UvA-DARE (Digital Academic Repository) JAR Verklaard april-juni 2004 Beltzer, R.M. Published in: JAR Verklaard. Link to publication

Transcriptie

1 UvA-DARE (Digital Academic Repository) JAR Verklaard april-juni 2004 Beltzer, R.M. Published in: JAR Verklaard Link to publication Citation for published version (APA): Beltzer, R. M. (2004). JAR Verklaard april-juni JAR Verklaard, General rights It is not permitted to download or to forward/distribute the text or part of it without the consent of the author(s) and/or copyright holder(s), other than for strictly personal, individual use, unless the work is under an open content license (like Creative Commons). Disclaimer/Complaints regulations If you believe that digital publication of certain material infringes any of your rights or (privacy) interests, please let the Library know, stating your reasons. In case of a legitimate complaint, the Library will make the material inaccessible and/or remove it from the website. Please Ask the Library: or a letter to: Library of the University of Amsterdam, Secretariat, Singel 425, 1012 WP Amsterdam, The Netherlands. You will be contacted as soon as possible. UvA-DARE is a service provided by the library of the University of Amsterdam ( Download date: 31 Dec 2018

2 Mr. R.M. Beltzer 1. Statutair directeur Dubbele rechtsbetrekking Indien een statutair directeur voldoet aan de vereisten van art. 7:610 BW, dan staat hij in een zogenaamde dubbele rechtsbetrekking tot de vennootschap: een vennootschapsrechtelijke en een arbeidsrechtelijke rechtsbetrekking. Beide betrekkingen volgen hun eigen regels. Wordt de band tussen de statutair directeur en de vennootschap geslaakt, dan gebeurt dat veelal in één handeling een bijeenkomst van de algemene vergadering van aandeelhouders - bij welke handeling in principe echter zowel de regels van het vennootschapsrecht als die van het arbeidsrecht in acht dienen te worden genomen. Wat de arbeidsrechtelijke regels betreft, gaat het om het in acht nemen van de juiste opzegtermijn en dag, alsmede om het respecteren van de opzegverboden. Bijzonder is dat ten aanzien van de statutair directeur het BBA niet geldt (en vernietiging van de opzegging dus alleen gebaseerd kan worden op het schenden van bijzondere opzegverboden), alsmede dat hij geen herstel van de arbeidsovereenkomst kan vorderen. Wordt een statutair directeur ten onrechte op staande voet ontslagen, omdat de opgegeven reden niet dringend is of het ontslag niet onverwijld is gegeven, dan kan hij de opzegging niet wegens schending van het BBA vernietigen. Wel kan hij van de vennootschap schadevergoeding eisen op de voet van art. 7:677 lid 1 en 4. Dit is door de Hoge Raad in zijn uitspraak van 23 januari 2004 (JAR 2004/67) bevestigd. Daarnaast staat het de statutair directeur vrij een procedure wegens kennelijk onredelijke opzegging (art. 7:681 BW) te initiëren. In een uitspraak van het hof Den Bosch (JAR 2004/13) deed zich de vraag voor of het door de algemene vergadering van aandeelhouders van een BV in één zitting aan een statutair directeur gegeven ontslag op het verbreken van zowel de vennootschapsrechtelijke als de arbeidsrechtelijke betrekking zag. De directeur achtte de arbeidsrechtelijke opzegging eerst in het geheel niet gedaan, later achtte hij haar kennelijk onredelijk. Het hof overwoog dat de verwevenheid van het vennootschappelijke besluit met de opzegging van de arbeidsovereenkomst meebrengt dat in beginsel moet worden aangenomen dat de vennootschap met het ontslag heeft bedoeld de gehele tweezijdige rechtsverhouding te verbreken. Dat is slechts anders indien het tegendeel blijkt of bijvoorbeeld een opzegverbod geldt. Voor deze praktische oplossing had de Hoge Raad al eerder gekozen (HR 17 november 1995, NJ 1996, 142). Omdat het tegendeel niet bleek en er geen sprake was van schending van een bijzonder opzegverbod, was de opzegging geldig. De termijn voor het inroepen van kennelijk onredelijke opzegging was inmiddels verstreken. 2. Overgang van onderneming Catering is niet arbeidsintensief De op Europese regels gebaseerde artikelen 7:662 e.v. BW regelen het behoud van rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst van werknemers indien sprake is van overgang van onderneming. De begrippen onderneming en overgang vormen al jaren een bron van onduidelijkheid en, daarmee, van rechtspraak. Op basis van het uit 1986 daterende arrest Spijkers (HvJEG 18 maart 1986, NJ 1987, 502) dient bij elke overgang van onderneming te worden bekeken of sprake is van een lopend bedrijf is overgegaan: er moet sprake zijn van het behoud

3 van de identiteit van de onderneming. Identiteitsbehoud blijkt uit een aantal factoren, zoals het antwoord op de vraag of de klantenkring is overgedragen, of de voor en na de overgang verrichte activiteiten gelijk zijn en uit de aard van de onderneming. Wat dit laatste betreft, heeft het EG-Hof aangegeven dat het van belang is vast te stellen of de over te dragen onderneming tot de arbeidsintensieve sector behoort of niet. Is daarvan sprake, dan brengt de overdracht van een wezenlijk deel van het aan de betreffende onderneming verbonden personeel mee, dat sprake kan zijn van een overgang van onderneming. Overdracht van enig materieel activum is dan niet vereist. Deze conclusie heeft het Hof van Justitie enkele malen getrokken ten aanzien van de vraag of de overdracht van een schoonmaakopdracht een overgang van onderneming was (o.a. HvJEG 24 januari 2002, JAR 2002/47). Omgekeerd is het zo, dat indien bij een bepaalde onderneming niet zozeer het personeel, als wel andere productiefactoren van belang zijn, de overgang van materiële activa van betekenis juist essentieel is. Zo was volgens het Hof geen sprake van overgang van een busonderneming nu daarbij niet de bussen werden overgedragen (HvJEG 25 januari 2001, JAR 2001/68). Dat de meeste chauffeurs wél mee waren overgegaan, was in deze situatie dus niet doorslaggevend. Deze rechtspraak roep de vraag op welke criteria gelden om te bepalen of een onderneming wel of niet tot de arbeidsintensieve sector behoort. Het antwoord op die vraag is cruciaal, en een vergissing kan grote gevolgen hebben. Een verkrijger die van de vervreemder een groot deel van het personeel overneemt, kan worden geconfronteerd met verplichte overname van het gehele personeelsbestand indien blijkt dat de overgenomen onderneming tot de arbeidsintensieve sector behoort. In november 2003 heeft het Hof van Justitie ten aanzien van cateringactiviteiten in een ziekenhuis bepaald dat deze niet tot de arbeidsintensieve sector behoren (6 november 2003, JAR 2003/298). Het Hof gaf aan dat voor catering heel wat uitrusting noodzakelijk is, zoals in casu ruimten, water, energie en keukenuitrusting. Nu had de verkrijger die ook overgenomen, dus was sprake van een overgang van onderneming. Voorspelbaar was deze uitspraak zeker niet. Er is zeker een redenering te verzinnen op basis waarvan men de conclusie zou kunnen trekken dat juist wel het personeel de belangrijkste factor was. Zo diende het personeel over speciale kennis met betrekking tot diëten etc. te beschikken. Ongetwijfeld krijgt deze rechtspraak een vervolg. Harmoniseren arbeidsvoorwaarden na de overgang Het behoud van rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst vormt de kern van de regeling (zie art. 7:663 BW). Uiteraard zou die bescherming ernstig op de tocht komen te staan indien het de verkrijger zou zijn toegestaan de arbeidsvoorwaarden van het over te nemen personeel eenzijdig te wijzigen. Daarom is het verboden de arbeidsvoorwaarden te wijzigen indien dit wegens de overgang gebeurt, aldus het EG-Hof in het arrest Daddy s Dance Hall (HvJEG 10 februari 1988, NJ 1990, 423). Wanneer sprake is van een wijziging wegens de overgang is niet duidelijk te beantwoorden. In de zaak Daddy s Dance Hall ging het om een wijziging van de arbeidsovereenkomst vóór de overgang. Volgens het Hof was die wijziging nota bene op voorstel van de werknemer niet toegestaan, nu een werknemer niet over de bescherming die de regels met betrekking tot overgang van onderneming hem bieden kan beschikken. Het deed er daarbij niet toe dat de werknemer er globaal gezien niet op achteruit zou gaan. Het Hof hanteerde dus een vrij rigide bescherming, al merkte het tevens op dat het de werknemer na de overgang vrijstond met de verkrijger een wijziging overeen te komen op dezelfde voet als hij

4 dat met de vervreemder kon, zolang die wijziging maar niet wegens de overgang geschiedde. Kan een verkrijger de arbeidsvoorwaarden van het overgenomen personeel aanpassen indien de vervreemder dat personeel volstrekt niet marktconform (want veel te hoog) beloonde? Mag hij een aanpassing doorvoeren indien hij bepaalde arbeidsvoorwaarden zoals een vroegpensioenregeling zelf niet in zijn bedrijf aanbiedt? Dat laatste deed zich voor in een arrest van het Hof van 20 november 2003 (JAR 2003/297). Drie werknemers waren tot 1 november 1994 in dienst geweest bij een instelling die onder het Britse National Health System viel (verder: NHS). Hun onderneming werd op 1 november 1994 overgedragen aan de South Bank University (verder: SBU). SBU deelde hun mede, dat hun een nieuwe arbeidsovereenkomst zou worden aangeboden, maar dat zij die niet behoefden te accepteren. De NHS-vroegpensioenregeling zou echter hoe dan ook komen te vervallen. Twee van de drie werknemers sloten zich aan bij de voor SBU geldende pensioenregeling, maar stelden vervolgens dat die regeling minder gunstig was. De drie vorderden toepassing van de bij NHS geldende regeling. Het Hof oordeelde dat vroegpensioen wat anders is dan pensioen en dat het daarom onder het normale overgangsregime valt en niet onder het speciale regime van pensioenregelingen. De richtlijn overgang van ondernemingen maakt het mogelijk pensioen (dus niet vroegpensioen) uit te sluiten van de overgang. De Nederlandse wetgever heeft er bij de wetswijziging in 2002 voor gekozen het onderscheid tussen pensioentoezeggingen en andere rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst vrijwel op te heffen, zodat het antwoord op de vraag of iets een vroegpensioentoezegging of een pensioentoezegging is in Nederland van minder groot belang is geworden (zie art. 7:664 BW). Wat de wens van SBU betreft om tot harmonisatie over te gaan, hanteerde het Hof de harde lijn: nu uit de stukken was gebleken dat SBU eenvoudigweg de voorwaarden voor vervroegd pensioen op één lijn had willen brengen met de tot dan toe voor haar overige werknemers geldende voorwaarden, moest de wijziging van de arbeidsovereenkomst worden beschouwd als verband houdend met de overgang, en dus verboden. Ten slotte overwoog het Hof dat indien de verkrijger in strijd met de richtlijn de overgenomen werknemers niettemin een slechtere vroegpensioenregeling had aangeboden en deze werknemers daarmee hadden ingestemd, het aan de verkrijger is de nodige compensatie te verlenen om te komen tot de voorwaarden voor vroegpensioen die in de arbeidsverhouding tot de vervreemder gold. Het Hof koos hier dus niet voor nietigheid, zoals het wel ten aanzien van wegens de overgang ontslagen werknemers heeft gedaan (HvJEG 15 juni 1988, NJ 1990, 247). Toerekening oude arbeidsovereenkomst aan verkrijger De kantonrechter Haarlem (11 februari 2004, JAR 2004/58) oordeelde dat de Ragetlie-regel van art. 7:667 lid 4 BW ook van toepassing is indien de werknemer voor de overgang een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd had en op het tijdstip van overgang met de verkrijger een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd sluit. De verkrijger dient in dat geval, nu de arbeidsovereenkomst met de vervreemder hem voor toepassing van de Ragetlie-regel wordt toegerekend, de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Wellicht had de kantonrechter in deze situatie ook kunnen oordelen dat het aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met ingangsdatum de datum van overgang een verboden wijziging wegens de overgang was.

5 Overgang in twee fasen In een uitspraak van het hof Arnhem (6 januari 2004, JAR 2004/48) leek het erop alsof gedetacheerde werknemers kunnen overgaan indien de onderneming overgaat waar zij weliswaar niet in dienst zijn, maar feitelijk wel werken. Dat zou in strijd zijn met de gedachte dat het hebben van een arbeidsovereenkomst bij de vervreemder een vereiste is voor overgang (zie o.a. HvJEG 2december 1999, JAR 2000/31 en Pres. Rb. Arnhem 29 oktober 1982, NJ 1982, 619). De casus laat echter zien dat het hier ging om een overgang in twee fasen: A besteedt bepaalde werkzaamheden uit aan B, neemt de opdracht terug, en verleent de opdracht vervolgens aan C. Het is vaste rechtspraak dat een dergelijke handelwijze een overgang in twee fasen bewerkstelligt, met als gevolg dat C het personeel van B krijgt dat bij A de werkzaamheden uitvoerde (zie o.a. de Temco-zaak, HvJEG 24 januari 2002, JAR 2002/47). Eenzelfde geval deed zich hier voor. De Gasunie had aan Asito BV receptiewerkzaamheden uitbesteed. Vervolgens werd de opdracht aan Falck Security gegund. De werkneemster die eerst via Asito haar werkgever bij Gasunie te werk was gesteld, stelde nu dat zij was overgegaan naar Falcke dat zich verweerde met de stelling dat de identiteit van de onderneming niet behouden was gebleven, nu receptiemedewerkers na de overgang bij Falck ook beveiligingswerkzaamheden zouden moeten verrichten. Het hof oordeelde dat onvoldoende was gebleken dat de identiteit niet behouden was gebleven en dat sprake was geweest van een overgang van onderneming. Doordat het hof zich concentreerde op de vraag naar identiteitsbehoud, zou de indruk kunnen ontstaan dat werknemerschap er niet toe deed. Dat is echter niet het geval, en men kan uit deze uitspraak dan ook niet de conclusie trekken dat de bij de Gasunie gedetacheerde werknemers zonder meer naar Falck waren overgegaan, hoewel zij bij de Gasunie geen arbeidsovereenkomst hadden. De constructie is een geval als dit is immers dat de overgang van onderneming niet zozeer van Gasunie naar Falck plaatsvond, maar van Asito, via Gasunie, naar Falck, in twee fasen dus. 3. CAO-recht Gebondenheid werknemer Gebondenheid van de werknemer aan een CAO bestaat indien aan een aantal voorwaarden is voldaan. Ten eerste moet de werknemer zijn aangesloten bij een contractsluitende vakbond dan wel hebben ingestemd met toepasselijkheid van de CAO op zijn arbeidsovereenkomst (veelal door middel van een incorporatiebeding). Daarnaast moet de CAO op hem betrekking hebben; met andere woorden: zijn functie of hoedanigheid moet niet van de werkingssfeer zijn uitgesloten. Is een persoon wel lid van de vakbond die de CAO heeft gesloten, maar valt hij niet langer onder de werkingssfeer van de CAO, dan zal een wijziging van die CAO geen invloed op hem hebben. Dit geval deed zich voor bij de Rechtbank Middelburg (5 november 2003, JAR 2003/291). De betreffende personen waren inmiddels met de VUT en niet meer in dienst van de werkgever. Op basis van CAO-afspraken met de werkgever hadden zij recht op doorbetaling van de ziektekostenverzekeringspremies, ook tijdens de VUT-periode. Tijdens die periode sloot de werkgever een Sociaal Plan met de vakbond waarvan de inmiddels exwerknemers lid waren. In dat plan stond een einddatum opgenomen waarna de werkgever niet langer bedoelde premies behoefde te betalen. Weliswaar waren de

6 werknemers lid van de vakbond die deze afspraak medeondertekende, maar omdat zij geen werknemer meer waren, kon de afspraak geen afbreuk doen aan hun rechten. Een beroep van de ex-werkgever op art. 6:258 BW baatte niet, al oordeelde de rechtbank wel dat partijen met elkaar om de tafel moesten gaan zitten, omdat van de werkgever niet zonder meer kon worden verwacht tot in lengte van dagen de premie te blijven doorbetalen. Het hof Amsterdam overwoog de facto dat indien een werknemer instemt met een CAO, hij geacht wordt met toekomstige versies van die CAO te hebben ingestemd (4 december 2003, JAR 2004/12). Het hof wees daarbij op de bedoeling van partijen, die overigens uit niet veel meer bleek dan dat werkneemster door het ondertekenen van haar arbeidsovereenkomst tevens akkoord ging met de passage Op de met u bestaande arbeidsovereenkomst is de CAO voor het Bankbedrijf van toepassing. Een exemplaar daarvan treft u aan in de Personeelsgids. Hoewel deze uitkomst zich matig verhoudt tot art. 7:613 BW, is het wel een praktische oplossing. Gebondenheid werkgever Voor detacheringsbedrijven is de uitspraak van het hof Den Bosch van 7 november 2003 (JAR 2003/293) van belang. Agrarisch Loonbedrijf Geert van den Berg BV stelde personeel ter beschikking aan bedrijven in de glastuinbouw. Vanaf 1 januari 2001 sloot de BV uitzendovereenkomsten met dit personeel. Jarenlang betaalde de BV premies aan enkele fondsen op grond van de algemeen verbindend verklaarde CAO inzake enkele sociale fondsen agrarische sectoren en de CAO inzake Vervroegde Uittreding Agrarische Sectoren. Daarnaast betaalde de BV pensioenpremies op basis van de ministeriële beschikking inzake het verplichtstellen tot deelnemen in het Bedrijfspensioenfonds voor de landbouw (dit sorteert een aan algemeenverbindendverklaring vergelijkbaar effect). De vraag was of de BV onder de werkingssfeer van de CAO s en de pensioenregeling viel; de BV vond van niet en vorderde de premies terug, de premie-innende instanties meenden van wel en vorderden betaling van achterstallige premies. Kern van het geschil was of de BV kon worden beschouwd als een werkgever die werkzaamheden als bedoeld in de betreffende CAO s doet verrichten, of dat het de inleners zijn die dat doen. Het hof besliste dat het laatste het geval was: de bemoeienis van de BV met (de werkzaamheden van) de werknemers hield met de inlening op, het resultaat van het verrichte werk was niet van belang voor het bedrijfsresultaat van de BV. Daarmee was de betrokkenheid van de BV te gering om te kunnen spreken van het doen verrichten van arbeid. Ten aanzien van de voor de pensioenregeling betaalde premies had de BV ook succes. In de regeling stond immers als vereiste opgenomen dat de werknemers op basis van een arbeidsovereenkomst in een onderneming als bedoeld in de pensioenregeling werkzaam zijn, hetgeen niet het geval was, nu de werknemers juist in dienst waren van de BV, alwaar de werkzaamheden niet werden verricht. Reisurenregeling De Kantonrechter Apeldoorn bepaalde op 3 december 2003 (JAR 2004/2) dat hoewel pakketvergelijking bij afwijking van CAO-regelingen niet is toegestaan (vergelijk HR 14 januari 2000, JAR 2000/43), dit wel mogelijk is indien de CAO zélf aangeeft dat een afwijkende regeling mag worden overeengekomen indien deze per saldo minimaal gelijkwaardig is. Het ging om een wijziging van de in de CAO voor het Bouwbedrijf opgenomen reisurenregeling. Deze reisurenregeling heeft blijkbaar wat

7 voeten in de aarde gehad, want er zijn nog twee uitspraken over deze regeling in de JAR gepubliceerd. Het hof Arnhem mocht zich er op 23 december 2003 over buigen (JAR 2004/30). Zoals gezegd liet de CAO voor het Bouwbedrijf een afwijking van de reisurenregeling toe, mits de afwijkende regeling minimaal gelijkwaardig was. Een andere eis was echter, dat deze afwijking met de ondernemingsraad moest worden overeengekomen. Heeft de werkgever geen ondernemingsraad, zoals in casu, dan brengt dat niet mee dat de werkgever een wijziging mag overeenkomen met een wel aanwezige personeelsvergadering. Het hof bevestigde voorts het oordeel van de kantonrechter dat aan FNV Bouw een immateriële-schadevergoeding toekwam wegens het verlies aan vertrouwen en prestige bij haar leden en de aantasting van haar werfkracht. Zie voor toekenning van een schadevergoeding van om deze reden tevens Ktr. Haarlem 18 februari 2004, JAR 2004/59 ( ,=), Gerechtshof Leeuwarden 17 december 2003, JAR 2004/64 ( 1.361,34) en Gerechtshof Arnhem 10 februari 2004,JAR 2004/49 ( 5.000,=). In de laatste uitspraak overwoog het hof expliciet dat vakbonden een eigen belang hebben bij nakoming van de CAO. Het feit dat werknemers schriftelijk hadden verklaard af te zien van de CAO-regeling deed daar niets aan af. De Kantonrechter Den Haag (24 oktober 2002, JAR 2004/36) diende ten slotte een oordeel te vellen over een derde eis die aan afwijking van de CAO-regeling werd gesteld: de ondernemingsraad dient in de onderneming onder de werknemer het draagvlak te toetsen voor de van de CAO afwijkende regeling. Volgens de FNV Bouw was dit niet op juiste wijze geschied. De kantonrechter stelde vast dat de CAO niet bepaalt hoe toetsing van het draagvlak dient te geschieden en dat het oordeel daarover aan de ondernemingsraad is gelaten. Daarnaast hadden enkele honderden werknemer zich over de regeling kunnen uitlaten. Voor het antwoord op de vraag of de afwijkende reisurenregeling minimaal gelijkwaardig was aan die van de CAO, stelde de kantonrechter terecht vast dat de twee regelingen voor de vergelijking op zichzelf beschouwd dienden te worden. De afwijkende reisurenregeling mag derhalve in geen geval minder zijn dan de CAO-regeling, ook niet indien de werkgever bij een andere regeling (de reiskostenregeling) ruimhartig is geweest. Dit stemt overeen met de leer van de Hoge Raad in het arrest Boonen/Quicken (HR 14 januari 2000, JAR 2000/43). 4. Medezeggenschapsrecht Procedurele regels Met name terzake van procedurele regels bij het vragen van en het omgaan met het advies van een ondernemingsraad stelt de OK strenge eisen aan de ondernemer. Niet voldoen aan die eisen leidt meestal tot het oordeel dat de ondernemer bij afweging van de belangen in redelijkheid niet tot zijn besluit heeft kunnen komen (art. 26 lid 4 WOR). Een openbaar vervoerder ondervond dat het onder druk zetten van de ondernemingsraad om binnen een week na een geplande overlegvergadering advies te geven, niet het voor hem gewenste gevolg had. Het ging om het voorgenomen besluit tot belangrijke inkrimping van een vervoersconcessie, de inkrimping van de dienstregeling en het vervallen van 23 arbeidsplaatsen. Buiten discussie stond dat de ondernemingsraad (in casu: een onderdeelcommissie) adviesrecht toekwam op basis van art. 25 WOR. De onderdeelcommissie vroeg meer tijd, onder andere om een extern deskundige in de arm te kunnen nemen. Daarnaast wilde de onderdeelcommissie de beschikking krijgen over meer financiële gegevens met

8 betrekking tot de voorgenomen besluiten. De ondernemer meende dat het inschakelen van een deskundige prematuur was en dat de gevraagde informatie niet noodzakelijk was om een advies te kunnen geven. Uiteindelijk werd toch een deskundige benoemd, die vervolgens alsnog om extra financiële informatie vroeg. Hierop besloot de ondernemer inmiddels een maand na de overlegvergadering - het advies niet langer af te wachten. De onderdeelcommissie stelde vervolgens op grond van art. 26 WOR beroep bij de OK in. Niet verrassend is dat de ondernemer het lid op de neus kreeg. De OK overwoog dat het in beginsel aan de ondernemingsraad (of: onderdeelcommissie) is te bepalen welke informatie hij nodig heeft om een verantwoord advies te geven. Nu zijn daar uiteraard wel grenzen aan te stellen, maar niet was gebleken dat er in redelijkheid geen discussie kon bestaan over de vraag of de gevraagde informatie relevant was voor een afgewogen advies. Ondernemers willen zich nog wel eens verweren met de stelling dat de gevraagde informatie concurrentiegevoelig is. Een dergelijk verweer slaagt niet, nu de WOR er juist in voorziet aan ondernemingsraadleden een geheimhoudingsplicht op te leggen (art. 20 lid 1 WOR). Het besluit van de ondernemer was kennelijk onredelijk en diende te worden ingetrokken, al kon de ondernemer de nieuwe dienstregeling wel doorvoeren, mits hij de onderdeelcommissie alsnog de gevraagde informatie verschafte en alsnog het advies van de commissie zou betrekken in een nieuw te nemen besluit (OK 12 december 2003, JAR 2004/26). Onvoldoende ingaan op door de ondernemingsraad naar voren gebrachte bezwaren is eveneens een procedurele zonde die al snel door de OK wordt afgestraft. De ondernemer bepaalde in een notitie dat een nieuwe functie zou worden gecreëerd. Omdat dit gepaard zou gaan met extra overheadkosten, hetgeen in strijd was met een eerdere notitie, adviseerde de ondernemingsraad negatief. De OK oordeelde dat het voornemen van de ondernemer een belangrijke koerswijziging inhield, zodat mocht worden verwacht dat de ondernemer het afwijzen van de bezwaren van de ondernemingsraad afdoende zou motiveren. Nu dit niet was gebeurd, was het besluit kennelijk onredelijk en diende het te worden ingetrokken (OK 29 december 2003, JAR 2004/44). Een ander besluit nemen dan waarover de ondernemingsraad om advies is gevraagd, kan ook niet door de beugel: indien de ondernemingsraad heeft ingestemd met reorganisatieontslag, is dat voor de ondernemer geen vrijbrief zonder nieuw advies te vragen te bepalen dat het gehele bedrijf zal worden beëindigd (OK 13 januari 2004, JAR 2004/46) Belangrijk besluit Het adviesrecht van art. 25 WOR eist in vrijwel alle gevallen dat het voorgenomen besluit van de ondernemer belangrijk is. Te verwachten valt dat de ondernemer enerzijds en de ondernemingsraad anderzijds daar verschillende percepties over hebben. In een uitspraak van de OK van 30 december 2003 (JAR 2004/45) was de vraag aan de orde of een besluit tot wijziging van de statuten adviesplichtig was. De wijziging hield in dat de vennootschap niet langer een (overheids-)nutsbedrijf zou zijn en dat de toestemming van de raad van commissarissen voor een aantal besluiten niet langer zou zijn vereist. In tegenstelling tot de ondernemer achtte de ondernemingsraad deze wijziging adviesplichtig op grond van art. 25 lid 1 onder e WOR, omdat de ondernemer afstand zou nemen van zijn publieke karakter, de raad van commissarissen op afstand wordt gezet en het makkelijker zou worden aandelen over te dragen. De OK achtte de wijzigingen van onvoldoende gewicht om adviesrecht aan te nemen. Dat de onderneming van karakter zou veranderen, bracht daar geen verandering in. Opmerkelijk is dat de OK zich niet afvraagt of de

9 wijzigingen belangrijk zijn, maar slechts vaststelt dat de voorgestelde wijzigingen in het geheel niet binnen het bereik van art. 25 lid 1 aanhef en onder e WOR vallen. Op grond van art. 30 WOR komt de ondernemingsraad een adviesrecht toe ten aanzien van de benoeming en ontslag van een bestuurder. Art. 26 WOR is op dit adviesrecht niet van toepassing, zodat de ondernemingsraad niet bij de OK tegen het besluit in beroep kan gaan. Brengt de benoeming van bestuurders echter een wijziging in de organisatie mee in de zin van art. 25 lid 1 onder e WOR, dan geldt wel degelijk een vol adviesrecht. Dit deed zich voor in een aan de OK voorgelegde casus, waarin sprake was van oprichting van een nieuwe vennootschap en het terugbrengen van de activiteiten van een andere vennootschap. In plaats van drie zouden twee directeuren functioneren met gewijzigde portefeuilles (OK 23 januari 2004, JAR 2004/47). Sluiting van twee ondernemingen betekent niet altijd dat sprake is van een belangrijk besluit, aldus OK 22 januari 2004 (JAR 2004/61). De betreffende ondernemingen zouden worden gesloten wegens teruglopende werkzaamheden. Op het moment dat de ondernemer het besluit tot sluiting aan de ondernemingsraad voorlegde, was nauwelijks nog sprake van werkzaamheden voor de bewuste ondernemingen; er werkten nog drie werknemers die zich voor een belangrijk deel bezighielden met de afronding van werkzaamheden uit het verleden. De sluiting was volgens de OK om die reden veeleer een logisch gevolg van in het verleden in gang gezette ontwikkelingen en kon daarom niet als een belangrijk besluit worden beschouwd.