Tweede Kamer der Staten-Generaal 2 Vergaderjaar 1985-1986 16555 Wijziging van de Wet economische mededinging (invoering van een openbaar kartelregister) Nr. 16 BRIEF VAN DE STAATSSECRETARIS VAN ECONOMISCHE ZAKEN Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal 's-gravenhage, 26 november 1985 Op 21 september 1983 heeft de Tweede Kamer het bovenvermelde wetsvoorstel (hierna te noemen het wetsvoorstel okr) aanvaard. Tijdens de openbare behandeling in de Tweede Kamer van het wetsvoorstel okr, op 14 september 1983, heb ik overleg met die Kamer toegezegd vóórdat de regering aan de uitvaardiging van een algemene maatregel van bestuur toekomt met betrekking tot de vrijstelling van de meldingsplicht, en daarmede van openbaarmaking, ten behoeve van mededingingsregelingen die zijn aangegaan in het kader van samenwerkingsvormen in het middenen kleinbedrijf (hierna mkb) en in de agrarische sectoren. Tijdens deze behandeling sprak deze Kamer zich over de gehele linie uit voor een mkb-vriendelijk karakter van het wetsvoorstel okr (dus voor verwezenlijking van een vrijstelling van mededingingsregelingen met betrekking tot mkb-samenwerkingsverbanden). Op 30 december 1983 heb ik mede namens de Minister van Landbouw en Visserij aan de Commissie economische mededinging advies gevraagd over de wenselijkheid en mogelijkheid van zo'n vrijstellingsmaatregel. Nadat de schriftelijke behandeling van het wetsvoorstel okr in de Eerste Kamer was afgerond is de verdere behandeling in die Kamer aangehouden tot een nader te bepalen tijdstip na het uitbrengen van advies door de Commissie economische mededinging. Die Commissie heeft op 7 maart 1985 haar advies uitgebracht. 0p29 oktober j.l. heb ik mondeling overleg gevoerd met de vaste Commissie voor Economische Zaken van de Eerste Kamer over de conclusies die ik uit dat advies heb getrokken en over een vrijstelling van de meldingsplicht ten behoeve van mededingingsregelingen in samenwerkingsverbanden in het midden- en kleinbedrijf, zoals mij die voor ogen staat. In deze brief zet ik, na een inleiding over de achtergrond van de vrijstellingsmaatregel, mijn beleidsvoornemens in deze aangelegenheid nader uiteen. 1. Achtergrond van de vrijstellingsmaatregel 1.1. Het wetsvoorstel okr Hieronder vat ik kort de doelstelling en de inhoud van het wetsvoorstel okr samen, zoals dat op 21 september 1985 door de Tweede Kamer is Tweede Kamer, vergaderjaar 1985-1986, 16 555, nr. 16 1
aanvaard. Het wetsvoorstel okr strekt ertoe om krachtens de Wet economische mededinging gemelde mededingingsregelingen in een voor een ieder toegankelijk register te plaatsen. Daarmede wordt mogelijk gemaakt dat degenen die in het economische verkeer met de gevolgen van mededingingsregelingen worden geconfronteerd van de inhoud van die mededingingsregelingen kennis nemen. Tot de belanghebbenden bij openbaarheid van het kartelregister kunnen onder andere gerekend worden de leveranciers, de afnemers en de concurrenten van degenen die bij een mededingingregeling zijn betrokken. De hoofdtrekken van het wetsvoorstel okr zijn: - Horizontale mededingingsregelingen zijn meldingsplichtig behalve wanneer zij in de Wet zelf of bij uitvoeringsmaatregel van de meldingsplicht zijn uitgezonderd. - Meldingsplichtige, gemelde mededingingsregelingen worden door de minister van Economische Zaken in een register geplaatst, dat voor een ieder toegankelijk is. - De Ministervan Economische Zaken en de medebetrokken bewindslieden kunnen, ambtshalve of op verzoek, gemelde mededingingsregelingen buiten het openbare register houden op in de Wet limitatief opgesomde gronden. De belangrijkste ontheffingsgrond houdt in dat niet tot plaatsing in het openbare register van een melding wordt overgegaan indien en voor zover daardoor bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen onevenredig in hun zakenbelangen worden getroffen. Voor ontheffing op deze grond is een verzoek nodig. - De meldingsplicht kan bij algemene maatregel van bestuur worden uitgebreid. Blijkens de tekst van het wetsvoorstel en de memorie van toelichting wordt hier gedacht aan verticale regelingen, welke in zogenoemde waaiervorm voorkomen. Eén leverancier van goederen of diensten gaat met elk van zijn afnemers afzonderlijk een mededingingsregeling aan met betrekking tot bij voorbeeld de prijs en de (exclusieve) levering of afname van goederen. Hierdoor ontstaat een «waaier» van verticale mededingingsregelingen, welke op de relevante markten een zelfde effect kan hebben als horizontale mededingingsregelingen. - Bij algemene maatregel van bestuur kunnen bepaalde categorieën mededingingsregelingen van de meldingsplicht (en daarmede van openbaarmaking) worden uitgezonderd. Daarbij wordt gedacht aan mededingingsregelingen, die voorkomen in bepaalde samenwerkingsverbanden in het midden- en kleinbedrijf en in de agrarische sector. 1.2. Advies van de Commissie economische mededinging Uitgangspunt van de adviesaanvrage is geweest - en dat sluit aan op hetgeen ik tijdens de mondelinge behandeling van het wetsvoorstel okr in de Tweede Kamer en in de nota naar aanleiding van het eindverslag aan de Tweede Kamer over deze problematiek heb uiteengezet - dat het niet gewenst is om een ongelimiteerde vrijstelling van de meldingsplicht te verwezenlijken voor alle mededingingsregelingen in het kader van alle samenwerkingsvormen in de genoemde sectoren. In de adviesaanvrage is uitgegaan van de noodzaak om te komen tot een geclausuleerde vrijstelling, waarbij zowel aan kwantitatieve als aan inhoudelijke beperkingen zou kunnen worden gedacht bij het formuleren van de vrijstellingsmaatregel. Bij kwantitatieve beperkingen werd in de adviesaanvrage gedacht aan criteria als marktaandeel en omzet van de bij een mededingingsregeling aangesloten ondernemingen. Bij inhoudelijke beperkingen aan het buiten de vrijstelling houden van bepaalde categorieën mededingingsregelingen, bij voorbeeld met betrekking tot de prijs, exclusief verkeer of marktverdeling (quotering). De Commissie onderstreept in haar advies de wenselijkheid om tot een vrijstelling te komen van openbare registratie voor mededingingsregelingen Tweede Kamer, vergaderjaar 1985-1986, 16555, nr. 16 2
in het kader van samenwerkingsverbanden in het midden- en kleinbedrijf en in de agrarische sector. Bij gebreke van een goed vrijstellingscriterium blijkt, aldus de Commissie, een vrijstellingsmaatregel evenwel niet te verwezenlijken. Het begrip marktbeheersing, dat in de memorie van toelichting (niet in het wetsvoorstel zelf) bij het wetsvoorstel okr als maatstaf voor melding en openbaarheid van mededingingsregelingen wordt genoemd, acht de Commissie op zichzelf wel bruikbaar als maatstaf voor het voeren van mededingingsbeleid, maar niet voor de regeling van de meldingsplicht. Dergelijke kwantitatieve criteria zijn voor de meldingsplichtige justitiabele niet hanteerbaar. Een inhoudelijk criterium (bepaalde categorieën mededingingsregelingen wel en andere niet, afhankelijk van de inhoud van de regeling, onderwerpen aan de meldingsplicht zoals dat in de adviesaanvrage is aangegeven) heeft, aldus de Commissie, het bezwaar dat verwezenlijking leidt tot een te grote beperking van de vrijstelling. Daarmede zou zo'n vrijstelling op gespannen voet komen te staan met de toezegging die aan het wetsvoorstel is verbonden «om aan samenwerkingsverbanden van het midden- en kleinbedrijf die de mededinging regelen in belangrijke mate vrijstelling te verlenen». De Commissie vervolgt haar uiteenzetting met een advies, om in afwijking van het huidige wetsvoorstel de regeling van melding en openbaarheid zó in de Wet economische mededinging te regelen dat enerzijds zo veel mogelijk mededingingsregelingen ten behoeve van het beleid worden gemeld en dat anderzijds niet automatisch tot openbaarmaking van de meldingen wordt overgegaan. Bij elke afzonderlijke melding wordt door de overheid bekeken of de gemelde regeling voor plaatsing in een openbaar register in aanmerking komt. Daarbij wordt de gemelde regeling getoetst aan de mate van marktbeheersing. De Commissie acht het een voordeel dat in dit systeem het niet de meldingsplichtige justitiabelen zijn die moeten nagaan of een regeling marktbeheersend is maar dat de overheid zelf deze toetsing op zich neemt. Daarbij stelt de Commissie dat zij geen voorstander is van een algemene openbaarheid van meldingen, gelet op de economische nadelen die daar voor betrokkenen uit kunnen voortvloeien. 1.3. Commentaar op het advies: ontkoppeling melding en openbaarmaking? In onderdeel 2 van deze brief zal ik een oplossing toelichten voor de problemen, die de Commissie signaleert met betrekking tot de verwezenlijking van een vrijstellingsmaatregel voor mededingingsregelingen in samenwerkingsorganisaties. Deze problemen hebben de Commissie aanleiding gegeven om een andere koers aan te bevelen bij de regeling in de Wet economische mededinging van melding en openbaarheid van mededingingsregelingen. Tegen het advies van de Commissie heb ik de volgende bezwaren: De doelstelling van het wetsvoorstel okr is om als regel alle gemelde meldingsplichtige regelingen in een voor een ieder toegankelijk register te plaatsen. Aan dit uitgangspunt wordt geen afbreuk gedaan doordat in de wet zelf en in uitvoeringsmaatregelen uitzonderingen op de meldingsplicht voor bepaalde categorieën mededingingsregelingen (kunnen) worden geregeld. Ook past in dit uitgangspunt dat in individuele gevallen, bijvoorbeeld bij onevenredige schade voor zakenbelangen van de bij een regeling betrokken personen, ontheffing van de openbaarheid kan worden gegeven. Bij verwezenlijking van het advies van de Commissie krijgt openbaarheid een principieel andere betekenis: alleen zware en marktbeheersende regelingen die als zodanig door de betrokken bewindslieden worden aangewezen worden in een openbaar register geplaatst. Daarmede - en dit vind ik uitermate bezwaarlijk - zou openbaarmaking haar neutrale karakter verliezen: toetsing van de inhoud en de mate van marktbeheersing van een mededingingsregeling ligt dicht bij toetsing van de aanvaardbaarheid van een mededingingsregeling vanuit het algemeen Tweede Kamer, vergaderjaar 1985-1986, 16 555, nr. 16 3
belang. Openbaarheid wordt zo een maatregel gericht tegen een mededingingsregeling, vergelijkbaar met de maatregel voorzien in artikel 19 van de Wet economische mededinging: publikatie van een mededingingsregeling welke in strijd met het algemeen belang wordt geoordeeld. Aanvullend heb ik tegen het advies van de Commissie economische mededinging het bezwaar dat bij verwezenlijking het nu bij het parlement aanhangige wetsvoorstel okr vervangen moet worden door een nieuw wetsvoorstel, dat de wetgevingsprocedure weer van het begin af aan moet doorlopen. Dit zou tot een aanzienlijke vertraging leiden bij de regeling in de Wet economische mededinging van de openbaarmaking van het kartelregister. 2. Hoofdlijnen van een vrijstellingsmaatregel In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel okr is gesteld dat in de vrijstellingsmaatregel tot uitdrukking zou moeten komen het onderscheid tussen enerzijds mededingingsregelingen die gericht zijn op beïnvloeding van de marktstructuur (kartels) en mededingingsregelingen die op wat genoemd werd marktorganisatie zijn gericht (memorie van toelichting blz. 7). Vele samenwerkingsvormen in het mkb behoren tot deze laatste categorie. Het gaat dan, zo zegt de memorie, om samenwerkingsverbanden die voor de daarbij aangeslotenen de mogelijkheid geven gebruik te maken van wijzen van bedrijfsuitoefening welke voor deze ondernemingen individueel niet haalbaar zijn, terwijl dat voor grotere ondernemingen wel het geval is. Gedacht kan worden aan grootschalige inkoop, ontwikkeling en exploitatie van merken en bepaalde vormen van reclame. Door samen te werken kunnen kleinere bedrijven hun marktpositie verdedigen ten opzichte van het grootbedrijf. De gedachte in de memorie van toelichting was, dat de vrijstellingsmaatregel deze categorie samenwerkingsvormen zou moeten omvatten voor zover in de samenwerking niet verder wordt gegaan dan voor het verwezenlijken van de gemeenschappelijke activiteiten nodig is en voor zover het element marktbeheersing ontbreekt. Ik ben het eens met de Commissie economische mededinging dat verwezenlijking van een vrijstellingsmaatregel, waarbij kwantitatieve criteria worden gehanteerd niet goed mogelijk is. Dit zou bepalingen opleveren die voor meldingsplichtige natuurlijke personen of rechtspersonen niet goed hanteerbaar zijn. Bedacht moet worden dat het hier om strafrechtelijkte handhaven voorschriften gaat. Het hanteren van inhoudelijke criteria is eveneens af te wijzen in verband met het verschijnsel dat regelingen die door samenwerkingsverbanden frequent worden toegepast met het oogmerkt om de concurrentiepositie van de leden te versterken en niet om de concurrentie op de markt uit te schakelen, ook veelvuldig voorkomen in mededingingsregelingen die in hoofdzaak een concurrentiebeperkende doelstelling hebben. Het hanteren van inhoudelijke criteria zoals regeling van de prijs, quotering en exclusief verkeer, heeft derhalve het nadeel dat een onderscheid op die basis tussen samenwerkingsvormen in het mkb en andere mededingingsregelingen niet valt te maken. Het een en ander heeft mij tot de volgende beleidslijn gebracht. Uitgaande van de gedachte dat de vrijstelling zich met name zou moeten richten op die samenwerkingsvormen die de functie hebben van het verdedigen van de marktpositie van het kleinere bedrijf tegenover het grootbedrijf, kies ik thans voor een maatregel die inhoudt de vrijstelling van de meldingsplicht voor het vrijwillig filiaalbedrijf en voor inkoopcombinaties. De «pure» inkoopcombinaties zijn in het wetsvoorstel, evenals in de huidige Wet, al vrijgesteld. In de praktijk verrichten deze organisaties echter meestal ook collectieve activiteiten naar de verkoopzijde met betrekking tot de gezamenlijk ingekochte goederen, zoals gemeenschappelijke reclame en presentatie en bepaalde vormen van prijsbinding (bij Tweede Kamer, vergaderjaar 1985-1986, 16 555, nr. 16 4
voorbeeld voor eigen-merk artikelen en in verband met reclame-acties). Deze activiteiten spruiten evenzeer als de gezamenlijke inkoop voort uit de noodzaak voor de aangesloten detaillisten om hun concurrentiepositie tegenover het grootwinkelbedrijf te verdedigen. Het vrijwillig filiaalbedrijf zowel als deze «uitgebreide» inkoopcombinaties worden gekenmerkt door een defensieve functie in relatie tot het grootbedrijf. Een derde categorie samenwerkingsverbanden, de franchiseketens, hebben zelden als kenmerk dat zij uit overwegend defensieve oogmerken zijn ontstaan. Veelal ziet men dat het initiatief tot franchising uitgaat van een onderneming die al een sterke postie inneemt en die deze positie door middel van franchising verder uitbouwt. Dit komt voor in de vorm van de onderneming die zelf al actief is in de detailhandelsgeleding en daarnaast als franchisegever gaat opereren, als ook in de vorm van de onderneming die in een voorgaande schakel in de bedrijfskolom werkzaam is en door middel van franchising een districutienet opbouwt van formeel zelfstandige detaillisten die met een franchisecontract aan de franchisegever verbonden worden. Gezien deze betrokkenheid bij franchising van vaak sterke en niet tot het mkb te rekenen marktdeelnemers en gezien de vergaande mededingsbeperkingen die uitfranchisecontracten kunnen voortvloeien, ben ik van mening dat deze categorie samenwerkingsverbanden niet voor vrijstelling van meldingsplicht en openbaarmaking in aanmerking komt. Een categorie samenwerkingsverbanden die wel voor vrijstelling van de meldingsplicht in aanmerking komen zijn coöperaties in de agrarische sectoren. De Commissie economische mededinging kon zich in haar advies verenigen met een vrijstelling voor deze categorie samenwerkingsvormen, maar meende dat het in de memorie van toelichtingen in de adviesaanvrage gemaakte onderscheid tussen enerzijds primaire coöperaties en anderzijds coöperaties waarbij ook coöperatieve verenigingen zijn aangesloten niet goed verdedigbaar is; gelet onder meer op de positie op de relevante markten van beide categorieën. Gelet op dit advies heb ik besloten in de vrijstellingsmaatregel het eerdergenoemde onderscheid, als scheidslijn tussen wel en niet-meldingsplichtige mededingingsregelingen in de agrarische sector, niet op te nemen. In de maatregel zullen van de meldingsplicht worden vrijgesteld mededingingsregelingen in agrarische coöperaties waarbij geen andere de economische mededinging betreffende onderwerpen worden geregeld dan - het beperken of uitsluiten van het van derden afnemen van goederen of diensten, die de vereniging ten behoeve van de leden voortbrengt, verhandelt of verricht; - Het beperken of uitsluiten van het aan derden, die een gelijke of verwante functie in het bedrijfsleven vervullen als die leden, leveren van goederen, die de leden van of door bemiddeling van de vereniging hebben betrokken; - het beperken of uitsluiten van het door leden van de vereniging aan derden leveren van goederen, die de vereniging van haar leden pleegt te betrekken teneinde ze te verhandelen of te be- of verwerken. Een algemene maatregel van bestuur waarin deze beleidslijn wordt uitgewerkt wordt in voorbereiding genomen. Daarbij moet worden nagegaan of het mogelijk is de hier uitgezette hoofdlijnen neer te leggen in juridisch verantwoorde bepalingen. In het bijzonder gaat het daarbij om een verantwoorde afbakening in de maatregel tussen de vrij te stellen samenwerkingsvormen (in beginsel: landbouwcoöperaties in- en verkoopcombinaties en vrijwillig filiaalbedrijven) enerzijds en de niet vrij te stellen samenwerkingsvormen (zoals franchising) anderzijds. Het is de bedoeling dat een vrijstellingsmaatregel tegelijk met de met het wetsvoorstel okr beoogde wijziging van de Wet economische mededinging in werking treedt. Tijdens het overleg dat ik op 29 oktober jl. heb gevoerd over het wetsvoorstel okr met de Vaste Commissie voor Economische Zaken van de Eerste Kamer kwam naast samenwerking in het midden- en kleinbedrijf ook Tweede Kamer, vergaderjaar 1985-1986, 16 555, nr. 16 5
ter sprake samenwerking in de bouw en aanverwante sectoren. Ten aanzien van samenwerking in de laatstgenoemde sectoren is een afzonderlijke algemene maatregel van bestuur in voorbereiding, waarin wordt uitgemaakt welke mededingingsregelingen - zogenoemde aanbestedingsregelingen - vanuit het algemeen belang gezien aanvaardbaar zijn en welke niet. De Staatssecretaris van Economische Zaken, F. Bolkestein Tweede Kamer, vergaderjaar 1985-1986, 16 555, nr. 16 6