Hoofdstuk 4 Juridische aspecten

Transcriptie

1 Hoofdstuk 4 Juridische aspecten Auteurs: Mr. M.A. Wintgens en mr. J.J. Hoekstra 4.1 Inleiding In dit hoofdstuk staan de juridische aspecten van transformatie centraal. Het hoofdstuk is geschreven door Marc Wintgens en Joost Hoekstra, beiden als advocaat werkzaam in de vastgoedpraktijk. Zij schreven in 2012 het boek Leegstand en ruimte, in het bijzonder van kantoren en in 2015 het boek Juridisch aspecten van leegstand en transformatie van vastgoed, beide uitgegeven bij Berghauser Pont Publishing. Delen van dit hoofdstuk zijn op dit laatste boek gebaseerd respectievelijk daaruit overgenomen. De opbouw en de inhoud van dit hoofdstuk zijn als volgt. In paragraaf 4.2 wordt ingegaan op de Leegstandwet. Aan bod komt allereerst de Wet kraken en leegstand, welke deel uitmaakt van de Leegstandwet. Het doel van de Wet kraken en leegstand is tweeledig: enerzijds stelt deze wet kraken strafbaar, anderzijds deelt deze wet gemeenten een publiekrechtelijk instrument toe om leegstand te bestrijden: de leegstandverordening. Vervolgens wordt Hoofdstuk V van de Leegstandwet besproken, dat bijzondere bepalingen omtrent de huur en verhuur van leegstaande woningen en gebouwen bevat. Het overheidsbeleid met betrekking tot transformatie passeert in paragraaf 4.3 (kort) de revue. Denk aan het rijksbeleid ten aanzien van kantoren, winkels en maatschappelijk vastgoed en ruimtelijke ordening (kort), maar ook aan de aanpak van leegstand op lokaal niveau (in het bijzonder in Amsterdam en Rotterdam). Het omgevingsrecht speelt een zeer belangrijke rol bij de transformatie van leegstaande gebouwen. Daaraan is de paragraaf 4.4 gewijd. Onder meer de Wet ruimtelijke ordening, de Crisis- en herstelwet, de planologische kruimelgevallen -regeling, de ladder voor duurzame verstedelijking en het Bouwbesluit 2012 komen aan bod. In paragraaf 4.5 wordt een aantal overige instrumenten met betrekking tot transformatie besproken. Deze instrumenten zijn onder te verdelen in instrumenten mét en zonder een wettelijke basis. hoofdstuk 4 Juridische aspecten 93

2 Paragraaf 4.6 handelt over de uitvoering van transformatie en bespreekt diverse uitvoeringsmodellen: het traditionele bouwmodel, het bouwteam, het Design & Buildmodel, alsmede enkele andere modellen. Het onderwerp publiek-private samenwerking (PPS) komt aan bod in paragraaf 4.7. PPS wordt veelvuldig gebruikt bij onder meer gebiedsontwikkelingen en binnenstedelijke (her)ontwikkelingen. Deze structuur is eveneens goed bruikbaar voor het bestrijden van leegstand en voor transformatie. Een mogelijke oplossing om leegstand tegen te gaan respectievelijk te verminderen, is de oprichting van een fonds. Hierover gaat paragraaf Leegstandwet Algemeen De Leegstandwet omvat instrumentarium ter bestrijding van leegstand in artikel 2 tot en met 7 Leegstandwet en in Hoofdstuk V van de Leegstandwet. Artikel 2 tot en met 7 Leegstandwet zijn daar in opgenomen als gevolg van de inwerkingtreding van de Wet kraken en leegstand per 1 oktober Het doel van de Wet kraken en leegstand is tweeledig: enerzijds stelt de wet kraken strafbaar en anderzijds deelt deze wet gemeenten door opneming van artikel 2 tot en met 7 in de Leegstandwet een publiekrechtelijk instrument toe om leegstand te bestrijden: de leegstandverordening. Hoofdstuk V van de Leegstandwet bevat bijzondere bepalingen omtrent de huur en verhuur van leegstaande woningen en gebouwen Leegstandverordening De gemeenteraad kan in een leegstandverordening aangeven van welke soort gebouwen in welke delen van de gemeente de leegstand door de eigenaren gemeld moet worden. Wie nalaat leegstand te melden, kan door B en W een eenmalige bestuurlijke boete van ten hoogste EUR opgelegd krijgen. Binnen drie maanden na melding vindt er overleg plaats tussen de gemeente en de eigenaar. Na dit overleg kunnen B en W in een leegstandbeschikking vaststellen of het pand (of een gedeelte daarvan) geschikt is voor gebruik. Vervolgens kunnen B en W een gebruiker voordragen. De leegstand moet dan al wel langer duren dan twaalf maanden. Tegelijkertijd met de voordracht kan de eigenaar verplicht worden om binnen een door B en W te bepalen termijn de door hen aan te geven voorzieningen te treffen. Binnen drie maanden na de voordracht moet de eigenaar de voorgedragen gebruiker een huur- of gebruiksovereenkomst voorleggen. Wanneer de eigenaar dit nalaat, kan de gemeente bestuursdwang toepassen of een last onder dwangsom opleggen. 94 De Wereld van Renovatie en Transformatie

3 Slechts een beperkt aantal gemeenten is overgegaan tot het vaststellen van een leegstandverordening, onder meer vanwege de (naar alle waarschijnlijkheid) hoge uitvoeringskosten. Die kosten houden verband met het formuleren van leegstandbeleid, het aanleggen en bijhouden van de lijst met leegstaande gebouwen en het voeren van overleg met de eigenaren. Ook de uitoefening van de (nieuwe) bevoegdheden zal extra ambtelijke en bestuurlijke capaciteit kosten. Bovendien valt sterk te betwijfelen of gemeenten wel nieuwe gebruikers kunnen vinden, gelet op het feit dat de markt daar zelf niet in slaagt. Dit pleit ervoor dat gemeenten, voorafgaande aan de vaststelling van de leegstandverordening, goed nagaan welke gebieden en gebouwen geschikt zijn voor herbestemming, om vervolgens alleen díe gebieden en gebouwen op de leegstandlijst te plaatsen. Van de vier grote steden/gemeenten in Nederland is de gemeente Amsterdam de enige gemeente die een leegstandverordening heeft vastgesteld. Deze verordening is op 1 juli 2011 in werking getreden. De gemeente Amsterdam heeft ervoor gekozen twee specifieke gebieden met veel leegstaande kantoren (Amstel III en Teleport) en een aantal specifieke categorieën gebouwen (leegstaande kantoorgebouwen of delen daarvan die groter zijn dan m² en ontruimde gebouwen) aan te wijzen in haar leegstandverordening Hoofdstuk V Leegstandwet Hoofdstuk V van de Leegstandwet bevat bepalingen omtrent de huur en verhuur van leegstaande woningen en gebouwen. Het hoofdstuk biedt kort samengevat mogelijkheden tot tijdelijke verhuur van woonruimte, waarbij de huurbescherming ten dele niet geldt. Per 1 juli 2013 is de Leegstandwet gewijzigd en zijn die mogelijkheden verruimd. Op grond van het (gewijzigde) Hoofdstuk V van de Leegstandwet kan aan de eigenaar van leegstaande woonruimte een leegstandwetvergunning worden verleend, op grond waarvan de desbetreffende woonruimte kan worden verhuurd met uitsluiting van de huurbescherming. Voor de categorie woonruimte in een gebouw is de maximale vergunningstermijn verlengd tot tien jaar. In de regel dient deze vergunning jaarlijks te worden verlengd, maar ingevolge het nieuwe artikel 15 lid 4a van de Leegstandwet wordt de vergunning met betrekking tot woonruimte in een leegstaand gebouw waarvoor een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1 lid 1 sub c van de Wet algemene bepalingen omgevingswet is verleend, afgegeven voor de duur van die omgevingsvergunning, met een maximum van tien jaar. Aangezien sloop en herstructurering regelmatig langer duurt dan vijf jaar, is de vergunningstermijn voor woningen bestemd voor sloop en vernieuwbouw verlengd tot zeven jaar. Voor de categorie te koop staande woningen blijft de maximale vergunningstermijn vijf jaar. Een belangrijke wijziging is hoofdstuk 4 Juridische aspecten 95

4 wel dat partijen zelf de huurprijs mogen vaststellen. De huurprijs werd voorheen in de vergunning vastgesteld door B en W. Dat blijft nog steeds gelden voor de categorieën woonruimte in een gebouw en woningen bestemd voor sloop en vernieuwbouw, maar bij te koop staande woningen is dit dus losgelaten. De reden hiervoor is dat de wetgever eigenaren met dubbele woonlasten tegemoet wil komen. Verder maakt de gewijzigde Leegstandwet het mogelijk dat een gebouw of woning meerdere malen tijdelijk op grond van de Leegstandwet verhuurd kan worden. Tot de wijziging van 1 juli 2013 was het verkrijgen van een vergunning voor dezelfde woning maar één keer mogelijk. Er dient wel minimaal vijf jaar te zijn verstreken sinds de laatste tijdelijke verhuur op grond van de Leegstandwet. Ingevolge de Leegstandwet eindigt de huurovereenkomst indien de leegstandwetvergunning eindigt: in de Leegstandwet is expliciet opgenomen dat opzegging niet nodig is. Dit neemt niet weg dat het verstandig is om de huurder vooraf duidelijk te waarschuwen zodra de vergunning en de huurovereenkomst eindigen. Temeer aangezien in de gewijzigde Leegstandwet is opgenomen dat als de huurder na het eindigen van de vergunning de gehuurde woonruimte met goedvinden van de verhuurder blijft gebruiken, een huurovereenkomst ontstaat waarop de volledige huurbescherming van toepassing is. Tot slot heeft deze wijziging van de Leegstandwet ertoe geleid, dat het stellen van aanvullende eisen bij vergunningverlening zoals dit in sommige gemeenten staande praktijk was niet langer mogelijk is ten aanzien van de categorie te koop staande woningen. De wetgever geeft hiermee uitdrukking aan haar wens, dat de tijdelijke verhuur van te koop staande woningen niet onnodig wordt bemoeilijkt, omdat de eigenaren daarvan vaak een groot belang hebben om dubbele woonlasten te voorkomen. Voor de categorieën woningen in een gebouw en woningen bestemd voor sloop en vernieuwbouw is het stellen van aanvullende eisen door de gemeente overigens niet uitgesloten. De mogelijkheid tot tijdelijke verhuur, zoals neergelegd in hoofdstuk V van de Leegstandwet, wordt regelmatig gebruikt. In veruit de meeste gevallen gaat het om vergunningen voor tijdelijke verhuur in het kader van grote herstructureringsoperaties. In die gevallen zijn het vaak woningcorporaties die de vergunningen aanvragen Huisvestingswet De Huisvestingswet, zoals deze tot 1 januari 2015 gold, gaf gemeenten de mogelijkheid om leegstaande kantoren en andere gebouwen te vorderen voor gebruik als woonruimte gedurende maximaal tien jaar. Van het vorderingsinstrumentarium is door 96 De Wereld van Renovatie en Transformatie

5 gemeenten weinig gebruik gemaakt. Dit komt waarschijnlijk omdat gemeenten het vorderen te arbeidsintensief vinden en bovendien niet in de rol van eigenaar/verhuurder willen belanden. Per 1 januari 2015 is de Huisvestingswet 2014 in werking getreden. De sturingsmogelijkheden om leegstand bij woonruimte tegen te gaan zijn overgebracht naar de Leegstandwet. Met inwerkingtreding van de Huisvestingswet 2014 is artikel 3 lid 1 van de Leegstandwet gewijzigd: de (beperkende) woorden niet zijnde woonruimte zijn vervallen. Dit brengt met zich dat de Leegstandwet (waaronder de in paragraaf en artikelen 2 tot en met 7) voortaan ook van toepassing is op gebouwen, bestaande uit woonruimte. 4.3 Beleid met betrekking tot renovatie en transformatie van leegstaande gebouwen Algemeen De leegstandsproblematiek staat hoog op de agenda van beleidsmakers. In deze paragraaf wordt het rijksbeleid ten aanzien van leegstand (dat voornamelijk op kantoren ziet) geschetst. Vervolgens wordt het decentraal leegstandbeleid geschetst Rijksbeleid Het rijksbeleid komt tot uiting in diverse in samenwerking met de (Rijks)overheid opgestelde (beleids)documenten, zoals het Convenant aanpak leegstaande kantoren, de Reisgids maatschappelijke voorzieningen, de uitgave Winkelgebied van de toekomst, enzovoort. Op 27 juni 2012 werd door het Rijk, het Interprovinciaal Overleg (IPO), de VNG en enkele brancheorganisaties, waaronder de Vereniging van Institutionele Beleggers in Vastgoed in Nederland (IVBN) en de NEPROM, het Convenant aanpak leegstand kantoren ondertekend. De ondertekenaars vormen gezamenlijk de kantorentop. In dit convenant staan afspraken over de bestrijding van leegstand van kantoren. Transformatie van kantoren is een van de middelen om het aantal leegstaande kantoren te verminderen. Het convenant spreekt over de oprichting van het zogenaamde sloopfonds (zie nader paragraaf 4.8.2). De gezamenlijke Nieuwsbrief Aanpak Leegstand Kantoren geeft een overzicht van hoe verschillende partijen, welke deel uitmaken van de kantorentop, doende zijn met het aanpakken van de kantorenleegstand in Nederland. De nieuwsbrief is te downloaden van hoofdstuk 4 Juridische aspecten 97

6 Het algemeen ruimtelijk beleid is neergelegd in de Structuurvisie Infrastructuur en Ruimte (SVIR). Het Rijk ziet minder een rol voor zichzelf en wenst veel aan de decentrale overheden (met name gemeenten) over te laten, zo ook in het kader van bestrijding van leegstand. Wat betreft toekomstige wetgeving, is van belang op te merken dat het omgevingsrecht (onder meer bevattende de regelgeving welke relevant is voor transformatie), dat thans is verspreid over diverse wetten en besluiten, straks wordt gebundeld in één wet: de Omgevingswet, inclusief enkele uitvoeringsbesluiten. Naar huidige verwachting treedt de Omgevingswet (op zijn vroegst) in 2018/2019 in werking Decentraal beleid Gemeenten kunnen ter stimulering van herontwikkeling of transformatie de rol van aanjager of regievoerder op zich nemen. Deze rol kan tot uiting komen in bijvoorbeeld het vaststellen van leegstandbeleid (in de vorm van een kantorennota en/of economische of woonvisie), dat onderdeel uitmaakt van de structuurvisie of wordt vastgesteld als een structuurvisie in de zin van artikel 2.1 lid 2 Wro, het aanwijzen van een ambtenaar als aanjager zoals bij de Amsterdamse kantorenloods dan wel het vormen van een bestuurlijke organisatie gericht op herontwikkeling of transformatie, het voeren van overleg met kantooreigenaren en andere belanghebbenden, zoals bijvoorbeeld eigenaren van andere gebouwen op een terrein of bewoners, en/ of het mobiliseren van potentiële afnemers van transformatieprojecten. Naast de rol van aanjager kunnen gemeenten een belangrijke rol spelen bij de transformatie van leegstaande gebouwen door middel van toepassing van het omgevingsrecht, bijvoorbeeld door het geven van een andere bestemming aan een leegstaand kantoorgebouw (bijvoorbeeld een woonbestemming) en het verlenen van de voor het nieuwe gebruik benodigde omgevingsvergunning(en). In de volgende paragraaf wordt hier op, alsook op andere wetgeving met betrekking tot transformatie, ingegaan. 4.4 Wetgeving met betrekking tot renovatie en transformatie Algemeen Deze paragraaf begint met een korte omschrijving van de belangrijkste rechtsfiguren van de Wet ruimtelijke ordening (Wro) en de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo): het bestemmingsplan, de omgevingsvergunning en het exploitatieplan. Vervolgens wordt achtereenvolgens ingegaan op de ladder voor duurzame verstedelijking, de flexibiliteitsmogelijkheden van het omgevingsrecht, onteigening en de Wet voorkeursrecht gemeenten, planschade, de Crisis- en herstelwet, het permanent en tijdelijk afwijken van het bestemmingsplan en het Bouwbesluit. 98 De Wereld van Renovatie en Transformatie

7 4.4.2 Bestemmingsplan, omgevingsvergunning en exploitatieplan De Wro en de Wabo vormen tezamen het wettelijk kader voor het stellen van bouwgebruiksregels ten aanzien van gronden en gebouwen. Die regels kunnen opgenomen worden in een bestemmingsplan of een beheersverordening. Artikel 2.12 Wabo biedt voorts de mogelijkheid om onder bepaalde voorwaarden van dergelijke regels af te wijken met een omgevingsvergunning. Die omgevingsvergunning verleent toestemming voor het bouwen of gebruiken in afwijking van het bestemmingsplan, maar voorziet niet zelf in een nieuwe bestemming met gebruiksregels. Een bestemmingsplanherziening gaat in de regel gepaard met een exploitatieplan, dat kan worden gezien als de uitvoeringsparagraaf van het bestemmingsplan, waarin (onder meer) regels over verhaal van grondexploitatiekosten, fasering en locatie-eisen zijn opgenomen. Het vaststellen van een exploitatieplan, tegelijkertijd met het bestemmingsplan, is verplicht, tenzij het verhaal van grondexploitatiekosten anderszins is verzekerd (zie artikel 6.12 Wro). Het kostenverhaal is anderszins verzekerd indien de gemeente een anterieure exploitatieovereenkomst heeft gesloten met de eigenaar van het plangebied (doorgaans de ontwikkelaar) Ladder voor duurzame verstedelijking De laatste jaren wordt in de rechtspraak omtrent ruimtelijke ordening in toenemende mate aandacht geschonken aan het aspect leegstand, zowel voor wat betreft kantoren als winkels. De introductie van de ladder voor duurzame verstedelijking speelt een belangrijke rol bij deze toenemende aandacht. Deze ladder is opgenomen in artikel lid 2 Bro. De ladder moet voor een goede ruimtelijke ordening zorgen in de vorm van een optimale benutting van de ruimte in stedelijke gebieden. Concreet betekent dit dat gemeenteraden bij (bijvoorbeeld) de vaststelling van een bestemmingsplan, steeds een aantal stappen moet doorlopen voordat zij stedelijke ontwikkelingen zoals bijvoorbeeld woningbouw mogelijk kunnen maken. In deze ladder wordt een bijzondere eis gesteld aan de toelichting bij bestemmingsplannen die ( ) een nieuwe stedelijke ontwikkeling mogelijk maken. Als een bestemmingsplan in een dergelijke ontwikkeling al dan niet over de boeg van een wijzigingsbevoegdheid of uitwerkingsplicht voorziet, moet de toelichting voldoen aan de drie cumulatieve eisen treden van de ladder voor duurzame verstedelijking. De eerste trede eist dat moet worden toegelicht of de beoogde nieuwe stedelijke ontwikkeling voorziet in een ( ) actuele regionale behoefte. Voor de tweede trede geldt dat, indien de actuele regionale behoefte van de beoogde stedelijke ontwikkeling is vastgesteld, moet worden beschreven of voor het accommoderen van die behoefte gebruik kan worden gemaakt van beschikbare gronden door herstructurering of transformatie. hoofdstuk 4 Juridische aspecten 99

8 Tot slot verlangt de derde trede dat in de toelichting moet worden gemotiveerd als de uitkomst van trede 2 is dat de nieuwe stedelijke ontwikkeling niet in bestaand stedelijk gebied kan worden geaccommodeerd op welke gronden een keuze is gemaakt voor de in het bestemmingsplan aangewezen locatie. Daarbij gaat het in het bijzonder om een passende ontsluiting van die locatie ( ) gebruikmakend van verschillende middelen van vervoer. De stappen zijn schematisch weergegeven in de Handreiking Ladder voor duurzame verstedelijking van het Ministerie van Infrastructuur en Milieu (te downloaden van Trede 1 Is er een regionale behoefte? Nee, stop met de procedure of pas uw plan zodanig aan dat het past bij de regionale behoefte Ja, ga naar trede 2 Trede 2 Is (een deel van) de regionale behoefte op te vangen binnen het bestaan stedelijk gebied? Ja, u bent (voor dit deel) klaar met de motivering Nee, ga naar trede 3 Trede 3 Zoek een locatie die multimodaal ontsloten is of kan worden voor de resterende regionale behoefte Ziet het onderzoek, als hiervoor bedoeld, op een bestemmingsplan dat voorziet in de vestiging van een dienst als bedoeld in de Dienstenwet, dan mag het onderzoek enkel zien op de vraag of de vestiging van de dienst in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening (aldus niet op economische aspecten). Een dienst in de zin van artikel 1 Dienstenwet betreft een economische activiteit, anders dan in loondienst, die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt. Het gaat dan om diensten van consultants, certificering en testen, faciliteitenbeheer, schoonmaak- en onderhoudsdiensten, reclamediensten, diensten van handelsagenten, juridisch en fiscaal advies, diensten in de vastgoedsector, makelaarsdiensten, bouwdiensten, diensten van architecten, de organisatie van beurzen, autoverhuur, diensten in het kader van toerisme, pretparken, horecadiensten, reisleiders, toeristengidsen, etc. Aangenomen kan worden dat detailhandel niet onder deze reikwijdte valt, zodat de toevoeging van lid 4 niet raakt aan een onderzoek naar de actuele regionale behoefte naar bijvoorbeeld nieuwe winkels. Naar huidige rechtspraak is de ladder voor duurzame verstedelijking niet van toepassing op de planologische kruimelgevallen -regeling (zie daarover paragraaf 4.4.8). 100 De Wereld van Renovatie en Transformatie

9 4.4.4 Flexibiliteitsmogelijkheden Wro en Wabo De Wro en Wabo bevatten voorts enkele flexibiliteitsmogelijkheden, waarvan in geval van een voorgenomen transformatie gebruik kan worden gemaakt. Hieronder worden de belangrijkste planologische instrumenten op basis van de Wro en Wabo (en aanverwante regelgeving) besproken, waarmee transformatie door gemeenten (mogelijk) kan worden bereikt: a het herzien van het bestaande bestemmingsplan voor een heel gebied; b het toepassen van de flexibiliteitsbepalingen van het bestemmingsplan (door middel van een wijzigingsplan of een uitwerkingsplan); c het partieel herzien van een bestemmingsplan of beheersverordening (in de praktijk ook wel postzegel- of projectbestemmingsplan genoemd) voor een concreet leegstaand gebouw; d het Wabo-projectbesluit : de omgevingsvergunning waarbij wordt afgeweken van het bestemmingsplan op grond van artikel 2.12 lid 1 onder a sub 3 Wabo; e de structuurvisie in combinatie met variant C; f de planologische kruimelgevallen -regeling; en/of g toepassing van de coördinatieregeling Wro. Varianten c, e, f en g zijn het meest bruikbaar voor transformatie. Aan variant F wordt nader aandacht besteed in paragraaf Voor de varianten a, b, c en d geldt dat er tijd gaat zitten in procedures (de bestemmingsplanprocedure of de procedure van artikel 3.10 Wabo), die elkaar qua tijdsduur niet veel ontlopen. Deze procedures zijn ook exploitatieplanplichtig! Wanneer zich een concrete initiatiefnemer aandient voor de herbestemming van het leegstaande pand, zijn varianten c en d het postzegelbestemmingsplan voor een concreet leegstaand pand respectievelijk het Wabo-projectbesluit waarschijnlijk het meest bruikbaar. Idealiter worden varianten c of d toegepast, in samenhang met variant e (structuurvisie), omdat een structuurvisie een goede kapstok biedt voor de voor zowel het postzegelplan als het Wabo-projectbesluit benodigde goede ruimtelijke onderbouwing en daarin de samenhang tussen de verschillende anti-leegstand - projecten tot uiting kan komen. Soms is in gevallen waarin zich een concrete initiatiefnemer aandient, variant a goed werkbaar (dit dient steeds te worden nagegaan). Variant g biedt de mogelijkheid van een efficiënte besluitvorming, waarvan ook een bestemmingsplan onderdeel kan uitmaken. Hiervoor is nodig dat de gemeenteraad besloten heeft dat de besluitvorming over leegstaande kantoren of kantoorlocaties, dan wel voor een concreet pand, gecoördineerd zal worden (zie artikel 3.30 Wro). Een hoofdstuk 4 Juridische aspecten 101

10 aanvrager kan om coördinatie verzoeken, maar de gemeente kan dit ook zelfstandig toepassen. Met deze regeling kunnen alle voor het project benodigde toestemmingen tegelijkertijd worden voorbereid en bekend gemaakt. Daarvoor is de procedure van artikel 3.32 Wro van toepassing en als ook een bestemmingsplan wordt meegenomen in de coördinatie, dan is deze procedure in samenhang met de bestemmingsplanprocedure van toepassing. Los van de duidelijkheid naar belanghebbenden die een dergelijke procedure biedt, is er een aantal voordelen te noemen. Als een bestemmingsplan in de coördinatie betrokken is, wordt dat het toetsingskader voor de omgevingsvergunningen voor bijvoorbeeld bouwen en andere Wabo-activiteiten, in plaats van het vigerende bestemmingsplan. Dat biedt uit oogpunt van motivering grote voordelen. Daarnaast staat rechtstreeks beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) open en dient de afdeling sneller te oordelen dan normaliter het geval is. Hiermee wordt dus een aanmerkelijke tijdwinst bereikt, in vergelijking met bijvoorbeeld het Wabo-projectbesluit van variant d Onteigening en Wet voorkeursrecht gemeenten Wanneer zich omvangrijke leegstand voordoet en passende gebruikers niet te vinden zijn, kan worden gekozen voor sloop en nieuwe gebieds- en projectontwikkeling ter plaatse. De eigenaar (of, in geval van uitgifte in erfpacht: de erfpachter) kan in beginsel door de gemeente onteigend worden, met als planologische grondslag (bijvoorbeeld) het nieuwe bestemmingsplan. Voorafgaande aan (minnelijke verwervingen ter voorkoming van) onteigening, worden door de gemeente vaak voorkeursrechten op basis van de Wet voorkeursrecht gemeenten (Wvg) gevestigd. De Wet voorkeursrecht gemeenten is een passief verwervingsinstrument. Gemeenten kunnen hiermee de lokale grondmarkt bevriezen ; eigenaren zijn, als zij hun eigendommen willen verkopen, verplicht deze eerst aan de gemeente te koop aan te bieden Planschade Gemeenten dienen zich er van bewust te zijn dat wanneer zij bestemmingen wijzigen, zij in sommige gevallen geconfronteerd kunnen worden met verzoeken om vergoeding van planschade. Artikel 6.1 Wro bevat de grondslag voor vergoeding van zogenoemde planschade. Deze schadevergoeding wordt op verzoek van een benadeelde eigenaar van bijvoorbeeld een gebouw door B en W toegekend. Om te bepalen of iemand in aanmerking komt voor planschadevergoeding, dienen twee vragen te worden beantwoord: is er sprake van planschade? En zo ja: dient deze te worden vergoed? 102 De Wereld van Renovatie en Transformatie

11 Planschade is de schade die wordt veroorzaakt door een op zichzelf rechtmatige wijziging van het planologisch regime. Artikel 6.1 lid 2 Wro bevat een opsomming van de wijzigingen van het planologische regime die kunnen leiden tot planschade, waaronder de herziening van een bestemmingsplan, een wijzigingsplan, een uitwerkingsplan en het Wabo-projectbesluit. Of sprake is van planschade, moet worden vastgesteld aan de hand van een vergelijking van, enerzijds het nieuwe planologische regime en anderzijds het regime dat voordien gold, en wel aan de hand van een maximale invulling van beide regimes. Planschade kan grofweg bestaan uit waardevermindering en inkomstenderving. Of er daadwerkelijk sprake is van planschade, is voer voor discussie en onderwerp van uitgebreide en casuïstische jurisprudentie. Geen aanspraak op planschadevergoeding bestaat onder meer wanneer ten tijde van de eigendomsverkrijging voorzien was dat het planologisch regime op ongunstige wijze zou veranderen (bijvoorbeeld aan de hand van kennisneming van een structuurvisie). Planschade kan niet alleen ontstaan door nieuwe ontwikkelingen in de nabije omgeving (het voorbeeld van naast een rustige woonwijk geprojecteerde hoogbouw), maar ook door het vervallen van bestaande mogelijkheden op eigen grond ( directe planschade ). Deze vorm van directe planschade is het meest relevant voor de leegstandproblematiek. Stel dat de gemeenteraad een kantoorbestemming wijzigt in een bestemming ten behoeve van studentenhuisvesting, dan is niet uitgesloten dat B en W gehouden zijn de eigenaar planschadevergoeding te betalen Crisis- en herstelwet De Crisis- en herstelwet (Chw) heeft onder meer als doel besluitvorming te versnellen vanwege de economische crisis. De Chw heeft de nodige aanpassingen ten opzichte van het reguliere bestuursprocesrecht geïntroduceerd, welke van toepassing zijn bij transformatie van langdurig leegstaande kantoren en industriële gebouwen. Ook bevat de wet experimentele bepalingen voor gebiedsontwikkeling, innovatie en duurzaamheid. De Chw bevat bijzondere procedures voor ontwikkelingsgebieden (hoofdstuk 2, afdeling 1), voor innovatie (hoofdstuk 2, afdeling 2), voor versnelde uitvoering van bouwprojecten (hoofdstuk 2, afdeling 6) en voor versnelde uitvoering van lokale en (boven)regionale projecten met een nationale betekenis (hoofdstuk 2, afdeling 7). Met deze procedures kan (al dan niet tijdelijk) worden afgeweken van vigerende bestemmingsplannen en beheersverordeningen. Een deel van de aanpassingen van het bestuursprocesrecht is inmiddels (per 1 januari 2013) opgenomen in de Algemene wet bestuursrecht (Awb), zoals: -- Een besluit kan in stand worden gelaten, ook al kleeft hieraan een formeel gebrek. Voorwaarde is wel dat belanghebbenden niet door het gebrek worden benadeeld. hoofdstuk 4 Juridische aspecten 103

12 -- Het relativiteitsvereiste. Dit betekent dat alleen een beroep op rechtsregels kan worden gedaan, die bedoeld zijn om het eigen belang te beschermen. Zo mogen bijvoorbeeld alleen mensen die zelf uitkijken op een te bouwen woning, zich beroepen op welstandsbepalingen. Een aantal andere aanpassingen ten opzichte van het reguliere bestuursprocesrecht is nog steeds opgenomen in de Chw en kan (verkort weergegeven) worden benut voor de in bijlage I en II bij de wet en bij AMvB aangewezen situaties, bij bestemmingsplannen voor zogenoemde ontwikkelingsgebieden en bij zogenoemde projectuitvoeringsbesluiten, waarover later in dit hoofdstuk meer. De aanpassingen houden onder meer het volgende in: -- De rechter moet sneller uitspraak doen in beroepsprocedures: binnen zes maanden na afloop van de beroepstermijn. Dit kan een gemiddelde tijdwinst opleveren van een half jaar. -- Decentrale overheden mogen niet meer tegen een besluit van de centrale overheid in beroep gaan bij de bestuursrechter, tenzij het een besluit betreft dat direct tot hen gericht is. Alle aanpassingen staan vermeld in afdeling 2 van hoofdstuk 1 van de Chw. Voor toepassing van die afdeling is van belang of een project valt onder één van de categorieën die zijn genoemd in bijlage I bij de Chw. Onderdeel 3.1 van die bijlage heeft bijvoorbeeld betrekking op gebiedsontwikkeling en werken van lokaal of regionaal belang zoals werken ( ) ten behoeve van de bouw van meer dan 11 woningen in een aaneengesloten gebied of de herstructurering van woon- en werkgebieden. Een voor het onderwerp van dit boek zeer belangrijke categorie betreft categorie 12.1: de transformatie van langdurig leegstaande kantoren en industriële gebouwen naar andere gebruiksmogelijkheden. Deze categorie is toegevoegd met de op 6 juni 2013 in werking getreden zesde tranche van het Besluit uitvoering Crisis- en herstelwet. De transformatie van kantoren en industriële gebouwen naar woningen, valt sinds de inwerkingtreding van de Chw al onder de hiervoor genoemde categorie 3.1. Voor categorie 12.1 geldt echter geen ondergrens van meer dan 11 woningen. Bovendien is deze categorie van toepassing op wijziging in andere functies, waarmee alle transformaties van langdurig leegstaande kantoren en industriële gebouwen nu in principe automatisch onder de Chw vallen: voor deze categorie geldt dus het (hiervoor omschreven) aangepaste bestuursprocesrecht. 104 De Wereld van Renovatie en Transformatie

13 4.4.8 Tijdelijk en permanent afwijken van het bestemmingsplan Algemeen Per 1 november 2014 en 9 september 2015 zijn belangrijke wijzigingen van het Besluit omgevingsrecht (Bor) in werking getreden, welke een gevolg zijn van het permanent maken van de Chw Achtergrond De tijdelijke maatregelen uit de Chw golden aanvankelijk tot 1 januari Bij wet van 28 maart 2013 is de werkingsduur van de Crisis- en herstelwet met onbepaalde tijd verlengd ( permanent gemaakt ), welke wet op 25 april 2013 in werking is getreden. Een aantal met het permanent maken gepaard gaande wijzigingen trad op dat moment nog niet in werking. Die uitgestelde inwerkingtreding hing samen met de noodzakelijke wijzigingen van het Bor, het Bouwbesluit 2012 en diverse andere algemene maatregelen van bestuur. Met de wijzigingen wordt onder meer uitvoering gegeven aan de motie van het Kamerlid Linhard c.s., die ertoe strekt om het eenvoudiger te maken om leegstaande kantoorgebouwen (tijdelijk) een andere maatschappelijk gewenste functie te geven. Hiertoe zijn wijzigingen aangebracht in de artikelen 4 en 5 van bijlage II bij het Bor. De nieuwe regels zijn op 1 november 2014 in werking getreden. Samengevat betreft één van de meest in het oog springende wijzigingen, allereerst de verbeterde mogelijkheden om met betrekking tot bestaande gebouwen tijdelijk of permanent van het bestemmingsplan af te wijken. Hierop wordt later in dit hoofdstuk ingegaan. Voorts geldt voortaan als uitgangspunt de reguliere voorbereidingsprocedure, in plaats van de uitgebreide voorbereidingsprocedure. De voordelen hiervan zijn tweeërlei: ten eerste is sprake van aanzienlijke tijdwinst. Er ontstaat bij overschrijding van deze termijn geen vergunning van rechtswege. Verder dient er bij de uitgebreide procedure in principe een zogenoemde verklaring van geen bedenkingen te worden verleend door de gemeenteraad. Ten tweede is er onder toepassing van de reguliere procedure geen ruimtelijke onderbouwing nodig. In paragraaf wordt hier nader op ingegaan Tijdelijke afwijkingen Ten aanzien van de omgevingsvergunning betreffende tijdelijk gebruik dat afwijkt van het bestemmingsplan met betrekking tot een bestaand gebouw, heeft het permanent maken van de Chw onder meer de volgende wijzigingen met zich meegebracht: hoofdstuk 4 Juridische aspecten 105

14 1 De omgevingsvergunning waarbij tijdelijk van het bestemmingsplan wordt afgeweken (tijdelijke omgevingsvergunning) voorheen opgenomen in artikel 2.12 lid 2 Wabo (oud) is als zodanig komen te vervallen. Deze buitenplanse afwijkingsmogelijkheid valt nu onder de zogenoemde planologische kruimelgevallen -regeling, waarop artikel 4 van bijlage II bij het Bor van toepassing is en waarbij het dus niet hoeft te gaan om kruimelgevallen van planologisch beperkte betekenis. 2 Tot voor kort kon een tijdelijke omgevingsvergunning alleen worden verleend voor activiteiten die voorzagen in een tijdelijke behoefte. Daarbij diende op voorhand aannemelijk te zijn, dat de activiteit niet langer zou plaatsvinden dan maximaal vijf jaar. Dit vereiste is komen te vervallen. Thans is alleen vereist dat het praktisch mogelijk en aannemelijk is dat de activiteiten zonder onomkeerbare gevolgen kunnen worden beëindigd. 3 De looptijd van een tijdelijke omgevingsvergunning die wordt verleend met toepassing van artikel 4 van bijlage II bij het Bor, is verruimd van vijf naar tien jaar. 4 Als gezegd is op de aanvraag voor een tijdelijke omgevingsvergunning de reguliere procedure van toepassing (van acht plus zes weken) en niet langer de uitgebreide voorbereidingsprocedure (van zes maanden plus zes weken). 5 Als de termijn waarvoor de tijdelijke omgevingsvergunning is verleend is verstreken, vervalt de vergunning, maar dat betekent niet altijd dat de oorspronkelijke toestand moet worden hersteld. In plaats daarvan geldt een minder streng regime dat is opgenomen in artikel 2.23 e.v. Wabo. De in een tijdelijke omgevingsvergunning opgenomen termijn, kan binnen het toepassingsbereik van de artikelen 2.23 e.v. Wabo en artikel 4 van bijlage II bij het Bor door het bevoegd gezag worden verlengd. Eveneens kan voor het strijdige gebruik opnieuw een tijdelijke omgevingsvergunning worden verleend. Het strijdig gebruik kan ook worden ingepast in een nieuw bestemmingsplan Permanente afwijkingen Met betrekking tot permanente afwijkingen is onderdeel 9 van artikel 4 van bijlage II bij het Bor is verruimd. Dit betekent dat gebruik in strijd met het bestemmingsplan van bestaande gebouwen binnen de bebouwde kom thans onder de werking van artikel 2.12 lid 1 onderdeel a, sub 2o Wabo valt, ongeacht de oppervlakte van het gebouw en het aantal te realiseren woningen. Dit betekent dat op de transformatie van een kantoorgebouw tot studentenwoningen de reguliere voorbereidingsprocedure in plaats van de uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing is. De voordelen hiervan zijn tweeërlei: ten eerste is sprake van aanzienlijke tijdwinst. Bij de reguliere voorbereidingsprocedure dienen B en W op grond van artikel 3.9 lid 1 Wabo, binnen acht weken na de datum van ontvangst van de aanvraag te beslissen. Volgens het tweede lid kunnen B en W die termijn eenmaal met ten hoogste zes weken verlengen. Wordt binnen die termijn geen besluit genomen, dan is de vergunning van rechtswege 106 De Wereld van Renovatie en Transformatie

15 verleend. De uitgebreide voorbereidingsprocedure duurt aanzienlijk langer. Bij de uitgebreide procedure geldt een beslistermijn van ten hoogste zes maanden na ontvangst van de aanvraag, welke termijn eenmaal met zes weken kan worden verlengd. Dit betekent dat bij transformatie veel formele onderzoeksverplichtingen niet langer gelden. Wel dienen B en W te toetsen aan de goede ruimtelijke ordening, maar B en W komt op dat punt een grote mate van beleidsvrijheid toe. Zoals eerder gememoreerd, is artikel 4 onderdeel 9 van bijlage II bij het Bor per 9 september 2015 wederom verruimd: dit onderdeel ziet nu ook op de opvang van asielzoekers of andere categorieën vreemdelingen, buiten de bebouwde kom, voor zover dit in strijd is met het bestemmingsplan. Deze opvang, binnen de bebouwde kom, viel al onder dit onderdeel. Nota bene: het gaat hier dus om transformatie van een gebouw, waarbij alleen het gebruik daarvan wijzigt, en niet ook om een uitbreiding van het gebouw (andere footprint, hoogte, e.d.) die in strijd met het bestemmingsplan plaatsvindt Bouwbesluit 2012 Bij transformatie via welke variant dan ook dient acht te worden geslagen op het Bouwbesluit Het Bouwbesluit 2012 bevat kort gezegd technische voorschriften voor het bouwen van woningen, gebouwen en andere bouwwerken op het gebied van veiligheid, gezondheid, bruikbaarheid, energiezuinigheid en (zijdelings) milieu. Het Bouwbesluit 2012 heeft het Bouwbesluit 2003 vervangen en is in de plaats gekomen van het Besluit brandveilig gebruik bouwwerken (ook wel: het Gebruiksbesluit genoemd), alsmede alle gemeentelijke bouwverordeningen. Onder het Bouwbesluit 2012 geldt (evenals zoals dat onder het Bouwbesluit 2003 het geval was) dat bij een functieverandering van een bouwwerk, waarbij geen verbouwwerkzaamheden plaatsvinden, de nieuwe gebruiksfunctie niet behoeft te voldoen aan het kwaliteitsniveau voor nieuwbouw voor die functie. In die situatie gelden, net als onder het Bouwbesluit 2003, de voorschriften voor bestaande bouw voor de nieuwe functie. Betreffende de voorschriften die van toepassing zijn indien verbouwingswerkzaamheden moeten worden uitgevoerd, is het een en ander ten opzichte van het Bouwbesluit 2003 gewijzigd. Artikel 1.12 Bouwbesluit 2012 bepaalt namelijk het volgende: Op het geheel of gedeeltelijk vernieuwen, veranderen of vergroten van een bouwwerk, zijn wat betreft de hoofdstukken 2 tot en met 6 de voorschriften van een te bouwen bouwwerk van toepassing, tenzij in de desbetreffende afdeling voor een voorschrift anders is aangegeven. hoofdstuk 4 Juridische aspecten 107

16 Dit betekent dat onder het Bouwbesluit 2012 evenals onder het Bouwbesluit 2003 geldt, dat voor verbouw het nieuwbouwniveau de hoofdregel is. Verbouw-ingrepen dienen derhalve ook onder de nieuwe situatie ten minste aan het niveau van nieuw te bouwen bouwwerken te voldoen. Dit is anders, als in een voorschrift is aangegeven dat een verbouw-ingreep ten minste aan het aldaar genoemde specifieke niveau moet voldoen. Lezing van het Bouwbesluit 2012, leert dat in veel gevallen een dergelijk verbouwniveau wordt genoemd. Dit verbouwniveau kan een specifiek bepaald niveau betreffen, maar het blijkt dat veelvuldig wordt aangesloten bij het rechtens verkregen niveau. Daarmee wordt blijkens artikel 1.1 Bouwbesluit 2012 bedoeld: het niveau dat het gevolg is van de toepassing op enig moment van de relevante op dat moment van toepassing zijnde technische voorschriften en dat niet lager ligt dan het niveau van de desbetreffende voorschriften voor een bestaand bouwwerk en niet hoger dan het niveau van de desbetreffende voorschriften voor een te bouwen bouwwerk. Wanneer de nieuwbouweisen buiten toepassing zijn gesteld, zonder dat een specifiek verbouwniveau of het rechtens verkregen niveau daarvoor in de plaats is gesteld, moet ten minste worden voldaan aan de voorschriften voor bestaande bouw. Kortom: de verbouwvoorschriften in het Bouwbesluit 2012 worden niet alleen landelijk geüniformeerd, maar tegelijkertijd in veel gevallen aanzienlijk verlaagd. Dat is een belangrijke stimulans voor transformatie van leegstaande kantoren. De situatie kan zich voordoen dat er nog geen rechtens verkregen niveau is. Stel dat een bestaand gebouw wordt getransformeerd van kantoor naar woningen. Vóór de transformatie was er nog geen woonfunctie, dus geldt ten aanzien van die functie nog geen rechtens verkregen niveau waaraan na verbouwing moet zijn voldaan. Een verandering van de gebruiksfunctie van een bouwwerk betekent niet dat de nieuwe gebruiksfunctie aan het kwaliteitsniveau voor de nieuwbouw van die functie moet voldoen. In geval van functieverandering, zoals in het hiervoor gegeven voorbeeld, gelden voor de nieuwe gebruiksfunctie de voorschriften die voor een bestaande gebruiksfunctie van die categorie gelden als ondergrens. De nieuwe gebruiksfunctie mag dan ook zonder verbouwing in gebruik worden genomen, wanneer het bouwwerk zonder verbouwing al ten minste aan de voorschriften voor de bestaande bouw voor die nieuwe gebruiksfunctie voldoet. Artikel 1.12 Bouwbesluit 2012 bevat anders dan zijn equivalent uit het Bouwbesluit 2003 geen afwijkingsmogelijkheid. De verbouwniveaus liggen vast en daar zal afgezien van een eventueel beroep op de gelijkwaardigheidsbepaling aan moeten worden voldaan. Het voordeel hiervan is duidelijkheid naar de markt. Een nadeel is dat de ruimte voor creativiteit beperkt is, hetgeen als een belemmering kan worden ervaren. 108 De Wereld van Renovatie en Transformatie

17 Overige wet- en regelgeving Voor transformatie volstaat het veranderen van een bestemming doorgaans niet. Dit geldt in het bijzonder in geval van transformatie ten behoeve van woondoeleinden. Er kunnen nog andere besluiten nodig zijn, zoals een omgevingsvergunning die (ver) bouwen, slopen, kappen of andere activiteiten mogelijk maakt. Daarbij dient acht te worden geslagen op (onder meer) milieuwetgeving, waaronder de regels over luchtkwaliteit en geluidshinder. 4.5 Overige instrumenten ter bestrijding van leegstand Algemeen Hiervoor is ingegaan op een aantal met name publiekrechtelijke instrumenten ter bestrijding van leegstand en met betrekking tot transformatie. Zoals hiervoor aan de orde gekomen, lijkt de betekenis van de Leegstandwet voor de oplossing van de leegstandsproblematiek beperkt. De omgevingsrechtelijke instrumenten met betrekking tot transformatie bevorderen zonder meer transformatie- en renovatietrajecten, maar er is meer nodig om renovatie en transformatie echt succesvol te maken. Hierna zal een aantal juridische instrumenten worden besproken deels aanvullend ter bestrijding van leegstand en ter stimulering van renovatie en transformatie. Deze instrumenten hebben een wettelijke basis en zijn juridisch mogelijk. Vervolgens zal kort worden stilgestaan bij een aantal instrumenten waarvoor een wettelijke basis ontbreekt Overige instrumenten met een wettelijke basis Exploitatie- en gebruiksverplichting Om leegstand tegen te gaan, zouden overheidspartijen waaronder gemeenten ervoor kunnen kiezen om bij uitgifte van gronden of verkoop van gebouwen, een zogenaamde exploitatie- of gebruiksverplichting aan de afnemer op te leggen. Een dergelijke verplichting is al vrij gebruikelijk bij huurcontracten, waarbij de huurder niet alleen verplicht is de huur te betalen, maar ook daadwerkelijk zelf het gehuurde te gebruiken. Daar heeft de verhuurder ook belang bij, nu de beleggingswaarde van een gebouw dat in gebruik is, in het algemeen een hogere waarde zal hebben dan een gebouw dat niet in gebruik is (ook al wordt wel de huur betaald). Indien in het kader van maatschappelijke verantwoordelijkheid een gemeente bijvoorbeeld leegstand voor de toekomst beter zou willen bestrijden, dan kan deze bij de uitgifte van gronden of levering van een gebouw, een exploitatie- of gebruiksverplichting opleggen aan de eigenaar of erfpachter, waarbij de laatste verplicht wordt om het (op de grond gerealiseerde) gebouw ook daadwerkelijk in gebruik te laten zijn. Indien vervolgens het hoofdstuk 4 Juridische aspecten 109

18 gebouw langer dan een bepaalde termijn leegstaat, verbeurt de eigenaar een boete per dag aan de gemeente. Een dergelijke clausule kan vanzelfsprekend ook worden opgenomen bij verkoop van een gebouw door de Rijksoverheid. Deze verplichting zou dan als een kwalitatieve verplichting op de grond respectievelijk het gebouw kunnen worden gelegd, zodat het zaaksgevolg heeft en aldus de onroerende zaak volgt. Indien dan de erfpacht of eigendom van de grond of het gebouw geleverd wordt aan een derde, gaat de betreffende verplichting automatisch mee. Hoewel afhankelijk van de wijze waarop de exploitatie- of gebruiksverplichting wordt omschreven, zijn wij van mening dat dit gezien de huidige stand van de jurisprudentie niet in strijd is met publiekrecht of het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Voor overheden kan dit dan ook een goed instrument zijn om bij toekomstige verkopen van gronden of gebouwen leegstand te bestrijden. Het wordt immers voor de betreffende eigenaar of erfpachter duurder om een gebouw leeg te laten staan, met als gevolg dat de eigenaar eerder tot transformatie, renovatie of verkoop zal overgaan Contracteren over ruimtelijke ontwikkelingen Anterieure exploitatieovereenkomsten, welke gemeenten en ontwikkelaars in de regel plegen te sluiten voorafgaande aan een gebieds- of projectontwikkeling, kunnen bepalingen bevatten inzake financiële bijdragen aan ruimtelijke ontwikkelingen, die los staan van de grondexploitatie ten behoeve van de ontwikkeling. Dit kan bijvoorbeeld in de vorm van een fondsbijdrage (denk aan de veel voorkomende grondfondsen). Dat opent een mogelijkheid voor gemeenten om van ontwikkelaars een bijdrage te verlangen aan een fonds, waarin gelden worden gestort die vervolgens worden aangewend om leegstand te bestrijden en/of transformatie te stimuleren. Wij bespreken kort de houdbaarheid en beperkingen van het verlangen van een dergelijke anterieure bijdrage. In artikel 6.24 Wro is bepaald dat een gemeente gerechtigd is om in een anterieure overeenkomst financiële bijdragen aan ruimtelijke ontwikkelingen te verlangen. Hoewel het begrip ruimtelijke ontwikkelingen niet nader is gedefinieerd, is het naar ons oordeel aannemelijk dat investeringen met betrekking tot leegstand en transformatie kwalificeren als ruimtelijke ontwikkelingen die met een transformatiefonds kunnen worden bekostigd. Artikel 6.24 Wro vereist voorts dat de financiële bijdragen hun grondslag moeten vinden in een vastgestelde structuurvisie. Ook is voor kostenverhaal op grond van 6.24 Wro vereist dat er een koppeling moet bestaan tussen de ontwikkelingen die bij moeten dragen en de te financieren ruimtelijke ontwikkeling. Deze samenhang dient beleidsmatig te worden onderbouwd in de structuurvisie. De vraag hoe concreet deze samenhang moet zijn, is door de wetgever niet beantwoord 110 De Wereld van Renovatie en Transformatie

19 en dit aspect is in de rechtspraak nog niet uitgekristalliseerd. Niettemin lijkt in de structuur visie in ieder geval enig verband te moeten worden aangetoond, tussen enerzijds de (her)ontwikkeling die bij moet dragen en anderzijds de ruimtelijke ontwikkeling waaraan wordt bijgedragen. Voorts kan uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid dat vrijwillige bijdragen (lees: anterieur kostenverhaal) beperkt moeten (moet) blijven tot ruimtelijke ontwikkelingen, die van tevoren zijn opgenomen in de structuurvisie. In concreto betekent dit dat uit de structuurvisie van tevoren de samenhang zou moeten volgen tussen het project dat de ontwikkelaar wenst te (doen) realiseren en de transformatie-ontwikkelingen die met de bijdragen worden betaald vanuit het fonds. Het zal niet eenvoudig zijn om van tevoren deze samenhang in de structuurvisie neer te leggen; onmogelijk is het zeker niet. Aldus kan de anterieure overeenkomst in onze optiek onder omstandigheden worden benut, als middel om bijdragen te verlangen aan transformatiefondsen Vrijwillige verwijderingsbijdrage Met het begrip verwijderingsbijdrage wordt gedoeld op een heffing die betaald dient te worden aan de overheid, indien men nieuwbouw wenst te realiseren. In Nederland kan door de overheid een verwijderingsbijdrage niet verplicht worden opgelegd. Daarvoor ontbreekt een wettelijke basis en is een wetswijziging nodig. Echter, dat staat er niet aan in de weg dat een gebruiker, belegger of ontwikkelaar vrijwillig een verwijderingsbijdrage kan betalen. Daarmee kan een gebruiker, belegger en/of ontwikkelaar zijn/haar maatschappelijke betrokkenheid tonen en kan in geval een bestaand gebouw wordt verlaten, maatschappelijke discussie over het creëren van nieuwe leegstand worden voorkomen. Om betaling van vrijwillige verwijderingsbijdragen te stimuleren, zou een gemeente of provincie ter zake beleid kunnen vaststellen en de aldus ontvangen gelden ook daadwerkelijk gebruiken om leegstand tegen te gaan en transformatie te bevorderen Vrijwillige stedelijke herverkaveling In sommige gevallen bijvoorbeeld in winkelstraten kunnen eigendomsverhoudingen een gewenste ontwikkeling belemmeren. Herverkaveling zou dan mogelijk een oplossing kunnen bieden. Ingeval van vrijwillige herverkaveling delen alle eigenaren in een bepaald gebied de kosten en opbrengsten van transformatie op basis van een rechtvaardige verdeling. Die verdeling wordt dan afgeleid uit het verschil tussen de nieuwe waarde van hun eigendom en de huidige waarde van hun eigendom. Hoe groter de waardesprong, des te groter is de bijdrage van die betreffende partij in de kosten van het renovatie- of transformatieproject. Aldus dragen de eigenaren van het vastgoed die de grootste waardesprong maken het meeste bij aan de kosten van de hoofdstuk 4 Juridische aspecten 111

20 renovatie of transformatie. Bij de uitwerking van een dergelijke vrijwillige stedelijke herverkaveling zou gebruik kunnen worden gemaakt van een (publiek)private samenwerking en eventueel van een leegstandonttrekkingsfonds (zie hierna). De zwakke schakel zit hem echter in de vrijwilligheid. Indien een partij niet mee wenst te werken, vindt stedelijke herverkaveling geen doorgang. Het kabinet is voornemens het instrument van vrijwillige stedelijke herverkaveling een wettelijke grondslag te geven. In dat verband kan gewezen worden op de brief van de Minister van Infrastructuur en Milieu d.d. 25 november 2015, Kamerstukken II, , , nr. 53, p. 13. Het kabinet ziet stedelijke herverkaveling als instrument van en voor eigenaren om hun initiatieven zoveel mogelijk op eigen kracht en in onderlinge samenwerking te realiseren. Dit past in haar optiek ook bij de doelstellingen van de (toekomstige) Omgevingswet. Het ontwikkelen van een instrument voor afdwingbare herverkaveling acht het kabinet overbodig en onwenselijk, zo wordt in voormelde brief geschetst Green Lease Er is sprake van Green Lease, indien de duurzaamheid van een gebouw wordt bereikt door incentives op te nemen in het huurcontract voor zowel de verhuurder als de gebruiker. De gedachte daarbij is dat beiden en niet enkel de verhuurder, een bijdrage kunnen leveren aan het duurzamer worden van een gebouw. Als de verwarming wordt aangezet en het raam staat open, maakt het niet meer uit hoe goed geïsoleerd het gebouw is. In een Green Lease-contract kunnen daarover afspraken worden opgenomen. Bij bestaande gebouwen dient dan onderzocht te worden in hoeverre het gebouw verduurzaamd kan worden op een wijze waardoor een zittende huurder blijft zitten, danwel het gebouw aantrekkelijker wordt voor nieuwe huurders. Dat is niet enkel van belang in het geval van renovatie, maar ook in het geval van transformatie. Door dan Green Lease toe te passen, kunnen de voordelen van een duurzamer gebouw gedeeld worden tussen huurder en verhuurder. Een duurzaam gebouw heeft financiële voordelen: in het algemeen zal het meer huur opleveren, het risico van leegstand zal lager zijn, het zal leiden tot lagere energielasten en wellicht kunnen nog fiscale voordelen worden behaald Pop-up en tijdelijke huurcontracten In winkelstraten ziet men al in toenemende mate pop-up-winkels ontstaan. Pop-upconcepten zijn echter niet beperkt tot winkels, maar kunnen ook worden toegepast bij kantoren en woningen. Zo kan met prefab elementen een leegstaande kantoorruimte omgebouwd worden tot een pop-up-kantoor, maar ook tijdelijk getransformeerd worden naar woonruimte. Voor zover het gebruik van een pop-up-winkel in strijd is met het bestemmingsplan, kan gebruik worden gemaakt van de wettelijke mogelijkheden die de wet biedt om tijdelijk af te wijken van het bestemmingsplan. Gedacht kan daarbij 112 De Wereld van Renovatie en Transformatie

21 onder meer worden aan de wijzigingen van het Besluit Omgevingsrecht (Bor) zoals die per 1 november 2014 in werking zijn getreden. Voor wat betreft pop-up-concepten en tijdelijke huurcontracten in het algemeen, dient wel rekening te worden gehouden met semi-dwingend rechtelijke huurwetgeving (artikel 7:290 BW e.v.) Instrumenten zonder wettelijke basis Hiervoor is ingegaan op instrumenten die wettelijk mogelijk zijn. Daarnaast zijn er (overwegend) publiekrechtelijke instrumenten, waarbij een wettelijke grondslag ontbreekt. Die zijn wettelijk dan ook op dit moment nog niet mogelijk. Hierna zal kort worden ingegaan op vijf van deze instrumenten Verhandelbare ontwikkelrechten Een verhandelbaar ontwikkelrecht is een recht dat een bepaalde waardestijging ten gevolge van een bestemmingswijziging of verruiming vertegenwoordigt. Ontwikkelaars zouden deze rechten kunnen verwerven wanneer zij voordien leegstand hebben aangepakt. Diverse bestuurders en politici hebben zich daarover positief uitgelaten. Daar kunnen echter wel vraagtekens bij gezet worden, omdat daarmee (een deel van) de leegstandsrekening bij ontwikkelaars, bouwers en gebruikers van (toekomstige) gebouwen wordt gelegd, terwijl eigenaren van leegstaande gebouwen worden beloond. Aldus wordt ingegrepen in de markt. Wat daar ook van zij: momenteel ontbreekt daarvoor de benodigde wettelijke basis Verwijderingsbijdrage Met de verwijderingsbijdrage wordt gedoeld op een aan de overheid respectievelijk een daarvoor speciaal in het leven te roepen entiteit te betalen bijdrage, indien men nieuwbouw wenst te realiseren. De voorstanders van een dergelijke bijdrage zijn van mening dat dit zou kunnen helpen de bestaande voorraad te saneren en leegstand tegen te gaan. Factoren die van belang zouden kunnen zijn voor de bepaling van de hoogte van de verwijderingsbijdrage zijn onder meer het leegstandsniveau in de regio, het aantal nieuw te ontwikkelen vierkante meters, het duurzaamheidsniveau van het nieuw te ontwikkelen gebouw en de financieringsmogelijkheden voor investeerders. Vanzelfsprekend zijn er ook andere factoren die daarbij een rol zouden kunnen spelen Leegstandtaks Met de leegstandtaks ofwel leegstandheffing, wordt een heffing bedoeld die geheven wordt op leegstaande ruimte. Het gaat dan om gebouwen, die geheel of gedeeltelijk niet in gebruik zijn. Deze leegstandtaks wordt dan geheven indien het gebouw langer hoofdstuk 4 Juridische aspecten 113

22 dan een bepaalde periode geheel of gedeeltelijk leeg staat, over bijvoorbeeld de leegstaande vierkante meters. Binnen Europa is er een aantal landen, waaronder België, die een dergelijke leegstandtaks kennen. Een vergelijkbaar resultaat als met de leegstandtaks, zou bereikt kunnen worden met de contractuele gebruiks- of exploitatieverplichting, zoals hiervoor behandeld Verduurzamingsverplichting bestaande gebouwen Er is een voorstel gedaan om bestaande gebouwen op het gebied van duurzaamheid op te waarderen naar een niveau vergelijkbaar met hedendaagse nieuwbouwstandaarden. Een dergelijke verduurzamingsverplichting zou kunnen inhouden dat bestaande gebouwen bijvoorbeeld kantoren, winkels en maatschappelijk vastgoed vóór een uiterlijke datum dienen te voldoen aan specifieke duurzaamheidseisen, die gebaseerd worden op de eisen in het Bouwbesluit 2012 voor wat betreft nieuwbouw. Indien vervolgens een gebouw niet binnen die termijn voldoet aan de betreffende duurzaamheidseisen, mag het gebouw vanaf een bepaald moment niet meer gebruikt worden voor die betreffende functie. Een uitzondering zou dan hebben te gelden voor (Rijks) monumenten en voorts zou een overgangsregeling dienen te gelden voor gebouwen die (deels) verhuurd zijn. Het verwachte gevolg van een dergelijke verduurzamingsverplichting is dat het de verduurzaming van bestaande gebouwen zal stimuleren, evenals renovatie en transformatie Stedelijke herverkaveling Hiervoor kwam de vrijwillige stedelijke herverkaveling al aan de orde. Zoals aangegeven, zit de zwakke schakel aldaar in het vrijwillige karakter. De Commissie Stedelijke Herverkaveling heeft op 10 juli 2014 een rapport uitgebracht: Grenzen Verschuiven, waarin de mogelijkheid van een wettelijke regeling van stedelijke herverkaveling is opgenomen. Indien een wettelijke stedelijke herverkaveling zou worden ingevoerd, kunnen eigenaren worden gedwongen mee te doen met een stedelijke herverkaveling. Het kabinet heeft inmiddels laten weten een afdwingbare stedelijke herverkaveling overbodig en onwenselijk te vinden (zie de brief van de Minister als bedoeld in hoofdstuk : vrijwillige stedelijke herverkaveling). 114 De Wereld van Renovatie en Transformatie

23 4.6 Juridische aspecten met betrekking tot uitvoering van renovatie en transformatie Algemeen Hierna zal ingegaan worden op welke bouw of uitvoeringsmodellen nu het beste kunnen worden toegepast ingeval van transformatie of renovatie. Ook zal kort worden ingegaan op BIM (Building Information Modeling). Verder kunnen bij renovatie en transformatie de persoonlijkheidsrechten van de architect van het bestaande gebouw nog van belang zijn Uitvoeringsmodellen In de literatuur wordt meestal gesproken van bouwmodellen, maar ingeval van renovatie en transformatie heeft het de voorkeur te spreken van uitvoeringsmodellen, nu juist bij renovatie en transformatie de nadruk op meer ligt dan de feitelijke bouw. In een bouwproces worden meestal de volgende vijf bouwprocesfuncties onderscheiden: -- Initiatief: het initiatief nemen om een bouwwerk tot stand te brengen respectievelijk een renovatie of transformatie door te voeren; -- Grond/gebouw: de keuze van het terrein respectievelijk het gebouw en de eigendom daarvan; -- Geld: de verkrijging van de financiële middelen en betalingen aan de uitvoeringspartners; -- Ontwerp: het maken van het ontwerp: conceptueel, ruimtelijk, functioneel en materieel; -- Uitvoering: de realisering van het ontwerp (inclusief oplevering, onderhoud en garanties). In Nederland worden gebruikelijk de volgende uitvoeringsmodellen onderscheiden: a. Traditioneel bouwmodel: In het traditionele model ligt het initiatief bij de opdrachtgever, wordt de grond respectievelijk het gebouw beschikbaar gesteld door deze en zorgt de opdrachtgever ook voor de benodigde financiering. Verder zal de opdrachtgever een of meerdere adviseurs inschakelen (architect, constructeur, bodemdeskundige etc.) en wordt hij aldus ten opzichte van de aannemer verantwoordelijk voor het ontwerp. Voor de uitvoering van de werkzaamheden wordt vervolgens een aannemer ingeschakeld. Schematisch ziet het traditionele model er als volgt uit: hoofdstuk 4 Juridische aspecten 115

24 Ontwerpende partijen - Architect -Constructeur Opdrachtgever (Hoofd)- Aannemer Onder- Aannemers Leveranciers In het traditionele model is er een duidelijk onderscheid tussen enerzijds het ontwerp en anderzijds de uitvoering. De opdrachtgever zal dan ook minimaal twee verschillende contracten sluiten, namelijk een ontwerpovereenkomst met een of meerdere ontwerpende partijen en een aannemingsovereenkomst. Op de ontwerpovereenkomst worden meestal algemene voorwaarden van toepassing verklaard en wel vaak De Nieuwe Regeling 2011 (DNR 2011). In de DNR 2011 wordt de aansprakelijkheid van de ontwerpende partijen beperkt, zowel in omvang, tijd als soort schade. De opdrachtgever dient zich er dan ook bewust van te zijn, dat ingeval de DNR 2011 van toepassing is, de maximaal op de ontwerper te verhalen schade ingeval van fouten beperkt is. In de separate aannemingsovereenkomst met een aannemer worden eveneens algemene voorwaarden van toepassing verklaard. Meestal zijn dat de Uniforme Administratie Voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken 2012 (UAV 2012) of in geval van kleinere werken de Algemene Voorwaarden voor Aanneming van werk 2013 (AVA 2013). Uitgangspunt in beide voorwaarden is, dat de opdrachtgever verantwoordelijk is voor het ontwerp. Indien gebreken ontstaan aan het gerenoveerde of getransformeerde gebouw, is voor de opdrachtgever dan ook van belang de vraag of sprake is van een ontwerp- of uitvoeringsfout. Ingeval van een ontwerpfout dient hij de architect aan te spreken en voor een uitvoeringsfout de aannemer. Daarnaast kan het zijn dat de opdrachtgever niet kan aantonen dat het ontwerp fouten bevat en de uitvoering niet conform 116 De Wereld van Renovatie en Transformatie

25 het ontwerp was, maar er desalniettemin sprake is van gebreken. Dat risico ligt dan in beginsel bij de opdrachtgever. b. Bouwteammodel: In een bouwteam zijn de procesfuncties initiatief, grond en geld net als bij het traditionele model de verantwoordelijkheid van de opdrachtgever. Ten aanzien van het ontwerp wordt een bouwteam opgezet, waarin naast de opdrachtgever zitting hebben: de architect, de constructeur en de aannemer. Schematisch ziet het bouwteammodel er als volgt uit: Opdrachtgever Architect Constructeur Installatietechnisch adviseur Bouw-fysisch adviseur Bouwkundig aannemer Installatietechnisch aannemer Specialistisch aannemer Gezamenlijk zijn de leden van het bouwteam verantwoordelijk voor het ontwerp, zij het dat eenieder zijn eigen verantwoordelijkheid houdt. Het is aldus niet zo dat de leden van het bouwteam gezamenlijk verantwoordelijk worden ten opzichte van de opdrachtgever voor het ontwerp. In dat geval zou sprake zijn van hoofdelijke aansprakelijkheid, maar daarvan is ingeval van een bouwteam geen sprake. In het bouwteam is ieder slechts verantwoordelijk voor zijn eigen specifieke expertise. Veel bouwteamovereenkomsten worden gebaseerd op het zogenaamde VGBouwmodel Bouwteamovereenkomst 1992, opgesteld door VGBouw. Dit model moet niet zomaar worden overgenomen. Het model verwijst naar allerlei oude regelingen. Voorts wordt erop gewezen, dat er uiteindelijk net als in het traditionele model twee of meer contracten tot stand komen, namelijk een of meerdere contracten met adviseurs en een aannemingsovereenkomst met de aannemer. Vanuit juridisch oogpunt gezien is het bouwteam dan ook vergelijkbaar met het traditionele model. c. Design & Build-model: Evenals bij het traditionele en bouwteammodel zijn in het design & build-model (soms ook wel turn-key-model genoemd) de procesfuncties initiatief, grond/ gebouw en geld de verantwoordelijkheid van de opdrachtgever. Voorts ligt de hoofdstuk 4 Juridische aspecten 117

26 verantwoordelijkheid voor de uitvoering evenals bij de andere twee modellen bij de aannemer. Het grote verschil is dat bij een design & build-contract het ontwerp door of in opdracht van de aannemer wordt opgesteld. Schematisch ziet een design & build-model er als volgt uit: Opdrachtgever Design & Build aannemer Ontwerpende partijen Onder- Aannemers Leveranciers Bij het design & build-model is dan ook sprake van één contract, voor zowel de ontwerp- als de aannemingswerkzaamheden. In dit design & build-contract is de aannemer verantwoordelijk voor zowel het ontwerp als de uitvoering. Indien zich dan ook een gebrek voordoet, is er maar één partij die door de opdrachtgever hoeft te worden aangesproken. Daarbij zij wel opgemerkt, dat in sommige design & buildcontracten er verschillende regels van toepassing worden verklaard op het ontwerp (veelal de DNR 2011) en de bouwwerkzaamheden (vaak de UAV 2012). Alsdan blijft de opdrachtgever met het probleem zitten, dat het voor hem van belang blijft om aan te tonen of sprake is van een ontwerpfout of een uitvoeringsfout. Een deel van de design & build-contracten is gebaseerd op de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor geïntegreerde contractsvormen 2005 (UAV-GC 2005) en de daarbij behorende Model Basisovereenkomst. Daarin is onder meer een beperking van aansprakelijkheid opgenomen, waarbij de door de opdrachtnemer te vergoeden schade ingeval van gebreken in grote mate wordt beperkt. Naast deze drie meest gehanteerde uitvoeringsmodellen, zijn er nog andere modellen. Onder meer kan dan gedacht worden aan Design Build Finance Maintain Operate (DBFMO)-contracten, managementcontracten, partnering en alliancing. 118 De Wereld van Renovatie en Transformatie

27 Alle hiervoor genoemde uitvoeringsmodellen kunnen gebruikt worden ingeval van renovatie of transformatie. In het geval van transformatie naar een nieuwe functie en bij renovatie van een bestaand gebouw, kan een model waarbij ontwerp en uitvoering in een hand liggen voordelen met zich meebrengen. Transformatie- en renovatietrajecten zijn in het algemeen complexer dan nieuwbouw. Bij nieuwbouw hoeft immers geen rekening te worden gehouden met het bestaande gebouw, dat aangepast moet worden aan nieuwe normen en eisen. Bij transformatie of renovatie is het risico dan ook groter dan bij nieuwbouw, dat partijen ingeval van gebreken de verantwoordelijkheid trachten te ontlopen. Contractueel kunnen ter zake vanzelfsprekend duidelijke regelingen worden opgenomen, maar het bestaande gebouw is en blijft een complicerende factor. Dat laatste geldt vanzelfsprekend ook bij het design & build-model, met dien verstande dat indien ontwerp en uitvoering in één hand zijn, een en ander overzichtelijker is. Essentieel is dan vanzelfsprekend wel dat duidelijke afspraken worden gemaakt over wie waarvoor verantwoordelijk is. Met name is van belang dat duidelijk geregeld wordt wie verantwoordelijk is voor de oudbouw en de aansluiting van de nieuwbouw op de oudbouw. Eventueel zou daarbij door de opdrachtnemer een zogenaamde fit for purpose -garantie kunnen worden afgegeven, waarbij de opdrachtnemer garandeert dat het totaal de oudbouw, de nieuwbouw en de aansluiting geschikt is voor het doel (bijvoorbeeld woonappartementen) waarvoor het is bestemd. Vanzelfsprekend kunnen ook andere afspraken worden gemaakt en kan er bijvoorbeeld expliciet voor gekozen worden om een scheiding aan te brengen in de verantwoordelijkheid voor de nieuwbouw en het bestaande gebouw. Overigens, ook dan kan een design & build-model voordelen opleveren, nu een discussie met één partij (de design & buildopdrachtnemer) overzichtelijker en transparanter zal zijn dan met meerdere partijen. Er zou ook voor gekozen kunnen worden om het langjarig onderhoud eveneens onder te brengen bij de opdrachtnemer. In geval er gekozen is voor het design & build-model, zou men op die wijze een design build & maintain (DBM)-contract kunnen krijgen. De verantwoordelijkheid voor gebreken gedurende een bepaalde periode bijvoorbeeld tien jaar zou dan volledig bij de opdrachtnemer kunnen worden neergelegd. Dit leidt er niet slechts toe dat de opdrachtgever nog maar met één partij te maken heeft, maar het zou ook tot kostenbesparingen en/of een betere kwaliteit kunnen leiden. De keuzes die een design & build-opdrachtnemer maakt indien hij tevens het langjarig onderhoud moet uitvoeren, zijn andere keuzes dan indien hij enkel de design & buildwerkzaamheden hoeft te verrichten. De conclusie is dan ook dat alle uitvoeringsmodellen mogelijk zijn ingeval van renovatie en transformatie, maar dat een model waarbij het ontwerp en de uitvoering bij één partij liggen, voordelen met zich mee kan brengen voor partijen. Dit komt mede door de extra complexiteit die nu eenmaal ontstaat door de combinatie van het bestaande gebouw en de nieuwbouw. Mogelijk dat nog meer voordelen zouden kunnen hoofdstuk 4 Juridische aspecten 119

28 worden behaald, indien ook het langjarig onderhoud bij dezelfde opdrachtnemer wordt neergelegd BIM BIM staat voor Bouw Informatie Model ofwel Building Information Modeling. BIM is enerzijds een 3D-model, maar het bevat ook andere relevante data voor het betreffende project. Het is een hulpmiddel bij het uitvoeringsproces, met zowel een driedimensionale technische als een organisatorische kant. BIM moet ook niet verward worden met het Computer Aided Design (CAD). CAD is een computermodel voor het ontwerpproces, maar bevat geen 3D-model en heeft geen organisatorische aspecten. Ook in Nederland wordt steeds meer gewerkt met BIM en BIM kan ook zeker bruikbaar zijn bij renovatie en transformatie. Met betrekking tot BIM is er een aantal juridische vragen zoals welk bouwmodel past het beste bij BIM, wie is aansprakelijk voor gebreken in een ontwerp dat tot stand is gekomen met BIM en hoe zit het met intellectuele eigendomsrechten? Feitelijk lijkt BIM op het bouwteammodel. Diverse partijen binnen het uitvoeringsproces werken immers samen in een team. Juridisch gezien zijn het echter twee verschillende zaken. BIM kan worden toegepast indien gewerkt wordt in een bouwteam, maar ook als een van de andere uitvoeringsmodellen wordt gehanteerd. Bij het werken met BIM is het belangrijk dat daarover goede afspraken worden gemaakt. In de praktijk wordt veel gewerkt met zogenaamde BIM-protocollen, mede ook nu in de standaard bouwcontracten en standaard bouwvoorwaarden geen regeling is opgenomen die specifiek rekening houdt met het werken met BIM. Essentieel is dat indien gewerkt wordt met BIM, een goede coördinatieregeling wordt overeengekomen. Wie zorgt voor wat en is waarvoor verantwoordelijk? Die verantwoordelijkheid voor de coördinatie ligt ingeval van het traditionele model en het bouwteammodel bij de opdrachtgever. Indien gewerkt wordt met een design & build-contract of een DBM- of zelfs een DBFMO-contract, dan is de opdrachtnemer verantwoordelijk voor de coördinatie. In alle gevallen is het te adviseren om een goede coördinatieregeling en/of een BIM-protocol overeen te komen Intellectuele eigendomsrechten met betrekking tot renovatie en transformatie Als een bestaand gebouw wordt gerenoveerd, getransformeerd of gesloopt, dient rekening te worden gehouden met de persoonlijkheidsrechten van de architect die betrokken is geweest bij het ontwerp van het bestaande gebouw. Daarvoor wordt verwezen naar artikel 25 lid 1 van de Auteurswet, dat als volgt luidt: 120 De Wereld van Renovatie en Transformatie

29 De maker van een werk heeft, zelfs nadat hij zijn auteursrecht heeft overgedragen, de volgende rechten: a het recht zich te verzetten tegen openbaarmaking van het werk zonder vermelding van zijn naam of andere aanduiding als maker, tenzij het verzet zou zijn in strijd met de redelijkheid; b het recht zich te verzetten tegen de openbaarmaking van het werk onder een andere naam als de zijne, alsmede tegen het aanbrengen van enige wijziging in de benaming van het werk of in de aanduiding van de maker, voor zover deze op of in het werk voorkomen, danwel in verband daarmee zijn openbaar gemaakt; c het recht zich te verzetten tegen elke andere wijziging in het werk, tenzij deze wijziging van zodanige aard is, dat het verzet zou zijn in strijd met de redelijkheid; d het recht zich te verzetten tegen elke misvorming, verminking of andere aantasting van het werk, welk nadeel zou kunnen toebrengen aan de eer of de naam van de maker of aan zijn waarde in deze hoedanigheid. Van het onder a bedoelde recht kan afstand worden gedaan. Dat geldt ook voor de hiervoor onder b en c bedoelde rechten, indien het wijzigingen in het werk of in de benaming daarvan betreffen. Echter, van het recht als bedoeld onder d kan geen afstand worden gedaan. Bij renovatie, transformatie en sloop van een gebouw, zijn met name sub c en d van artikel 25 lid 1 Auteurswet van belang. Of een renovatie of transformatie inbreuk maakt op persoonlijkheidsrechten van de architect, is afhankelijk van de omstandigheden en feiten van het specifieke geval. De rechtspraak hierover is zeer casuïstisch, waarbij ook de oorspronkelijke intentie van de architect een rol zal spelen. De rechter zal een belangenafweging toepassen tussen enerzijds de belangen van de architect en anderzijds de belangen van de eigenaar van het gebouw. Eén van de aspecten waar de rechter naar zal kijken, is de architectonische waarde van het gebouw. Dat is echter subjectief en het is moeilijk in te schatten hoe een rechter dat ziet. De Hoge Raad heeft uitgemaakt dat het slopen van een gebouw in beginsel niet snel zal worden gezien als een inbreuk op de persoonlijkheidsrechten van de architect. Indien het gebouw niet gesloopt wordt, maar in het kader van renovatie of transformatie drastisch wordt aangepast, zou gesteld kunnen worden dat net als bij sloop dan geen sprake is van een inbreuk op de persoonlijkheidsrechten van de architect. Het gerenoveerde of getransformeerde gebouw wordt visueel immers een ander (nieuw) gebouw, hoofdstuk 4 Juridische aspecten 121

30 hetgeen vergelijkbaar is met sloop. In hoeverre de rechter daarin mee zal gaan, is nog niet duidelijk. 4.7 Publiek-Private Samenwerking (PPS) Algemeen Hiervoor zijn in dit hoofdstuk diverse instrumenten beschreven, die kunnen worden ingezet ter bestrijding van leegstand en om bestaande gebouwen te renoveren of transformeren. Met deze instrumenten op zich zal renovatie of transformatie en de aanpak van leegstand onvoldoende van de grond komen. Publieke en private partijen zullen in bepaalde mate met elkaar dienen samen te werken. Hierna zal worden ingegaan op de mogelijkheden om samenwerking tussen publieke en private partijen te bevorderen en wel door middel van de zogenaamde Publiek- Private Samenwerking (PPS) PPS-mogelijkheden bij transformatie en renovatie Een PPS is een samenwerkingsverband, juridisch gestructureerd, tussen (lagere) overheid en private partijen, om gezamenlijk een project te realiseren, met behoud van ieders eigen identiteit en verantwoordelijkheid. Het doel van een PPS is het realiseren van meerwaarde en efficiency, waarvan beide partijen uiteindelijk profiteren. Bij gemeentelijke gebiedsontwikkelings-pps-en, wordt onderscheid gemaakt tussen: 1 faciliterende PPS-verbanden; en 2 op participatie gerichte PPS-verbanden. ad 1: faciliterend PPS-verband: Dit wordt vaak toegepast bij gebiedsontwikkelingen. In een dergelijk geval sluiten de gemeente en meestal een ontwikkelaar een PPS-contract, waarin wordt afgesproken dat de gemeente de betreffende ontwikkeling faciliteert, door inzet van bijvoorbeeld haar bestuursrechtelijk instrumentarium. De ontwikkeling zelve vindt volledig plaats voor rekening en risico van de private partij. De gemeente loopt dan ook geen financiële risico s. ad 2: op participatie gericht PPS-verband: Dit betreft een samenwerking tussen een gemeente en meestal een ontwikkelaar, waarbij de gemeente een financieel belang heeft in de exploitatie en waarbij in veel gevallen wordt samengewerkt in de vorm van een joint venture. De joint venture is 122 De Wereld van Renovatie en Transformatie

31 meestal dusdanig gestructureerd, dat de samenwerking plaatsvindt op basis van 50% - 50%, zowel voor wat betreft financiële inbreng en risico s als zeggenschap. Naast de hiervoor genoemde gebiedsontwikkelings-pps-contracten, zijn er de uit het buitenland overgewaaide PPS-contracten in de vorm van Design Build Finance Maintain Operate (DBFMO) contracten. Essentieel bij een DBFMO-contract zijn onder meer: a een geïntegreerde projectaanpak: de opdrachtnemer is verantwoordelijk voor de uitvoering van alle aan de opdrachtnemer uitbestede werkzaamheden, zijnde: -- Ontwerp en uitvoering (D en B); -- Onderhoud en beheer (M), gedurende een lange periode; -- Financiering (F): betaling vindt pas plaats vanaf beschikbaarheid; -- Facilitaire dienstverlening (O): voor zover de opdrachtnemer ook diensten dient te leveren. b outputspecificatie: de opdrachtgever beperkt zich tot het stellen van functionele eisen en schrijft dan ook niet exact voor wat en hoe er gerealiseerd dient te worden. c Betalingsmechanisme: tot de terbeschikkingstelling (vergelijkbaar met de oplevering in het traditionele bouwmodel) worden géén betalingen gedaan door de opdrachtgever aan de opdrachtnemer. Er is dan ook sprake van voorfinanciering door de opdrachtnemer. Betaling vindt pas plaats vanaf de beschikbaarheidsstelling en wel in termijnen tot het einde van het contract (bijvoorbeeld na 20 of 30 jaar). De betaling van de beschikbaarheidsvergoeding is dan ook te vergelijken met huur. Indien vervolgens gedurende de contractperiode sprake is van gebreken, kan de opdrachtgever via een bepaalde systematiek korten op de beschikbaarheidsvergoeding. Naast het DBFMO-contract zoals hiervoor kort beschreven, worden ook steeds vaker varianten op dit contract toegepast. Daarbij wordt dan de financierings (F)-component minder belangrijk gemaakt of deze verdwijnt geheel. Een dergelijk contract wordt dan vaak aangeduid als een PPS-Light. Ingeval van renovatie en transformatie kunnen PPS-constructies zeker behulpzaam zijn. Met name de faciliterende PPS kan gebruikt worden bij renovatie en transformatie. De eigenaar of toekomstige koper, kan een faciliterend PPS-contract sluiten met de gemeente. Als bijvoorbeeld een toekomstige koper interesse heeft in een bestaand kantoorgebouw, met als doel dit te transformeren naar woningen, dan wil die koper vooraf weten of dat mogelijk is. Indien de koper dan een faciliterend PPS-contract met de gemeente sluit, waarbij de gemeente zich inspant om medewerking te verlenen aan wijziging of afwijking van het bestemmingsplan en afgifte van de benodigde hoofdstuk 4 Juridische aspecten 123

32 vergunningen, kan de koper meer duidelijkheid verkrijgen. De gemeente zal dan wel waarschijnlijk eisen dat het gebouw aan leegstand wordt onttrokken. Een dergelijke PPS wordt ook wel een transformatie-pps genoemd. Ook een op participatie gerichte transformatie-pps kan in bepaalde gevallen een oplossing zijn bij transformatie of renovatie. Dat zou bijvoorbeeld het geval kunnen zijn bij een speciaal gebouw, waarvan de gemeente vindt dat dit dusdanig belangrijk is voor de gemeente, dat zij daarin mee wil investeren. Het zou verder een oplossing kunnen zijn voor maatschappelijk vastgoed, dat door de Rijks- of lagere overheden wordt afgestoten. Daarbij dient wel bedacht te worden dat in vergelijking met een faciliterende PPS, de overheid hiermee veel terughoudender zal zijn. Immers, een op participatie gericht PPS-verband vergt vanuit de overheid investeringen en brengt meer risico s met zich mee. Tot slot kunnen ook DBFMO-contracten en PPS-Light-constructies worden toegepast bij renovatie en transformatie. Ook hier kan evenals bij de op participatie gerichte PPS met name gedacht worden aan bestaande overheidsgebouwen. Indien bijvoorbeeld de Rijksoverheid een nieuw ministerieel gebouw wil laten realiseren, dan zou dit in de markt kunnen worden gezet met een DBFMO-contract. Het voordeel daarvan is onder meer, dat daarbij ook de creativiteit en innovativiteit van de markt wordt getriggerd. Indien de overheid in de outputspecificaties bijvoorbeeld zou opnemen dat de contractant tevens het oude gebouw dient te kopen en aan leegstand dient te onttrekken, kan de markt met oplossingen komen die de kwaliteit verhogen en/of de kosten verminderen. In voornoemd voorbeeld zou een inschrijver bijvoorbeeld kunnen kiezen voor renovatie in plaats van nieuwbouw, waardoor kosten bespaard kunnen worden. Ook PPS-Light-contracten kunnen gebruikt worden bij renovatie en transformatie. Een dergelijk contract is veel flexibeler dan een zwaar DBFMO-contract en aldus zijn veel meer variaties mogelijk. Met name voor lagere overheden en semi-overheden zoals ziekenhuizen en woningcorporaties, zou een PPS-Light-contract een oplossing kunnen zijn bij transformatie- en renovatieprojecten Aanbestedingsrecht en staatssteun Indien publieke en private partijen samenwerken, dienen de regels inzake aanbestedingsrecht en staatssteun in acht te worden genomen. De Europese en Nationale regels met betrekking tot aanbestedingsrecht en de Europese regels met betrekking tot staatssteun, zijn ook van toepassing op renovatie- en transformatieprojecten. In Nederland is het aanbestedingsrecht neergelegd in de Aanbestedingswet 2012 en het daarbij behorende Aanbestedingsbesluit. Onderdelen van het Aanbestedingsbesluit 124 De Wereld van Renovatie en Transformatie

33 zijn het Aanbestedingsreglement Werken 2012, de modellen Eigen Verklaring en de Gids Proportionaliteit. Op grond van voornoemde aanbestedingsregelgeving dienen aanbestedende diensten bepaalde overheidsopdrachten Europees aan te besteden. Overheidsopdrachten met een geraamde waarde boven het toepasselijke drempelbedrag, moeten in beginsel worden aanbesteed. Voor overheidsopdrachten in van diensten en leveringen bedraagt de drempelwaarde EUR ,- exclusief btw en voor uitvoering van werken EUR ,- exclusief btw. Daarnaast is het ook mogelijk dat overheidsopdrachten onder voornoemde drempelbedragen dienen te worden aanbesteed, onder meer indien er sprake is van een opdracht met een duidelijk grensoverschrijdend belang. Van staatssteun is sprake als aan de volgende cumulatieve voorwaarden is voldaan. De maatregel in kwestie: a verschaft een voordeel aan een onderneming dat deze niet langs normale, commerciële weg zou hebben verkregen ( niet-marktconform voordeel ); b wordt door de overheid verleend of met overheidsmiddelen bekostigd; c komt ten goede aan bepaalde ondernemingen of bepaalde producties (selectiviteit); d leidt tot (dreigende) vervalsing van de mededinging; en e leidt tot ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de lidstaten. De verantwoordelijkheid voor het in acht nemen van de staatssteunregels ligt zowel bij de overheid als bij de private partij. Indien staatssteun wordt verleend zonder voorafgaande goedkeuring, bestaat het risico dat het bedrag gemoeid met de steun met rente moet worden teruggevorderd door de overheid van de begunstigde en aldus door de begunstigde dient te worden terugbetaald aan de overheid. Het is dan ook zaak dit vooraf goed in kaart te brengen en ingeval van koop of verkoop van gronden of gebouwen danwel het geven van opdrachten in het kader van renovatie, transformatie en sloop, er goed op toe te zien dat de betreffende overheid een marktconforme prijs betaalt respectievelijk een marktconforme prijs krijgt. hoofdstuk 4 Juridische aspecten 125

34 4.8 Sloopfonds en leegstandonttrekkingsfonds Algemeen Ten aanzien van kantoren is in 2012 een subsidieregeling overeengekomen, die in de volksmond het sloopfonds wordt genoemd. Ter bevordering van renovatie of transformatie zou ook een fonds opgericht kunnen worden. Een dergelijk fonds zou dan binnen een bepaalde regio bestaande al of niet geheel leegstaande gebouwen kunnen opkopen, met als doel het gebouw te renoveren, transformeren of te slopen en nieuwbouw te realiseren. Een dergelijk fonds wordt ook wel een leegstandonttrekkingsfonds genoemd Sloopfonds Het sloopfonds komt voort uit het Convenant aanpak leegstand kantoren d.d. 27 juni Het sloopfonds is niet zozeer een fonds in het normale taalgebruik, maar meer een subsidiepot waarin diverse partijen bijdragen dienen te leveren en waaruit vervolgens subsidies worden uitgekeerd. Die subsidies kunnen gebruikt worden voor renovatie, transformatie of sloop van bepaalde gebouwen. Om het sloopfonds mogelijk te maken, is echter nieuwe wetgeving nodig. Dergelijke wetgeving is er echter nog niet. Het is ook zeer de vraag of die wetgeving er wel zal komen, nu van diverse kanten veel kritiek op het sloopfonds is gekomen Leegstandonttrekkingsfonds Met een leegstandonttrekkingsfonds wordt bedoeld een samenwerkingsverband (al of niet een rechtspersoon), dat geheel of gedeeltelijk leegstaande gebouwen koopt, met als doel renovatie, transformatie of sloop en nieuwbouw. Een leegstandonttrekkingsfonds kan worden opgericht door private partijen, door publieke partijen en door private en publieke partijen gezamenlijk. In dat laatste geval is sprake van een PPS. Een voorbeeld van een publiek fonds is het Transitiefonds Limburgse Woningmarkt, dat als doel heeft de Limburgse woningmarkt te stimuleren. De praktijk is dat men op dit moment veel leegstandonttrekkingsfondsen ziet, die bestaan uit een of meerdere private partijen. In veel gevallen sluit een dergelijk fonds vervolgens een faciliterend PPS-contract met een gemeente. Door dat laatste worden de risico s dat de gewenste transformatie of renovatie geen doorgang kan vinden, beperkt. 126 De Wereld van Renovatie en Transformatie

35 Indien het leegstandonttrekkingsfonds wordt opgericht door private partijen, zal het doel het maken van winst zijn. Voor zover een publieke partij deelneemt aan een leegstandonttrekkingsfonds, zal het doel mede gericht zijn op het bestrijden van leegstand. Bij de oprichting van een leegstandonttrekkingsfonds dat bestaat uit zowel publiekeals private partijen, dienen goede regelingen te worden opgesteld voor besluitvorming, ieders inbreng en de vorm van financiering. Voor wat betreft dat laatste wordt nog opgemerkt dat decentrale overheden zoals gemeenten gebonden zijn aan voor hen geldende wet- en regelgeving inzake financiering, waaronder de Wet Financiering decentrale overheden (Wet Fido) en de Regeling uitzettingen en derivaten decentrale overheden (Ruddo). Indien publieke partijen deelnemen aan een leegstandonttrekkingsfonds, dienen voorts de staatssteunregels en aanbestedingsrechtregels in acht te worden genomen. Tot slot wordt er nog op gewezen dat indien renovatie en transformatie plaatsvindt door middel van een leegstandonttrekkingsfonds, rekening dient te worden gehouden met de Nederlandse financiële toezichtwetgeving. Het gaat dan met name om de Wet op het financieel toezicht (Wft). Voor zover het leegstandonttrekkingsfonds zou kwalificeren als een beleggingsinstelling in de zin van de Wft, dan geldt ofwel een vergunningplicht voor de beheerder van het fonds, ofwel een registratieplicht voor diezelfde beheerder. De vraag of een leegstandonttrekkingsfonds onder de Wft-regeling valt en zo ja, welk regime dan van toepassing is, is afhankelijk van de structuur van het leegstandonttrekkingsfonds. De verwachting is dat de meeste leegstandonttrekkingsfondsen niet vergunningplichtig zijn. Het verdient wel aanbeveling dit vooraf te laten beoordelen. CV Marc Wintgens Marc Wintgens is advocaat en partner bij AKD advocaten notarissen belastingadviseurs. Hij is gespecialiseerd in complexe bouw- en vastgoed contracten, transacties, projectontwikkeling en PPS-contracten en is onder meer werkzaam voor ontwikkelaars, beleggers, bouwers en (semi-)overheden. CV Joost Hoekstra Joost Hoekstra is advocaat en partner bij Straatman Koster Advocaten. Hij is gespecialiseerd in gebieds- en projectontwikkeling, grondbeleid- en exploitatie en omgevingsrecht en is onder meer werkzaam voor ontwikkelaars, beleggers, bouwers en (semi-)overheden. hoofdstuk 4 Juridische aspecten 127