Bedrijfsjuridische Berichten 2010/37 Overige referenties: NJ 2003/182, NJ 2007/434 Documentdatum: 01-09-2010 mr. B.A. de Ruijter en mr. L.C. Bouchez 1 (HR 9 juli 2010, RO 2010, 55 en LJN BM0976 (ASMI-beschikking)) [Essentie] Ondernemingsrecht ASMI-beschikking: Hoge Raad stelt paal en perk aan activistische aandeelhouders [Tekst] ASMI-beschikking 1. Inleiding Op 9 juli jl. heeft de Hoge Raad een beschikking gewezen in het hoogopgelopen geschil over de strategie tussen het bestuur van ASM International N.V. (hierna: ASMI) enerzijds en een deel van de aandeelhouders van ASMI anderzijds. In deze beschikking heeft de Hoge Raad de verhoudingen tussen de verschillende vennootschapsorganen, de corporate governance, nader ingekaderd. Hierin gaat de Hoge Raad (in navolging van het advies van haar advocaatgeneraal Timmerman) in op enkele principiële corporate governance-vraagstukken, waarbij zij de Ondernemingskamer soms op kritische wijze terugfluit. Deze beschikking is dus voor de praktijk belangrijk. 2. Feiten Voor zover relevant voor dit artikel zijn de achterliggende feiten als volgt: De Nederlandse beursvennootschap ASMI is opgericht door Arthur Del Prado, die nog immer de grootste aandeelhouder is met 21% van de aandelen. Daarnaast is hij commissaris. Zijn zoon, Chuck Del Prado, is sinds maart 2008 CEO. Er is een beschermingsstichting, Stichting Continuïteit ASMI (hierna: Stichting) met als doel het waarborgen van de continuïteit van (het vennootschapsbelang van) ASMI en die daartoe, sinds 1997, het optierecht had tot het nemen van preferente aandelen in het kapitaal van ASMI. Door de uitoefening van de optie kon de Stichting een belang in ASMI krijgen dat overeenkomt met 50% van het (nominaal) uitstaande aandelenkapitaal. ASMI is actief in de halfgeleiderindustrie. Allereerst houdt ASMI zich bezig met het productieproces dat wordt doorlopen tot aan de vervaardiging van de intacte chip, ook wel 'front-end'-activiteiten genoemd. Daarnaast houdt ASMI zich via een door haar gecontroleerde deelneming bezig met het productieproces dat wordt doorlopen bij de opdeling, bewerking en het gebruiksklaar maken van een chip, ook wel 'back-end'-activiteiten genoemd. De back-end-activiteiten zijn op zichzelf winstgevend, terwijl de front-endactiviteiten verliesgevend zijn. Dit verschil in rendement is voor een paar grootaandeelhouders, Hermes c.s. en Fursa (samen 21%), reden om zich op het standpunt te stellen dat de strategie in die zin moet worden gewijzigd dat eerdergenoemde activiteiten van ASMI dienen te worden gesplitst en de front-end-activiteiten dienen te worden verkocht aan een derde. Vanaf december 2005 is er contact geweest tussen de grootaandeelhouders Hermes c.s. en Fursa enerzijds en de bestuurders en commissarissen anderzijds over dit standpunt. Dit resulteerde in een plan van Fursa om de front-end divisie te herstructureren. In januari 2008 werd dit plan gepresenteerd aan het bestuur en raad van commissarissen (hierna: RvC). Die
wezen dit plan af. Dit was voor Hermes c.s. en Fursa reden om bij brief van 21 maart 2008 het vertrouwen in het bestuur en de RvC op te zeggen. Zij verzochten dan ook het ontslag van de RvC en CEO Chuck Del Prado op de agenda te plaatsen voor de volgende algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AVA) in mei 2008. Een week vóór deze vergadering, op 14 mei 2008, oefende de Stichting haar optierecht uit en verkreeg zo preferente aandelen, die iets meer dan 29% van het aandelenkapitaal in ASMI vertegenwoordigden. Deze beschermingsmaatregel was voldoende om de stemming aangaande het door Hermes c.s. en Fursa voorgestelde ontslag te blokkeren. 3. Rechtsgang bij de Ondernemingskamer Hermes c.s. en Fursa verzochten hierop bij de Ondernemingskamer in een onmiddellijke voorziening om ongedaanmaking van de beschermingsmaatregelen en om schorsing van de daaraan verbonden stemrechten. Daarbij dienden Hermes c.s. en Fursa een verzoek in om een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken bij ASMI, omdat er gegronde redenen waren om aan een juist beleid te twijfelen. De Ondernemingskamer oordeelde in eerste instantie dat verder overleg tussen het bestuur en aandeelhouders nog zinvol was en dat partijen moesten trachten er in onderling overleg uit te komen. Daartoe nam de Ondernemingskamer geen maatregelen die een overleg zouden kunnen blokkeren, zoals het opheffen van de beschermingsmaatregel. Ook stelde de Ondernemingskamer hierom haar beschikking enige tijd uit. Helaas kwamen partijen er in onderling overleg niet uit. Hermes c.s. en Fursa maakten (de beleidsbepalers van) ASMI meerdere verwijten. De Ondernemingskamer verwoordde de voornaamste verwijten als volgt: a. vanwege een achterhaalde corporate governance-structuur binnen ASMI konden de externe aandeelhouders nauwelijks invloed uitoefenen op de strategie; b. verder zou de RvC tekort zijn geschoten in zijn taak om te bemiddelen bij het conflict tussen het bestuur en aandeelhouders; c. ook zou het bestuur tekort zijn geschoten in zijn informatieverschaffing aan individuele aandeelhouders naar aanleiding van vragen van deze aandeelhouders binnen en buiten de AvA; d. tenslotte wees de verlening, de uitoefening van de beschermingsmaatregel en gang van zaken na de uitoefening van de beschermingsmaatregel op wanbeleid van de Stichting. Bij haar oordeel ging de Ondernemingskamer grotendeels mee in bovengenoemde verwijten ad a t/m d. Op grond hiervan concludeerde de Ondernemingskamer dat er gegronde redenen waren om aan het beleid van ASMI te twijfelen. Daarom beval de Ondernemingskamer op 5 augustus 2008 een enquête naar de gang van zaken bij ASMI. Tegen deze beschikking hebben Arthur Del Prado en de Stichting ieder afzonderlijk een cassatieberoep ingesteld. 4. Cassatie In haar beschikking van 9 juli jl. heeft de Hoge Raad de eerdere beschikking van de Ondernemingskamer tot het instellen van de enquête (van 5 augustus 2009) vernietigd. Dit past binnen de recente tendens dat de Hoge Raad de Ondernemingskamer kritischer bejegent dan in het verleden, vooral aangaande het voortvarende optreden van de Ondernemingskamer in corporate governance-vraagstukken (zie bijvoorbeeld de HBGbeschikking van 21 februari 2003, NJ 2003, 182 en de ABN AMRO-beschikking van 13 juli 2007, NJ 2007, 434, RO 2007, 69). In deze context kunnen de kritische bewoordingen van de
Hoge Raad (zie vooral rechtsoverweging 4.4.3) opgevat worden als een duidelijk signaal richting de Ondernemingskamer om terughoudender op te treden. Hierna zal gerubriceerd worden ingegaan op het oordeel van de Hoge Raad aangaande de hierboven bij 3.a t/m d genoemde verwijten van Hermes c.s. en Fursa, zoals die door de Ondernemingskamer gehonoreerd werden. a. Verantwoordelijkheid voor de strategie en corporate governance De Hoge Raad corrigeert de beoordeling door de Ondernemingskamer over de verdeling van taken en bevoegdheden binnen de vennootschap en de verantwoordelijkheid van het bestuur voor de strategie. Daarover stelt de Hoge Raad dat: - het bestuur van de vennootschap bij de vervulling van zijn wettelijke en statutaire taken het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming voorop dient te stellen en de belangen van alle andere betrokkenen daarbij in aanmerking moet nemen; - de door de vennootschap te volgen strategie een aangelegenheid van het bestuur is en het aan het bestuur is, onder toezicht van de RvC, te beoordelen of, en in hoeverre, het wenselijk is daarover in overleg te treden met externe aandeelhouders; - het bestuur van een vennootschap weliswaar aan de AVA achteraf verantwoording heeft af te leggen over zijn beleid maar, behoudens afwijkende wettelijke of statutaire regelingen, niet verplicht is de AVA vooraf in zijn besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd is. Daarnaast benadrukt de Hoge Raad dat het bestuur in dit geval wel degelijk een dialoog is aangegaan met de externe aandeelhouders (over de strategie), op hun argumenten is ingegaan en deze met goed onderbouwde en verdedigbare tegenargumenten heeft verworpen. Hierbij heeft het bestuur volgens de Hoge Raad het belang van alle betrokkenen bij de vennootschap op lange termijn in aanmerking genomen, hetgeen in overeenstemming is met de Corporate Code 2008 (opvolger van de Code Tabaksblat 2003) (hierna: de Code), die een uiting vormt van de in Nederland heersende algemene rechtsovertuiging. Deze uit de Code af te leiden rechtsovertuiging bepaalt volgens de Hoge Raad mede de vaststelling van wat de redelijkheid en billijkheid eisen en wat moet worden verstaan onder een behoorlijke taakvervulling van bestuurders (art. 2:8 en 2:9 BW). De Hoge Raad lijkt hiermee voor het eerst expliciet het vennootschappelijk belang dat het bestuur in acht dient te nemen, te koppelen aan de lange termijnbelangen van de stakeholders. Aangaande de corporate governance merkt de Hoge Raad verder op dat iedere vennootschap binnen de grenzen van de wet vrij is haar (vennootschapsrechtelijke) organisatie in te richten. Dit gegeven noopt volgens de advocaat-generaal Timmerman tot terughoudendheid van de rechter die oordeelt over een corporate-governancestructuur die overeenstemt met de wet. Volgens de Hoge Raad is niet vastgesteld door de Ondernemingskamer dat de corporate governance van ASMI ten opzichte van de Code niet past binnen het principe 'pas toe of leg uit'. Volgens dit principe geeft de vennootschap uitdrukkelijk aan in hoeverre zij de in de Code opgenomen best practice bepalingen opvolgt en zo niet, waarom en in hoeverre zij afwijkt. b. Bemiddelende rol RvC De Hoge Raad spreekt zich duidelijk uit over de rol van de RvC binnen een vennootschap. De Hoge Raad stelt vast dat de RvC op grond van de wet is belast met het toezicht op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en staat het bestuur met raad en daad terzijde (art. 2:140 lid 2 BW). Daarna concludeert zij dat deze wettelijke taakopdracht niet met zich meebrengt dat de RvC de verplichting heeft een bemiddelende rol te vervullen bij conflicten tussen bestuur en aandeelhouders. Ook is de RvC hierover aan de aandeelhouders geen verantwoording verschuldigd. Het bepaalde in de Code (Best Practice Bepaling III.1.6), dat het toezicht van de RvC op het bestuur onder meer de verhouding tussen het bestuur en aandeelhouders
omvat, leidt hierbij niet tot een ander oordeel. De RvC kan door de aandeelhouders wel worden benaderd om te bemiddelen en zal dan adequaat vanuit zijn eigen taakopdracht moeten handelen. Een verplichting tot actieve bemiddeling door de RvC staat volgens de Hoge Raad op gespannen voet met de beleidsvrijheid van de RvC bij de uitoefening van die taak. De RvC moet de vrijheid hebben om van geval tot geval een afweging te maken of rechtstreeks contact met de aandeelhouders en/of bemiddeling tussen aandeelhouders en bestuur wenselijk is en in het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Vanwege hun wettelijke taakomschrijving is ieder van de RvC en het bestuur in het algemeen vrij om personen tot (strategisch) adviseur te benoemen. Daarbij heeft de AVA (a) het recht de keuze van een adviseur of de wijze waarop deze zijn werkzaamheden uitvoert, aan de orde te stellen bij het orgaan dat de adviseur heeft aangesteld, en (b) houdt de AVA de bevoegdheid het bestuur en de RvC aan te spreken op het gevoerde beleid en de gevolgde strategie. c. Informatieverschaffing aan individuele aandeelhouders Ook verschaft de Hoge Raad helderheid over de eventuele verplichting tot informatieverschaffing door het bestuur aan individuele aandeelhouders binnen en buiten de AVA. Allereerst verwijst de Hoge Raad naar de wet op grond waarvan het bestuur en de RvC gehouden zijn aan de AVA, behoudens zwaarwichtige redenen, alle verlangde inlichtingen te verschaffen (art. 2:107 lid 2 BW). Tijdens de AVA heeft iedere individuele aandeelhouder zelfstandig het recht vragen te stellen en de vennootschap dient die vragen te beantwoorden (art. 9 lid 1 en 2 EG-Richtlijn nr. 2007/36 van 11 juli 2007 betreffende de uitoefening van bepaalde rechten van aandeelhouders in beursgenoteerde vennootschappen, PbEU 2007, L 184/17). Daarbuiten hebben aandeelhouders geen recht op het verstrekken van door hen afzonderlijk verlangde informatie. Het recht op nadere inlichtingen is een recht van de AVA als orgaan van de vennootschap, verleend met het oog op vennootschappelijke rekening en verantwoording. De Hoge Raad concludeert met betrekking tot dit onderwerp dat de Ondernemingskamer in overeenstemming met het vorenstaande heeft geoordeeld. d. Beschermingsmaatregelen De Hoge Raad oordeelt dat de Ondernemingskamer niet bevoegd is om over de handelwijze van de Stichting voor en bij de uitoefening van haar optierecht van de beschermingsaandelen te oordelen. Volgens de Hoge Raad betreft de uitoefening van het optierecht door de Stichting namelijk geen beleid van ASMI en kan de Stichting niet gekwalificeerd worden als een medebepaler van het beleid van ASMI (hetgeen bepalend is voor de bevoegdheid van de Ondernemingskamer die alleen mag onderzoeken of er gegronde redenen zijn om aan juist beleid te twijfelen). Dit oordeel betekent voor de praktijk dat het activeren van beschermingsaandelen door een stichting continuïteit nu niet meer door andere betrokkenen, zoals (activistische) aandeelhouders, kan worden voorgelegd aan de Ondernemingskamer. De vraag of de optie door de Stichting uitgeoefend had mogen worden blijft hiermee overigens onbeantwoord. 5. In de kantlijn Inmiddels heeft Tweede Kamerlid Van der Steur kamervragen gesteld aan de Minister van Justitie over de ASMI beschikking van de Hoge Raad. De vragen lijken onder meer als doel te hebben een nadere standpuntbepaling van de minister te krijgen over mogelijkheden al dan
niet af te wijken van de Code Tabaksblat door beursvennootschappen. Opmerkelijk genoeg vraagt Van der Steur ook naar de positie van de onderzoekers die door de vernietiging door de Hoge Raad van het arrest van de Ondernemingskamer een wettelijke basis lijken te missen voor vergoeding van de door hen geïnvesteerde tijd in het door hen al gestarte onderzoek naar wanbeleid bij ASMI. 6. Concluderende opmerkingen De Hoge Raad heeft met de ASMI-beschikking een duidelijke grens gesteld aan de grotere invloed die door activistische aandeelhouders bij (beurs)vennootschappen de afgelopen jaren bewerkstelligd werd, mede door gebruik te maken van het enquêterecht. Beleidmakers op het gebied van corporate governance in Nederland zullen dankbaar gebruik kunnen maken van de beschikking. Met name de wetgever zal de beschikking kunnen gebruiken in haar argumentatie om het enquêterecht verder in te perken in het nu aanhangige wetswijzigingstraject aangaande de aanpassing van het enquêterecht. En ook de Commissie Streppel als opvolger van de Commissie Frijns kan niet om de beschikking heen bij haar opdracht de rol van de RvC ten opzichte van de aandeelhouders nader in te kleuren. Voor nu onderstreept de Hoge Raad duidelijk dat het bestuur primair verantwoordelijk is voor de strategie van de vennootschap en dat zij daarbij de belangen van alle bij de vennootschap betrokkenen - op de lange termijn - dient te betrekken. Daarbij heeft het bestuur beleidsvrijheid tegenover de aandeelhouders ten aanzien van de vraag of zij de aandeelhouders hier al dan niet in betrekt. Het bestuur dient dit alles te allen tijde te doen onder toezicht van de RvC en dient achteraf verantwoording af te leggen aan de AVA. De bevestiging van het primaat van het bestuur is op zich niet nieuw (zie bijvoorbeeld wederom de ABN AMRO-beschikking van 13 juli 2007, NJ 2007, 434). Nieuw is wel het belang dat de Hoge Raad lijkt te hechten aan de lange termijn die bij het vennootschapsrechtelijk belang in acht dient te worden genomen. Hiermee lijkt de Hoge Raad de groeiende invloed van activistische aandeelhouders bij Nederlandse (beurs)vennootschappen, die vooral gericht zijn op aandeelhouderswaarde op de korte termijn, te willen temperen. Op zich is dat een belangrijk signaal dat met name ook in het buitenland serieus genomen zal worden, onder meer bij de vraag of genoemde activistische beleggers hun geld nog langer op de huidige schaal in Nederlandse (beurs)vennootschappen zullen beleggen. Voetnoten 1 [Terug] Mr. B.A. de Ruijter en mr. L.C. Bouchez zijn beiden (ondernemingsrecht)advocaat bij Kennedy Van der Laan te Amsterdam. Kluwer 2010