BESLUIT. een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 77n Elektriciteitswet 1998

Transcriptie

1 Nederlandse Mededingingsautoriteit BESLUIT Nummer / 18 Betreft zaak: Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit tot oplegging van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 77n Elektriciteitswet 1998 Inhoudsopgave 1. Feitelijke achtergrond en procedure 1.1. Verloop van de procedure 1.2. Het rapport en de bewijsmiddelen De feiten zoals deze naar voren komen uit het rapport en de dossierstukken Conclusies van het rapport 1.3. Zienswijzen van EDFT 2. Beoordeling 2.1. Inleiding 2.2. De vaststaande feiten 2.3. Juridische beoordeling van de zienswijze en de feiten Beoordeling van de in paragraaf weergegeven feiten Beoordeling van de zienswijze 2.4. Conclusie 3. Sanctie 3.1. Beoordelingskader 3.2. Boetegrondslag: de zwaarte van de overtreding in abstracto 3.3. Ernst en de duur: zwaarte van de overtreding in concreto 3.4. Bijkomende omstandigheden 3.5. Conclusie; vaststelling van de boete 4. Besluit 1 Openbaar

2 1. Feitelijke achtergrond en procedure 1.1. Verloop van de procedure 1. De directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Energie (hierna: de directeur DTe) 1 heeft over de periode 19 juli 2004 tot en met 1 augustus 2004 ambtshalve een onderzoek ingesteld naar de naleving van artikel a van de Netcode 2 (hierna: inbiedplicht) bij alle handelaren op de Amsterdam Power Exchange Spotmarket B.V. (hierna: APX). De naleving van het artikel is onderzocht door de hoeveelheden importcapaciteit verworven op de dagveiling voor capaciteit, te vergelijken met de aangeboden hoeveelheden elektriciteit op de dagveiling van de APX. 2. Over dezelfde periode is tevens de naleving van artikel 31a van de Elektriciteitswet 1998 (hierna: Elektriciteitswet) onderzocht, door van TenneT inlichtingen te vragen over de verkregen capaciteit op de capaciteitsveilingen. 3. Bij brief van 24 september 2004 heeft DTe EDF Trading Limited (hierna: EDFT) op de hoogte gesteld van de resultaten van het onderzoek naar de naleving van de inbiedplicht. DTe heeft geconstateerd dat op een aantal uren de aan EDFT op de dagveiling toegewezen importcapaciteit groter is dan de door EDFT op de APX ingeboden hoeveelheid elektriciteit. EDFT is verzocht hierop te reageren. DTe heeft in de bedoelde brief aangegeven dat mogelijk tot handhaving zou worden overgegaan. 4. Bij brief van 12 oktober 2004 heeft EDFT een reactie op de resultaten van het onderzoek gegeven. 5. Uit het onderzoek is een redelijk vermoeden gerezen dat artikel a van de Netcode is overtreden door EDFT. 1 2 Met ingang van 1 juli 2005 is de ZBO-wet (Stb. 2005, 172) met inbegrip van de "reparatie" daarvan (Stb. 2005, 326) in werking getreden. Als gevolg hiervan zijn alle bevoegdheden van de d-g NMa en de directeur DTe overgegaan op de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit. Voorwaarden als bedoeld in artikel 31, lid 1, sub a van de Elektriciteitswet 1998, vastgesteld bij besluit van 12 november 1999, Stcrt. 1999, nr. 221, p. 8, laatstelijk gewijzigd bij besluit d.d. 27 juni 2005, Stcrt. 2005, nr. 123, p Openbaar

3 6. Na afloop van het onderzoek is namens de directeur DTe op 16 juni 2005 een rapport opgemaakt als bedoeld in artikel 77k van de Elektriciteitswet (hierna: het rapport). Het rapport is diezelfde dag per post en per fax aan EDFT verzonden. 7. Gelet op het bepaalde in artikel 77m, eerste lid, Elektriciteitswet is EDFT in de gelegenheid gesteld de gegevens in te zien waarop het voornemen tot het opleggen van een bestuurlijke boete en/of een last onder dwangsom berust. Een afschrift van deze gegevens is op 16 juni 2005 aan EDFT gezonden. 8. Bij brief van 16 juni 2005 is EDFT verzocht binnen twee weken na dagtekening van die brief opgave te doen van de netto omzet over het boekjaar Bij brief van 28 juni 2005 zijn de gevraagde gegevens overgelegd. 9. In verband met het bepaalde in artikel 77m, tweede lid, Elektriciteitswet is EDFT in de gelegenheid gesteld haar zienswijze naar voren te brengen. EDFT heeft geen schriftelijke zienswijze naar aanleiding van het rapport ingediend. Op 11 juli 2005 heeft een hoorzitting plaatsgevonden. EDFT is daarbij in de gelegenheid gesteld haar zienswijze mondeling toe te lichten, hetgeen EDFT gedaan heeft. Op 20 juli 2005 heeft EDFT nadere gegevens toegestuurd. 10. Van de hoorzitting is een verslag gemaakt dat op 29 augustus 2005 aan EDFT is toegezonden. EDFT heeft hierop gereageerd bij brief van 8 september Het rapport en de bewijsmiddelen 11. Ingevolge artikel 77k Elektriciteitswet maakt de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de Raad), indien hij vaststelt dat een overtreding als bedoeld in de artikelen 77h of 77i Elektriciteitswet is begaan, daarvan rapport op. Ten tijde van het uitbrengen van het rapport was evenwel de directeur DTe hiervoor verantwoordelijk. Zoals gesteld in randnummer 6 is het rapport d.d. 16 juni 2005 uitgebracht door de directeur DTe. 12. Uit het rapport en de dossierstukken komen de volgende bevindingen uit het onderzoek naar voren. 3 Openbaar

4 De feiten zoals deze naar voren komen uit het rapport en de dossierstukken Informatieverzoeken 13. Bij brieven van 2 augustus heeft DTe TenneT en APX verzocht om gegevens aangaande de capaciteitsveiling en de elektriciteitsveiling over de periode 19 juli 2004 tot en met 1 augustus EDFT is bij TenneT met code EDFTRADE geregistreerd als programmaverantwoordelijke. Onder die naam wordt importcapaciteit verkregen. TenneT is verzocht van de partijen die programmaverantwoordelijkheid hebben gegevens te verstrekken aangaande de genomineerde te importeren hoeveelheid elektriciteit en de dag-importcapaciteit over de periode van 19 juli 2004 tot en met 1 augustus APX is verzocht van de partijen die programmaverantwoordelijkheid hebben gegevens te verstrekken aangaande de hoeveelheden elektriciteit zij op de APX te koop hebben aangeboden over de periode van 19 juli 2004 tot en met 1 augustus Onderzoeksresultaten 15. TenneT heeft de gevraagde gegevens aangeleverd bij van 16 augustus De APX heeft dat gedaan bij brief van 24 augustus Deze gegevens zijn vervolgens verwerkt door de gegevens over de verkregen importcapaciteit te vergelijken met de op de APX ingeboden elektriciteit. 16. DTe heeft bij EDFT afwijkingen geconstateerd bij de vergelijking van de hoeveelheid importcapaciteit die is verworven op de dagveiling met de aangeboden hoeveelheid elektriciteit op de APX. Uit de aangeleverde gegevens blijkt dat EDFT [tijdstippen, vertrouwelijk] meer dagcapaciteit heeft toegewezen gekregen dan de hoeveelheid elektriciteit die EDFT heeft ingeboden op de APX. Het verschil tussen de importcapaciteit die verkregen is en de hoeveelheid elektriciteit die is aangeboden op APX, loopt in deze periode op meerdere uren op tot [hoeveelheid, vertrouwelijk]. 17. Uit de aangeleverde gegevens blijkt verder dat EDFT de 400 MW-grens aan importcapaciteit, zoals bedoeld in artikel 31a, eerste lid van de Elektriciteitswet niet heeft overschreden Brieven van 2 augustus 2004 met kenmerk /3.B184 en /2.B184. Ingeboekt onder nummer _1/5, en als zodanig opgenomen in het dossier bij het rapport. Ingeboekt onder nummer _1/6), en als zodanig opgenomen in het dossier bij het rapport. 4 Openbaar

5 18. Bij brief van 24 september heeft DTe EDFT gevraagd of de gedane constateringen juist zijn, wat hiervan de oorzaak is en wat het betrokken bedrijf aan maatregelen neemt om dit voor de toekomst te voorkomen. Daarbij is een overzicht meegestuurd van de onderzochte periode, waarin de uren gemarkeerd zijn waarbij de op de APX ingeboden hoeveelheden elektriciteit kleiner zijn dan de op de dag-capaciteitsveiling toegewezen hoeveelheid. Zienswijze onderzoek 19 juli 2004 tot en met 1 augustus Bij brief van 12 oktober 2004 heeft EDFT een reactie op het onderzoek gegeven. Deze kan als volgt worden samengevat: Overtredingen: 20. EDFT geeft aan de inbiedplicht in de desbetreffende periode te hebben overtreden. EDFT betreurt de verkeerde opvatting, welke was gebaseerd op een verkeerde interpretatie van de richtlijnen van TSO Auction B.V. Oorzaak: 21. EDFT geeft aan dat zij (gedurende de gehele onderzochte periode) in de veronderstelling was dat het use it or lose it systeem zoals beschreven in het document 2004 Regulations for the auctioning of cross-border electricity transfer capacity on the extra high-voltage Belgium-Netherlands, Germany-Netherlands interconnectors 7 ook gold voor de dagimporten. EDFT was er niet van op de hoogte dat er voor dagimporten een verplichting was om een hoeveelheid elektriciteit welke hoeveelheid overeenkomt met de hoeveelheid importcapaciteit die op de dagveiling verkregen is in te bieden op de APX. EDFT concludeert dat zij te allen tijde te goeder trouw heeft gehandeld onder de oprechte misvatting dat het use it or lose it principe van toepassing was op importcapaciteit in Nederland. Dit principe is namelijk van toepassing met betrekking tot de dagelijkse importcapaciteit, en is gebruikelijk op de meeste Europese markten. EDFT ging er abusievelijk van uit dat de enige consequentie van het "use it or lose it" stelsel was, dat capaciteit die niet werd ingeboden via de APX, vervalt aan TenneT. EDFT geeft aan nu op de hoogte te zijn van de correcte interpretatie van de regels. Maatregelen: 22. EDFT geeft aan dat zij onmiddellijk na de ontvangst van de brief van DTe instructies aan de Nederlandse handelstafel heeft gegeven om er zeker van te zijn dat tegenover elke hoeveelheid op de dagveiling verkregen importcapaciteit, altijd ten minste dezelfde hoeveelheid van verkoop op de APX staat. 6 7 Kenmerk _1/7.B184. Document van de TSO Auction. 5 Openbaar

6 23. In het rapport wordt op basis van de daarin vermelde, uit het onderzoek naar voren gekomen feiten geconcludeerd dat EDFT artikel a van de Netcode heeft overtreden. 24. Deze inbreuk valt volgens het rapport toe te rekenen aan EDFT. Zienswijze naar aanleiding van het rapport 25. EDFT heeft geen schriftelijke zienswijze ingediend. Ter zitting van 8 juli 2005 heeft EDFT mondeling haar zienswijze als bedoeld in artikel 77m, tweede lid, Elektriciteitswet gegeven. De zienswijze van EDFT komt kort en zakelijk weergegeven op het volgende neer. Onjuiste interpretatie 2004 Regulations 26. EDFT stelt dat zij de 2004 Regulations for the auctioning of cross-border electricity transfer capacity on the extra-high voltage Belgium-Netherlands and Germany-Netherlands interconnectors (hierna: "2004 Regulations ) onjuist geïnterpreteerd heeft en in de veronderstelling was dat het use it or lose it principe ook gold voor importcapaciteit verkregen op de dagveiling. EDFT merkt hierbij op dat dit ook de wijze is waarop de dagelijkse exportcapaciteit van Nederland is geregeld en dat dit ook de wijze is waarop het use it or lose it principe van toepassing is in andere EU lidstaten. 27. Voorts is in de 2004 Regulations noch op de website van TSO Auction B.V. enige verwijzing te vinden naar aanvullende verplichtingen in samenhang met de dagveiling die zouden gelden krachtens de Netcode. De Netcode wordt in het geheel niet genoemd en is ook niet in de Engelse taal beschikbaar. Geen voordeel 28. EDFT stelt dat zij alle verkregen importcapaciteit op de dagveiling uitsluitend heeft gebruikt door een hoeveelheid elektriciteit in te bieden op de APX ofwel verlies heeft geleden omdat zij zonder enige restitutie haar importcapaciteit verloren heeft. EDFT heeft nadat zij op de hoogte was van de juiste interpretatie van artikel a van de Netcode haar handelwijze onverwijld aangepast. Daarbij merkt EDFT op dat de situatie niet anders geweest zou zijn indien EDFT artikel a van de Netcode had toegepast, omdat [omstandigheid, vertrouwelijk]. [omstandigheid, vertrouwelijk] 6 Openbaar

7 29. EDFT meent dat de door haar ingenomen handelsposities en als onderdeel daarvan deelname aan de dagveiling voor importcapaciteit moet worden bezien in de context van [omstandigheid, vertrouwelijk]. [omstandigheid, vertrouwelijk] Operationele risico s 31. EDFT meent dat met betrekking tot de veilingen van dagelijkse importcapaciteit en handel op de APX moet worden meegenomen dat er in de context van internationale handel en levering slechts zeer weinig tijd beschikbaar is voor operationele allocatie en alternatieve stroominkoop. Geen capaciteit aan de markt onthouden 32. EDFT stelt dat zij geen capaciteit heeft achtergehouden die door andere partijen had kunnen worden gebruikt. De handelswijze van EDFT heeft niet bijgedragen aan een vermindering van de liquiditeit op de markt omdat voor de verkregen capaciteit geen markt bestond. Er was namelijk op dat moment geen sprake van relevante prijsverschillen met andere landen, zodat EDFT de importcapaciteit tegen een symbolische prijs heeft verkregen. Gelet op deze marktomstandigheden zou het aanbieden van de geïmporteerde elektriciteit op de APX hetzelfde resultaat (verlies) hebben gehad als toepassen van het use it or lose it systeem. Strijd met Europese regelgeving 33. De inbiedplicht leidt volgens EDFT tot discriminatie tussen producenten in Nederland en buitenlandse producenten en leveranciers, omdat de verplichting slechts geldt voor elektriciteit die verkregen wordt van producenten buiten Nederland. EDFT betwijfelt of artikel a van de Netcode in overeenstemming is met de Europese regelgeving. Geen reden voor boeteoplegging 34. EDFT voert aan dat uit de besluitvorming van de directeur DTe volgt dat een boete uitsluitend opgelegd wordt in een geval waarin de overtreder een verwijt kan worden gemaakt. EDFT stelt dat haar in het onderhavige geval geen verwijt kan worden gemaakt. Voorts heeft EDFT volledige medewerking verleend aan de DTe. 35. EDFT wenst een aantal opmerkingen te maken voor het geval DTe besluit een boete op te leggen. Het feit dat het door EDFT gebruikte use it or lose it principe niet gebruikt is om capaciteit achter te houden of als een middel om de liquiditeit op de markt te verminderen, dient meegenomen te worden in verband met de ernst van de overtreding. Bij het bepalen van de duur van de overtreding dient in aanmerking te worden genomen dat EDFT haar handelwijze heeft aangepast onmiddellijk nadat zij op de hoogte was gesteld van de juiste interpretatie van de Netcode. Verder merkt EDFT op dat van recidive geen sprake is, dat 7 Openbaar

8 volledig en snel is meegewerkt en dat geen enkel voordeel door het begaan van de overtreding is behaald. EDFT meent dat er geen aanleiding is om een (substantiële) boete op te leggen teneinde haar te weerhouden van nieuwe overtredingen. 2. Beoordeling 2.1. Inleiding 36. In het navolgende zal een beoordeling plaatsvinden van de hiervoor in paragraaf gepresenteerde feiten en omstandigheden zoals deze uit het onderzoek naar voren zijn gekomen en zijn weergegeven in het rapport en het dossier. 37. Verder zal een juridische beoordeling plaatsvinden. Daarbij wordt ingegaan op de door EDFT naar voren gebrachte zienswijze. Tevens leidt de juridische beoordeling tot de kwalificatie van de als vaststaand beschouwde feiten in termen van het al dan niet opleveren van overtredingen van artikel a van de Netcode De vaststaande feiten 38. De Raad beschouwt de feiten, zoals die hiervoor zijn vermeld in paragraaf 1.2.1, als vaststaand. Zij zijn ook niet door EDFT bestreden. Deze feiten zullen als basis dienen voor de overwegingen die hierna volgen en de daarop gebaseerde conclusies Juridische beoordeling van de zienswijze en de feiten Beoordeling van de in paragraaf weergegeven feiten 39. Uit de aangeleverde gegevens van TenneT en APX blijkt dat EDFT [tijdstippen, vertrouwelijk] meer dagcapaciteit heeft toegewezen gekregen dan de hoeveelheid die EDFT heeft ingeboden op de APX. Gelet op de uitkomsten van dit onderzoek heeft EDFT derhalve gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel a van de Netcode Beoordeling van de zienswijze Onjuiste interpretatie 2004 Regulations 40. EDFT stelt dat zij zich, nadat zij op de hoogte was geraakt van de juiste interpretatie van de 2004 regulations, vergaand heeft ingespannen en zich nog inspant om naleving van de wet te verzekeren. Dit beleid en eventuele andere inspanningen van EDFT hebben het karakter van een corrigerende handeling nadat de overtredingen zijn begaan en doen aan de overtredingen op zich niet af. Dit geldt naar het oordeel van de Raad ook voor de stelling van 8 Openbaar

9 EDFT dat zij in redelijkheid niet kon vermoeden dat de regels op andere wijze geïnterpreteerd dienden te worden. 41. Verwacht mag worden dat een marktpartij, alvorens op de Nederlandse markt te opereren, zich ervan vergewist welke regels gelden op de markt, en dat hij zich deze regels eigen maakt. Dit geldt temeer waar het het gebruik van schaarse importcapaciteit betreft. Het ligt in de rede dat dergelijk gebruik gereguleerd wordt. Indien onzekerheid bestaat over de uitleg van bepaalde regels kan de toezichthouder geraadpleegd worden. 42. De gevolgen van deze onjuiste interpretatie dienen derhalve voor rekening van EDFT te komen. 43. Ook het feit dat de Netcode niet in de Engelse taal beschikbaar is doet aan het voorgaande niet af. De Netcode vormt Nederlandse regelgeving, en zij is gepubliceerd op de bij de wet voorgeschreven wijze. Geen voordeel 44. EDFT geeft aan in de onderzochte periode geen voordeel te hebben behaald door de elektriciteit niet in te bieden op de APX. De Raad meent dat het feit dat EDFT geen voordeel heeft behaald geen afbreuk doet aan het overtreden van artikel a van de Netcode. De Raad acht het gelet op de door EDFT overgelegde gegevens aannemelijk dat zij geen voordeel heeft behaald. Dit aspect kan een rol spelen bij de toemeting van de op te leggen sanctie. [omstandigheid, vertrouwelijk] 45. EDFT voert aan dat de Raad rekening dient te houden met het feit dat [omstandigheid, vertrouwelijk]. De Raad is van oordeel dat ook het feit dat [omstandigheid, vertrouwelijk] niet wegneemt dat EDFT de inbiedplicht heeft overtreden. Operationele risico s 46. De opmerking van EDFT dat rekening moet worden gehouden met de beperkte tijd met betrekking tot de veilingen van dagelijkse importcapaciteit en handel op de APX, onderschrijft de Raad niet. Het gaat hier om een dagveiling. Het feit dat slechts weinig tijd beschikbaar is voor operationele allocatie en alternatieve stroominkoop, is inherent aan een dagveiling en is een omstandigheid die tot de risicosfeer van de handelende marktpartij behoort. Geen capaciteit aan de markt onthouden 47. Ingevolge artikel a van de Netcode zijn partijen aan wie importcapaciteit is toegewezen op de dagveiling, verplicht een met de hoeveelheid in de dagveiling verkregen 9 Openbaar

10 importcapaciteit overeenstemmende hoeveelheid elektriciteit aan de Nederlandse zijde in te bieden op de APX. Het feit dat in werkelijkheid geen capaciteit aan de markt wordt onthouden doet naar het oordeel van de Raad aan de overtredingen van artikel a van de Netcode niet af. De inbiedplicht is één van de instrumenten die doelmatig gebruik van schaarse importcapaciteit tot doel hebben. De verbindendheid hiervan is niet afhankelijk van de vraag of in concreto capaciteit is achtergehouden. Strijd met Europese regelgeving 48. EDFT heeft naar het oordeel van de Raad niet aannemelijk gemaakt dat artikel a van de Netcode in strijd zou zijn met Europese regelgeving. De Raad ziet niet in met welke Europese regelgeving de inbiedplicht in strijd zou zijn. De Raad is voorts van oordeel dat geen sprake is van discriminatie tussen Nederlandse en buitenlandse producenten en leveranciers. In de eerste plaats is de inbiedplicht van toepassing op elke partij die elektriciteit importeert. Voorzover buitenlandse producenten door deze verplichting meer zouden worden geraakt dan Nederlandse, is zulks inherent aan de schaarste ten aanzien van interconnectie en importcapaciteit. Elke regulering van het gebruik van importcapaciteit heeft daardoor repercussies voor partijen die grensoverschrijdend handelen of dat wensen te doen. Doelmatig gebruik van importcapaciteit is een doelstelling van algemeen belang, welk belang wordt onderstreept door Verordening 1228/ Niet is in te zien dat de inbiedplicht in strijd zou zijn met die Verordening. De Verordening erkent immers de figuur van de zogenaamde expliciete veilingen, terwijl de regeling in de Netcode voldoet aan de ten aanzien van expliciete veilingen vastgestelde richtsnoeren die deel uitmaken van de bijlage bij de genoemde Verordening. Geen reden voor boeteoplegging 49. Ingevolge artikel 77j, eerste lid Elektriciteitswet is verwijtbaarheid een voorwaarde voor boeteoplegging, zoals aangevoerd door EDFT. Artikel van het wetsvoorstel Vierde Tranche Algemene wet bestuursrecht 9 geeft er blijk van dat dit uitgangspunt - dat in het strafrecht bekend staat als "geen straf zonder schuld" - kan worden gezien als een beginsel van punitief bestuursrecht. De Raad vermag echter niet in te zien dat de overtredingen die in het rapport zijn aangewezen, niet aan EDFT verweten kunnen worden. Hetgeen hierboven is overwogen onder randnummers 40 tot en met 47 strekt ertoe dat die overtredingen volgens de Raad wél aan EDFT kunnen worden verweten Conclusie 8 9 Verordening van het Europees Parlement en de Raad, d.d. 26 juni 2003, Pb. 15 juli 2003, L176/1. TK , , nr Openbaar

11 50. De Raad stelt vast dat de gedragingen van EDFT waarvan in het rapport is gesteld dat zij overtredingen van het bepaalde bij artikel a van de Netcode opleveren, inderdaad hebben plaatsgevonden, en dat zij daadwerkelijk deze overtredingen opleveren. EDFT is als programmaverantwoordelijke verantwoordelijk voor de naleving van artikel a van de Netcode. Gelet hierop moeten de overtredingen aan EDFT worden toegerekend en dient EDFT aangemerkt te worden als overtreder. 52. De Raad is op grond van hetgeen hiervoor is overwogen onder randnummers 40 tot en met 47 van oordeel dat de overtredingen aan EDFT kunnen worden verweten. De door EDFT ingediende zienswijze leidt de Raad niet tot een andere conclusie. 3. Sanctie 53. De Raad acht op grond van het bovenstaande termen aanwezig voor oplegging van een bestuurlijke boete Beoordelingskader 54. Ingevolge artikel 77i, eerste lid, onderdeel b jo. artikel 36 van de Elektriciteitswet bedraagt de boete voor overtreding van het bepaalde bij artikel a van de Netcode per overtreding ten hoogste 10% van de omzet van de overtreder in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. 55. Bij de vaststelling van de hoogte van de boete houdt de Raad overeenkomstig het bepaalde bij artikel 77i, tweede lid, Elektriciteitswet in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding. Blijkens de Memorie van Toelichting bij dit artikel kunnen afhankelijk van het geval ook andere factoren een rol spelen, zoals mogelijke recidive, de bereidheid om mee te werken aan het beëindigen van de overtreding en het behaalde voordeel. 10 De financiële positie van de onderneming speelt daarentegen geen rol. 56. Bij de vaststelling van de hoogte van de boete heeft de Raad een ruime beleidsvrijheid. De hoogte van de boete dient te worden afgestemd op de concrete omstandigheden van het geval en dient bij te dragen aan een doeltreffende toepassing van de Elektriciteitswet en de daarop gebaseerde regelgeving. Als algemene maatstaf daarbij geldt dat de hoogte van de boete in ieder geval zodanig dient te zijn dat deze de overtreder weerhoudt van nieuwe 10 Zie TK , , nr. 3, p Openbaar

12 overtredingen (speciale preventie) en ook in algemene termen een afschrikwekkende werking heeft (generale preventie). 57. Om tot een evenredige boete te komen neemt de Raad het hierna volgende in overweging Boetegrondslag: de zwaarte van de overtreding in abstracto 58. Als uitgangspunt bij de boetetoemeting waardeert de Raad in abstracto de overtreding van artikel a van de Netcode. Het gaat daarbij om de plaats die de norm van artikel a van de Netcode inneemt binnen het stelsel van de Elektriciteitswet en de met die wet te dienen doelen. 59. Bij de waardering van het gewicht van de norm van artikel a van de Netcode betrekt de Raad in zijn afweging het effect dat de overtreding kan hebben op de (beoogde) marktwerking op de elektriciteitsmarkt, en het aan de overtreding verbonden boetemaximum. De Raad kent tevens gewicht toe aan de schade die als gevolg van de overtreding kan worden toegebracht aan concurrenten, andere afnemers en consumenten. 60. Artikel a van de Netcode is van belang voor een goede verdeling van importcapaciteit en voor goede werking van de markt. Het doel van artikel a van de Netcode is marktwerking bevorderen door de import van elektriciteit voor zo veel mogelijk partijen open te stellen. Door de import van elektriciteit ontstaat een neerwaartse druk op de prijs die de consument in Nederland betaalt voor elektriciteit. Bovendien wordt door het bevorderen van import het aantal mogelijke aanbieders van elektriciteit vergroot naar anderen dan producenten in Nederland. Ook dat kan een prijsdrukkend effect hebben. Met dit artikel wordt het belang van de bevordering van de ontwikkeling van het handelsverkeer op de elektriciteitsmarkt gediend, zoals omschreven in artikel 36, eerste lid, onder c, van de Elektriciteitswet. 61. Door overtreding van artikel a van de Netcode kan in potentie schade ontstaan voor concurrenten, afnemers en consumenten. Indien handelaren of producenten capaciteit verwerven en deze capaciteit aan de markt onthouden door het niet gebruiken, beperken ze daarmee import door concurrenten. Vervolgens kunnen deze handelaren een hogere prijs krijgen voor elektriciteit die ze zelf aanbieden. Dit kan nadeel opleveren voor consumenten en afnemers. 62. De Raad neemt verder in aanmerking dat artikel a van de Netcode krachtens artikel 36 Elektriciteitswet, voor wat het maximum van de boete betreft is geplaatst in de boetecategorie van artikel 77i, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van de Elektriciteitswet. Het boetemaximum in deze categorie is 10% van de netto omzet van de overtreder in het 12 Openbaar

13 boekjaar voorafgaand aan de beschikking van de Raad. Hieruit blijkt dat de wetgever overtreding van regelingen als bedoeld in artikel 36 Elektriciteitswet, waaronder de Netcode, aanmerkt als - althans potentieel - ernstig. 63. De Raad acht, gelet op de aard en het gewicht van de overtreden norm, een boeteminimum van EUR voor het geheel aan overtredingen in de onderzoeksperiode gerechtvaardigd wanneer de hierna volgende uiteenzetting zou leiden tot een boete die lager ligt dan dit bedrag. De Raad acht dit minimum gerechtvaardigd met het oog op de generale en speciale preventie die, zoals hierboven overwogen, van een boete moeten uitgaan Ernst en duur: zwaarte van de overtreding in concreto 64. Bij de vaststelling van de boete zijn vervolgens bepalend de ernst en de duur van de overtreding in concreto. Dit betekent dat bezien wordt in welke mate en hoe langdurig artikel a van de Netcode is overtreden. 65. Vooropgesteld moet worden dat de periode waarop het onderzoek betrekking heeft gehad, te weten 19 juli 2004 tot en met 1 augustus 2004, beperkt is gebleven. De Raad concludeert dat sprake is van kortstondige overtredingen. Dit leidt ertoe dat de op te leggen boete ver onder het wettelijk maximum blijft. 66. Uit het onderzoek blijkt wel dat EDFT in de betreffende periode in een substantieel aantal gevallen artikel a van de Netcode heeft overtreden. Het aantal uren waarin EDFT artikel a van de Netcode binnen de onderzochte periode heeft overtreden is dermate groot dat - in samenhang met de verklaring die EDFT heeft gegeven ten aanzien van de foutieve interpretatie van de inbiedplicht - niet van incidentele overtredingen kan worden gesproken. Doordat het hier méér dan incidentele overtredingen betreft heeft EDFT artikel a van de Netcode naar het oordeel van de Raad in ernstige mate overtreden. 67. De Raad is niet gebleken van ernstige verstoring van de marktwerking als gevolg van de geconstateerde overtredingen Bijkomende omstandigheden 68. Tenslotte gaat de Raad na of sprake is van omstandigheden in het concrete geval die als bijkomende omstandigheid moeten gelden en die zouden moeten leiden tot verhoging of verlaging van de boete. 69. De Raad ziet in de volgende bijkomende omstandigheden aanleiding tot matiging van de boete: 13 Openbaar

14 - EDFT heeft aannemelijk gemaakt dat zij geen voordeel heeft behaald met de gepleegde overtredingen. Het voordeel dat kan worden behaald door overtreding van de inbiedplicht hangt af van vele factoren, waaronder de dan geldende prijs op de APX, de handelsposities in binnen- en buitenland van de betrokken onderneming en haar concurrenten. Eén van de voordelen is in elk geval dat de desbetreffende onderneming biedkosten uitspaart. Deze kunnen de prijs van importcapaciteit overstijgen. In het onderhavige geval is aannemelijk dat EDFT per saldo geen voordelen met de overtredingen heeft behaald. - EDFT heeft maatregelen genomen die erop gericht zijn herhaling van de geconstateerde overtredingen te voorkomen. - EDFT neemt in zoverre een bijzondere positie in ten opzichte van vele partijen die op de Nederlandse markt in elektriciteit handelen, dat zij haar omzet slechts voor een gering deel in Nederland behaalt. Gelet op de toepasselijke regels met betrekking tot omzetbepaling, zoals vervat in het Burgerlijk Wetboek (welke regels immers ervan uitgaat dat ook buitenlandse omzet wordt meegerekend), acht de Raad het niet gepast de gehele omzet die EDFT buiten Nederland realiseert, buiten beschouwing te laten. De Raad ziet er dan ook van af de exacte verhouding tussen de beide delen van de omzet als uitgangspunt te nemen, en komt slechts tot de slotsom dat in dit bijzondere geval niet de totale omzet van EDFT in de berekening van de boete dient te worden betrokken Conclusie; vaststelling van de boete 70. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat EDFT artikel a van de Netcode heeft overtreden gedurende de periode 19 juli 2004 tot 1 augustus De Raad merkt de overtredingen in abstracto aan als zwaar. De vastgestelde duur van de overtredingen is kort, terwijl de overtredingen binnen die periode meer dan incidenteel zijn begaan en daarom in concreto als ernstig moeten worden aangemerkt. De Raad is echter niet gebleken van ernstige gevolgen voor de marktwerking, en acht bijkomende boeteverlagende omstandigheden aanwezig. 71. Alvorens een boete op te leggen, dient de Raad zich ingevolge artikel 77i van de Elektriciteitswet rekenschap te geven van het wettelijk maximum van de boete. 72. EDFT heeft bij brief van 28 juni 2005 opgave gedaan van de netto-omzet over het boekjaar De omzet betreft volgens EDFT EUR In dit geval is het wettelijk maximum van de aan EDFT op te leggen boete 10 % zijnde een bedrag van EUR De Raad neemt de hiervoor vermelde omzet als uitgangspunt voor de bepaling van de boete. Om de zwaarte van de overtreding in abstracto tot uitdrukking te brengen hanteert de Raad 14 Openbaar

15 een percentage van 0,25 % van de omzet, ofwel 2,5 % van het maximum van de boete. Wanneer immers een overtreden norm als zwaarder moet worden aangemerkt, is in beginsel een boete waarmee een groter deel van het maximum wordt opgevuld, gerechtvaardigd. In het onderhavige geval moet, zoals hiervoor in paragraaf 3.2 is overwogen, de overtreding als ernstig worden aangemerkt. Met de hantering van een uitgangspunt van 2,5 % van het maximum is het gewicht van deze norm naar het oordeel van de Raad op passende wijze tot uitdrukking gebracht. 74. Gelet op de beperkte duur van de onderzoeksperiode, zoals overwogen in paragraaf 3.3, dient een verdere vermindering plaats te vinden. De Raad neemt daarom slechts 0,25 % van het bedrag dat voortvloeit uit het in het vorige randnummer overwogene. 75. Gelet op de frequentie en de duur van de door EDFT gepleegde overtredingen (de concrete overtredingen) en de bijkomende omstandigheden als genoemd in paragraaf 3.4, acht de Raad een verdere aanpassing van het boetebedrag aan de hand van een factor variërend van 0,25 tot 1 geïndiceerd. Nu binnen de onderzochte periode sprake is van een patroon van overtredingen van de inbiedplicht door EDFT, zal de Raad uitgaan van een factor 1, Het voorgaande leidt de Raad tot een bedrag van afgerond EUR De Raad neemt tenslotte als uitzonderlijke omstandigheid in overweging dat EDFT het grootste deel van haar omzet buiten Nederland haalt. De Raad brengt dit tot uitdrukking door de boete die uit hetgeen hiervoor is overwogen voortvloeit, weer te verminderen met 10 %. Dit leidt tot een bedrag van afgerond EUR De Raad bepaalt de hoogte van de door EDFT te betalen boete wegens overtreding van het voorgaande op EUR Besluit 79. De Raad legt EDF Trading Limited een boete op van EUR ,- wegens overtreding van artikel a van de Netcode jo. artikel 36 van de Elektriciteitswet Openbaar

16 Datum: 15 september 2005 De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, namens deze, Overeenkomstig het door de Raad genomen besluit: w.g. G.J.L. Zijl Lid van de Raad van Bestuur Tegen dit besluit kan degene wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen 6 weken na bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, Juridische Dienst, Postbus 16326, 2500 BH, Den Haag. In dit bezwaarschrift kan een belanghebbende op basis van artikel 7:1a, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht de Raad verzoeken in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de administratieve rechter. 16 Openbaar