38 Bewijsbeslag en het inzagerecht op bescheiden en ander bewijsmateriaal elders dan op de aangetroffen gegevensdrager, zoals in de cloud

38 Bewijsbeslag en het inzagerecht op bescheiden en ander bewijsmateriaal elders dan op de aangetroffen gegevensdrager, zoals in de cloud Mr. W.F. Dammers en mr. N. Vrugt* 1. Inleiding Technologische ontwikkelingen brengen steeds nieuwe juridische vragen mee. Eén van die technologische ontwikkelingen is de verschuiving van lokaal opgeslagen software en gegevens naar andere locaties. Dit kan klassieke hosting betreffen, maar ook cloud computing. Cloud computing houdt kort gezegd in dat software en gegevens niet meer op een eigen computer worden opgeslagen, maar bij één of meer externe dienstverleners (cloudproviders) door middel van een gespreide en dynamische opslag zijn ondergebracht, waardoor deze software en gegevens via het internet aan de gebruiker op een kostenefficiënte, flexibele en schaalbare wijze ter beschikking worden gesteld. De verschuiving naar cloud computing brengt onder meer vragen mee omtrent het leggen van bewijsbeslag onder een wederpartij indien gegevens zich ergens anders bevinden. Bijvoorbeeld in hoeverre bewijsbeslag bij een cloudprovider effectief is. Immers, de bestanden kunnen zich op verschillende locaties, waaronder in het buitenland, bevinden. Ook kan er een afhankelijkheid bestaan van de door de cloudprovider aangeboden software waardoor een beslag op bescheiden wellicht onvoldoende is. Verder is het de vraag in hoeverre het verbod op fishing expeditions het effectief leggen van bewijsbeslag in de cloud belemmert. In dit hoofdstuk worden de regels omtrent het bewijsbeslag in de cloud behandeld. Ook geven we enkele knelpunten in de praktijk weer. Daarop doen we aanbevelingen om deze knelpunten op te lossen. In dat kader wordt in paragraaf 2 eerst kort het bewijsbeslag in het algemeen behandeld. Hierbij wordt een onderscheid gemaakt tussen het bewijsbeslag in zaken betreffende rechten van intellectuele eigendom (hierna: IE-zaken ) en het bewijsbeslag in andere zaken. Vervolgens wordt in paragraaf 3 de medewerkingsplicht behandeld. In paragraaf 4 komt het bewijsbeslag in de cloud aan bod. Daarbij wordt eerst kort behandeld wat onder de cloud wordt verstaan. Daarna wordt uiteengezet hoe momenteel wordt omgegaan met het leggen van bewijsbeslag in de cloud. Vervolgens worden in paragraaf 5 enkele knelpunten in de praktijk weergeven, en worden daaromtrent enkele aanbevelingen gedaan. In paragraaf 6 wordt tot slot afgesloten met enkele conclusies. * Beide auteurs zijn werkzaam als advocaat bij LAWFOX te Tilburg. 675

38 MR. W.F. DAMMERS EN MR. N. VRUGT 2. Bewijsbeslag Bewijsbeslag is een conservatoir beslag dat wordt gelegd onder een wederpartij of een derde op bewijsmateriaal met als doel dit bewijsmateriaal veilig te stellen. De wet kent het bewijsbeslag als zodanig sinds 2007 vanwege de implementatie van de Handhavingsrichtlijn 1. 2.1 Bewijsbeslag in IE-zaken Het bewijsbeslag in IE-zaken is geïmplementeerd in art. 1019a, 1019b en 1019c Rv. Op grond van art. 1019b lid 1 Rv is bewijsbeslag in IE-zaken alleen mogelijk indien voldoende aannemelijk is dat sprake is van een (dreigende) inbreuk op een IE-recht. Het bewijsbeslag in IE-zaken kan worden gelegd op vermeend inbreukmakende roerende zaken 2, bij de productie daarvan gebruikte materialen en werktuigen en op de inbreuk betrekking hebbende documenten (1019b lid 1 Rv), bescheiden 3 (art. 843a Rv), en ander bewijsmateriaal (1019a lid 2 Rv). Omdat het bewijsbeslag in IE-zaken een conservatoir beslag is, zijn art. 700 e.v. Rv overeenkomstig van toepassing op het bewijsbeslag in IE-zaken. 2.2 Bewijsbeslag in andere zaken Bewijsbeslag in andere zaken is als zodanig niet wettelijk geregeld. 4 Dat bewijsbeslag toch ook mogelijk is in andere zaken heeft de Hoge Raad in 2013 vastgesteld in het Molenbeek-arrest. 5 1 Richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten. 2 Opmerking hierbij verdient dat in art. 28 Aw, art. 2.22 BVIE, art. 5c Dw en art. 70 lid 7 ROW 1995 regelingen zijn opgenomen omtrent het beslag tot afgifte op inbreukmakende roerende zaken. Interessant is of het op grond van deze artikelen mogelijk is om beslag in de cloud te leggen, bijvoorbeeld op een server van een cloudprovider. Zie met betrekking tot art. 28 Aw: F. Blokhuis, Kritische kanttekeningen bij conservatoire beslagen op software ex art. 28 Aw, IR 2012/03, p. 77-81. 3 Op een gegevensdrager aangebrachte gegevens. 4 De regering heeft de suggestie om het bewijsbeslag in de wet te regelen bij memorie van toelichting bij wetsvoorstel 33 079, p. 7-8, vooralsnog niet ter harte genomen. Volgens haar gaat het om een afzonderlijk onderwerp dat, anders dan het recht op afschrift van bescheiden, niet zo ver gaat dat daaronder ook de afgifte van roerende zaken en DNA kunnen worden begrepen, en waarvan de regeling alleen daarom al, mochten er inderdaad problemen bestaan die een wettelijke oplossing behoeven, bij voorkeur geschiedt in zijn eigen specifieke context. Op dat moment gaf de wetgever er de voorkeur aan de ontwikkelingen in de praktijk af te wachten. Zie ook het Advies van de Expertgroep Modernisering Burgerlijk Bewijsrecht, april 2017, http://www.njb.nl/uploads/2017/4/advies-expertgroep-modernisering-burgerlijk-bewijsrecht-april-2017.pdf. 5 HR 13 september 2013, NJ 2014/455, ECLI:NL:HR:2013:BZ9958 (Molenbeek). 676

BEWIJSBESLAG EN HET INZAGERECHT OP BESCHEIDEN EN ANDER BEWIJSMATERIAAL De onderneming Molenbeek Invest (hierna: Molenbeek ) houdt zich bezig met beleggingen. In dat kader heeft zij in totaal meer dan 17 miljoen geïnvesteerd in Unify Group Holding B.V. (hierna: Unify ). Unify lijdt echter grote verliezen, waardoor zij een samenwerking met andere partijen nodig acht om de continuïteit van de onderneming te waarborgen. In dat kader bereikt Unify overeenstemming met een derde partij (Itel) die het belang van Molenbeek in Unify zal overnemen. De verkoop gaat echter uiteindelijk niet door. Aan Unify wordt surseance van betaling verleend, welke vervolgens wordt omgezet in een faillissement. Molenbeek stelt dat Unify vertrouwelijke en/of onjuiste informatie aan Itel heeft verstrekt, hetgeen zou hebben geleid tot het niet-doorgaan van de koop. Unify stelt dat zij beschikt over 16.000 e-mails waaruit blijkt dat dit standpunt van Molenbeek onjuist is. Unify is echter niet bereid deze e-mails aan Molenbeek af te staan. Molenbeek wenst daarom bewijsbeslag te leggen op deze e-mails ten laste van Unify. De voorzieningenrechter verleent het bewijsbeslag voorlopig, maar stelt wel enkele prejudiciële vragen aan de Hoge Raad alvorens zij dit bewijsbeslag definitief verleent. 6 De Hoge Raad antwoordt op de prejudiciële vragen dat art. 730 en 843a Rv voldoende grondslag bieden voor een algemeen bewijsbeslag. Bewijsbeslag is dus ook mogelijk in andere (dan IE-)zaken. Het criterium voor verlofverlening bij bewijsbeslag in andere zaken is dat sprake moet zijn van bepaalde bescheiden, een rechtsbetrekking en een rechtmatig belang. Meer uitvoerig beslist de Hoge Raad dat beslaglegging slechts kan plaatsvinden onder de in art. 843a Rv gestelde voorwaarden, en dus dat: het verzoek steeds mede moet worden getoetst aan de criteria van art. 843a Rv; de beslaglegging dus ook slechts betrekking heeft op bescheiden in de zin van art. 843a Rv; indien noodzakelijk de beslaglegging ook de voorwerpen kan betreffen waarin of de gegevensdragers waarop de bescheiden zich bevinden; aan de stelplicht van de verzoeker hoge eisen worden gesteld; 7 de in beslag te nemen bescheiden zo precies worden omschreven als in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van de verzoeker kan worden verlangd, omdat de beslaglegging niet mag ontaarden in een fishing expedition; de rechtsbetrekking moet worden gesteld met het oog waarop het verlof wordt gevraagd; de identiteit van de wederpartij of de derde onder wie het beslag moet worden gelegd wordt gesteld; verzoeker zijn belang bij de beslaglegging voldoende aannemelijk maakt; verzoeker de als feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de beslaglegging met het oog daarop noodzakelijk is aannemelijk maakt; 6 Rb. Amsterdam 4 december 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BY6220. 7 Onduidelijk is of hier dezelfde hoge eisen worden bedoeld als in IE-zaken, zie HR 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3304 (AIB/Novisem). 677

38 MR. W.F. DAMMERS EN MR. N. VRUGT daartoe een gegronde vrees is vereist dat de betrokken bescheiden anders verloren gaan; 8 de beoogde bewijsvoering niet op andere, voor de beslagene minder ingrijpende wijze kan plaatsvinden; 9 de verzoeker dient te vermelden of een eis in de hoofdzaak is of wordt ingesteld; 10 de verzoeker aannemelijk maakt dat de in beslag te nemen bescheiden zich onder de wederpartij of de derde bevinden; en het verlof voor de beslaglegging niet wordt gegeven indien de bescherming van de eventuele vertrouwelijkheid van de in beslag te nemen bescheiden onvoldoende is gewaarborgd. 11 In het Molenbeek-arrest is verder bepaald dat art. 1019a lid 1 en 3, 12 1019b lid 3 en 4 en 1019c Rv 13 overeenkomstig van toepassing zijn op het bewijsbeslag in andere zaken. 14 2.3 Bewijsbeslag onder derden Het bewijsbeslag kan ook onder derden worden gelegd die geen partij zijn bij de rechtsbetrekking. 15 Dit geldt zowel voor bewijsbeslag in IE-zaken als bewijsbeslag in andere zaken. Belangrijk bij het bewijsbeslag onder derden is dat het leggen van bewijsbeslag onder de derde noodzakelijk is. Als hetzelfde bewijsmateriaal ook aanwezig is bij de wederpartij, dan dient in beginsel eerst bewijsbeslag onder de wederpartij te worden gelegd, zodat de derde daarmee niet wordt belast. 16 8 Hetgeen een afwijking is van art. 734 lid 4 Rv; zie ook de conclusie E.M. Wesseling-van Gent van 26 april 2013 bij dit arrest, nr. 2.23, ECLI:NL:PHR:2013:BZ9958, en Barendrecht en Van den Reek, t.a.p., p. 334; Bodewes, a.w., p. 36-37, 28 en 33; en Hof Amsterdam 12 september 2002, rolnr. 885/ 02 SKG, r.o. 4.3.3. 9 Proportionaliteit en subsidiariteit, met verwijzing naar MvT bij art. 1019b Rv, Kamerstukken II, 2005-2006, 30 392, nr. 3, p. 20. 10 Zie Hof Arnhem-Leeuwarden 3 mei 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:3534. 11 Vgl. art. 1019b lid 4 Rv. 12 Art. 843a Rv geeft een bredere basis voor het bewijsbeslag in IE-zaken. Immers, art. 1019a lid 2 Rv verruimt de werking van art. 843a Rv doordat op grond daarvan ook overlegging kan worden gevorderd van ander bewijsmateriaal dat zich in de macht van de wederpartij bevindt. Zo beperkt het bewijsbeslag in IE-procedures zich dus niet tot de in art. 843a Rv genoemde bescheiden, maar omvat het ook bijvoorbeeld inbreukmakende voorwerpen, terwijl een ander bewijsbeslag wel beperkt is tot bescheiden. 13 En daarmee zijn de voorschriften betreffende middelen tot bewaring van zijn recht (Boek 3 Titel 4 Rv) van overeenkomstige toepassing. Volgens de Hoge Raad wordt het bewijsbeslag meer specifiek gelegd op de voet van art. 730 Rv (conservatoir beslag tot afgifte van een roerende zaak) in verbinding met art. 843a Rv en dat, voor zover nodig, art. 1019a lid 1 en 3, 1019b lid 3 en 4 en 1019c van overeenkomstige toepassing zijn. 14 HR 13 september 2013, NJ 2014/455, ECLI:NL:HR:2013:BZ9958 (Molenbeek), r.o. 3.6.1. 15 HR 10 juli 2015, NJ 2016/50, ECLI:NL:HR:2015:1834 (Schietincident Alphen aan den Rijn). 16 Beslagsyllabus, versie november 2017, p. 52. 678

BEWIJSBESLAG EN HET INZAGERECHT OP BESCHEIDEN EN ANDER BEWIJSMATERIAAL 2.4 Geen fishing expeditions Het is goed voor te stellen dat het in het kader van het bewijsbeslag aantrekkelijk is om beslag te leggen op zoveel mogelijk materiaal in de hoop dat daarbij materiaal zit dat daadwerkelijk bruikbaar is als bewijs in een procedure. Dit worden fishing expeditions genoemd. Het bewijsbeslag mag niet ontaarden in een fishing expedition. Dit volgt uit het feit dat art. 843a Rv spreekt over bepaalde bescheiden. Volgens de Hoge Raad dienen de in beslag te nemen zaken dan ook zo precies als in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mogelijk is te worden omschreven in het verzoekschrift. 17 2.5 Inzage na bewijsbeslag Een gegeven verlof om bewijsbeslag te leggen geeft de verzoeker nog geen recht op inzage in de inbeslaggenomen zaken. 18 De Hoge Raad heeft dit bevestigd in het Molenbeek-arrest. 19 Het bewijsbeslag strekt er louter toe om bewijsmateriaal veilig te stellen, zodat dit niet wordt verduisterd. Het recht op inzage in het in beslag genomen bewijsmateriaal 20 ontstaat pas nadat een rechter hierover in een afzonderlijke procedure heeft beslist. 21 In dat kader is het de vraag of het probleem van fishing expeditions niet pas ter sprake zou moeten komen bij het verzoek tot inzage in plaats van al bij het verzoek tot het leggen van het bewijsbeslag. Immers, de verzoeker kan op nog zoveel bescheiden bewijsbeslag leggen, als hij hierin geen inzage krijgt, dan heeft hij daar in een procedure niets aan. Uiteraard dient de beslagene wel zo min mogelijk last te hebben van het bewijsbeslag, maar daarvoor gelden (bijvoorbeeld) de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit al. 3. Medewerkingsplicht Bij het bewijsbeslag geldt net als bij ieder ander beslag een bepaalde medewerkingsplicht. Het bewijsbeslag is immers een vorm van conservatoir beslag, waardoor art. 702 Rv van overeenkomstige toepassing is op het bewijsbeslag. Op grond van art. 702 Rv zijn de voorschriften betreffende het leggen van executoriaal verhaalsbeslag ook van overeenkomstige toepassing, waaronder art. 444 en 444a Rv. 17 HR 13 september 2013, NJ 2014/455, ECLI:NL:HR:2013:BZ9958 (Molenbeek), r.o. 3.7.1. 18 Hof Den Haag 29 maart 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BQ1725, r.o. 34. 19 HR 13 september 2013, NJ 2014/455, ECLI:NL:HR:2013:BZ9958 (Molenbeek), r.o. 3.6.2., zo ook art. 1019a Rv. 20 Het Molenbeek-arrest laat na een antwoord te geven op de vraag of hetzelfde regime geldt voor het inzagerecht (een prejudiciële vraag daartoe ontbrak). Wij menen dat het niet meer dan logisch is om de verruiming van het bewijsbeslag op de voet van 1019a Rv ook te laten gelden voor het inzagerecht. Er is immers geregeld behoefte aan een bewijsbeslag met het oog op bewaring van voorwerpen om deze te laten onderzoeken door een deskundige, in verband met verklaringen van partijen of getuigen, of voor waarneming door de rechter. De wetgever is hier dus aan zet. 21 Beslagsyllabus, versie november 2017, p. 56. Een rechterlijk bevel tot het verschaffen van inzage kan ten uitvoer worden gelegd door de rechthebbende inzage te verschaffen, door middel van reële executie ex art. 491 Rv, zo nodig via de ex art. 709 Rv aangestelde bewaarder ingevolge art. 861 lid 2 Rv. 679

38 MR. W.F. DAMMERS EN MR. N. VRUGT 3.1 Voor de wederpartij en derden Er bestaat derhalve in zekere mate een medewerkingsplicht voor de wederpartij. In die zin dat de deurwaarder op grond van art. 444 Rv ter inbeslagname toegang heeft tot elke plaats, voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is. In dat kader kan de deurwaarder bijvoorbeeld een bedrijfsruimte binnentreden om daar bestanden te kopiëren of om gegevensdragers in beslag te nemen. Daarbij dient te worden opgemerkt dat dit geen absolute medewerkingsplicht is. De medewerkingsplicht is immers beperkt tot het wettelijk stelsel van art. 444 Rv. Indien een beroep op art. 444 Rv feitelijk wordt gefrustreerd doordat de wederpartij de toegang weigert, terwijl ook de burgemeester en politie weigeren de toegang te forceren als bedoeld in art. 444 lid 2 Rv, dan kan de wederpartij niet worden verplicht tot het verlenen van haar medewerking. 22 Ook bestaat er een medewerkingsplicht voor een derde. Dit is relevant wanneer zaken zich bevinden op een locatie die van een derde is gehuurd of in gebruik is gekregen. Art. 444a Rv bepaalt namelijk dat wanneer er een redelijk vermoeden bestaat dat de in beslag te nemen zaken zich bevinden op een locatie die van een derde is gehuurd of in gebruik is gekregen, de derde toegang tot die locatie dient te geven. 3.2 Medewerkingsplicht bij versleutelde bestanden Het is voor te stellen dat een deurwaarder toegang krijgt tot een locatie op grond van art. 444 of 444a Rv en daar enkele digitale bestanden in beslag wil nemen, maar dat de toegang tot die bestanden afhankelijk is gemaakt van een toegangscode, of dat die bestanden zijn versleuteld. De medewerkingsplicht strekt niet zover dat de wederpartij haar medewerking dient te verlenen tot het ontsleutelen van de in beslag te nemen bestanden. Dit is ook niet nodig: het doel van het bewijsbeslag is immers louter het veiligstellen van het bewijsmateriaal. De deurwaarder kan de bestanden in versleutelde vorm kopiëren, of hij kan de gegevensdrager in zijn geheel in beslag nemen. 23 Vervolgens is het aan de rechter om in hoofdzaak te beslissen of de beslagene alsnog toegang moet verschaffen tot de versleutelde bestanden. 24 22 Hof Den Haag 15 september 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3585 (Hatex/Alkapida). 23 In dat kader is ook van belang dat de toegang tot gegevens vaak direct gekoppeld is aan toegang tot de applicaties die de cloudprovider aan de gebruiker aanbiedt. Een uitdraai van de data is daardoor geregeld een complexe aangelegenheid, of leidt slechts tot een lijst ruwe data, zie Hof Den Bosch 26 maart 2013, JOR 2013/192, m.nt. Van Nielen. Vanwege deze supplier lock-in is beslag op de gegevensdragers inclusief de betreffende applicatie, althans medewerking van de cloudprovider, vaak een noodzakelijke voorwaarde om daadwerkelijk wat aan de data te hebben. Vgl. F.B. Bosvelt en A.R. van Oijen, Cloud computing: beter één administratie in de hand dan tien in de lucht, TvI 2013/ 39. 24 HR 13 september 2013, NJ 2014/455, ECLI:NL:HR:2013:BZ9958 (Molenbeek) r.o. 3.9.9. 680

BEWIJSBESLAG EN HET INZAGERECHT OP BESCHEIDEN EN ANDER BEWIJSMATERIAAL 4. Bewijsbeslag in de cloud 4.1 De cloud Een en ander kan tot problemen leiden indien de bestanden elders zijn opgeslagen, zeker in het geval van cloud computing. Kort gezegd houdt cloud computing in dat de gebruiker de gegevens niet meer op eigen apparatuur heeft opgeslagen, maar dat de gegevens worden opgeslagen bij een derde partij die de gegevens al dan niet samen met of los van die van anderen opslaat op op-afstand-toegankelijke-servers, ten behoeve van de gebruiker. Daarbij kan deze cloudprovider ook gebruik maken van servers van derden, in welk geval de gegevens dynamisch en gefragmenteerd over een hoeveelheid aan locaties verwerkt kunnen worden. De servers kunnen bovendien fysiek zijn (hardware), maar ook gevirtualiseerd (software). 25 Cloud computing is daarmee sterk concurrerend wat betreft kosten, schaalbaarheid en toegankelijkheid. Daartegenover staat dat de gebruiker voor de toegang tot haar bestanden afhankelijk raakt van de cloudprovider(s). Verschillende soorten cloudoplossingen Er zijn verschillende soorten cloudoplossingen. Een onderscheid dat gemaakt kan worden betreft de public cloud, de private cloud en de hybrid cloud. Een public cloud is de vorm van cloud, waaraan de meeste mensen denken wanneer men spreekt over de cloud. In een public cloud wordt een cloudomgeving met tussenkomst van een cloudprovider via het internet gedeeld met verschillende partijen, waardoor (optimaal) kan worden geprofiteerd van schaalvoordelen. Iedere partij beschikt doorgaans over een afgeschermd deel van de omgeving, waardoor de partijen niet bij data van andere partijen in dezelfde omgeving kunnen. Om optimaal te profiteren van schaalvoordelen kan de cloudomgeving zijn verdeeld over verschillende servers op verschillende locaties. In een public cloud hoeven niet per definitie alle gegevens op dezelfde locatie zijn opgeslagen, maar kan het zo zijn dat een deel van de gegevens bijvoorbeeld op een server in Nederland staat en een ander deel op een server in India. Dit kan volautomatisch gebeuren, en in fracties van seconden. Voorbeelden van bekende public clouddiensten zijn icloud, Dropbox en Google Drive. In tegenstelling tot een public cloud wordt in een private cloud geen gebruik gemaakt van een met anderen gedeelde cloudomgeving, maar van een volledig afgeschermde eigen cloudomgeving. Deze cloudomgeving kan op een server op de eigen locatie, of bij een 25 Een algemeen gangbare definitie van cloud computing ontbreekt. Diverse organisaties geven hun eigen uitleg, zoals het Amerikaanse National Institute of Standards and Technology (NIST): A model for enabling convenient, on-demand network access to a shared pool of configurable computing resources (e.g., networks, servers, storage, applications, and services) that can be rapidly provisioned and released with minimal management effort or service provider interaction. Zie Peter Mell and Tim Grance, The NIST Definition of Cloud Computing, September 2011, https://csrc.nist.gov/publications/detail/sp/800-145/final. 681

38 MR. W.F. DAMMERS EN MR. N. VRUGT cloudprovider worden gerealiseerd. Ook hierbij kan gebruik worden gemaakt van gefragmenteerde opslag over diverse locaties. Een hybrid cloud maakt gecombineerd gebruik van public cloud- en private cloud-oplossingen. Vervolgens kan nog een onderscheid worden gemaakt tussen de verschillende diensten die via de cloud worden aangeboden, zoals SaaS (Software-as-a-Service), PaaS (Platformas-a-Service) en IaaS (Infrastructure-as-a-Service). 26 Voordelen cloudoplossingen Cloudoplossingen brengen verschillende voordelen mee, zoals lagere kosten, een hogere flexibiliteit en een beter, efficiënter gebruik van de beschikbare capaciteit. 27 Dit komt met name door de gespreide en dynamische opslag van de gegevens die via de cloud worden verwerkt, waarbij de gegevens constant in transit zijn van de ene naar de andere server. 28 Daarnaast zijn gebruikers van clouddiensten niet gebonden aan de opslagcapaciteit van eigen gegevensdragers zoals harde schijven maar aan de door de cloudprovider ter beschikking gestelde capaciteit op de server. Deze opslagcapaciteit is in de meeste gevallen tegen (bij)betaling gemakkelijk uit te breiden. 29 Juridische vragen cloudoplossingen Naast deze voordelen brengt de verschuiving naar cloud computing enkele juridische vragen mee, waaronder op het gebied van het bewijsbeslag. 30 De digitale bestanden zijn 26 Voor deze bijdrage gaat het te ver om deze verschillende diensten volledig uit te werken. We volstaan met de volgende korte beschrijving en voorbeelden. SaaS betreft de toegang tot een softwarepakket of applicatiedienst, doorgaans via een website. Bekende voorbeelden zijn Gmail, Outlook365, Google Docs, Salesforce.com. PaaS betreft de toegang tot een platform of ontwikkelomgeving waarop de klant zelf eigen applicaties kan (laten) draaien. Denk aan Google Suite en Force.com. IaaS geeft ten slotte toegang tot een IT-infrastructuur, vaak via virtuele systemen, waarop klanten hun eigen platform en applicaties kunnen aanbieden. Het bekendste voorbeeld is Amazon Elastic Compute Cloud 2 (EC2). 27 L. Viergever, Privacy in de clouds, Tijdschrift voor internetrecht 2010, afl. 3, p. 78. 28 B. Volders, IPR in de wolken: het toepasselijke recht op Cloud computing-overeenkomsten, Computerrecht 2011/68. 29 Zie voor meer uitleg over wat cloud computing inhoudt L. Ferreira Pires, Wat is Cloud computing, Computerrecht 2011/63. 30 Ook vanuit het strafrecht, insolventierecht, (internationaal) privaatrecht en privacyrecht bezien leidt gebruik van clouddiensten tot verschillende vragen. Zie bijvoorbeeld B.J. Koops, R. Leenes, P. De Hert, S. Olislaegers, Misdaad en opsporing in de wolken. Knelpunten en kansen van cloud computing voor de Nederlandse opsporing, oktober 2012, https://www.wodc.nl/binaries/2117-volledigetekst_tcm28-72139.pdf; F.B. Bosvelt en A.R. van Oijen, Cloud computing: beter één administratie in de hand dan tien in de lucht., TvI 2013/39; B. Volders, IPR in de wolken: het toepasselijke recht op Cloud computing-overeenkomsten, Computerrecht 2011/68; mr. K. De Vulder en mr. A. Dierick, Contracteren in de cloud, Computerrecht 2011/67; L. Viergever, Privacy in de clouds, Tijdschrift voor internetrecht 2010, afl. 3, p. 78. Met daarbij de opmerking dat de Faillissementswet inmiddels is aangepast. Ook in rechtspraak gaat de cloud niet ongemerkt voorbij: zie L. Jonker, De Cloud in de rechtspraak. TvI 2015 nr. 5/6. 682

BEWIJSBESLAG EN HET INZAGERECHT OP BESCHEIDEN EN ANDER BEWIJSMATERIAAL bijvoorbeeld niet aanwezig op een gegevensdrager van de wederpartij, maar slechts voor hem toegankelijk via het internet. Gezien de dynamische opslag en transit van gegevens weet de verzoeker, de wederpartij en vaak zelfs ook de cloudprovider niet op welke locatie en onder welke partij de gegevens zich daadwerkelijk bevinden. 31 Sterker nog: de gegevensverwerking gebeurt geregeld internationaal. De vraag is dan welke rechter bevoegd is en welk recht van toepassing is. 32 Als Nederlands recht van toepassing is, is het dan mogelijk om bewijsbeslag te leggen op digitale bestanden die zich, mogelijk gefragmenteerd, gespreid en versleuteld in de cloud bevinden? Hoe weet je überhaupt of, en zo ja, welk soort clouddienst de wederpartij van de cloudprovider afneemt? 33 In hoeverre bestaat een medewerkingsplicht om toegang te verschaffen tot de betreffende gegevens respectievelijk de cloudomgeving? En is het wel mogelijk om bewijsbeslag te leggen als de toegang tot de gegevens afhankelijk is van de gebruikte software, en deze staat opgeslagen op een gevirtualiseerde omgeving? 4.2 Bewijsbeslag in de cloud volgens het Molenbeek-arrest De Hoge Raad oordeelt in het Molenbeek-arrest slechts kort dat bewijsbeslag in de cloud mogelijk is. Bij gebrek aan een definitie voor de cloud, en de grote verscheidenheid aan verschillende cloud- en clouddienstsoorten is het onduidelijk wat de Hoge Raad daarmee bedoelt. Gezien de bewoordingen in r.o. 3.9.10 menen we dat de Hoge Raad hier alle gevallen heeft bedoeld waarbij digitale bestanden elders dan op een aangetroffen gegevensdrager worden bewaard, en dat de cloud daarbij slechts als voorbeeld wordt genoemd. Indien er redelijke gronden zijn om te vermoeden dat de wederpartij of de derde digitale bestanden anders dan op een gegevensdrager bewaart bijvoorbeeld in de cloud en deze bestanden vallen onder het beslagverlof, dan is in dat geval bewijsbeslag op die bestanden mogelijk. Digitale bestanden zijn volgens de Hoge Raad bepaalde bescheiden in de zin van art. 843a Rv. De Hoge Raad komt tot dit oordeel, omdat de mogelijkheid bestaat daarvan onder toezicht van de deurwaarder ter plaatse kopieën te maken die vervolgens in beslag worden genomen. 31 Hoewel er ook zeker recent (mede gezien de AVG en de aan de Patriot-Act gerelateerde verzoeken) cloudproviders zijn die clouddiensten aanbieden waarbij de verwerking is beperkt tot nationaal of communautair niveau. Zie bijvoorbeeld R.H. Boekhorst, E.L.V. t Hart, We gaan de cloud in! TvCo 2016, afl. 4, p. 195-203 en J. De Groot, Data de grens over: naar nieuwe spelregels in het digitale tijdperk, TvI 2015, nr. 1. 32 Dit is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, en een behandeling daarvan gaat deze bijdrage te buiten. Voor meer info over IPR in de cloud: B. Volders, IPR in de wolken: het toepasselijke recht op Cloud computing-overeenkomsten Computerrecht 2011/68. We beperken ons in deze bijdrage tot de situatie waarbij Nederlands recht van toepassing is. 33 Met alle specifieke karakteristieken per soort clouddienst en verbintenisrechtelijke eigenaardigheden. Zie ook: mr. K. De Vulder en mr. A. Dierick, Contracteren in de cloud, Computerrecht 2011/67. 683

38 MR. W.F. DAMMERS EN MR. N. VRUGT Dat is een opmerkelijke kwalificatie, die onzes inziens niet altijd juist is. Immers, bestanden die in de cloud zijn opgeslagen, kunnen voor de werking daarvan geregeld afhankelijk zijn van de in de cloud gebruikte software (supplier lock-in). Ook kan het zijn dat de gegevens gefragmenteerd opgeslagen zijn, waardoor een kopie in de praktijk zeer lastig of onmogelijk zal zijn. Dat de gegevens niet kopieerbaar hoeven te zijn, betekent onzes inziens echter nog niet dat er daarom geen sprake (meer) is van bescheiden. Volgens art. 843a Rv dient immers onder bescheiden mede te worden verstaan op een gegevensdrager aangebrachte gegevens. De mogelijkheid om kopieën van de gegevens te maken is volgens de wetgever dus, terecht, geen vereiste om als bescheiden te kwalificeren. Het verdient in dat kader opmerking dat ook de mogelijkheid bestaat om de voorwerpen waarin of de gegevensdragers waarop de bescheiden zich bevinden in beslag te nemen. De in de cloud gebruikte software, waarvan de werking van de gegevens afhankelijk kan zijn, is echter geen voorwerp of gegevensdrager. Hoe dan ook, ook die software zal uiteindelijk op een fysiek stuk hardware draaien. Daarbij kan het dus noodzakelijk zijn dat er meer moet worden beslagen dan de bepaalde bescheiden an sich. 4.3 IT-deskundige In de meeste gevallen zal de deurwaarder zich bij het leggen van bewijsbeslag bij laten staan door een IT-deskundige. Zeker wanneer het bewijsbeslag in de cloud betreft. De IT-deskundige neemt de digitale bestanden al dan niet met de onderliggende software en/of hardware in beslag. Indien mogelijk kunnen kopieën worden gemaakt, als ook een selectie van de in beslag te nemen digitale bestanden. De IT-deskundige dient daarbij onafhankelijk te zijn en vertrouwelijkheid te betrachten. In het kader van de vertrouwelijkheid dient de deurwaarder met de IT-deskundige een geheimhoudingsovereenkomst te sluiten. In het kader van het voorgaande dient in het verzoekschrift (in elk geval) te worden vermeld wie als IT-deskundige zal optreden en welke garanties worden gegeven voor onafhankelijkheid en vertrouwelijkheid. 34 4.4 Medewerkingsplicht in de cloud In paragraaf 3.2 is besproken dat op grond van het Molenbeek-arrest geen medewerkingsplicht bestaat ten aanzien van het toegang verschaffen tot versleutelde bestanden op een gegevensdrager in het kader van de beslaglegging. De deurwaarder kan een kopie van de versleutelde bestanden (of de gehele gegevensdrager) weliswaar in beslag nemen, maar de beslagene hoeft geen toegang tot de versleutelde bestanden te verschaffen, althans niet zonder dat een rechter daartoe eerst beslist. 34 Beslagsyllabus, versie november 2017, p. 54. 684

BEWIJSBESLAG EN HET INZAGERECHT OP BESCHEIDEN EN ANDER BEWIJSMATERIAAL Dit is wat ons betreft te beperkend. Bijvoorbeeld in het geval dat de bestanden niet voor de deurwaarder toegankelijk zijn, bijvoorbeeld indien de bestanden in een beveiligde cloudomgeving staan. Ook de gespreide opslag van gegevens kan hierbij een probleem vormen. De deurwaarder kan de bestanden dan niet (al dan niet in versleutelde vorm) in beslag nemen, omdat hij geen daadwerkelijke toegang heeft tot de gegevens respectievelijk de omgeving waar die bestanden zijn opgeslagen. Ook hoeven niet alle (fragmenten van) gegevens op de gegevensdrager onder de betreffende cloudprovider te zijn opgeslagen. Kortom, zonder volledige toegang tot de omgeving waar de bestanden zijn opgeslagen, kunnen die bestanden niet worden veiliggesteld. Vaak is een volledige kopie van de volledige omgeving (een zogenoemde mirror) dan vereist. Zelfs een ingeschakelde IT-deskundige kan hiertoe niet voldoende middelen hebben. In dit geval dient er wel een medewerkingsplicht te bestaan, zo lijkt ook de Hoge Raad te erkennen. 35 In die zin dat de wederpartij of de derde (bijvoorbeeld de cloudprovider(s)) kan (respectievelijk kunnen) worden verplicht de toegang tot in dit geval de cloudomgeving te verstrekken indien een redelijk vermoeden bestaat dat de bestanden zich daar bevinden, zodat de deurwaarder bij die bestanden kan en/of om de omgeving in zijn geheel veilig te stellen. Indien medewerking van de wederpartij nodig is, en dit in het beslagverzoekschrift is verzocht, kan een dwangsom worden gesteld op het niet verlenen van de benodigde medewerking. Als medewerking toch wordt geweigerd, dan is de rechter vrij daaraan de gevolgen te verbinden die hij noodzakelijk acht. 36 5. Overige knelpunten en aanbevelingen Zoals uit het voorgaande ook blijkt, worden in de praktijk verschillende problemen ondervonden bij het leggen van bewijsbeslag in de cloud. In deze paragraaf worden enkele daarvan behandeld, en worden aanbevelingen gedaan om deze knelpunten te verhelpen. 5.1 De medewerkingsplicht van de derde in de cloud Het eerste probleem betreft de hiervoor behandelde medewerkingsplicht van de derde bij bewijsbeslag in de cloud. Zoals besproken, geldt zowel ten aanzien van de wederpartij als ten aanzien van een derde een medewerkingsplicht om toegang te verschaffen tot de cloudomgeving waar de in beslag te nemen bestanden zijn opgeslagen. De derde in dit geval de cloudprovider is in veel gevallen echter niet in Nederland gevestigd. Beheerders van grote clouddiensten, zoals icloud, Dropbox of Google Drive, zijn namelijk in het buitenland gevestigd. Dit kan leiden tot allerlei verschillende problemen 35 HR 13 september 2013, NJ 2014/455, ECLI:NL:HR:2013:BZ9958 (Molenbeek) r.o. 3.9.10. 36 Beslagsyllabus, versie november 2017, p. 57. 685

38 MR. W.F. DAMMERS EN MR. N. VRUGT op het gebied van toepasselijk recht, als ook tot bevoegdheidsproblemen. 37 Sterker nog: besproken is dat de gegevens op verschillende servers op verschillende locaties kunnen zijn opgeslagen. Er kunnen dus meerdere beheerders betrokken zijn bij de in beslag te nemen gegevens. Dit maakt het leggen van beslag in de cloud een stuk ingewikkelder, en de medewerkingsplicht van de derde mogelijk een stuk minder effectief. Wij menen echter dat een op de praktijk gerichte aanpak moet betekenen dat van de beslagene veel medewerking verlangd kan worden. Een ander probleem is dat een overeenkomst met betrekking tot de clouddienst is gesloten tussen de cloudprovider en de wederpartij, en/of tussen de cloudprovider en de derde cloudprovider(s). In veel gevallen is het de cloudproviders contractueel verboden om derden de toegang te verschaffen tot de cloudomgeving van hun klanten. Met andere woorden: mogelijk pleegt de cloudprovider wanprestatie jegens de wederpartij indien zij de deurwaarder en de IT-deskundige toegang verschaft tot de cloudomgeving. Wij menen echter dat dit probleem niet in de weg hoeft te staan aan het beslag zelf, zeker niet als vertrouwelijkheid met het verzoek gewaarborgd is. Voorts is een mogelijk probleem de zogenoemde supplier lock-in. 38 Zo kan een cloudprovider haar medewerking verlenen in die zin dat zij ruwe data aan de deurwaarder afgeeft. Onder ruwe data worden, simpel gezegd, onbewerkte gegevens verstaan die niet per definitie bruikbaar zijn vanwege het feit dat deze gefragmenteerd en/of niet geordend zijn. Deze ruwe data kunnen onbruikbaar zijn in de zin dat software van de cloudprovider nodig is om onder meer structuur in de ruwe data aan te brengen. Pas dan zijn de data als informatie en daarmee als eventueel bewijsmateriaal bruikbaar. 39 De cloudprovider zou in dit kader kunnen worden verplicht tot het inrichten van een aparte omgeving voor de deurwaarder, zodat de informatie alsnog veilig is gesteld. 40 Vanwege alle in deze bijdrage genoemde problemen is het nodig om de vereisten aan het bewijsbeslag te versoepelen en om de medewerkingsplicht van de wederpartij te verzwaren. Het alternatief is om de bevoegdheden van de deurwaarder uit te breiden. 37 B. Volders, IPR in de wolken: het toepasselijke recht op Cloud computing-overeenkomst, Computerrecht 2011/68, p. 62-95. 38 Zie ook voetnoot 22. 39 Zie ook Hof Den Bosch 26 maart 2013, JOR 2013/192. 40 Vgl. Rb. Oost-Brabant 13 februari 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:763 in welke zaak de rechtbank diende te beslissen over een failliet die de curator probeerde te dwarsbomen in de uitvoering van haar wettelijke taak, onder meer door data in de cloud te plaatsen waartoe slechts geautoriseerd personen toegang hadden. De rechtbank gebood de cloudprovider in deze zaak om de digitale omgeving zodanig te herstellen dat aan de curatoren via het Citrix portal door middel van alleen lezen - rechten toegang wordt verleend tot de data die via Phoenix worden althans, tot voor kort, werden gehost en dat onder de voorwaarde dat curatoren (gelijk zij ook hebben aangeboden) aan Detron een redelijke vergoeding betalen voor de werkzaamheden die Detron in dit verband moet maken. Zie ook: B. Wessels, De curator en de cloud, NJB 2015/13, p. 636-676. 686

BEWIJSBESLAG EN HET INZAGERECHT OP BESCHEIDEN EN ANDER BEWIJSMATERIAAL Immers, in het geval van een fysieke locatie waartoe de deurwaarder op grond van art. 444 Rv toegang wenst, kan hij bij weigering van die toegang de toegang forceren na tussenkomst van de burgemeester (of namens deze een politiefunctionaris tevens hulpofficier van justitie). 41 Indien nodig, kan de deurwaarder overgaan tot het openbreken van deuren om zichzelf toegang tot de locatie te geven. Het forceren van toegang is in theorie ook in de cloud mogelijk, namelijk door het hacken van de wederpartij respectievelijk cloudprovider(s). De IT-deskundige kan daarbij behulpzaam zijn. Naar analogie met het forceren van toegang tot een fysieke locatie betekent dit dan ook dat de wederpartij, of de derde die door zijn weigering om mee te werken het hacken afdwingt, de kosten daarvan en het risico op daardoor ontstane schade draagt. Dit geldt niet wanneer het hacken onrechtmatig is. In dat kader is mede relevant dat het hacken van de wederpartij een grote impact op (de integriteit en privacy van) de wederpartij respectievelijk cloudprovider(s) kan hebben en daarmee onrechtmatig kan zijn. Een dergelijke hackbevoegdheid zou daarom slechts in uitzonderlijke gevallen toegestaan moeten zijn. De praktijk zou ermee gediend zijn als de wetgever duidelijkheid zou verschaffen wanneer en onder welke omstandigheden het uitoefenen van een hackbevoegdheid wordt geacht rechtmatig te zijn. 5.2 Geen certificeringsstelsel voor IT-deskundigen De IT-deskundige kan dus een grote rol spelen bij bewijsbeslag in de cloud. Vooralsnog bestaat er geen certificering voor IT-deskundigen die deskundig zijn en bekend zijn met het bewijsbeslag. De voorzieningenrechter dient dus zelf met inachtneming van alle omstandigheden van het geval te beslissen of de IT-deskundige geschikt is. 42 Om een meer objectieve beoordeling van de geschiktheid van de IT-deskundige mogelijk te maken, kan worden gedacht aan het invoeren van een certificeringsstelsel. Indien een bepaalde IT-deskundige geschikt is om een deurwaarder te assisteren bij het leggen van bewijsbeslag, dan krijgt hij een certificaat en wordt hij opgenomen in een register. Om gecertificeerd te worden, dient de IT-deskundige bijvoorbeeld te voldoen aan bepaalde kwaliteitseisen, de nodige vertrouwelijkheid in acht te nemen en op de hoogte te zijn van de wet- en regelgeving omtrent het bewijsbeslag. Voor de voorzieningenrechter is aan de hand van een certificeringsstelsel gemakkelijker vast te stellen of een IT-deskundige geschikt is. De voorzieningenrechter dient vervolgens nog wel vast te stellen of de ITdeskundige in het specifieke geval daadwerkelijk onpartijdig is, en of de vertrouwelijkheid is gewaarborgd door bijvoorbeeld het sluiten van een geheimhoudingsovereenkomst met de deurwaarder en eventuele andere (voorgenomen) maatregelen. 41 Art. 444 lid 2 Rv. 42 HR 13 september 2013, NJ 2014/455, ECLI:NL:HR:2013:BZ9958 (Molenbeek) r.o. 3.9.5. 687

38 MR. W.F. DAMMERS EN MR. N. VRUGT 5.3 Te snel beroep op fishing expedition Een ander probleem in de praktijk is dat een rechter een verlof voor bewijsbeslag in enkele gevallen niet verleent, omdat het gevaar van een fishing expedition bestaat. 43 Of dat de wederpartij ten aanzien van een gelegd bewijsbeslag een geslaagd beroep doet op een fishing expedition waardoor een beslag wordt opgeheven. Echter, het verbod op fishing expeditions hoort niet zozeer thuis bij het leggen van het bewijsbeslag, maar eerder bij het (daarop mogelijk volgende) inzagerecht. Een verzoek tot inzage of afschrift van de beslagen stukken wordt pas gedaan nadat eerst het bewijsbeslag is gelegd. 44 Om te voorkomen dat een beslagverlof niet wordt verleend of dat een beslag wordt opgeheven omdat de vrees bestaat voor een fishing expedition wordt in de literatuur wel gepleit voor een algemener geformuleerd beslagverlof. Beide partijen zouden hierbij gebaat zijn. De verzoeker doordat er meer digitale bestanden zijn veiliggesteld, en de wederpartij doordat de digitale bestanden sneller in beslag kunnen worden genomen en er ter plaatse geen selectie hoeft te worden gemaakt, waardoor de impact voor de wederpartij en eventuele cloudprovider beperkter is. Bijvoorbeeld door het in beslag nemen van een volledige kopie van een gegevensdrager. 45 Dat bijvoorbeeld een kopie van alle gegevens wordt gemaakt, is voor de wederpartij geen risico. De gegevens liggen ter bewaring bij de gerechtelijk bewaarder onder verantwoordelijkheid van de gerechtsdeurwaarder die als openbaar ambtenaar onpartijdig is en als bestuursorgaan gebonden is aan geheimhouding. Bij een algemener geformuleerd beslagverzoek hoeft pas bij een verzoek tot inzage precies gespecificeerd te worden in welke stukken inzage wordt verzocht, en pas dan wordt een selectie gemaakt in de in beslag genomen bescheiden. 6. Conclusie Sinds het Molenbeek-arrest ligt het voor de hand om het bewijsbeslag in andere zaken ook te verankeren in de wet. 46 Het ligt voor de hand om in principe hetzelfde regime te laten gelden voor het inzagerecht. 43 Zie Rb. Overijssel 7 april 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:2322. 44 Opmerkelijk is overigens dat er nog geen inzageregeling is gegeven voor bewijsbeslag op zaken die geen bescheiden zijn. Vgl. art. 1019a Rv en voetnoot 19. 45 O.J. Boeder, Het leggen van bewijsbeslag. De praktijk in (niet) IE-zaken., BER 2012/7, p. 26; T.R.B. de Greve, J.J.C. Bierman & S.L. Boersen, Bewijsbeslag voor iedereen op papier en digitaal, Computerrecht 2014/72, p. 7. 46 De Expertgroep Modernisering Burgerlijk Bewijsrecht (april 2017, http://www.njb.nl/uploads/2017/ 4/Advies-expertgroep-Modernisering-burgerlijk-bewijsrecht-april-2017.pdf) is dezelfde mening toegedaan. 688

BEWIJSBESLAG EN HET INZAGERECHT OP BESCHEIDEN EN ANDER BEWIJSMATERIAAL Bovendien achten we het niet meer dan logisch om de verruiming van het bewijsbeslag voor ander bewijsmateriaal ook te laten gelden voor het inzagerecht. Dat voorkomt ook discussie over wat wel of geen bescheiden zouden zijn. Ook zien wij geen reden waarom een verzoeker een gegronde vrees voor verduistering dient te stellen, terwijl dit ex art. 734 lid 4 Rv niet vereist is. In onze optiek zou een vrees voor verduistering in verband met de mobiliteit van gegevens kunnen worden verondersteld. 47 Een vrees voor verduistering van de onderliggende gegevensdragers lijkt ons anderzijds een te harde eis die onnodig kan frustreren (de hardware zal immers doorgaans niet snel verduisterd worden, terwijl de gegevens erop binnen een milliseconde verwijderd kunnen zijn vanaf elke locatie ter wereld). Voorts vragen wij ons meer in zijn algemeenheid af waarom hoge eisen worden gesteld aan de stelplicht in bewijsbeslag in andere zaken. De hoge eisen die worden gesteld aan het bewijsbeslag in IE-zaken hebben immers een communautaire oorsprong. 48 Dit geldt niet per definitie ook voor bewijsbeslag in andere zaken. Daarnaast zijn de vereisten die de Hoge Raad aan het bewijsbeslag in andere zaken stelt niet altijd te rijmen met gegevens die zijn opgeslagen in de cloud. Zo is er voor het verbod op fishing expeditions in het kader van het bewijsbeslag ons inziens geen rechtvaardiging. Pas bij een verzoek om inzage zou dit ter sprake moeten komen. Pas bij een dergelijk verzoek zou de verzoeker zo precies mogelijk moeten omschrijven, als in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van de verzoeker kan worden verlangd, in welke bescheiden (of ander bewijsmateriaal) de verzoeker inzage wil. De impact op de wederpartij en de cloudprovider is daardoor ook minder. In cloudgerelateerde beslaglegging kan het soms lastig zijn vast te stellen onder wie het beslag moet worden gelegd. De verzoeker hoeft immers niet te weten dat de wederpartij gebruik maakt van een clouddienst. En zelfs al zou de verzoeker weten dat gebruik wordt gemaakt van de clouddienst van Cloudprovider X, dan hoeft Cloudprovider X de bescheiden nog niet (volledig) onder zich te hebben. Immers, vanwege de dynamische, gespreide en gefragmenteerde verwerking van gegevens kunnen de gegevens ook (gefragmenteerd) bij derde cloudprovider(s) worden verwerkt. Mogelijk dat de cloudprovider daarvan niet eens de identiteit weet. Daar komt nog eens bij dat er diverse internationale aspecten aan de verwerking kunnen kleven. Het is dan ook lastig, zo niet onmogelijk om aannemelijk te maken of het in beslag te nemen bewijs zich onder de wederpartij of de derde bevindt, en wat de identiteit van die eventuele derde is. Het lijkt ons praktischer, en soms ook noodzakelijk, om een bewijsbeslag slechts te richten tot de wederpartij of de cloudprovider. De wederpartij en eventuele 47 Vgl. Beslagsyllabus, november 2017, p. 40 t.a.v. beslag op schepen, p. 42 t.a.v beslag op luchtvaartuigen. 48 HR 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3304 (AIB/Novisem). 689

38 MR. W.F. DAMMERS EN MR. N. VRUGT derden zoals de (derde) cloudprovider(s) kunnen dan ex art. 444a Rv tot medewerking worden gehouden. Die medewerkingsplicht zou in onze optiek zwaarder moeten wegen dan momenteel het geval is. Zo achten wij het zeer goed mogelijk dat de cloudprovider zou moeten kunnen worden verplicht tot het inrichten van een aparte omgeving voor de deurwaarder indien een kopie van de gegevens niet mogelijk is, zodat de gegevens alsnog veilig zijn gesteld. Geeft de wederpartij en/of de derde geen medewerking, dan dient de deurwaarder soortgelijke dwangmiddelen te hebben als nu in fysieke wereld mogelijk is ex art. 444 e.v. Rv. Een dergelijke hackbevoegdheid dient wel met de nodige waarborgen te zijn omkleed. 690