaalde periode wordt gerealiseerd Ten tweede is de binding van de medecontractant aan de onderneming met een machtspositie in de regel bijzonder nauw en is de op de medecontractant uitgeoefende pressie erg sterk, wanneer een korting of een premie niet alleen betrekking heeft op de verkoontoename binnen de referentieperiode, maar ook wordt toegepast op de totale omzet die de medecontractant in deze periode heeft gerealiseerd met de producten van de dominante onderneming. Op deze wijze kan een relatief kleine schommeling in meer of in min in het verkoopcijfer dat met de producten van de dominante onderneming is behaald, onevenredige gevolgen voor de betreffende medecontractant hebben. Wanneer de medecontractant bijvoorbeeld maar een fractie minder producten van de dominante onderneming afneemt dan in de referentieperiode, loopt hij het risico helemaal niet meer in aanmerking te komen voor de korting of de premie of slechts voor een lagere korting of premie. Wanneer hij echter een fractie meer producten afneemt dan in de referentieperiode, kan hij van een hogere korting of premie profiteren en dit met terugwerkende kracht voor de totale, met voor deze producten gerealiseerde omzet, dus niet alleen voor de producten die hij later afneemt. 52 Zodoende verkeert de medecontractant tijdens de referentieperiode in onzekerheid over de winstmarge die hij uiteindelijk met de producten van de dominante onderneming kan realiseren; dit is voor hem een duidelijke stimulans om niet zelfs niet ten dele naar producten van de concurrentie over te schakelen. 48 Zie arrest Michelin I (aangehaald in voetnoot 19, punten 70-86). 49 Wat de duur van de referentieperiode betreft, zie de opmerkingen bij het eerste onderdeel van het vierde middel in de punten van deze conclusie. 50 Arresten Suiker Unie (aangehaald in voetnoot 25, punt 527) en Hoffmann-La Roche (aangehaald in voetnoot 19, punt 90, laatste zin). 51 Zie met name de punten 10 en van het bestreden arrest, zoals weergegeven in de punten 9 en 10 van deze conclusie. 52 Zie in die zin ook het arrest Michelin I (aangehaald in voetnoot 19, punt 81). I

18 BRITISH AIRWAYS / COMMISSIE 51. Tot een vergelijkbare conclusie is het Gerecht ook in casu met betrekking tot de premieregelingen van BA gekomen. De gunstigste premietarieven hadden met terugwerkende kracht betrekking op alle door een reisagent verkochte B A-biljetten, dus niet alleen op de biljetten die na de verwezenlijking van de verkoopdoelstelling werden verkocht; voor de totale provisie-inkomsten van een reisagent kon het dus van doorslaggevend belang zijn of hij na het behalen van een bepaalde omzet zij het een relatief klein aantal extra B A-biljetten verkocht of juist niet. 53 Precies op dit punt gaat het Gerecht in wanneer het wijst op het marginale effect doordat de provisietarieven bij het bereiken van de drempel" exponentieel konden stijgen, en de nadruk legt op de radicale gevolgen voor de prestatiepremietarieven die reeds een lichte daling in de verkoop van B A-biljetten voor een reisagent kon hebben. 54 Of het in dit verband zinvol was om een eventueel lager provisietarief gelijk te stellen met een nadeel", is nog de vraag; los van de woordkeuze is duidelijk wat het Gerecht hiermee tot uitdrukking wilde brengen: zelfs een slechts geringe daling in de verkoop van B A-biljetten kon naar het oordeel van het Gerecht voor de betreffende reisagent tot een duidelijk merkbaar financieel verlies leiden en hem er dus van afhouden naar de concurrentie over te stappen. premies die gerelateerd zijn aan het totale verkoopvolume, te overbieden. De onderneming met een machtspositie is immers wegens haar duidelijk groter marktaandeel voor de wederpartijen in de regel een onvermijdelijke handelspartner op de markt. 55 Ook zullen de door een onderneming met een machtspositie toegekende, aan de totale omzet gerelateerde kortingen of premies in absolute cijfers over het algemeen meer gewicht in de schaal kunnen werpen dan in een normaal geval zelfs een gunstiger aanbod van de concurrentie. De concurrenten van een onderneming met een machtspositie zouden dus, om de medecontractanten van deze onderneming over te halen om producten bij hen af te nemen of om op zijn minst voldoende opdrachten van hen te ontvangen, onevenredig hogere kortingen of premies moeten bieden 56, wat zelfs voor net zo efficiënte concurrenten vaak economisch niet haalbaar is. 53. Ook in casu was het marktaandeel van BA volgens de vaststellingen van het Gerecht duidelijk groter dan de aandelen van de vijf belangrijkste concurrenten van BA in het Verenigd Koninkrijk; deze concurrenten waren daarom niet in staat, de reisagenten dezelfde voordelen te bieden als BA Ten derde is het voor de concurrenten van de onderneming met een machtspositie bijzonder moeilijk om dergelijke kortingen of 54. Bij zijn onderzoek van het uitsluitingseffect van de door BA toegepaste premie- 53 Zie in dit verband punt 11 van deze conclusie, waar de door het Gerecht overgenomen vaststellingen van de Commissie dienaangaande zijn weergegeven. 54 Punten 272 en 273 van het bestreden arrest. 55 Arresten Hoffmann-La Roche (aangehaald in voetnoot 19, punt 41) en Compagnie Maritime Belge Transports (aangehaald in voetnoot 21, punt 132). 56 Zie in die zin ook het arrest Michelin I (aangehaald in voetnoot 19, punt 82). 57 Punten 276 en 277 van het bestreden arrest. I

19 regelingen en van de gevolgen ervan heeft het Gerecht zich derhalve gebaseerd op de geldende rechtspraak en heeft het de normaliter noodzakelijke vaststellingen gedaan. c) Tweede toetsingscriterium: objectieve economische rechtvaardiging 56. Terecht heeft het Gerecht na het onderzoek van het uitsluitingseffect de vraag behandeld of voor de door BA toegepaste premieregelingen een objectieve economische rechtvaardigingsgrond kan bestaan. 55. Wat de beoordeling van de marktgegevens en de mededingingssituatie betreft, mag het Hof, in het kader van een hogere voorziening, zijn eigen beoordeling niet in de plaats stellen van die van het Gerecht. Behoudens in het geval van een onjuiste opvatting van de feiten of de bewijsmiddelen, hetgeen in het onderhavige geval niet wordt aangevoerd, gaat het immers niet om rechtsvragen waartoe de hogere voorziening overeenkomstig artikel 225, lid 1, EG en artikel 58, lid 1, van het Statuut van het Hof van Justitie beperkt is. 5 8 Derhalve is het verweer van BA dat haar concurrenten wel over de financiële middelen beschikten om aan de reisagenten een concurrentieel tegenaanbod te doen, hier niet relevant. Hetzelfde geldt voor het argument van BA dat het Gerecht de exponentiële stijging van de provisie bij het bereiken van de drempel" heeft overschat. Daarmee komt BA in feite op tegen de beoordeling in eerste aanleg van de feiten en bewijselementen door het Gerecht, hetgeen in het kader van een hogere voorziening niet-ontvankelijk is. 57. Niet alle kortingen en premies die een onderneming met een machtspositie aan haar medecontractanten toekent en die een uitsluitingseffect hebben, leveren noodzakelijkerwijs misbruik op en zijn om die reden op grond van artikel 82 EG verboden. Volgens vaste rechtspraak dienen alleen die kortingen en premies te worden aangemerkt als misbruik, die niet berusten op een economisch gerechtvaardigde tegenprestatie. 59 Wanneer er evenwel een objectieve economische rechtvaardigingsgrond voor de kortingen of premies bestaat, leveren zij ondanks hun uitsluitingseffect geen misbruik op. 58. Om het verschil tussen uit een economisch oogpunt objectief gerechtvaardigde en onrechtmatige kortingen of premies te verduidelijken, wordt vaak een vergelijking gemaakt tussen kwantumkortingen en 60 getrouwheidskortingen. Zo stelt het Hof 58 Zie arresten van 15 september 2005, BioID/BHIM (C-37/03 P, Jurispr. blz. I-7975, punten 43 en 53) en 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./commissie, Cementarresf (C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P en C-219/00 P, Jurispr. blz. I-123, punten 47-49). 59 Arresten Hoffmann-La Roche (punt 90) en Michelin I (punt 85), aangehaald in voetnoot Arresten Suiker Unie (aangehaald in voetnoot 25, punt 518), Hoffmann-La Roche (aangehaald in voetnoot 19, punten 90 en 100) en Michelin I (aangehaald in voetnoot 19, punten 71 en 72). Zie ook de punten 244 e.v. van het bestreden arrest (aangehaald in voetnoot 3). I

20 BRITISH AIRWAYS / COMMISSIE bijvoorbeeld in het arrest Hoffmann-La Roche 61 vast: Anders dan het geval bij de alleen aan de omvang der aankopen bij de betrokken producent gebonden kwantitatieve kortingen, is het de afnemers langs de weg van de getrouwheidskortingen geboden financieel voordeel er op gericht te verhinderen dat zij zich bij concurrerende fabrikanten gaan bevoorraden." Kenmerkend voor een economisch te rechtvaardigen kwantumkorting is, zoals het Hof in datzelfde arrest heeft vastgesteld, dat deze korting over objectief vastgelegde en voor alle kopers geldende hoeveelheden wordt toegekend en niet zoals een doelkorting gebaseerd is op verkoopdoelstellingen die van geval tot geval voor elke medecontractant afzonderlijk naargelang van zijn afnamecapaciteit zijn vastgesteld Los van het gebruik van de begrippen kwantumkorting" en getrouwheidskorting" dient echter de vraag of dergelijke kortingen of premies economisch gerechtvaardigd zijn, steeds te worden beantwoord rekening houdend met alle omstandigheden van het concrete geval. Beslissend is of het voor de mededinging nadelige uitsluitingseffect van kortingen of premies door efficiëntievoordelen kan worden opgeheven of in een verbetering kan worden omgezet, wat ook aantoonbaar ten goede moet komen van de consument. 63 Uiteindelijk is dus van belang dat 61 Aangehaald in voetnoot 19, punt Arrest Hoffmann-La Roche (aangehaald in voetnoot 19, punt 100). 63 Soortgelijke overwegingen dat met efficiëntievoordelen rekening wordt gehouden, zijn bijvoorbeeld met betrekking tot de fusiecontrole te vinden in de negenentwintigste overweging van de considerans van verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (EG-concentratieverordening, PB L 24, blz. 1) en in de punten van de richtsnoeren van de Commissie voor de beoordeling van horizontale fusies op grond van de verordening van de Raad inzake de controle op concentraties van ondernemingen (PB 2004, C 31, blz. 5) en verder met betrekking tot artikel 81, de voor- en nadelen voor de mededinging en de consument tegen elkaar worden afgewogen. Indien het uitsluitingseffect van een premie- of kortingsysteem van een onderneming met een machtspositie niet duidelijk in verband staat met voordelen voor de mededinging en de consument of indien het uitsluitingseffect verder gaat dan hetgeen voor het realiseren van dergelijke voordelen noodzakelijk is, dient dat premie- of kortingsysteem als misbruik te worden beschouwd. 60. Zo zal als argument voor een korting die berust op objectieve en voor alle medecontractanten op dezelfde manier geldende afnamehoeveelheden, over het algemeen kunnen worden aangevoerd dat de producent kostenbesparingen kan realiseren doordat hij grotere hoeveelheden kan produceren. 64 Dit is in de regel anders in geval van een korting die slechts wordt toegekend wanneer de medecontractant individueel vastgestelde verkoopdoelstellingen bereikt, en waarmee in de eerste plaats wordt beoogd, de medecontractant aan de onderneming met een machtspositie te binden en te voorkomen dat hij naar een concurrent overstapt. 61. In het onderhavige geval is het Gerecht terecht uitgegaan van deze uit de geldende rechtspraak af te leiden criteria. Het Gerecht is uitgebreid ingegaan op de economische rechtvaardiging van de premieregelingen van BA. 65 Daarbij heeft het Gerecht terecht 64 In casu kan onbeantwoord blijven of ook kwantumkortingen die berusten op een objectief vastgestelde en voor alle afnemers geldende hoeveelheid, in afzonderlijke gevallen op grond van de criteria en omstandigheden van hun toekenning misbruik kunnen opleveren. Zie in dit verband arresten Michelin II (aangehaald in voetnoot 25) en Portugal/ Commissie (aangehaald in voetnoot 25, punten 50 e.v.). 65 Zie punten van het bestreden arrest. I

21 afstand genomen van de schematische classificatie van deze regelingen als kwantum- of getrouwheidskortingen, en heeft het uitgebreid standpunt ingenomen betreffende de argumenten van BA, inzonderheid wat het belang van de vaste kosten en de bezettingsgraad in de luchtvervoersector betreft Op grond van deze beoordeling van de omstandigheden van het concrete geval is het Gerecht tot de conclusie gekomen dat de provisies van BA een objectieve economische rechtvaardigingsgrond misten. BA op basis van de geldende criteria niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Bijgevolg is het eerste middel ongegrond. C Tweede middel: gevolgen van de premieregelingen voor de concurrenten 62. In dit verband dient nogmaals te worden gewezen op het feit dat het in het kader van een hogere voorziening niet de taak van het Hof is om zijn eigen beoordeling van de marktgegevens en de mededingingssituatie in de plaats te stellen van die van het Gerecht. Met name dienen de herhaalde uitlatingen van BA over de omvang van de vaste kosten en de bezettingsgraad in de luchtvervoersector daarom buiten beschouwing te blijven. Op deze manier komt BA in feite op tegen de beoordeling in eerste aanleg van de feiten en de bewijselementen door het Gerecht, hetgeen in het kader van een hogere voorziening niet-ontvankelijk is Het tweede middel van BA hangt nauw samen met het eerste middel. Het heeft betrekking op de punten 293 tot en met 298 van het bestreden arrest en gaat wederom in op de vaststellingen van het Gerecht betreffende de gevolgen van de premieregelingen van BA. Het Gerecht gaat in dit verband ervan uit dat het bestaan van concrete gevolgen van de premieregelingen op de betrokken markt niet hoefde te worden aangetoond 67 ; in elk geval konden de premieregelingen in het onderhavige geval overduidelijk een concurrentiebeperkend effect op de Britse markt van diensten van reisagenten voor vliegreizen en op de Britse markten voor luchtvervoer hebben en heeft de Commissie een dergelijk effect ook concreet aangetoond. 68 d) Tussenconclusie 1. Voornaamste argumenten van de partijen 63. Het Gerecht heeft derhalve bij de beoordeling van de premieregelingen van 65. BA is van mening dat het Gerecht heeft genegeerd dat artikel 82 EG überhaupt een 66 Zie dienaangaande punt 55 van deze conclusie en de in voetnoot 58 aangehaalde arresten. Dit geldt vanzelfsprekend uitsluitend behoudens onjuiste opvatting van de feiten of bewij selementen, hetgeen in casu echter niet wordt aangevoerd. 67 Punt 293 van het bestreden arrest. 68 Punt 294 van het bestreden arrest. I

22 BRITISH AIRWAYS / COMMISSIE onderzoek naar de gevolgen van premieregelingen voor de markt eist. In elk geval heeft het Gerecht volgens BA onvolledige en tegenstrijdige argumenten gebruikt. Zo heeft het Gerecht verklaard dat als bewijs van het concurrentiebeperkende effect van de premieregelingen volstaat dat de gedraging van de onderneming met een machtspositie een dergelijk effect heeft of kan hebben". 69 Bovendien concludeert het Gerecht uit het feit dat 85 % van de in de betrokken periode in het Verenigd Koninkrijk verkochte vliegbiljetten via reisagenten werden verkocht, dat de premieregelingen van BA een uitsluitingseffect tot gevolg [moeten] hebben gehad". 70 Voorts slaat het Gerecht ten onrechte geen acht op de vraag of de concurrentiebeperkende werking daadwerkelijk is ingetreden. Ten slotte is het Gerecht voorbijgegaan aan tegenbewijzen waaruit blijkt dat de premieregelingen van BA geen substantieel uitsluitingseffect voor haar concurrenten hebben gehad: het marktaandeel van BA is in de betrokken periode gedaald, terwijl het marktaandeel van de concurrentie in dezelfde periode is gestegen, aldus BA. 66. Volgens Virgin is dit middel niet-ont vankelijk; volgens de Commissie is het ongegrond. van misbruik in de zin van artikel 82 EG is vereist dat wordt aangetoond dat de gedraging van de onderneming met een machtspositie ook daadwerkelijk substantiële gevolgen voor haar concurrenten heeft gehad. Deze vraag vormt een rechtsvraag die in het kader van een hogere voorziening ontvankelijk is. 68. Het uitgangspunt van de overwegingen in dit verband zou de beschermingsdoelstelling van artikel 82 EG moeten zijn. Deze bepaling is onderdeel van een regime waardoor wordt verzekerd dat de mededinging binnen de interne markt niet wordt vervalst (artikel 3, lid 1, sub g, EG). Bijgevolg is artikel 82 EG, zoals ook de overige mededingingsbepalingen van het Verdrag, niet uitsluitend en niet in de eerste plaats bedoeld om de belangen van individuele concurrenten of consumenten te beschermen, maar om de structuur van de markt en daarmee de mededinging als zodanig (als instituut) veilig te stellen, die juist door de aanwezigheid van de dominante onderneming op de markt reeds is verzwakt. 71 Indirect wordt daardoor ook de consument beschermd. 72 Wanneer de mededinging als zodanig wordt aangetast, kan dit immers uiteindelijk ook nadelen voor de consument tot gevolg hebben. 2. Bespreking 67. Het tweede middel van BA betreft in hoofdzaak de vraag of voor het aannemen 69 Punt 293 van het bestreden arrest. 70 Punt 295 van het bestreden arrest. 69. De gedragingen van een onderneming met een machtspositie kunnen dus niet pas dan misbruik in de zin van artikel 82 EG 71 Zie in die zin arrest Continental Can (aangehaald in voetnoot 31, punt 26) en de in voetnoot 19 aangehaalde arresten Hoffmann-La Roche (punten 91, 123 en 125), Michelin I (punt 70) en L'Oréal (punt 27). 72 Zie in die zin arresten Continental Can (aangehaald in voetnoot 31, punt 26) en Hoffmann-La Roche (aangehaald in voetnoot 19, punt 125). I

23 opleveren als deze concrete gevolgen voor de individuele marktdeelnemers hebben, ongeacht of het gaat om concurrenten dan wel consumenten. Van misbruik is veeleer reeds sprake ingeval een gedraging van de dominante onderneming in strijd is met de doelstelling om de mededinging binnen de interne markt tegen vervalsing te beschermen (artikel 3, lid 1, sub g EG). 73 Op een onderneming met een machtspositie rust, zoals reeds is verklaard, immers een bijzondere verantwoordelijkheid om door haar gedrag geen afbreuk te doen aan een daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de gemeenschappelijke markt. 74 middelen wordt belemmerd dan die welke gebruikelijk zijn bij een op ondernemersprestaties berustende mededinging, en aldus in de weg staat aan de verwezenlijking van de doelstelling van een daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de gemeenschappelijke markt. Met betrekking tot kortingen of premies van een dominante onderneming moet dus worden aangetoond dat deze voor de concurrenten van de dominante onderneming de toegang tot de markt moeilijker of zelfs onmogelijk kunnen 76 maken en dat daardoor voor de medecontractanten de keuze tussen bevoorradingsbronnen en handelspartners kan worden beperkt of geheel onmogelijk worden gemaakt Derhalve wordt terecht door BA aangevoerd. 75 dat niet in elk geval de daadwerkelijke concurrentiebeperkende gevolgen van een korting- of premiesysteem voor de concurrenten behoeven te worden aangetoond. Alleen al de moeite die de mededingingsautoriteiten, rechters en eventueel particuliere eisers moeten doen om dit zelfs maar gedeeltelijk te kunnen aantonen, zou in veel gevallen totaal onevenredig zijn. 72. Vanzelfsprekend dient daarbij, zoals ook reeds is aangegeven bij het onderzoek van het eerste middel 78, steeds rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het concrete geval. Uit deze omstandigheden, inzonderheid de toekenningscriteria en -modaliteiten van de kortingen of premies, en uit bepaalde marktomstandigheden kan immers blijken dat de gedraging van een dominante onderneming helemaal niet heeft kunnen leiden tot een beperking van de mededinging op de betrokken markt. 71. Er dient alleen te worden aangetoond dat de relevante gedraging ertoe kan leiden dat de nog bestaande mededinging op de markt of de ontwikkeling daarvan door andere 73 Arrest van 6 maart 1974, Istituto Chemioterapico Italiano en Commercial Solvents/Commissie (6/73 en 7/73, Jurispr. blz. 223, punt 25). 74 Arrest Michelin I (aangehaald in voetnoot 19, punt 57). 75 Punt 85 van het verzoekschrift in hogere voorziening. 73. Anders gezegd is het dus van belang of de kortingen of premies van de dominante 76 Zie in die zin arresten Suiker Unie (aangehaald in voetnoot 25, punt 526), Hoffmann-La Roche (aangehaald in voetnoot 19, punt 90) en Michelin I (aangehaald in voetnoot 19, punt 73, tweede zin, en punt 85, eerste zin). Wat het criterium kunnen betreft, zie ook het arrest van 26 november 1998, Bronner (C-7/97, Jurispr. blz. I-7791, punt 38). 77 Zoals reeds opgemerkt, is er geen sprake van misbruik wanneer voor de gedraging van de dominante onderneming een objectieve economische rechtvaardiging kan worden aangevoerd (zie de punten van deze conclusie). 78 Zie de punten 45 en 46 van deze conclusie. I

24 BRITISH AIRWAYS / COMMISSIE onderneming niet alleen in abstracto, maar ook in concreto ertoe kunnen leiden dat voor de concurrenten van de dominante onderneming de toegang tot de markt moeilijker of zelfs onmogelijk wordt en voor haar medecontractanten de keuze tussen bevoorradingsbronnen en handelspartners wordt beperkt of zelfs onmogelijk wordt gemaakt. woorden, dat de gedraging een dergelijk effect heeft of kan hebben" Of de onrechtmatige prijsconcurrentie van de dominante onderneming in de vorm van een belemmering of zelfs van een volledige uitsluiting van haar concurrenten daarentegen de mededinging heeft beperkt, mag hooguit bij de berekening van het bedrag van een op te leggen geldboete een rol spelen. 79 In haar verzoekschrift in hogere voorziening verwijt BA het Gerecht echter geen onjuiste rechtsopvatting bij de berekening van de geldboete. 76. De kritiek van BA op de verwijzing van het Gerecht naar de formulering een dergelijk effect heeft of kan hebben", houdt dus geen steek. Die kritiek hangt te nauw samen met de bewoordingen van een enkele passage van een arrest en berust bovendien op een puur semantische vinding, namelijk het verschil tussen in de beslissende Engelse versie van het bestreden arrest de formulering capable of having" en likely to have". Het eigenlijke criterium dat het Gerecht in casu toepast, komt tot uitdrukking in de formulering tends to restrict competition", die het Hof ook reeds in het arrest Michelin I heeft gebruikt Bij lezing van nog enkele andere passages van het bestreden arrest wordt duidelijk 75. Het Gerecht heeft zich in casu terecht gebaseerd op de in de punten 67 tot en met 73 uiteengezette uitgangspunten en terecht genoegen genomen met het bewijs dat de onrechtmatige gedraging van de onderneming met een machtspositie erop gericht is de mededinging te beperken of, met andere 79 Zie in die zin het arrest AKZO (aangehaald in voetnoot 19, punt 163), waarin het Hof wegens het feit dat de betrokken marktaandelen van de onderneming niet merkbaar werden beïnvloed, de door de Commissie opgelegde geldboete heeft verlaagd. 80 Punt 293 van het bestreden arrest. In de authentieke Engelse taalversie luidt deze zin: It is sufficient in that respect to demonstrate that the abusive conduct of the undertaking in a dominant position tends to restrict competition, or, in other words, that the conduct is capable of having, or likely to have, such an effect." De Franse taalversie luidt als volgt: Il suffit à cet égard de démontrer que le comportement abusif de l'entreprise en position dominante tend à restreindre la concurrence ou, en d'autres termes, que le comportement est de nature ou susceptible d'avoir un tel effet." 81 Zo werd in het arrest Michelin I (aangehaald in voetnoot 19, punt 73, tweede zin) het criterium in de Engelse versie geformuleerd als [...] whether the discount tends to remove or restrict [...]" en in de authentieke procestaai, Frans, als [...] si le rabais tend [...] à enlever [...] ou à restreindre [...]"; op de Franse formulering tend à [...]" was overigens ook reeds het arrest Hoffmann-La Roche (aangehaald in voetnoot 19, punt 90) gebaseerd; eigen cursivering. I

25 dat het Gerecht in het onderhavige geval niet is blijven steken bij een puur abstracte beoordeling van de premieregelingen van BA, maar heel concreet, aan de hand van de omstandigheden van het concrete geval heeft onderzocht of deze regelingen de mededinging kunnen beperken. Met name heeft het Gerecht rekening gehouden met de concrete marktomstandigheden, zoals de ontwikkeling van de marktaandelen van BA en van haar concurrenten, en met het feit dat in de betrokken periode 85 % van alle in het Verenigd Koninkrijk verkochte vliegbiljetten via reisagenten werd verkocht Al bij al heeft het Gerecht zich wel gehouden aan de juridische vereisten inzake het bewijs dat de gedraging van de dominante onderneming tot een concurrentiebe perking kan leiden. Het eerste onderdeel van het tweede middel is dus ontvankelijk, maar ongegrond. Verenigd Koninkrijk verkochte vliegbiljetten via reisagenten werd verkocht. 80. In dit verband volstaat de opmerking dat het niet de taak van het Hof is om in een hogere voorziening zijn eigen beoordeling van de marktgegevens en de mededingingssituatie in de plaats te stellen van die van het Gerecht. Het Gerecht is immers ter zake van de beoordeling van de feiten en bewijs elementen behoudens in het geval van een onjuiste opvatting daarvan, hetgeen in casu niet wordt aangevoerd bij uitsluiting bevoegd en zijn beoordeling kan niet in hogere voorziening worden aangevochten. 83 Wanneer het Gerecht de feiten heeft vastgesteld of beoordeeld, is het Hof overeenkomstig artikel 225 EG slechts bevoegd, de juridische kwalificatie van deze feiten en de door het Gerecht daaraan verbonden rechtsgevolgen te toetsen Met de overige in het kader van het tweede middel aangevoerde argumenten stelt BA in wezen dat het Gerecht niet voldoende rekening heeft gehouden met tegenbewijzen zoals de daling van het marktaandeel van BA, waardoor de provisies van BA geen gevolgen hebben gehad voor de concurrenten. Ook heeft het Gerecht volgens BA zijn conclusies ten onrechte gebaseerd op het feit dat in de betrokken periode 85 % van alle in het 82 Punten van het bestreden arrest. 81. De vraag of de door BA toegepaste premieregelingen gelet op het feit dat 85 % van alle vliegbiljetten door reisagenten werd verkocht, een uitsluitingseffect konden hebben, behoort tot de beoordeling van de concrete marktomstandigheden net als de conclusies die het Gerecht uit de daling van het marktaandeel van BA in de betrokken periode heeft getrokken. Bij de overwegingen 83 Zie in dit verband punt 55 van deze conclusie en de in voetnoot 58 aangehaalde arresten. 84 Arresten van 3 maart 2005, Biegi Nahrungsmittel en Commonfood/Commissie (C-499/03 P, Jurispr. blz , punt 41) en 6 januari 2004, BAI en Commissie/Bayer (C-2/01 P en C-3/01 P, Jurispr. blz. I-23, punt 47). I

26 BRITISH AIRWAYS / COMMISSIE die het Gerecht op dit punt maakt, gaat het niet om de juridische kwalificatie van de gedraging van BA als misbruik, maar om feitelijke voorafgaande vragen in verband met deze kwalificatie. 84. Derhalve dient het tweede middel in zijn geheel te worden afgewezen. 82. Dit onderdeel van de in het kader van het tweede middel door BA aangevoerde argumenten is reeds om die reden niet ontvankelijk. D Derde middel: nadelen voor de verbruiker in de zin van artikel 82, lid 2, sub b, EG 83. Het zou alleen anders liggen indien het Gerecht met zijn overwegingen betreffende de daling van het marktaandeel van BA de wetten van de logica kennelijk zou hebben geschonden. Een grief inzake schending van de wetten van de logica is, net als een grief inzake onjuiste opvatting van de feiten of bewijselementen, in het kader van een hogere voorziening ontvankelijk. Ook al wordt het betoog van BA in die zin opgevat, het is in elk geval ongegrond. Zoals het Gerecht terecht heeft vastgesteld 85, is het in geen geval uitgesloten dat de marktaandelen van de concurrenten zonder de premieregelingen van BA nog sterker hadden kunnen stijgen. De daling van het marktaandeel van BA hoeft dus zeker niet te betekenen dat haar premieregelingen geen effect sorteerden. 85. Ook het derde middel van BA staat in nauw verband met het eerste middel. BA verwijt het Gerecht een onjuiste rechtsopvatting doordat het niet heeft onderzocht of de gedraging van BA de verbruiker heeft benadeeld in de zin van artikel 82, lid 2, sub b, EG. 86. Zoals reeds gezegd 86, is artikel 82 EG niet uitsluitend en niet in de eerste plaats bedoeld om de belangen van individuele concurrenten of consumenten te beschermen, maar om de structuur van de markt en daarmee de mededinging als zodanig (als instituut) veilig te stellen, die juist door de aanwezigheid van de dominante onderneming op de markt reeds is verzwakt. Bijgevolg doelt artikel 82 EG niet alleen op gedragingen waardoor de consument direct schade wordt berokkend, maar ook op 85 Punt 298 van het bestreden arrest. 86 Zie punt 68 van deze conclusie. I

27 gedragingen die hem indirect benadelen door in te grijpen in een structuur van daadwerkelijke mededinging, zoals bedoeld in artikel 3, lid 1, subg, EG Daaraan staat niet in de weg dat in artikel 82, lid 2, sub b, EG uitdrukkelijk sprake is van het beperken van de productie, de afzet of de technische ontwikkeling ten nadele van de verbruikers. Deze bepaling is immers slechts een voorbeeld in een enuntiatieve opsomming van gevallen van misbruik van een machtspositie 88, waarop de Commissie noch het Gerecht zich in casu heeft gebaseerd. Kortingen en premies van een onderneming met een machtspositie kunnen zelfs dan een inbreuk op artikel 82 EG vormen, wanneer zij niet onder een van de in lid 2 van dat artikel genoemde voorbeelden vallen Het is dus voldoende aan te tonen dat het korting- of premiesysteem van een onderneming met een machtspositie voor haar concurrenten de toegang tot de markt moeilijker of zelfs onmogelijk kan maken en voor haar medecontractanten de keuze tussen meerdere bevoorradingsbronnen of handelspartners kan beperken of zelfs onmogelijk kan maken, tenzij daarvoor een objectieve economische rechtvaardigingsgrond bestaat. In het geval van een dergelijke beperking van de nog bestaande mededinging kan worden aangenomen dat indirect ook de consumenten worden benadeeld. 89. Zelfs wanneer artikel 82, lid 2, sub b, EG in een geval als het onderhavige wordt toegepast, volstaat als bewijs dat de consument wordt benadeeld, dat de kortingen of premies van de dominante onderneming het voor haar concurrenten zonder objectieve economische rechtvaardigingsgrond moeilijk of onmogelijk maken om met deze onderneming in concurrentie te treden. 90 Ook hier moet dus gelden dat van een indirecte benadeling van de consumenten kan worden uitgegaan, indien blijkt dat de gedraging van een dominante onderneming afbreuk doet aan een structuur van daadwerkelijke mededinging, tenzij hiervoor een objectieve economische rechtvaardigingsgrond kan worden aangevoerd. 90. Precies deze redenering heeft ook het Gerecht in het bestreden arrest toegepast Arresten Continental Can (aangehaald in voetnoot 31, punt 26) en Hoffmann-La Roche (aangehaald in voetnoot 19, punt 125). Anders dan BA meent, is mijns inziens ook advocaatgeneraal Jacobs in zijn conclusie van 28 mei 1998, Bronner (C-7/97, Jurispr. blz. I-7791, punt 58) geen andere mening toegedaan. Hij wijst daarin uitsluitend op het feit dat het hoofddoel van artikel [82 EG] erin bestaat een verstoring van de mededinging te voorkomen en in het bijzonder de belangen van de consumenten te beschermen ", en lijkt daarmee dus eveneens de opvatting te steunen dat artikel 82 EG de mededinging als instituut beschermt en op die manier ook indirect de belangen van de consument. 88 Zie reeds punt 35 van deze conclusie en de in voetnoot 31 aangehaalde arresten. 89 Zie in dit verband de in voetnoot 32 aangehaalde arresten. 90 Zie in die zin arrest Suiker Unie (aangehaald in voetnoot 25, punt 526), waarin het Hof met betrekking tot een kortingsysteem heeft vastgesteld dat het gewraakte systeem de afzet ten nadele van de verbruikers kon beperken in voege als bedoeld in artikel [82], sub b, immers de mogelijkheden der andere fabrikanten, met name van die in de andere lidstaten, om met [het] door [de dominante onderneming] afgezette [product] in concurrentie te treden, afsneed of beperkte". 91 Dit blijkt zeer duidelijk uit de punten 296 en 311 van het bestreden arrest. (Ook dat de premieregelingen van BA überhaupt een uitsluitingseffect konden hebben en daarmee de mededinging konden belemmeren, werd door het Gerecht terecht vastgesteld; zie in die zin mijn opmerkingen met betrekking tot het eerste en tweede middel in de punten 35 e.v. en 67 e.v. van deze conclusie.) I

28 BRITISH AIRWAYS / COMMISSIE 91. Gelet op het voorgaande kan het Gerecht geen onjuiste rechtsopvatting worden verweten. Ook het derde middel dient derhalve ongegrond te worden verklaard. E Vierde middel: duur van de referentieperiode en ontbrekende kwantificering van de gevolgen van de premieregelingen voor de concurrenten 94. Juist is dat de duur van de referentieperiode waarop de door de dominante onderneming toegekende kortingen of premies betrekking hebben, gevolgen kan hebben voor het eventuele uitsluitingseffect ervan. 92 Hoe langer de referentieperiode, hoe groter de onzekerheid voor de medecontractant of hij aan het einde van deze periode voldoende omzet zal hebben gerealiseerd om voor een korting of premie in aanmerking te komen. 93 Tot dat moment weet de medecontractant ook niet welke nettoprijs hij in de referentieperiode per betrokken product moet betalen en hoe groot zijn eigen winstmarge zal zijn. 92. Het vierde middel van BA omvat twee onderdelen; het eerste behandelt de verschillen tussen de marketingovereenkomsten en de nieuwe prestatiepremieregeling, terwijl het tweede opnieuw ingaat op de vereisten inzake het bewijs van het uitsluitingseffect van deze premieregelingen. 93. Met het eerste onderdeel van haar vierde middel verwijt BA het Gerecht dat het aan de marketingovereenkomsten en aan de prestatiepremieregeling ten onrechte dezelfde gevolgen heeft toegeschreven. Voor beide golden volgens BA immers verschillende voorwaarden en ten minste een van deze regelingen, de prestatiepremieregeling, kon met name wegens de korte referentieperioden van telkens één maand in geen geval een uitsluitingseffect hebben. 95. Voor het antwoord op de vraag of een korting- of premiesysteem een uitsluitingseffect op de markt kan hebben, zijn echter zoals reeds aangegeven alle omstandigheden van het geval van doorslaggevend belang. 94 Zoals de Commissie terecht benadrukt, komt het niet uitsluitend aan op de absolute duur van de betrokken referentieperiode waarin een bepaalde omzet moet worden behaald, maar is ook van belang hoe ver de betrokken referentieperiode in het verleden ligt. Het is niet uitgesloten dat ook een systeem dat elke maand verwijst naar perioden die een jaar geleden zijn, op grond van zijn constante stimulans om de omzet te verhogen, uiteindelijk zal leiden tot een langdurige binding van de betrokken medecontractant aan de onderneming met een machtspositie en het voor hem moeilijker maakt, naar de concurrentie over te stappen. 92 Zie in die zin ook arrest Michelin I (aangehaald in voetnoot 19, punt 81), waarin het Gerecht verwijst naar de betrekkelijk lange referentieperiode" van de doelkortingen (één jaar). 93 Deze onzekerheid kan door de ondoorzichtigheid van het korting- of premiesysteem nog worden vergroot (zie arrest Michelin I, aangehaald in voetnoot 19, punt 83). 94 Zie met name punt 45 van deze conclusie. I

29 96. In het onderhavige geval heeft het Gerecht uitdrukkelijk aangenomen dat ook de nieuwe prestatiepremieregeling een klantenbindingseffect" teweegbracht 95, terwijl het zoals eerder ook al de Commissie de verschillen met de marketingovereenkomsten op het vlak van de referentieperioden wel degelijk had vastgesteld. 96 Volgens het Gerecht was echter niet zozeer de duur van de betrokken referentieperioden beslissend, maar het feit dat in beide regelingen de tarieven bij het bereiken van de drempel" exponentieel konden stijgen van de ene tot de andere referentieperiode 97 en dat de concurrenten van BA vanwege hun aanzienlijk geringer marktaandeel niet in staat waren, de absolute gevolgen van deze premies door een vergelijkbaar aanbod te neutraliseren. 98 Deze overeenkomsten tussen de twee premieregelingen van BA waren naar het oordeel van het Gerecht in casu van doorslaggevend belang. 95 Zie in dit verband de punten 271 e.v. van het bestreden arrest. 96 Zie de uiteenzetting van de feiten in de punten 8-11 van het bestreden arrest enerzijds en in punt 15 anderzijds. 97 Punten van het bestreden arrest. 98 Punten van het bestreden arrest. 99 Zie in dit verband punt 55 van deze conclusie en de in voetnoot 58 aangehaalde arresten. Dit geldt vanzelfsprekend uitsluitend behoudens onjuiste opvatting van de feiten en bewijsmiddelen, hetgeen in casu echter niet wordt aangevoerd. 97. Deze beoordeling van de omstandigheden van het geval is onderdeel van de beoordeling van de feiten en bewijselementen waarvoor het Gerecht bij uitsluiting bevoegd is. Zoals reeds is opgemerkt, is het Hof niet bevoegd om in het kader van een hogere voorziening zijn eigen beoordeling van de marktgegevens en de mededingingssituatie in de plaats te stellen van die van het Gerecht. 99 Derhalve kan het Hof zijn eigen beoordeling inzake de duur van de referentieperioden in dit concrete geval en van de betekenis daarvan voor het uitsluitingseffect van de premieregelingen van BA niet in de plaats stellen van die van het Gerecht. 98. Aangezien het Gerecht niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven, dient het eerste onderdeel van het vierde middel ongegrond te worden verklaard. 99. Met het tweede onderdeel van haar vierde middel verwijt BA het Gerecht dat het zijn conclusies met betrekking tot het uitsluitingseffect van de premieregelingen van BA niet heeft gekwantificeerd en dus niet alle omstandigheden van het concrete geval heeft onderzocht. Het Gerecht heeft zich beperkt tot algemene verklaringen zoals het marginale effect en de mogelijkheid dat de tarieven bij het bereiken van de drempel" exponentieel" stegen van de ene tot de andere referentieperiode Anders dan de Commissie verklaart, dient deze stelling niet meteen overeenkomstig artikel 42, lid 2, juncto artikel 118 van het Reglement voor de procesvoering als tardief te worden afgewezen op grond dat BA in eerste aanleg heeft nagelaten om het betreffende gedeelte van de beschikking van de Commissie te betwisten, namelijk de in 100 Punt 272 van het bestreden arrest. I

30 BRITISH AIRWAYS / COMMISSIE punt 30 gemaakte berekeningen. De grief van BA in deze procedure is immers niet gericht tegen de rekenvoorbeelden van de Commissie als zodanig, maar betreft de door BA bekritiseerde verklaringen van het Gerecht met betrekking tot de premieregelingen van BA. Het tweede onderdeel van het vierde middel is dus ontvankelijk. het bestreden arrest, waarin het Gerecht de conclusies van de Commissie met betrekking tot het discriminerende karakter van de premieregelingen van BA bevestigt. Het Gerecht komt tot de conclusie dat de premieregelingen van BA een discriminatie tussen de reisagenten in het Verenigd Koninkrijk creëren en bijgevolg sommigen van hen een nadeel bij de mededinging berokkenen in de zin van artikel 82, lid 2, sub c, EG Ten gronde houdt het argument van BA echter geen steek. De door BA aangevochten verklaringen van het Gerecht moeten immers in verband worden gebracht met de door de Commissie gemaakte berekeningen, nu het Gerecht in het bestreden arrest uitdrukkelijk en letterlijk citeert uit punt 30 van de litigieuze beschikking. Zo gezien zijn de door BA aangevochten verklaringen van het Gerecht voldoende gekwantificeerd. Het argument dat deze berekeningen te onnauwkeurig zijn, treft dus geen doel. 1. Voornaamste argumenten van de partijen 102. Derhalve dienen beide onderdelen van het vierde middel ongegrond te worden verklaard. F Vijfde middel: discriminerende werking van de premieregelingen (artikel 82, lid 2, sub c, EG) 104. BA is van mening dat artikel 82, lid 2, sub c, EG niet eist dat alle medecontractanten van een dominante onderneming in aanmerking moeten kunnen komen voor dezelfde prijzen en voorwaarden. Een dergelijke uitlegging zou in strijd zijn met een redelijk mededingingsbeleid. Volgens BA zijn verschillen alleen dan verboden als de vergeleken transacties gelijkwaardig zijn, de op deze transacties toegepaste voorwaarden verschillend zijn en een handelspartner ten gevolge van dergelijke verschillen ten aanzien van andere handelspartners een nadeel bij de mededinging wordt berokkend. Op grond daarvan is BA van mening dat het Gerecht artikel 82, lid 2, sub c, EG in casu onjuist heeft toegepast Het vijfde middel van BA heeft betrekking op de punten 233 tot en met 240 van 101 Punt 240 van het bestreden arrest. I

31 105. In de eerste plaats is het Gerecht voorbijgegaan aan het feit dat de situatie van reisagenten die in een bepaalde periode de omzet voor BA-vliegbiljetten hebben doen stijgen, niet vergelijkbaar is met die van andere reisagenten die geen dergelijke omzetstijging hebben gerealiseerd. In wezen stelt BA dat een reisagent die de verkoop van vliegbiljetten van een bepaalde luchtvaartmaatschappij heeft verhoogd, voor de betreffende onderneming van bijzonder nut is en dat het derhalve gerechtvaardigd is, hem daarvoor te belonen. 2. Bespreking 108. In artikel 82, lid 2, sub c, EG wordt een voorbeeld van misbruik van machtspositie genoemd, namelijk het toepassen ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging." 106. In de tweede plaats heeft het Gerecht, in plaats van de uitdrukkelijke bewoordingen van artikel 82, lid 2, sub c, EG toe te passen, aangenomen dat de mededinging tussen de reisagenten uiteraard" werd aangetast. 102 In het bestreden arrest wordt nagelaten, de aantasting van de mededinging nader te onderzoeken In casu staat onbetwist vast dat BA ten opzichte van de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde reisagenten verschillende provisietarieven heeft toegepast, naargelang zij vergeleken met het vorige jaar hun individuele verkoopdoelstellingen hadden bereikt of niet De Commissie en Virgin zijn daarentegen van mening dat door de premieregelingen van BA vergelijkbare gevallen zonder objectieve reden verschillend worden behandeld. Bovendien merkt de Commissie op dat een nadere analyse van het nadeel bij de mededinging voor de betrokken reisagenten rechtens niet vereist is. Virgin is van mening dat een dergelijk nadeel toch al voor de hand ligt. 102 Punt 238 van het bestreden arrest In dit verband moet de vraag worden beantwoord of het Gerecht terecht is uitgegaan van de vergelijkbaarheid van de feiten ( gelijkwaardige prestaties") en of het Gerecht zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting kon afzien van een gedetailleerd onderzoek van het bestaan van een nadeel bij de mededinging. a) Gelijkwaardigheid van de prestaties van de reisagenten (eerste onderdeel van het vijfde middel) I

32 BRITISH AIRWAYS / COMMISSIE 111. Het bestreden arrest gaat uit van de veronderstelling dat twee reisagenten gelijkwaardige prestaties ( identieke diensten") hebben verricht, wanneer zij in de referentieperiode uit de verkoop van B A-biljetten dezelfde omzet" hebben behaald, dat wil zeggen dat zij in de betrokken periode in absolute cijfers een even grote omzet voor BA-biljetten hebben behaald De vereiste beoordeling van de omstandigheden van het concrete geval waaruit de vergelijkbaarheid van of het verschil tussen de prestaties van reisagenten ten behoeve van een luchtvaartmaatschappij als BA kan worden afgeleid 104, behoort in de regel tot de beoordeling van de feiten en bewijselementen waarvoor het Gerecht bij uitsluiting bevoegd is. Zoals reeds is uiteengezet, is het Hof niet bevoegd om in het kader van een hogere voorziening zijn eigen beoordeling van de marktomstandigheden en de mededingingssituatie in de plaats te stellen van die van het Gerecht Daarentegen kan het Hof uitspraak doen over de door het Gerecht toegepaste criteria, omdat de vraag of het Gerecht zijn beoordeling van de omstandigheden van het concrete geval heeft gebaseerd op ontvankelijke dan wel niet-ontvankelijke criteria en of het mogelijk criteria buiten beschouwing heeft gelaten waarmee het rechtens rekening had moeten houden, een rechtsvraag is Zoals alle in het Verdrag opgenomen vormen van verboden discriminatie geeft ook het bijzondere discriminatieverbod van artikel 82, lid 2, sub c, EG uitdrukking aan het algemene beginsel van gelijke behandeling en eist dat vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld, behoudens objectieve 106 rechtvaardiging. Anders gezegd kunnen alleen legitieme commerciële overwegingen een verschillende behandeling van handelspartners door de dominante onderneming rechtvaardigen. 107 Op dergelijke legitieme overwegingen kunnen bijvoorbeeld kwantumkortingen gebaseerd zijn. 108 Daarentegen kunnen commerciële overwegingen die onder de omstandigheden van het concrete geval als concurrentieverstorende gedraging dienen te worden beschouwd, zeker niet worden aangevoerd als rechtvaardiging voor een verschillende behandeling van handelspartners In het onderhavige geval verwijt BA het Gerecht in wezen dat het rekening had 103 Punten 235 en 236 van het bestreden arrest. 104 Het vereiste van een dergelijke beoordeling van de omstandigheden van het concrete geval wordt niet in het laatst benadrukt in het arrest Michelin I (aangehaald in voetnoot 19, punten 87 e.v.). 105 Zie in dit verband punt 55 van deze conclusie en de in voetnoot 58 aangehaalde arresten. Dit geldt vanzelfsprekend uitsluitend behoudens onjuiste opvatting van de feiten en bewijsmiddelen, hetgeen in casu echter niet wordt aangevoerd. 106 Vaste rechtspraak; zie bijvoorbeeld arresten van 14 december 2004, Arnold André (C-434/02, Jurispr. blz. I-11825, punt 68) en Swedish Match (C-210/03, Jurispr. blz. I-11893, punt 70), 14 april 2005, België/Commissie (C-110/03, Jurispr. blz. I-2801, punt 71), 12 juli 2005, Schempp (C-403/03, Jurispr. blz. I-6421, punt 28) en 6 december 2005, ABNA e.a. (C-453/03, C-11/04, C-12/04 en C-194/04, Jurispr. blz. I-10423, punt 63). 107 Arrest Michelin I (aangehaald in voetnoot 19, punt 90). 108 Een gedetailleerde analyse van kwantumkortingen is bijvoorbeeld te vinden in arrest Portugal/Commissie (aangehaald in voetnoot 25, punten 50 e.v.). I

33 moeten houden met het uit het perspectief van de betrokken luchtvaartmaatschappij grotere economische nut van de prestaties van die reisagenten die hun individueel vastgestelde verkoopdoelstelling hebben bereikt of hun omzet hebben verhoogd Het Gerecht heeft dit criterium terecht buiten beschouwing gelaten. Volgens de vaststellingen van het Gerecht waren, gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval, de individueel vastgestelde verkoopdoelstellingen evenals de stimulans om de omzet te verhogen, onderdeel van een concurrentieverstorende commerciële gedraging van BA. Derhalve kon BA het al dan niet bereiken van dergelijke individuele verkoopdoelstellingen niet op goede grond als een legitieme commerciële overweging aangrijpen. Het al dan niet bereiken van de verkoopdoelstellingen, waarop de premieregelingen van BA gebaseerd waren, kon geen objectieve rechtvaardiging vormen voor een onderscheid tussen de prestaties van de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde reisagenten. dezelfde omstandigheid kan niet nu eens worden afgedaan als concurrentieverstoring en dan weer worden erkend als objectieve rechtvaardigingsgrond voor een verschillende behandeling. Wanneer de omstandigheid dat de medecontractanten door middel van bepaalde individuele verkoopdoelstellingen aan een onderneming worden gebonden als misbruik wordt beschouwd, kan een onderscheid, op basis van dit concurrentieverstorend criterium, tussen de prestaties van dezelfde medecontractanten, dus naargelang zij de voor hen geldende verkoopdoelstellingen hebben bereikt, niet als rechtmatig worden aanzien Dat het behalen van de individuele verkoopdoelstellingen door de reisagenten uit het oogpunt van BA wenselijk was en diende te worden beloond, speelt in dit verband geen rol. Misbruik van machtspositie is immers een objectief begrip. 111 Derhalve moet ook de vraag of de handelspartners worden gediscrimineerd, op basis van objectieve en niet op basis van subjectieve criteria worden beoordeeld Anders was het Gerecht ook ingegaan tegen zijn eigen conclusie dat de door BA toegekende provisies op grond van hun klantenbindingseffect" een concurrentieverstorend uitsluitingseffect hadden en bovendien niet berustten op een objectieve economische rechtvaardigingsgrond. 109 Een en 109 Zie mijn zienswijze betreffende het eerste middel in de punten van deze conclusie. 110 Zie in die zin ook arrest Hoffmann-La Roche (aangehaald in voetnoot 19, punt 90), waarin met betrekking tot getrouwheidskortingen wordt geoordeeld: Getrouwheidskortingen leiden er voorts toe dat er jegens handelspartners bij gelijkwaardige prestaties ongelijke voorwaarden worden toegepast, immers twee kopers van eenzelfde hoeveelheid van eenzelfde product betalen een verschillende prijs naargelang zij zich uitsluitend bevoorraden bij de onderneming die de machtspositie bekleedt dan wel voor hun bevoorrading putten uit verschillende bron." Het arrest Michelin I (aangehaald in voetnoot 19, punten 87 e.v.) is niet in strijd met de hier bepleite opvatting. In dat arrest achtte het Hof een discriminatie immers niet bewezen, omdat de door de Commissie getrokken conclusies omtrent de werking van het kortingsysteem van Michelin bij nader inzien gebrekkig waren en daarom niet kon worden uitgesloten dat de Commissie zodoende legitieme commerciële overwegingen van Michelin over het hoofd had gezien (zie punten 89 en 90 van het arrest). 111 Arresten Hoffmann-La Roche (punt 91) en AKZO (punt 69), aangehaald in voetnoot 19. I