Door mr. C.R. van Breevoort, Hekkelman Advocaten N.V. te Nijmegen

Transcriptie

1 HERZIENING UNIFORME ADMINISTRATIEVE VOORWAARDEN voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken 2012 UAV 2012: de belangrijkste bouwrechtelijke gebeurtenis van Door mr. C.R. van Breevoort, Hekkelman Advocaten N.V. te Nijmegen Inleiding De Uniforme Administratieve Voorwaarden 1989 zijn op verzoek van het Ministerie van VROM herzien door de Werkgroep Herziening UAV De Werkgroep heeft in februari 2011 een concept van de UAV 2011 aan het Ministerie van Binnenlandse zaken aangeboden. Die herziene UAV zijn in januari 2012 bij ministeriële beschikking vastgesteld. Dit is al gememoreerd als de belangrijkste bouwrechtelijke gebeurtenis in Niet zonder reden: met UAV bouwcontracten wordt jaarlijks gemiddeld rond de 50 miljard euro bouwomzet gerealiseerd. De UAV bevatten de algemene voorwaarden die de rechtsverhouding tussen opdrachtgever en aannemer/installateur regelen. Zij worden zeer veelvuldig toegepast in de bouw. Veel gebruikte bestekssystematieken als STABU en RAW gaan uit van toepasselijkheid van de UAV. Ook de Rijksoverheid als opdrachtgever van werken op het gebied van woning- utiliteit- en grond-, weg- en waterbouw verklaren de UAV veelvuldig van toepassing. UAV is al lange tijd een begrip in de bouwwereld; op herziening van de UAV moet de bouw en iedere partij die daarmee te maken heeft dus goed voorbereid zijn. Dat geldt sinds de crisis vanaf 2008 alleen maar meer, omdat het zowel aan opdrachtgeverszijde als aan aannemerszijde steeds belangrijker wordt om terug te kunnen vallen op een goed contract. Sinds de laatste herziening van de UAV in 1989 is in 1992 het huidige Burgerlijk Wetboek ingevoerd. Daarna is in 2003 titel 12 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek betreffende aanneming van werk ingevoerd. Met name die titel is aanleiding geweest tot herziening van de UAV De Werkgroep heeft de opdracht tot een lichte herziening gekregen en zich daaraan ook gehouden. UAV 2012 bevat geen echt ingrijpende wijzigingen van UAV Desondanks is wel een aantal nieuwe zaken te signaleren. Eerst zullen de belangrijkste wijzigen worden toegelicht. Daarna zal uitgebreider aandacht worden besteed aan de wijziging van de paragraaf van de UAV die het vaakst onderwerp van discussie is: 12 betreffende de aansprakelijkheid van de aannemer na oplevering. De nieuwe regeling van die aansprakelijkheid zal tegen het licht worden gehouden van de regelingen in de UAV-CG en de wet (BW).

2 pagina 2 1 Begripsbepalingen Onder de definitie van het begrip werk is ook het technisch installatiewerk gebracht. Daardoor heeft de UAV haar gelding uitgebreid tot opdrachten voor technische installatiewerken. Tot nu toe golden daarvoor de UAV-TI 1992, die overigens al zeer nauw aansloten op de UAV In verband met de gelding voor technische werken is 8a toegevoegd. Die bevat een regeling voor de aan de opneming van het werk voorafgaande beproeving van installatiewerken. Die regeling is overigens vrijwel identiek aan de regeling de UAV-TI Hetzelfde geldt voor de wijziging van 10 lid 1: daaraan is ten behoeve van installatiewerken toegevoegd de verstrekking van de bedienings- en onderhoudsvoorschriften en van de revisietekeningen van de installatiewerken. Al met al is er inhoudelijk niets nieuws onder de zon. Het voornaamste is dat niet langer een onderscheid tussen UAV en UAV-TI wordt gemaakt, omdat de UAV 2012 ook geldt voor technische installatiewerken. 5 Verplichtingen van de opdrachtgever 5 lid 1a UAV 1989 spreekt van de plicht van de opdrachtgever om de voor de opzet van het werk benodigde vergunningen, ontheffingen en dergelijke beschikkingen te zorgen. Deze termen zijn onder invloed van de Wabo vervangen door de term publiekrechtelijke toestemmingen. Ook deze wijziging is geen inhoudelijke. 27 Bouwadministratie In de praktijk van alledag wordt in de bouw veel vergaderd. Die vergaderingen worden in de regel vastgelegd in bouwverslagen. Die bouwverslagen bevatten informatie over alles wat van belang is in het kader van de uitvoering van de bouw. Deze verslagen spelen in vrijwel elk geschil dat de uitvoering betreft een belangrijke rol. Dat belang is in de UAV 2012 onderkend. 27 lid 9 voorziet erin dat, indien is overeengekomen dat tijdens de uitvoering van het werk bouwvergaderingen worden gehouden, de directie daarvan verslagen maakt. Die verslagen dienen binnen 15 werkdagen aan de aannemer ter ondertekening te worden voorgelegd. De aannemer dient deze verslagen vervolgens binnen vijf werkdagen voor akkoord te ondertekenen, ook als hij zich niet met de inhoud kan verenigen. In dat geval dient hij mee te delen tegen welke gedeelten hij om welke redenen bezwaar heeft. Waar het bouwverslag met name uit bewijstechnisch oogpunt al een belangrijke rol had, is dat belang nu ook in de UAV 2012 vastgelegd. De aannemer zal de door directie opgestelde bouwverslagen goed moeten beoordelen. Immers, indien hij akkoord gaat met een

3 pagina 3 bouwverslag, staat de inhoud daarvan tussen partijen in beginsel vast. Ook de opdrachtgever zal er echter op moeten toezien dat de aannemer de bouwverslagen daadwerkelijk ondertekent. 35 Meer- en minderwerk en 36 bestekswijzigingen Aan 35 lid 1 is toegevoegd dat, in het geval verrekening van meer- en minderwerk in de UAV of de overeenkomst is voorgeschreven, het bepaalde in lid 1a van de nieuwe 36 van overeenkomstige toepassing is. In die paragraaf staat dat indien de opdrachtgever een bestekwijziging wenst, de aannemer alleen dan een prijsverhoging kan verlangen indien hij de opdrachtgever tijdig op de noodzaak van de uit die bestekswijziging voortvloeiende prijsverhoging heeft gewezen. Dat is vanuit de optiek van de opdrachtgever een nuttige toevoeging. Er is echter een tenzij : de aannemer hoeft de opdrachtgever niet op de noodzaak tot prijsverhoging te wijzen, indien de opdrachtgever die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen. Deze wijziging vloeit rechtstreeks voort uit artikel 7:755 BW dat vrijwel dezelfde rechtsregel bevat en daaraan toegevoegd heeft dat daarvan ten nadele van de opdrachtgever alleen bij een standaardregeling (in de zin van artikel 6:214 BW [voor een bedrijfstak of een bedrijfsgroep]) kan worden afgeweken. De essentie is dat de aannemer er niet meer automatisch van uit mag gaan dat meerwerk het recht geeft de prijs te verhogen. De aannemer zal in beginsel de noodzaak van de prijsverhoging moeten bewijzen en de opdrachtgever daar tijdig voor moeten waarschuwen. Die tijdige waarschuwingsplicht is in zijn algemeenheid ook vastgelegd in artikel 6:89 BW en is in feite een regel van rechtsverwerking: als niet tijdig wordt geprotesteerd of gereclameerd, kan geen beroep meer worden gedaan op een gebrek of, in dit geval, op de prijsverhoging van de bestekswijziging. Over het nut van de tenzij regel kan wat mij betreft worden getwijfeld. Indien de opdrachtgever de noodzaak van de prijsverhoging uit zichzelf had moeten begrijpen, hoeft de aannemer daar niet op te wijzen. Dit soort in algemene termen gevatte uitzonderingen is in de regel aanleiding tot veel jurisprudentie en dus tot rechtsonzekerheid totdat die jurisprudentie is gevormd. Het nut van die uitzondering lijkt mij ook niet groot. Immers, als de noodzaak tot prijsverhoging ook voor de opdrachtgever voldoende duidelijk kan worden geacht, zal het de aannemer niet veel moeite kosten om de opdrachtgever daarop te wijzen en daarvan te overtuigen. 42 Kortingen In 42 is het nog in guldens luidende bedrag van de wegens te late oplevering aan de aannemer op te leggen kortingen omgerekend van ƒ 75,-- in 60,--. Dat is een logische wijziging, maar nauwelijks een relevante, omdat in elk bestek voor elk serieus werk wel bepaald is wat in afwijking van de UAV het bedrag van de korting is. Met dit bedrag van 60,-- per dag zal dat wel zo blijven.

4 pagina 4 45 Wettelijke rente bij in gebreke blijven van de opdrachtgever In 45 lid 1 is toegevoegd dat in geval van een handelsovereenkomst het wettelijke rentepercentage van artikel 6:119a BW (de handelsrente) geldt. Omdat de UAV dateerde van ruimschoots vóór de invoering van de wettelijke handelsrente is veel geprocedeerd over de vraag of de UAV naar de wettelijke handelsrente kon verwijzen. Daarover is nu volledige duidelijkheid ontstaan. Vanwege het hogere percentage van de handelsrente is de verhoging van de rente met 2% na verloop van 14 dagen nadat betaald had moeten zijn ( 45 lid 2 UAV), beperkt tot de gevallen waarin geen aanspraak op handelsrente bestaat. 12 De aansprakelijkheid van de aannemer na oplevering Casus Een aannemer legt als onderdeel van een werk een tegelvloer van m² in 10 dagen. Na oplevering van de vloer merkt de directie dat de tegels niet vol verlijmd zijn en helemaal opnieuw gelegd moeten worden. De opdrachtgever stelt de aannemer voor dit gebrek aansprakelijk. De kosten van herstel bedragen ,--. De aannemer verweert zich met de stelling dat de directie, die dagelijks toezicht hield, dit gebrek tijdens de uitvoering had moeten onderkennen, omdat door middel van het bekloppen van de tegels eenvoudig achterhaald had kunnen worden dat zij niet vol verlijmd waren. De opdrachtgever meent dat de aannemer hem dat niet kan verwijten, omdat de aannemer dat zelf dan nog veel beter had moeten onderkennen en hij de tegels kennelijk bewust op onjuiste wijze heeft gelegd. Wat oordeelt de Raad van Arbitrage? Het gebrek had op de eerste dag in het kader van dagelijks toezicht door de opdrachtgever onderkend kunnen en moeten worden. De aannemer is slechts aansprakelijk voor de kosten van herstel van de op de eerste dag gelegde tegels (10% en derhalve ,--); vanwege falend directietoezicht (lees: eigen schuld [artikel 6:101 BW]) blijven de overige kosten van herstel ( ,--) voor rekening van de opdrachtgever. Deze met opzet nogal uitgesproken casus illustreert goed de discussie die al jaren steeds opnieuw oplaait naar aanleiding van de jurisprudentie van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, die veel waarde hecht aan het nauwlettend toezicht waartoe de opdrachtgever/directie wel bevoegd maar niet eens verplicht is ( 3 UAV). Velen keken dan ook reikhalzend uit naar een aanpassing van 12 waarin op zijn minst tot uitdrukking zou worden gebracht dat de aannemer de aansprakelijkheid voor zijn fouten en zijn gebreken in het werk die hij kende of behoorde te kennen, niet langer zou kunnen afweren met een beroep op falend toezicht door de opdrachtgever.

5 pagina 5 Het is er in de UAV 2012 niet van gekomen. De Werkgroep heeft een dergelijke wijziging niet aangedurfd in het licht van de gevraagde lichte herziening. Desondanks is er wel het nodige veranderd, zij het eerder ten gunste van de aannemer dan van de opdrachtgever. UAV 1989 Het systeem van de UAV 1989 is dat de aannemer na oplevering van het werk niet meer aansprakelijk is voor een tekortkoming aan het werk. Daarop zijn twee uitzonderingen: 12 lid 2a: als het werk geheel of gedeeltelijk vergaat of dreigt te vergaan door een gebrek in de samenstelling of de ongeschiktheid van de grond, is de aannemer daarvoor gedurende 10 jaar na oplevering aansprakelijk; 12 lid 2b, 3 en 4: als het werk door de schuld van de aannemer een verborgen gebrek bevat dat ondanks nauwlettend toezicht tijdens de uitvoering of opneming van het werk redelijkerwijs niet onderkend kon worden en dat gebrek binnen redelijke termijn na ontdekking aan de aannemer kenbaar is gemaakt, is de aannemer daarvoor aansprakelijk tot 5 jaar na oplevering. Wat is er veranderd in UAV 2012? Het uitgangspunt van lid 1 is ongewijzigd gebleven: na oplevering is de aannemer niet meer aansprakelijk voor tekortkomingen aan het werk. De regel van lid 2a betreffende de 10-jarige aansprakelijkheid voor het geheel of gedeeltelijk vergaan van het werk, is in lid 4 terechtgekomen. De regels van leden 2b, 3 en 4 betreffende: - de 5-jarige aansprakelijkheid voor verborgen gebreken te wijten aan de schuld van de aannemer; - het ondanks nauwlettend toezicht niet onderkend kunnen worden van die gebreken; - het binnen redelijke tijd na ontdekking van de gebreken meedelen daarvan aan de aannemer; - de 10-jarige aansprakelijkheid voor het geheel of gedeeltelijk vergaan van het werk, zijn inhoudelijk onveranderd in leden 2 en 4 terecht gekomen. In feite is de gehele tekst van 12 in een andere volgorde teruggekeerd. Toch is er een groot verschil. Doordat de regel van lid 2a in lid 4 terecht is gekomen, gaat het vereiste van ondanks nauwlettend toezicht ook gelden voor de aansprakelijkheid voor het geheel of gedeeltelijk vergaan van het werk. Immers, ook dit geval is in lid 4 verwoord als een tekortkoming waarvoor de aannemer krachtens het tweede lid aansprakelijk is. Die aansprakelijkheid ontstaat alleen als de tekortkoming ondanks nauwlettend toezicht niet onderkend had kunnen worden.

6 pagina 6 Dit is opmerkelijk, enerzijds omdat deze verzwaring voor de opdrachtgever door de Werkgroep kennelijk wel passend is geacht in het kader van een lichte herziening. En anderzijds omdat de Raad van Arbitrage in de meest recente uitspraak over deze aansprakelijkheid (ongepubliceerd, d.d , geschilnummer ) in principiële bewoordingen heeft geoordeeld dat de voorwaarde van ondanks nauwlettend toezicht juist niet geldt in het geval van het geheel of gedeeltelijk vergaan van het werk. Waarom dan toch deze wijziging? Systematiek UAV-GC Het kan niet zo zijn dat de Werkgroep heeft gedacht aansluiting te zoeken bij de UAV-GC Die regelt deze specifieke aansprakelijkheid op andere wijze ( 28 leden 1 en 2): De aannemer is na oplevering van het werk niet meer aansprakelijk voor gebreken in het werk, tenzij die gebreken te wijten zijn aan zijn schuld én de opdrachtgever die gebreken voorafgaand aan de oplevering niet heeft opgemerkt én de opdrachtgever die gebreken op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs niet had moeten ontdekken. De woorden ondanks nauwlettend toezicht ontbreken geheel. De criteria opmerken voorafgaand aan de oplevering en redelijkerwijs ontdekken op het tijdstip van oplevering gaan uit van een veel minder zware mate van toezicht dan de UAV 1989 en de UAV Wel dient bedacht te worden dat het hier gaat om een geïntegreerd contract, waarin de aannemer niet alleen verantwoordelijk is voor de uitvoering van het werk, maar ook voor het (grootste deel van het) ontwerp van het werk. In die verhouding is de rol van de opdrachtgever gedurende de uitvoering van het werk, ook op het gebied van toezicht, nu eenmaal veel geringer. Systematiek Burgerlijk Wetboek Heeft de Werkgroep dan aansluiting gezocht bij het Burgerlijk Wetboek? Ook dat blijkt niet het geval. Het BW kent niet langer het specifieke geval van het geheel of gedeeltelijk vergaan van het werk. In de regeling van artikelen 7: BW is het werk na oplevering voor risico van de opdrachtgever, maar is de aannemer in zijn algemeenheid aansprakelijk voor de gevolgen van ondeugdelijke uitvoering en gebreken van het werk, behalve als de opdrachtgever die op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken. Ook dat is een heel ander criterium dan dat van ondanks nauwlettend toezicht. Bovendien gaat het om één specifiek moment van toezicht: op het tijdstip van oplevering. Oplossingen? Voor de aannemer is de regeling van UAV 2012 er niet slechter op geworden. Zeker omdat deze nieuwe regeling voorafgaand aan de Ministeriële vaststelling al in brede kring bekritiseerd is, dient de aannemer erop bedacht te zijn dat de oplettende opdrachtgever zal proberen deze regeling contractueel af te zwakken.

7 pagina 7 Om aan de nadelige gevolgen van het houden van toezicht te ontkomen, zou de opdrachtgever in de overeenkomst van aanneming van werk of het bestek toe kunnen voegen dat het bepaalde in 3 lid 6 UAV 2012 niet geldt, althans dat de directie geen toezicht op de uitvoering van het werk houdt. Wat bijvoorbeeld veelvuldig in bestekken wordt bepaald, is dat de directie in ieder geval geen dagelijks toezicht houdt. Het nadeel daarvan is dat een opdrachtgever bij voorkeur wel toezicht houdt, juist om uitvoeringsfouten te voorkomen of in een zo vroeg mogelijk stadium te signaleren, teneinde schade en met name gevolgschade te voorkomen. De vraag of de nadelen van deze oplossing opwegen tegen de voordelen is niet vooraf maar pas bij of na uitvoering van het werk met enige zekerheid beantwoorden. Dat maakt dat deze oplossing risico s inhoudt die vooraf niet goed kunnen worden ingeschat. Verder dient bedacht te worden dat de Raad van Arbitrage nagaat of er ondanks contractuele bepalingen feitelijk toch toezicht is gehouden. Een andere oplossing die van de kant van de opdrachtgever kan worden verwacht, is om in de overeenkomst van aanneming van werk of het bestek het bepaalde in 12 te wijzigen door daaraan toe te voegen dat een gebrek in ieder geval een verborgen gebrek is waarvoor de aannemer aansprakelijk is als die aannemer het gebrek kende of behoorde te kennen, eventueel met de toevoeging dat hij daarvan ondanks die bekendheid geen mededeling heeft gedaan. Ook daaraan kleeft echter een nadeel. De opdrachtgever heeft in een voorkomend geval de lastige bewijslast van de omstandigheid dat de aannemer het gebrek kende of behoorde te kennen en dat de aannemer de opdrachtgever niet over het gebrek heeft geïnformeerd. De meest duidelijke gevallen zullen met deze toevoeging wel ondervangen zijn, maar de meeste gevallen zijn niet altijd even duidelijk. Wat dan? De lijn van de rechtspraak van de Raad van Arbitrage is sinds jaar en dag dat de gevolgen van een uitvoeringsfout van de aannemer voor rekening van de opdrachtgever blijven, indien hij die fout in het kader van zijn taak als toezichthouder had moeten onderkennen. Die lijn wordt overwegend als onbillijk ervaren, omdat de opdrachtgever opdraait voor de gevolgen van een voor de opdrachtgever en dus helemaal voor de aannemer kenbare fout van de aannemer. Desondanks blijft deze rechtspraak bestaan en worden de gevallen waarin zij kan worden toegepast op grond van de redactie van UAV 2012 zelfs uitgebreid tot het geval dat het werk geheel of gedeeltelijk vergaat. Ik verwacht dat aannemers er rekening mee moeten houden dat veel opdrachtgevers dat niet langer zullen aanvaarden. Zo is denkbaar dat opdrachtgevers zullen opteren voor geschillenbeslechting door de gewone rechter in plaats van door de Raad van Arbitrage. In dat geval geldt het systeem van het Burgerlijk Wetboek en wordt dat door een juridisch geschoolde rechter toegepast. In dat wettelijke systeem is de aannemer aansprakelijk voor de gevolgen van ondeugdelijke uitvoering en gebreken van het werk, behalve als de opdrachtgever die op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken.

8 pagina 8 Echter, het uitsluiten van het arbitragebeding in de UAV betekent nog niet dat de regeling van 12 niet mag worden toegepast. Goed te verdedigen valt dat die speciale regeling boven de algemene regeling van de wet gaat. Ook deze oplossing raad ik in het algemeen en zeker voor de aannemer af. Een typisch bouwgeschil betreffende de (on)deugdelijkheid van de uitvoering van het werk vergt vrijwel altijd tevens of zelfs met name een oordeel van een bouwkundig, installatietechnisch of werktuigbouwkundig deskundige. De gewone rechter moet die deskundige inhuren, terwijl de arbiters van de Raad van Arbitrage (in de regel 3) al over die deskundigheid beschikken. Wat wel een redelijke oplossing geeft, is om in de overeenkomst van aanneming van werk op te nemen dat in plaats van het bepaalde in 12 lid 2 onder (b) geldt: dat bij de opneming van het werk als bedoeld in 9 tweede lid, door de directie redelijkerwijs niet ontdekt had moeten worden. Op deze manier wordt aansluiting verkregen met het bepaalde in artikel 7:758 lid 3 BW en is er één logisch moment waarop de directie bijzonder bedacht moet zijn op gebreken, te weten bij de opneming van het gereed gemelde werk. Aan te raden valt ex 9 lid 2 UAV (laatste volzin) te verlangen dat de aannemer aanwezig is bij de opneming, zodat ook het risico van de wat vage term redelijkerwijs niet ontdekt moeten worden zoveel mogelijk wordt ondervangen. Tenslotte Het werken met standaard voorwaarden als de UAV vergemakkelijkt de contractvorming: veel voorwaarden zijn al geregeld in een document dat bij de professionele partijen bekend is. Desondanks is het aan te raden om aan de hand van de specifieke aard van het werk voorafgaand aan de contractvorming te bepalen of die voorwaarden wel voldoende zijn toegesneden op dat werk. Voor wat betreft de inhoud van 12 UAV (1989 of 2012) is duidelijk dat die altijd nadelig is voor de opdrachtgever. Aanpassing van die paragraaf in de overeenkomst van aanneming van werk, hoeft desondanks niet per sé tot principiële bezwaren van de aannemer te leiden. Overigens dient de aannemer er in toenemende mate op bedacht te zijn dat hij zich over deze problematiek een oordeel moet vormen. Steeds meer werken worden ook in gevallen dat de wet daar niet toe verplicht door middel van aanbesteding opgedragen. In het kader van de inschrijving op die aanbestedingen wordt vaak verlangd dat de inschrijver bij voorbaat instemt met een concept van de overeenkomst van aanneming van werk. In die concepten staan vaak enige aanpassingen op of uitsluitingen van enkele paragraven van de UAV. Dat zou ook voor wat betreft 12 UAV het geval kunnen zijn. In dat geval zal de aannemer zonder aanvaarding van die aanpassing niet geldig kunnen inschrijven. Nijmegen, 15 maart 2012

9 pagina 9 Hekkelman Advocaten N.V. Richard van Breevoort Postbus 1094, 6501 BB NIJMEGEN r.van.breevoort@hekkelman.nl t f