Citation for published version (APA): de Graaf, K. J. (2005). Afstand van beroepsrecht. Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht, (1), 6-9.

Transcriptie

1 University of Groningen Afstand van beroepsrecht de Graaf, K.J. Published in: Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht IMPORTANT NOTE: You are advised to consult the publisher's version publisher's PDF) if you wish to cite from it. Please check the document version below. Document Version Publisher's PDF, also known as Version of record Publication date: 2005 Link to publication in University of Groningen/UMCG research database Citation for published version APA): de Graaf, K. J. 2005). Afstand van beroepsrecht. Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht, 1), 6-9. Copyright Other than for strictly personal use, it is not permitted to download or to forward/distribute the text or part of it without the consent of the authors) and/or copyright holders), unless the work is under an open content license like Creative Commons). Take-down policy If you believe that this document breaches copyright please contact us providing details, and we will remove access to the work immediately and investigate your claim. Downloaded from the University of Groningen/UMCG research database Pure): For technical reasons the number of authors shown on this cover page is limited to 10 maximum. Download date:

2 NTB_ :01 Pagina 6 Black/Process Black Plaat) Afstand van beroepsrecht 2 K.J. de Graaf* 1 Inleiding De primaire functie van het bestuursprocesrecht verschuift van toetsing naar geschilbeslechting. Reden voor de Commissie Rechtsbescherming van de VAR om op pagina 160 van haar rapport te concluderen dat het in het bestuursrecht mogelijk moet worden bij overeenkomst afstand te doen van het recht een bestuursrechtelijk rechtsmiddel aan te wenden. Deze conclusie verdient instemming en is in de literatuur ook wel bepleit, maar heeft geen wettelijke grondslag en wijkt af van de geldende jurisprudentie van de meeste bestuursrechters. De mogelijkheid afstand te doen van het beroepsrecht staat op gespannen voet met het algemene recht op toegang tot de rechter dat is neergelegd in art. 6 EVRM en art. 17 Gw. 1 Het is echter niet onmogelijk om afstand te doen. Niet alleen arbitrage art Rv) en bindend advies art. 7:900 BW), waarnaar de Commissie Rechtsbescherming verwijst, maar ook de rechtsfiguren prorogatie art. 329 Rv), berusting art. 334 Rv; zie ook art. 333 Rv) en intrekking van het De mogelijkheid afstand te doen van het beroepsrecht staat op gespannen voet met het algemene recht op toegang tot de rechter dat is neergelegd in art. 6 EVRM en art. 17 Gw bestuursrechtelijk rechtsmiddel aan te wenden tegen een besluit van een bestuursorgaan. 3 Het bestuursrecht kent geen wettelijke bepaling die het mogelijk maakt voorafgaand aan een gerechtelijke procedure afstand te doen van het recht op toegang tot een rechter. De vraag of die mogelijkheid buitenwettelijk moet worden opengesteld, bespreek ik aan de hand van jurisprudentie, literatuur en het standpunt van de Commissie Rechtsbescherming. 2 Jurisprudentie De Afdeling rechtspraak van de Raad van State en de Centrale Raad van Beroep hebben in het verleden geoordeeld dat het recht van bezwaar en beroep, zoals neergelegd in de Wet Arob en de AW 1929, van openbare orde is. Het is daarom onmogelijk rechtsgeldig afstand van dit recht te doen. De Afdeling rechtspraak stelde in 1990: De Afd. overweegt dat het recht van beroep zoals geregeld in de Wet Arob moet worden beschouwd als een recht van openbare orde waarvan geen afstand kan worden gedaan. Hieruit volgt dat op grond van een privaatrechtelijke overeenkomst niet kan worden gesteld dat een appellant in een ingesteld beroep ingevolge de Wet Arob niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat hij bij die overeenkomst afstand zou hebben gedaan van het recht een zodanig beroep in te stellen. 4 De Centrale Raad stelde: beroep art. 6:21 Awb) worden met afstand van beroepsrecht in verband gebracht. Vereist is dat de rechtshandeling waarbij iemand afstand doet, vrijwillig en ondubbelzinnig wordt verricht. 2 In het bestuursprocesrecht regelt art. 8:1 Awb dwingend dat iedere belanghebbende bevoegd is een De Raad overweegt vooreerst dat, zoals uit s Raads jurisprudentie kan blijken, het recht van beroep als geregeld in de Ambtenarenwet 1929 van openbare orde is en de ambtenaar derhalve geen afstand kan doen van het recht de in die wet bedoelde rechter te adiëren. 5 * Kars de Graaf is universitair docent bij de vakgroep Bestuursrecht en Bestuurskunde van de Rijksuniversiteit Groningen en verdedigde op 2 december 2004 zijn proefschrift: Schikken in het bestuursrecht. Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de mogelijkheden en consequenties van schikken in bestuursrechtelijke procedures, Den Haag: BJu Citeertitel: K.J. de Graaf, Afstand van beroepsrecht, NTB 2005, EHRM 21 februari 1975 Golder), serie A, vol. 43 par. 36); zie art. 17 Gw in verband met art. 112 Gw; vgl. ook art. II-47 Ontwerpverdrag tot vaststelling van een Grondwet voor Europa. 2. R.P.J.L. Tjittes, Afstand van recht, Deventer: Kluwer 1992, p. 19 zie ook p. 27). 3. Strikt genomen geeft een recht de mogelijkheid feitelijke handelingen te verrichten, terwijl een bevoegdheid de mogelijkheid geeft rechtsgeldig rechtshandelingen te verrichten. Het kunnen instellen van beroep is een bevoegdheid. 4. ARRvS 27 februari 1990, AB 1990, 597 m.nt. PvB). 6 NTB

3 NTB_ :01 Pagina 7 Black/Process Black Plaat) Het openbare-orde-aspect van het recht een bestuursrechtelijk rechtsmiddel aan te wenden brengt met zich dat daarvan onmogelijk, ook niet bij vaststellingsovereenkomst in de zin van art. 7:900 BW, afstand kan worden gedaan. Het doen van afstand leidt in elk geval niet tot de niet-ontvankelijkheid van een desondanks ingesteld beroep. Ook de burgerlijke rechter moet soms een oordeel vellen over de aanvaardbaarheid van de overeenkomst waarbij afstand wordt gedaan van het recht een bestuursrechtelijk rechtsmiddel aan te wenden. Het is in het verleden wel voorgekomen dat de burgerlijke rechter in kort geding een vordering tot intrekken van een bestuursrechtelijk beroep toewees omdat tussen partijen een dergelijke overeenkomst was gesloten. 6 Recent redeneerde de burgerlijke rechter echter als volgt: Op basis van artikel 8:1 jϒ 7:1 Algemene wet bestuursrecht Awb) heeft iedere belanghebbende het recht tegen een besluit in de zin van de Awb bezwaar respectievelijk beroep aan te tekenen. Deze bepaling is van dwingend recht. [...] Aldus is de inhoud en strekking van punt 8 waarin een verklaring van afstand was opgenomen, KdG) in strijd met de openbare orde en is punt 8 van de overeenkomst ingevolge artikel 3:40 BW nietig. 7 De burgerlijke rechter zoekt dus aansluiting bij het oordeel van de hoogste algemene bestuursrechters, zodat ook hij oordeelt dat afstand van het bestuursrechtelijke beroepsrecht bij overeenkomst niet rechtsgeldig is. Zoals ook de Commissie Rechtsbescherming vermeldt, vormt de jurisprudentie in het belastingrecht een interessante uitzondering. Op dit bijzondere terrein van het bestuursprocesrecht wordt door de Hoge Raad aangenomen dat het bij vaststellingsovereenkomst mogelijk is afstand van beroepsrecht te doen. 8 Omdat het uniforme bestuursprocesrecht daarvoor geen wettelijke grondslag biedt, hebben Schreuder-Vlasblom en Simon echter bepleit dat de Hoge Raad nu hoofdstuk 8 Awb van toepassing is in het belastingrecht deze jurisprudentielijn zou moeten verlaten. 9 De opvattingen van beide auteurs geven, net als die van de Commissie Rechtsbescherming, blijk van het besef dat de vraag naar de geoorloofdheid van een afstandsovereenkomst voor het gehele bestuursrecht op dezelfde wijze zou moeten worden beantwoord. Redelijkerwijs kan geen verschil bestaan tussen de geoorloofdheid van het doen van afstand van het recht een bestuursrechtelijk rechtsmiddel aan te wenden in het belastingrecht en, bij wijze van voorbeeld, in het milieurecht. 3 Literatuur Over de vraag of zonder uitdrukkelijke wettelijke grondslag afstand kan worden gedaan van het bestuursrechtelijke beroepsrecht, wordt in de literatuur verschillend gedacht. Meer dan twintig jaar geleden stelde Lubach al dat het Redelijkerwijs kan geen verschil bestaan tussen de geoorloofdheid van het doen van afstand van het recht een bestuursrechtelijk rechtsmiddel aan te wenden in het belastingrecht en, bij wijze van voorbeeld, in het milieurecht principieel niet ontoelaatbaar kan worden geacht om, los van materieelrechtelijke aanspraken of verplichtingen, afstand te doen van het formele recht een bestuursrechtelijk rechtsmiddel aan te wenden. 10 In 1987 publiceerde Kobussen een op de materie toegespitste bijdrage, waarin zij stelt dat een afstandsovereenkomst niet rechtsgeldig kan worden gesloten. Reden daarvoor is dat de mogelijkheid beroep in te stellen mede aan de burger is toegekend in verband met een van de primaire doelstellingen van bestuursrechtspraak: het handhaven van het objectieve recht. De afstandsovereenkomst heeft wel als bevoegdhedenovereenkomst invloed op de toetsing door de rechter van de door het bestuur gemaakte belangenafweging. 11 In 1993 stelt Pront-van Bommel dat afstand van het recht om bezwaar of beroep in te stellen mogelijk moet zijn en bovendien niet in strijd komt met art. 6 EVRM CRvB 17 mei 1984, TAR 1984, 152, AB 1985, 347 m.nt. JM). 6. Pres. Rb. Breda 20 april 1993, KG 1993, Rb. Utrecht 3 december 2003, NJF 2004, Onder andere af te leiden uit HR 23 december 1992, BNB 1993/95 en 96 m.nt. J.P. Scheltens). Een afstandsbeding in een fiscaal compromis is praktisch standaard, net als de clausule waarin de justitiabele erkent dat hij de mogelijkheid heeft gehad daarover overleg te voeren met zijn rechtsbijstandverlener. 9. M. Schreuder-Vlasblom, Rechtsbescherming en de bestuurlijke voorprocedure, Deventer: Kluwer 2003, p ; H.J. Simon, Handboek bestuursproces)recht volgens de Awb, Den Haag: Sdu 1997, p D.A. Lubach, Beleidsovereenkomsten diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1982, p. 165; zie ook N.S.J. Koeman, Dient de wet regelen te stellen ten aanzien van bepalingen van publiekrechtelijke aard in privaatrechtelijke overeenkomsten met de overheid, in: N.S.J. Koeman & W. Konijnenbelt, Handelingen der Nederlandse Juristen-Vereniging 1980-I, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1981, p. 73 e.v. 11. M. Kobussen, Afstandsovereenkomst of publiekrechtelijke dading? Over de geoorloofdheid van afstandsclausules, NJB 1987, p. 140 e.v. 12. S. Pront-van Bommel, Afstand van beroep op de administratieve rechter, NTB 1993, p ; zie ook K.J. de Graaf, Afstand van rechtsmiddelen) in het bestuursrecht, in: A.T. Marseille & H.E. Bröring red.), Begrensde bestuursrechtspraak CRBSreeks 6), Den Haag: BJu 2003, p. 153 e.v. NTB

4 NTB_ :01 Pagina 8 Black/Process Black Plaat) Belangrijkste argument is de keuze van de wetgever om aspecten van het bestuursprocesrecht die alleen de handhaving van het objectieve recht tot doel hebben, niet terug te laten keren in het nieuwe uniforme bestuursprocesrecht, dat immers individuele rechtsbescherming als primaire doelstelling heeft. Als onderbouwing voor de mogelijkheid dat afstand van het beroepsrecht kan worden gedaan, wordt niet alleen de functie van het bestuursprocesrecht van belang geacht, maar ook de toenemende mondigheid van de burger en de horizontalisering tussen bestuur en burger. 13 In 1997 sluiten Scheltema en Koeman in de bundel Van toetsing naar bemiddeling niet uit dat afstand van het beroepsrecht mogelijk moet zijn. In elk geval stellen zij dat moet worden betwijfeld of de jurisprudentie van de algemene bestuursrechters zich in de goede richting heeft ontwikkeld. 14 Hoewel door Schreuder- Vlasblom en Simon wordt verdedigd dat geen buitenwettelijke mogelijkheid kan bestaan om afstand te doen van het recht een bestuursrechtelijk rechtsmiddel aan te wenden, 15 overwegen Scheltema en Scheltema als volgt: Bij overeenkomsten tussen burgers en overheid is afstand van de bestuursrechter mogelijk bij vaststellingsovereenkomst. [...] Gezien de bedoeling van de vaststellingsovereenkomst het beëindigen van een geschil vormt het doen van afstand van het beroepsrecht een logisch onderdeel van de overeenkomst. Er bestaat geen bezwaar tegen dit ook in het bestuursrecht toelaatbaar te achten. [...] Nu in het bestuursprocesrecht het bieden van individuele rechtsbescherming op de voorgrond is komen te staan, past dit beter in het stelsel dan in de tijd dat het beschermen van het algemeen belang in dat procesrecht een dominantere plaats innam. 16 Conclusie is dat in de literatuur overwegend positief wordt geoordeeld over het openstellen van de mogelijkheid om afstand van beroepsrecht te doen. Wanneer zo dat al mogelijk is rechtsgeldig afstand is gedaan van het beroepsrecht, moet een desondanks ingesteld beroep naar mijn overtuiging niet-ontvankelijk worden verklaard. 17 Ik veronderstel dat de commissie hetzelfde bepleit. 4 Standpunt van de commissie De korte overweging van de commissie dat de mogelijkheid moet worden geopend om bij overeenkomst afstand te doen van het beroepsrecht, verdient bijval, maar vooral nadere uitwerking. In het onderstaande komen enkele belangrijke punten aan de orde. Opmerkelijk is dat de commissie haar standpunt onderbouwt met het argument dat het beroepsrecht niet langer van openbare orde is. Dat aspect verzet zich volgens de commissie niet langer tegen het doen van afstand van beroepsrecht. Omdat de beroepsgerechtigdheid in art. 8:1 Awb dwingend is geregeld, overtuigt dat argument niet; ook niet in het licht van de vaststellingsovereenkomst en art. 7:902 BW. Hoewel dat artikel bepaalt dat een vaststelling ter beëindiging Conclusie is dat in de literatuur overwegend positief wordt geoordeeld over het openstellen van de mogelijkheid om afstand van beroepsrecht te doen van een geschil op vermogensrechtelijk gebied ook rechtsgeldig is als zij in strijd mocht blijken met dwingend recht, is zij nietig indien zij naar inhoud of strekking in strijd komt met de openbare orde. Los van de vraag of deze bepaling rechtstreeks van toepassing kan zijn op een bevoegdhedenovereenkomst tussen bestuur en burger, is in de literatuur meermalen de opvatting naar voren gebracht dat bewust afwijken van dwingend recht in strijd is met de openbare orde. 18 Omdat moet worden verondersteld dat partijen op de hoogte zijn van het recht om beroep in te stellen en art. 8:1 Awb dwingend van aard is, lijkt het doen van afstand van beroepsrecht in een vaststellingsovereenkomst nietig te zijn. Met die constatering is naar mijn mening de kous echter niet af. Immers, daarmee wordt geen antwoord gegeven op de vraag of de mogelijkheid om afstand te doen van het beroepsrecht zou moeten worden opengesteld. Het antwoord op die vraag lijkt mij afhankelijk te zijn van de vraag of de mogelijkheid van afstand kan worden gezien als eigen aan het huidige systeem van bestuursprocesrecht. Tegenwoordig moet gezien het primaat van rechtsbescherming als functie van het bestuursprocesrecht en de gedachte dat voor aspecten die louter zien op het handhaven van het objectieve recht, geen prominente plaats in het uniforme 13. Zie A-G Verburg in HR 18 december 1991, BNB 1992/143 m.nt. W.A. Sinninghe Damsté), NJBkatern 1992, p N.S.J. Koeman, Van toetsing naar bemiddeling in het bestuursrecht: mogelijkheden en onmogelijkheden naar huidig recht, in: I.C. van der Vlies & S. Pront-van Bommel, Van toetsing naar bemiddeling, Deventer: Kluwer 1997, p. 18; M. Scheltema, Toepassing in de Algemene wet bestuursrecht, in: I.C. van der Vlies & S. Pront-van Bommel, Van toetsing naar bemiddeling, Deventer: Kluwer 1997, p Zie Schreuder-Vlasblom 2003, a.w., p ; Simon 1997, a.w., p M.W. Scheltema & M. Scheltema, Gemeenschappelijk recht, Deventer: Kluwer 2003, p Wellicht anders: Scheltema & Scheltema 2003, a.w., p. 217 noot 219) en R.H. Happé, Fiscaal compromis. Op de grens van publiek- en privaatrecht, in: T. Hartlief & C.J.J.M. Stolker red.), Contractvrijheid, Deventer: Kluwer 1999, p. 99; E.M. Hoogervorst, Openbare orde en goede zeden in artikel 3:40 BW, in: T. Hartlief & C.J.J.M. Stolker red.), Contractvrijheid, Deventer: Kluwer 1999, p NTB

5 NTB_ :01 Pagina 9 Black/Process Black Plaat) bestuursprocesrecht is weggelegd worden aangenomen dat de mogelijkheid afstand te doen van het beroepsrecht past in het systeem van bestuursprocesrecht. 19 Het spreekt dan wel haast voor zich om in dat systeem het beroepsrecht te beschouwen als een subjectief publiek recht, dat in hoge mate ter vrije bepaling van partijen staat. De overweging dat het beroepsrecht van openbare orde is, lijkt daarmee juist in strijd. Het standpunt van de commissie verdient daarom steun. 20 Met deze vaststelling dient zich een belangrijke vraag aan. Op welke wijze moet worden bewerkstelligd dat bij overeenkomst rechtsgeldig afstand kan worden gedaan van het recht beroep in te stellen? Verwacht de Commissie Rechtsbescherming dat de hoogste algemene bestuursrechters korte metten maken met oude jurisprudentie en zich aansluiten bij die van de Hoge Raad in belastingzaken, of moet de wetgever in de Awb voorzieningen treffen die afstand mogelijk maken? Hoewel de conclusie met betrekking tot de Op welke wijze moet worden bewerkstelligd dat bij overeenkomst rechtsgeldig afstand kan worden gedaan van het recht beroep in te stellen? vaststellingsovereenkomst doet vermoeden dat de wetgever aan zet is, wijst de rechtspraak van de Hoge Raad in het belastingrecht uit dat het openstellen van de mogelijkheid afstand te doen van het beroepsrecht, de rechtsvormende taak van de rechter niet te buiten gaat. De Hoge Raad bepaalt zonder wettelijke grondslag dat, wanneer een belastingplichtige met de inspecteur een fiscaal compromis heeft gesloten en verklaart afstand te doen van zijn beroepsrecht, een beroep tegen het ter uitvoering van het compromis genomen besluit niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Blijkbaar wordt aansluiting gevonden bij de overtuiging, die in het burgerlijk procesrecht tot uitdrukking komt, dat kan worden berust in een bepaalde, kenbare rechtsverhouding. Naar mijn mening gaat het daarom de rechtsvormende taak van de hoogste bestuursrechters niet te buiten om buitenwettelijk aansluiting te zoeken bij de mogelijkheden in het burgerlijk procesrecht en bij de jurisprudentie van de Hoge Raad. Hoewel de aanwezigheid van een beperktere regeling in art. 6:13 Awb daarover twijfel kan doen rijzen, 21 doet het algemeen geldende beginsel dat afstand kan worden gedaan van een rechtsmiddel evenzeer opgeld in bestuursrechtelijke rechtsverhoudingen. De consequenties daarvan dienen te worden verdisconteerd in het oordeel van de bestuursrechter. Art. 17 Gw en art. 6 EVRM staan aan het doen van afstand niet in de weg. Met name eisen deze artikelen geen wettelijke bepaling die het doen van afstand expliciet mogelijk maakt. 22 Conclusie is daarom ten eerste dat de mogelijkheid om afstand te doen van het beroepsrecht past in het systeem van bestuursprocesrecht. Een desondanks ingesteld beroep is niet-ontvankelijk. Een tweede conclusie is dat wetswijziging daarvoor niet noodzakelijk is. 5 Afsluitende opmerkingen Veel aspecten van het openstellen van de mogelijkheid om afstand te doen van de bevoegdheid een rechtsmiddel aan te wenden, moeten hier onbesproken blijven. Zo zou een alternatieve redenering kunnen zijn dat degene die afstand van zijn beroepsrecht doet, bij gebrek aan procesbelang niet-ontvankelijk moet worden verklaard. 23 In weerwil van het hierboven verdedigde standpunt, kan ook worden geoordeeld dat wetswijziging juist wel noodzakelijk is. Voor dat geval geef ik een vrije vertaling van 173 van de Duitse Verwaltungsgerichtsordnung in overweging: Indien deze wet geen regeling geeft voor de gerechtelijke procedure, zijn de bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van overeenkomstige toepassing, mits de eigen aard van het bestuursprocesrecht zich daartegen niet verzet. 24 Omdat het burgerlijk procesrecht en het bestuursprocesrecht op wezenlijke punten niet van elkaar verschillen, kan de ontwikkeling van het bestuursprocesrecht gebaat zijn bij een vergelijkbare bepaling. Op grond van een dergelijke bepaling zouden de algemene bestuursrechters afstand van het beroepsrecht rechtsgeldig moeten achten. 19. In Duitsland wijst men vooral op het Dispositionsmaxime, dat inhoudt dat de belanghebbende beslist over de aanleg, de vordering en de voortijdige) beëindiging van het bestuursrechtelijke geding. 20. Moet dat niet ook betekenen dat eenzijdig afstand kan worden gedaan van het beroepsrecht, vgl. De Graaf 2004, a.w., p. 209 e.v. 21. Vgl. Schreuder-Vlasblom 2003, a.w., p Vgl. ook A.K. Koekkoek red.), De Grondwet, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p Afstand zou dan ook mogelijk moeten zijn bij eenzijdige rechtshandeling of bij overeenkomst tussen belanghebbenden. 23. Wellicht o.g.v. art. 3:303 BW point d intérêt, point d action ) in verband met art. 3:13 BW misbruik van bevoegdheid); zie daarover en ook verder over de mogelijkheid afstand te doen De Graaf 2004, a.w., p. 194 e.v. 24. In het Duitse bestuursprocesrecht is ontvankelijkheidseis dat geen afstand is gedaan van het beroepsrecht, zie F. Hufen, Verwaltungsprozessrecht Grundrisse des Rechts), München: Verlag C.H. Beck 2003, p NTB