De thuiskopie in de digitale samenleving: Op weg naar een heffing op P2P?

Faculteit rechtsgeleerdheid Universiteit gent Academiejaar 2011 2012 TECHNOLOGIE EN DE AFDWINGING VAN HET AUTEURSRECHT: De thuiskopie in de digitale samenleving: Op weg naar een heffing op P2P? Masterproef van de Rechten Master in de rechten Ingediend door Borghys Koen Studentennummer: 00702032 major: Sociaal en Economisch Recht Promotor: Ben De Poorter Commissaris: Jef De Mot 1

2

Inhoud INLEIDING... 6 DEEL 1: DE HEFFING OP DE THUISKOPIE... 8 A. HET AUTEURSRECHT: OMVANG EN DOELSTELLING... 8 1. Doelstelling... 8 2. Inhoud en uitoefening van het auteursrecht... 9 3. Juridisch Kader... 11 3.1 Internationaal... 11 3.2 Europa... 12 3.3 België... 12 B. DE THUISKOPIE... 13 1. Het reproductierecht... 13 2. Uitzonderingen op het reproductierecht: Fair use en de Thuiskopie... 14 2.1 De Thuiskopie... 15 2.2 Fair use... 18 C. DE THUISKOPIEHEFFING... 18 1. Achtergrond... 19 2. De vergoeding voor de thuiskopie in de digitale samenleving... 21 2.1 Een billijke vergoeding... 22 2.2 Het Padawan arrest... 24 2.3 België... 27 2.4 Blijvende noodzaak?... 30 HET AUTEURSRECHT EN HET INTERNET... 32 A. DE IMPACT VAN P2P OP DE CULTURELE INDUSTRIE... 33 1. DE CIJFERS... 33 2. Aangepast gedrag... 34 2.1 Substitutie... 35 2.2 Vraaguitval door sampling... 35 2.3 Uitstel van aankoop... 36 B. PROBLEMATIEK ROND DE AFDWINGING VAN HET AUTEURSRECHT... 36 1. Normerend niveau... 37 1.1 Juridische traagheid en rechtsonzekerheid... 37 2. Juridische afdwinging en aansprakelijkheid... 38 2.1 Aansprakelijkheid van tussenactoren op het internet... 38 2.1.1 Internet Service Providers... 39 2.1.2 Producenten van Peer-to-peer netwerken: Van Napster to bittorent... 44 3

2.2 Eindegebruikers... 47 3. Technische maatregelen... 49 4. Legale verkoop van digitale content... 52 4.1 Online verkoop van downloads... 53 4.2 Streaming diensten... 53 5. Conclusie... 54 DEEL 3: EEN HEFFINGSYSTEEM OP P2P FILE SHARING... 55 A. HET AUTEURSRECHT ALS PUBLIEK GOED... 56 B. IS EEN P2P HEFFING DE TOEKOMST?... 57 1. Voorstellen tot invoeren van een heffingssysteem... 58 1.1 België... 58 1.2 Frankrijk... 59 1.3 Duitsland... 60 2. Analyse... 61 2.1 Doelstellingen en uitdagingen... 61 2.2 Rechtvaardiging van het systeem... 62 2.3 Afbakening... 62 2.3.1 Welke werken... 62 2.3.2Niet Commercieel gebruik... 63 2.3.3 De mogelijke online handelingen... 63 2.3.4 Een beschermd privilege... 64 2.3.5 Een vaste heffing... 64 2.4 Wettelijk statuut van P2P file-sharing... 64 2.4.1 Een wettelijke uitzondering voor dowloaden en uploaden... 65 A. Downloaden... 65 B. Uploaden... 66 Toetsing aan de drie-stappen-test... 68 Andere mogelijkheden... 69 - Verplicht collectief beheer... 69 - Uitgebreid collectief akkoord... 70 2.5 Uitwerking van het systeem... 71 2.5.1 Verplicht of niet verplicht?... 71 2.5.2Prijsstelling... 72 A. Criteria... 72 b. Bedrag... 72 William W. Netanel... 73 4

William Fisher... 73 L alliance Public Artistes... 74 Media Consulting Group... 74 Ville Oksanen en Mikko Välimäki... 74 C. Administratieve kosten... 75 D. Procedure voor vaststelling van de gelden... 75 2.5.3 Inning en verdeling van de gelden... 76 A.ISP s... 76 B. Verdeling van de gelden... 76 Macro niveau... 76 - Collectieve beheersvennootschap... 77 Micro Niveau... 77 - Aan Wie?... 77 - Verdeelsleutel... 77 2.5.4 Toezicht over het systeem en administratie... 80 2.5.5 Andere mogelijke bedenkingen... 80 2.5.6 Het heffingsysteem en DRM technieken... 82 BESLUIT... 82 5

INLEIDING Meer dan een eeuw heeft het auteursrecht, als beschermlaag voor artiesten, naar behoren zijn taak vervuld, tot onze samenleving eind vorige eeuw het digitale tijdperk binnentrad. Er kwam een transformatie van analoog naar digitaal, die een belangrijk gevolg had voor de dragers van auteursrechtelijk beschermd werk: analoge dragers (cassettes, vinylplaten en videocassettes) werden vervangen door digitale dragers (minidisks, cd s en dvd s). Bij het binnentreden van de eenentwintigste eeuw ging deze digitalisering gepaard met de opkomst van het internet. Dit zorgde voor een enorme schaalvergroting en heel wat nieuwe manieren om vormen van expressie te delen. Zo werd het mogelijk om grote hoeveelheden van informatie en auteursrechtelijk beschermde originele werken te delen via het digitale net met een wereldwijd publiek aan een ongekende snelheid en zeer lage transactiekosten. Hoewel men het er altijd over eens was dat auteurs moesten beschermd worden, was het toch steeds voorzien dat bepaald gebruik werd toegelaten tegen de wil van de auteurs in. Een vorm van toegelaten gebruik is het kopiëren voor privaat gebruik. Deze heeft al voor heel wat spanningen gezorgd tussen de auteursrechtenindustrie en de gebruikers, aangezien de lijn tussen eerlijk gebruik en piraterij zeer dun is. En bij elk van de hierboven beschreven digitale revoluties werden deze spanningen intenser en intenser. Vanuit het oogpunt van de auteursrechthebbenden ging dit gepaard met een roep om meer bescherming en een verbod op dit gebruik. Vanuit het oogpunt van de gebruikers gaat men hier tegen in om de vrije verspreiding van cultuur en informatie niet teveel aan banden te leggen. Zo als steeds in het auteursrecht, moet er een compromis gevonden worden tussen de verschillende belangen van auteurs en gebruikers. Maar aangezien de impact van dit private kopiëren een steeds grotere impact heeft op de materiële verkoop van auteursrechtelijke werken wordt het steeds moeilijker om dit compromis te vinden. Eén visie is dat dit moet gebeuren door het toelaten van dit gebruik mits dit te koppelen aan een vergoeding voor de auteursrechthebbenden. Reeds in het begin van de 21 e eeuw kwamen een aantal auteurs op de proppen met vernieuwende vergoedingsstelsels voor auteurs en artiesten in een digitale wereld waar het internet een steeds centralere plaats in het leven krijgt. Zo kwamen onder andere auteurs zoals Neil Netanel (2002) 1 en William Fisher (2004) 2 met een systeem waarbij consumenten een soort heffing zouden betalen op kopieer apparatuur en blanco dragers, maar ook op internet toegang en P2P software en diensten. Het eerste deel van het systeem, met name een heffing op blanco drager en op kopieerapparatuur is reeds in werking in de meeste landen van de Europese Unie. De vraag is dus ook of de volgende stap, met name een heffing op P2P er in de toekomst ook zal komen. 1 NETANEL N. W., Impose a noncommercial use levy to allow free peer to peer file sharing, Harv. L. Rev. 2003, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=468180, 83 p. 2 Zie FISHER W. W., Chapter 6: An Alternative Compensation System, Promises to Keep, Stanford University Press 2004, http://cyber.law.harvard.edu/people/tfisher/ptkchapter6.pdf, 66 p. 6

In DEEL 1 ga ik eerst kort in op de inhoud en de omvang van het auteursrecht. Nadien bespreek ik een van de voornaamste uitzonderingen op het auteursrecht, de thuiskopie. Hierbij ga ik in op de oorsprong en de inhoud van het bestaande heffingsysteem op de thuiskopie. Een belangrijk aspect hiervan is de bepaling van de grote van de compensatie, die reeds voor heel wat interpretatieproblemen heeft gezorgd. In DEEL 2 ga ik in op de problematiek die de digitale omgeving en het internet meebrengen op de afdwinging van het auteursrecht. Op verschillende niveaus schiet het bestaande mechanisme te kort om auteurs te beschermen tegen veelvuldige inbreuken In DEEL 3 onderzoek ik dan of het dus mogelijk zou zijn om ook een heffing in te voeren op P2P file sharing. Eerst overloop ik een aantal wetsvoorstellen ter invoering van zo een systeem. Nadien analyseer ik de verschillende aspecten waarmee men rekening moet houden, indien men zo een systeem wenst in te voeren. 7

DEEL 1: DE HEFFING OP DE THUISKOPIE Bepaalde vormen van gebruik van beschermde werken zijn zeer moeilijk te controleren. Hoewel ze normaal onder het auteursrecht zouden vallen, staat de wetgever soms toe dat dit gebruik toegelaten wordt, mits een vergoeding wordt betaald aan de auteursrechthebbenden. Een van die toegelaten gebruiken is het maken van kopieën in een private omgeving, waarvoor de vergoeding bepaald wordt door een heffingsysteem. Vooraleer ik hier dieper op in ga schets ik kort het kader van het huidige auteursrecht. Nadien zal ik dan de heffing op de thuiskopie bespreken, en dit voornamelijk vanuit Europese invalshoek. Ik bespreek de plaats van de thuiskopie binnen het auteursrecht om nadien de achtergrond en de huidige situatie van het bestaande heffingssysteem te bespreken. A. HET AUTEURSRECHT: OMVANG EN DOELSTELLING 1. Doelstelling Iedereen wilt graag een ruime keuze aan creatieve werken, en de meesten van ons aanvaarden dat creatievelingen beschermd moeten worden en recht hebben op een vergoeding. Hierdoor werden vanuit de verschillende overheden rechten toegekend aan auteurs en andere artiesten. De basisidee van waaruit was de bescherming van creatieve werken. Deze kwam er zowel in Angelsaksische wereld als in de continentaal Europese wereld onder twee verschillende concepten. Langs Angelsaksische zijde ontstond er het copyright, letterlijk een recht om te kopiëren. Hoewel dit vaak over de zelfde kam wordt gescheerd met het auteursrecht, heeft dit concept oorspronkelijk een andere betekenis. Het had als doel om het kopiëren te beperken. Zo wou men de creatie van artistieke werken stimuleren. Het heeft dus ook meer een economische inslag het legt de klemtoon op de investering 3. Dit maakt bijvoorbeeld dat rechtspersonen ook beschouwd kunnen worden als oorspronkelijke rechthebbenden. Hiertegenover staat het auteursrecht in het continentaal Europese rechtstelsel. Hier wordt dit traditioneel gezien als een soort natuurlijk recht, wat er simpel gezegd op neerkomt dat het juist is voor de auteur om te genieten van de vruchten van zijn werk 4. Dit geeft een recht aan 3 X., Wat is het verschil tussen auteursrecht en copyright?, www.kunstenloket.be/advies/auteursrechten-en-naburige-rechten/wat-het-verschil-tussen-auteursrecht-encopyright. (Consultatie op 30 april 2012) 4 K. J. KOELMAN, Copyright Law & Economics in the EU Copyright Directive: Is the Droit d Auteur Passé?, IIC 2004, 603, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=428480. 8

auteurs en vindt eerder zijn oorsprong in de bescherming van de persoon die iets creatiefs heeft ontwikkeld. De auteur bepaalt zelf in welke mate hij zijn auteursrecht beperkt aangezien het zijn eigendom is. Hoewel deze verschillen in oorsprong, zijn beide concepten mede door de internationalisering van intellectuele eigendomsrechten, steeds meer naar elkaar toe gegroeid. Gemakshalve ga ik in dit werk dan ook geen onderscheid maken tussen deze twee concepten en steeds kiezen voor de term auteursrecht. Kort gezegd kunnen we stellen dat het huidige auteursrecht tot doel heeft het motiveren van de creatie en investering in nieuwe werken en andere beschermde materie (zoals films, muziek, software, ) en hun exploitatie, zodoende bij te dragen tot een beter concurrentievermogen, werkgelegenheid en innovatie 5. Het biedt een elementair juridische en economisch kader waar binnen de muziekindustrie werkt 6. Vanuit een economisch standpunt zijn de creatieve werken informatiegoederen: deze worden gekenmerkt door een hoge vaste productiekost maar lage marginale kosten. De kost om een eerste kopie te produceren is zeer hoog, terwijl de kost voor het produceren van additionele kopieën zeer laag is. Deze kostenstructuur heeft belangrijke implicaties. Competitie heeft de neiging om prijzen naar de marginale kost van productie te brengen, welke dus zeer laag is in geval van informatiegoederen. Indien deze dus vrij zouden gekopieerd kunnen worden zou de prijs zakken tot nul. Creatievelingen zouden niet in staat zijn om hun additionele vaste kosten van hun investering terug te winnen en het creatieve proces zou bekoeld geraken. Auteursrecht probeert dit probleem dus te overwinnen. Haar doel is om een billijke vergoeding voor de maker te verzekeren zodat er een prikkel blijft bestaan voor creativiteit. Dit doet ze door de reproductie ondergeschikt te maken aan een toestemming. Deze meerkost resulteert niet in een vermindering van welvaart aangezien de verhoogde stimulansen tot creativiteit dit opvangen. 2. Inhoud en uitoefening van het auteursrecht Het auteursrecht is een vorm van intellectueel eigendomsrecht die de uitdrukking van ideeën beschermt 7. Het heeft twee belangrijke kenmerken: Het is een tijdelijke bescherming en het beschermt een immaterieel voorwerp, een artistieke creatie 8. De meest bekende voorbeelden van beschermde werken zijn boeken, muziek en films. Het auteursrecht verleent de auteur een exclusief recht te beslissen over de wijze waarop en de voorwaarden waaronder zijn werk voor het publiek toegankelijk zijn 9. 5 X., Copyright and Neighbouring Rights, http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/index_en.htm (consultatie op 10 april 2012) 6 MEDIA CONSULTING GROUP, Content Flat-Rate :een oplossing voor illegale filesharing?, 2011, 5. 7 X., Basic notions of copyright and related rights, http://www.wipo.int/export/sites/www/copyright/en/activities/pdf/basic_notions.pdf, 2. 8 Ibid. 9 Ibid. 9

De eigenaar van het auteursrecht over een werk is in de eerste plaats de persoon die het werk creëerde, met name de auteur van het werk. Toch bepalen de wetten van vele landen dat, wie ook de oorspronkelijke eigenaar is van het werk, de economische rechten die eraan verbonden zijn kunnen overgedragen worden. Ze kunnen deze economische exploitatie aan één of meerdere derden overlaten, bijvoorbeeld aan een producent of een uitgever. Deze kunnen slechts tot de exploitatie van het werk overgaan, nadat de auteurs hen de volledige auteursrechten of een gedeelte ervan (tegen een vergoeding) hebben overgedragen 10. In geval van een dergelijke overdracht, beschikken de auteurs zelf niet meer over de overgedragen rechten. Wanneer bijvoorbeeld de auteur van een roman zijn reproductie- en distributie recht exclusief heeft overgedragen aan een uitgever, zodat die kan overgaan tot het drukken van exemplaren voor verkoop, dan zal deze auteur zelf niet meer het recht hebben om nog aan andere personen toestemming te geven tot het uitgeven en verdelen van zijn werk. Alleen de uitgever kan op dat moment nog een dergelijke toestemming geven. Dit kan ook de vorm aannemen van collectief beheer van rechten: Aangezien het voor auteurs niet makkelijk en niet evident is om toe te zien dat iedereen deze verplichtingen nakomt en om te zorgen dat de verschuldigde vergoedingen worden geïnd, zijn er beheersvennootschappen die de collectieve belangen van de auteurs behartigen. De belangrijkste in België zijn SABAM, SACD, SOFAM 11. Verder zijn er nog een aantal kleinere. Hoewel het vaak wel aan te raden is, is niet verplicht voor auteurs om zich bij zo een beheersvennootschap aan te sluiten. Zo een aansluiting heeft zeker belangrijke gevolgen, aangezien leden nadien niet meer zelf kunnen beslissen over het al dan niet toestaan van een bepaald gebruik van hun werk 12. Deze overdracht kan gebeuren op twee wijzen: door toewijzing of door licenties. Het verschil tussen de twee zit er in dat bij de toewijzing de auteur zijn eigendomsrecht deels of geheel overdraagt, terwijl hij bij een licentie toestaat dat een andere entiteit bepaalde handelingen die onder zij economisch recht vallen uitvoeren. De licentie wordt gegeven voor een specifieke periode en voor een specifiek doel. Ze kan exclusief of niet exclusief zijn en laat meestal de verdere overdracht niet toe 13. Soms kiezen auteurs er ook voor om hun werken voor sommige of zelfs alle doeleinden vrij kunnen gebruikt worden. Een van de licenties die dit vrij gebruik toelaat is de Creative commons licentie 14. De gebruiker moet zich wel strikt aan de door de auteur opgelegde 10 X, De personen of organisaties die het recht hebben toelating te geven tot gebruik van werken, http://economie.fgov.be/nl/ondernemingen/intellectuele_eigendom/auteursrecht/bescherming_door_auteursrech t/toelating_gebruik_van_werken/ (geconsulteerd op 10 april 2012). 11 X., Collectieve beheersvennootschappen: het collectieve beheer van auteursrechten en naburige rechten, http://economie.fgov.be/nl/ondernemingen/intellectuele_eigendom/auteursrecht/bescherming_door_auteursrech t/collectieve_beheersvennootschappen/. (Consultatie op 2 mei 2012) 12 X., Collectieve beheersvennootschappen: het collectieve beheer van auteursrechten en naburige rechten, http://economie.fgov.be/nl/ondernemingen/intellectuele_eigendom/auteursrecht/bescherming_door_auteursrech t/collectieve_beheersvennootschappen/. (Consultatie op 2 mei 2012) 13 X., Basic notions of copyright and related rights, http://www.wipo.int/export/sites/www/copyright/en/activities/pdf/basic_notions.pdf, 10. 14 Zie http://creativecommons.org/. 10

voorwaarden houden, doet hij dit niet dan pleegt hij een inbreuk op de licentie en op het auteursrecht 15. 3. Juridisch Kader Ter bescherming van dit creatieve recht werden er tal van internationale, regionale en nationale normen uitgevaardigd. Hierna ga ik kort in op het juridisch kader waarbinnen de zaken van het auteursrecht wordt geregeld die belangrijk zijn voor dit werk. 3.1 Internationaal De conventie van Bern omtrent de bescherming van literaire en artistieke werken 16 (hierna de conventie van Bern) is het oudste verdrag dat aan het auteursrecht gewijd is en geldt dus als hoeksteen van de internationale bescherming van de rechten van auteurs. De eerste versie dateert al van 1886 en is sindsdien een aantal keer herzien. De laatste herziening vond te Parijs plaats in 1971 17. Ondertussen zijn reeds 165 landen lid 18. Onder de Bern Conventie werd auteursrecht automatisch toegekend aan elk creatief werk. Volgens artikel 2 worden dus litteraire en artistieke werken beschermd. Deze omschrijving omvat elke voortbrengsel in het litteraire, wetenschappelijk en artistieke domein wat ook de wijze of vorm van haar uitdrukking is 19. Om tegemoet te komen aan de uitdagingen die worden gesteld door digitale technologieën en de verspreiding van beschermde werken over wereldwijde netwerken zoals het internet, bracht de World International Property organisation (WIPO) de zogenaamde internet verdragen uit 20. Dit zijn het WIPO verdrag inzake auteursrecht en het WIPO verdrag inzake uitvoeringen en fonogrammen. Ze traden in werking, respectievelijk op 6 maart 2002, en 20 mei 2002 21. Zij waren de aanleiding tot heel wat regionale en nationale wetgeving. 15 H. VANHEES EN M. C. JANSSENS, Auteursrecht@internet, Kortrijk, UGA, 2012, 95. 16 Berner Conventie van 24 juli 1971 voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst (versie Parijs), BS 10 november 1999. 17 E. WERKERS, R. KERREMANS, T. ROBRECHTS EN J. DUMORTIER, Auteursrecht in de digitale samenleving, Studie in opdracht van het Vlaamse Departement Cultuur, Jeugd, Sport en Media, 2009, www.cjsm.vlaanderen.be/e-cultuur/downloads/onderzoeksrapport_auteursrecht_in_de_digitale_samenleving.pdf. 18 X., Contracting Parties, http://www.wipo.int/treaties/en/showresults.jsp?lang=en&treaty_id=15 (consultatie op 7 mei 2012). 19 X., Basic notions of copyright and related rights, http://www.wipo.int/export/sites/www/copyright/en/activities/pdf/basic_notions.pdf, 5. 20 X, The Impact of the Internet on Intellectual Property Law, http://www.wipo.int/copyright/en/ecommerce/ip_survey/chap3.html#3a (consultatie op 7 mei 2012). 21 X, The WIPO Internet Treaties, WIPO publicaties, http://www.wipo.int/freepublications/en/ecommerce/450/wipo_pub_l450in.pdf, 2. 11

3.2 Europa Voor Europa is de Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij 22 (hierna richtlijn informatiemaatschappij) zeer belangrijk. De verordening beoogt de harmonisatie van het auteursrecht om voor een uniforme interpretatie te zorgen van de klassieke vermogensrechten van de auteur in de verschillende lidstaten. Hierdoor zou het eenvoudiger moeten zijn voor de lidstaten om in te spelen op de nieuwe exploitatievormen die geboden worden door de sterke groei van de informatiemaatschappij, zonder het risico te lopen sterk uiteenlopende nationale wetgevingen te krijgen 23. Hierbij volgt ze twee sporen: Op de eerste plaats een verduidelijking van de reeds bestaande vermogensrechten, en dit vooral in de context van communicatienetwerken zoals het internet. Op de tweede plaats heeft ze ook betrekking op nieuwe methoden om deze rechten op een meer effectieve manier te beschermen. Hierbij gaat het enerzijds over technische voorzieningen om ongeoorloofd gebruik te bemoeilijken en anderzijds over informatie over het beheer van rechten dat toegevoegd kan worden aan werken die in een netwerk verspreid worden 24. Men wou met deze richtlijn vermijden dat de verschillende lidstaten hun nationale auteurswetgevingen zouden wijzigen als reactie op de veranderende technologie en de informatiemaatschappij en op die manier aanzienlijke verschillen in bescherming zouden ontstaan die het vrij verkeer van goederen beperken 25. Men wou het auteursrecht hiermee aanpassen aan de twee internet verdragen die waren aangenomen binnen het kader van het WIPO 26. 3.3 België In België is de wet van 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en de naburige rechten de basis van de huidige Belgische auteursrechtregeling 27. Deze wet is dus relatief recent. Onder invloed van de richtlijn informatiemaatschappij werd deze in 2005 herzien 28. 22 Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, PB.L. 22 juni 2001, afl. 167, 10 (hierna richtlijn informatiemaatschappij). 23 H. GRAUX, Commentaar bij de Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij 22 mei 2001, en http://www.internet-observatory.be/internet_observatory/pdf/legislation/cmt/dir_2001-05- 22_cmt_nl.pdf (consultatie op 22 april 2012), 4. 24 Ibid. 25 Zie overweging 6 richtlijn informatiemaatschappij. 26 F. J. CABRERA BLÁZQUEZ, Private Copying Levies at the Crossroads, IRIS plus 2011, afl 4, 9. 27 Wet 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en de naburige rechten, BS 27 juli 1994. 28 Wet van 22 mei 2005 houdende de omzetting in Belgisch recht van de Europese Richtlijn 2001/29/EG van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, BS 27 mei 2005. 12

B. DE THUISKOPIE Historisch gezien hebben auteursrechthebbenden nooit de absolute controle gehad over het gebruik van hun werken. Iedereen is daarom vrij om een werk te lezen, beluisteren of bekijken voor zij eigen educatie of genot. Het idee dat auteursrechtelijke bescherming zich niet uitbreide tot de private sfeer van het individu was algemeen aanvaard door de eerste specialisten in het auteursrecht: het private en persoonlijke gebruik van beschermde werken zonder de voorafgaande toestemming van de rechthebbenden werd gezien als het toelaten van individuen om actief deel te nemen in het publieke debat en hun persoonlijkheid te ontwikkelen 29. Men vond zelfs dat wettelijke bepalingen die bevestigden dat vormen van privaat gebruik buiten het exploitatiemonopolie van de auteur vielen overbodig waren, aangezien het dit gebruik een noodzakelijk gevolg was van de publieke publicatie van het werk 30. Door de verandering van samenleving veranderde deze gedachte wel, en werden toch bepaalde uitdrukkelijke beperkingen opgenomen in de auteurswetgevingen. Zo kwam er een uitdrukkelijke uitzonderingen op het maken van reproducties voor het uitsluitend gebruik voor private doelstellingen. 1. Het reproductierecht Het auteursrecht biedt aan zijn rechthebbenden verschillende vermogensrechten. Een daarvan is het reproductierecht. Dit is toch wel het belangrijkste basisrecht van auteurs. De basisregel is dat de auteur het absolute en exclusieve recht heeft om zijn werk te reproduceren. Een reproductie is elke nieuwe vastlegging van het werk in een bestendig vermaterialiseerde vorm 31. Hierdoor heeft de rechthebbende het recht om te voorkomen dat anderen kopieën maken van zijn werk. Om dit recht in de praktijk afdwingbaar te maken worden ook andere rechten erkend in de verschillende nationale wetgevingen 32. De richtlijn informatiemaatschappij bepaalt dat de lidstaten ten behoeve van auteurs met betrekking tot hun werken moeten voorzien in het uitsluitende recht, de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van dit materiaal, met welke middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden. 29 P.B. HUGENHOLTZ, L. GUIBAULT EN S. VAN GEFFEN, The Future of Levies in a Digital Environment, IVIR 2003, http://www.ivir.nl/publications/other/drm&levies-report.pdf, 10. 30 Ibid. 31 E. WERKERS, R. KERREMANS, T. ROBRECHTS EN J. DUMORTIER, Auteursrecht in de digitale samenleving, Studie in opdracht van het Vlaamse Departement Cultuur, Jeugd, Sport en Media, 2009, www.cjsm.vlaanderen.be/e-cultuur/downloads/onderzoeksrapport_auteursrecht_in_de_digitale_samenleving.pdf, 18. 32 X, Basic notions of copyright and related rights, www.wipo.int/export/sites/www/copyright/en/activities/pdf/basic_notions.pdf, 7. 13

Deze herdefinitie van het reproductierecht is enorm breed, volgens de richtlijn om voor rechtszekerheid in de interne markt te zorgen 33. Het kan inderdaad niet ontkend worden dat het moeilijk is een vorm van reproductie te bedenken die niet onder deze omschrijving valt 34. Alle vormen van kopieën vallen hier dus onder. Voor België bepaalt de auteurswet 35 dat Alleen de auteur van een werk van letterkunde of kunst het recht heeft de distributie van het origineel van het werk of van kopieën ervan aan het publiek, door verkoop of anderszins, toe te staan. Dit recht geeft aan de houders van het auteursrecht de mogelijkheid om controle uit te oefenen over de verdere exploitatie van hun werken via het maken van materiële kopieën ervan 36. 2. Uitzonderingen op het reproductierecht: Fair use en de Thuiskopie Zoals reeds uiteengezet is de doelstelling van auteursrecht zeker niet om auteurs een monopolie te geven op alles wat ze hebben gecreëerd. Men heeft er altijd naar gestreefd om het midden te houden tussen de bescherming van artiesten en het stimuleren van creativiteit langs de ene kant maar evengoed het ter beschikking stellen van de hieruit voortvloeiende werken en dus de vrije verspreiding van informatie langs de andere kant. Om dit tweede te bekomen liet men een aantal uitzonderingen en beperkingen toe op het auteursrecht, waardoor gebruikers geen toestemming moeten verkrijgen van de rechthebbende voor hun gebruik. Er zijn twee types van beperkingen 37 : De eerste is het vrije gebruik, waarvoor geen compensatie vereist is. Met betrekking tot het vrije gebruik voor reproductie bevat de conventie van Bern eerder een algemene regel dan een specifieke uitzondering. Artikel 9 (2) bepaalt dat staten in hun wetgeving de vrije reproductie kunnen toelaten in bepaalde specifieke gevallen waarbij deze reproducties niet conflicteren met de normale exploitatie van het werk en de legitieme belangen van de auteur niet beschadigen. Heel wat wetten laten individuen toe om een werk te reproduceren exclusief voor hun eigen private en niet commerciële gebruik. De gemakkelijkheid en kwaliteit van het individuele kopiëren door recente technologieën hebben vele landen ertoe gebracht om de omvang van deze bepalingen te verengen. Dit gaat gepaard met de invoer van systemen die bepaalde vormen van kopiëren 33 Zie overweging 21 richtlijn informatiemaatschappij. 34 H. GRAUX, Commentaar bij de Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij 22 mei 2001, http://www.internet-observatory.be/internet_observatory/pdf/legislation/cmt/dir_2001-05- 22_cmt_nl.pdf, 4. 35 Wet 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en de naburige rechten, BS 27 juli 1994. 36 X., Welke rechten verleent het auteursrecht, http://economie.fgov.be/nl/ondernemingen/intellectuele_eigendom/auteursrecht/bescherming_door_auteursrech t/welke_rechten_verleent_auteursrecht/. (consulatie op 30 april 2012) 37 X, Understanding copyright and related rights, WIPO publicaties, http://www.wipo.int/freepublications/en/intproperty/909/wipo_pub_909.pdf, 13. 14

toelaten, maar een mechanisme invoeren voor het betalen aan de rechthebbenden van het economische verlies dat deze hierdoor lijden 38. Het tweede type van beperkingen zijn de onvrijwillige licenties, waarvoor wel een compensatie voor de rechthebbende vereist is. Hierdoor wordt het gebruik van een beschermd werk in bepaalde omstandigheden toegelaten zonder de toestemming van de rechthebbende, maar moet hiervoor in ruil dus wen een vergoeding betaald worden. Ze worden onvrijwillige of dwanglicenties genoemd aangezien ze zijn voorzien en toegestaan in de wet, en dus niet afhangen van een beslissing van de rechthebbenden. Onvrijwillige licenties worden meestal gecreëerd in omstandigheden waarin een nieuwe technologie voor de verspreiding van werken aan het publiek ontstaat en waarbij de nationale wetgever angst heeft dat de rechthebbenden de ontwikkeling van deze technologie zouden voorkomen door de toestemming van het gebruik van hun werk te weigeren 39. Een van deze uitzonderingen is die voor de kopie gemaakt in en voor het gebruik in familieverband. In Europa en dus ook in België 40 staat deze bekend als de exceptie op de thuiskopie 41 terwijl dit in de Angelsaksische wereld valt onder het Fair Use beginsel. 2.1 De Thuiskopie In Europa wordt deze regel omschreven in artikel 5 van de richtlijn informatiemaatschappij, waarin wordt gezegd dat de lidstaten kunnen beperkingen of restricties op het in artikel 2 bedoelde reproductierecht stellen ten aanzien van: [ ] b) de reproductie, op welke drager dan ook, door een natuurlijke persoon voor privé-gebruik gemaakt, en zonder enig direct of indirect commercieel oogmerk 42. Uit dit artikel kunnen dus de karakteristieken worden afgeleid waaraan een private kopie moet voldoen volgens Europa om onder de exceptie te vallen. Zo is het medium waarop de kopie wordt gemaakt niet relevant. Verder moet de kopie gemaakt worden door een natuurlijk persoon, wat dus ondernemingen en publieke entiteiten uitsluit van de omvang van de uitzondering. 38 X., Understanding copyright and related rights, WIPO publicaties, http://www.wipo.int/freepublications/en/intproperty/909/wipo_pub_909.pdf, 12. 39 X, Understanding copyright and related rights, WIPO publicaties, http://www.wipo.int/freepublications/en/intproperty/909/wipo_pub_909.pdf, 12. 40 X, De uitzonderingen op het auteursrecht, http://economie.fgov.be/nl/ondernemingen/intellectuele_eigendom/auteursrecht/bescherming_door_auteursrech t/uitzonderingen/,(26/04/2012) 41 E. WERKERS, F. GILIO, De complexe verhouding tussen peer-to-peer netwerken en de exceptie van de privé-kopie: kan de drie-stappentest een evenwicht tot stand brengen? Enkele beschouwingen vanuit Amerikaans, Australisch en Europees perspectief., Computerrecht 2006, 10, https://www.law.kuleuven.be/icri/publications/859delen_digitale_media-3.pdf?where=. 42 Art. 5, lid 2 b Richtlijn Informatiemaatschappij. 15

Tot slot zijn alle kopieën voor eender welk commercieel doeleind uitgesloten 43. De richtlijn laat dus het private kopiëren door of binnen zakelijke ondernemingen of andere rechtspersonen, ook indien dit kopiëren zonder een commercieel doel is 44. Ook art. 5, 5 mag niet vergeten worden. Het artikel luidt als volgt: De in de leden 1, 2, 3 en 4 bedoelde beperkingen en restricties mogen slechts in bepaalde bijzondere gevallen worden toegepast mits daarbij geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van werken of ander materiaal en de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad. Dit is de drie-stappen-test, die ook terug te vinden is in art. 9.2. van de Berner Conventie, art.13 van het TRIPs verdrag en art. 10 van het WIPO auteursrechtenverdrag. In feite is dit een matigingsregel ingevoerd, die ertoe strekt misbruiken te voorkomen. Naast de verplichte naleving van de voorwaarden die bij iedere exceptie afzonderlijk zijn voorzien, voorziet deze regel in een methode die toelaat om na te gaan of bepaalde toepassingen van excepties geen ongerechtvaardigd nadeel toebrengen aan de legitieme belangen van de auteur 45. Iedere bestaande, maar ook iedere nieuw in te voeren exceptie moet aan deze test onderworpen worden. Ten eerste zijn enkel de uitzonderingen die in specifieke gevallen zijn voorzien toegelaten. Ten tweede mag de uitzondering geen afbreuk doen aan de normale exploitatie van werken. Er wordt wel afbreuk gedaan als het gebruik dat de uitzondering toestaat concurreert met de economische middelen van de houders van het recht en hen hierdoor duidelijke commerciële winsten onthoudt 46. Men moet dus de commerciële voordelen van degene die een kopie van een werk maakt of verkrijgt in aanmerking nemen. Ten derde mogen de wettelijke belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad. De schade bereikt een onredelijk niveau wanneer een toepassing van de uitzondering een onredelijke winstderving voor de titularis van het auteursrecht doet ontstaan of zou kunnen doen ontstaan of wanneer een belangrijke markt aan de titularis dreigt te ontsnappen 47. Deze test benadert in verscheidene opzichten de leer van de Fair use 48. In België is de thuiskopie toegelaten in de zin van twee artikels. Wanneer de aanpassing door de wet van 22 mei 2005 zal zijn doorgevoerd 49, zal het art. 22 1, 5 Auteurswet bepalen dat de auteur zich niet kan verzetten tegen de reproductie op eender welke drager andere dan 43 F. J. CABRERA BLÁZQUEZ, Private Copying Levies at the Crossroads, IRIS plus 2011, afl 4, 10. 44 P.B. HUGENHOLTZ, L. GUIBAULT EN S. VAN GEFFEN, The Future of Levies in a Digital Environment, IVIR 2003, http://www.ivir.nl/publications/other/drm&levies-report.pdf, 32. 45 E. WERKERS EN F.GILIO, De complexe verhouding tussen peer-to-peer netwerken en de exceptie van de privé-kopie: kan de drie-stappentest een evenwicht tot stand brengen? Enkele beschouwingen vanuit Amerikaans, Australisch en Europees perspectief., Computerr. 2006, www.law.kuleuven.be/icri/publications/859delen_digitale_media-3.pdf?where=, 11. 46 Ibid. 47 Ibid. 48 Ibid, 12. 49 BAERVOETS D., Kopiëren voor eigen gebruik en reprografie na de wet van 22 mei 2005 houdende de omzetting in Belgisch recht van richtlijn 2001/29/EG betreffende de harmonisering van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij - Enkele beschouwingen aangaande het toepassingsgebied van deze uitzonderingen en de compensatie stelsels (augustus 2005), IRDI 2006, 8. 16

papier of soortgelijke drager, van werken, die in familiekring geschiedt, en alleen daarvoor bestemd is 50. Op dit ogenblik is deze aanpassing wel nog niet in werking getreden 51. Hierdoor mogen dus alle soorten auteursrechtelijke werken tekst, muziek, foto, film, enz. mogen worden gereproduceerd. Verder worden, in tegenstelling tot het oude artikel, enkel nog de niet papieren reproducties door deze exceptie gedekt. Het downloaden van werken via internet op de harde schijf van je computer of kopiëren op digitale blanco dragers zoals cdroms valt hier dus wel onder 52. Voor de prestaties van de houders van naburige rechten geldt artikel 46, 4 Auteurswet. Dit bepaalt dat de reproductie van prestaties van de houders van de naburige rechten, die in familiekring geschiedt en alleen daarvoor bestemd is. Deze exceptie legt geen strikte beperking op wat betreft de omvang van de reproductie: zowel papieren als digitale kopieën van een analoog of digitaal geluids - of audiovisueel werk zijn toegelaten. In tegenstelling tot de richtlijn informatiemaatschappij, die bepaalt dat er geen direct of indirect commercieel oogmerk aan te pas mag komen, heeft men er toch voor geopteerd om verder te werken met het begrip familiekring 53. Dit begrip wordt door het hof van cassatie restrictief opgevat. al wordt aangenomen dat ook vrienden die een nauwe band hebben met de familie tot de kring behoren. Er wordt daarbij gekeken naar de onmiddellijke familiale of vriendschappelijke omgeving 54. Het familiale karakter wordt beoordeeld in hoofde van de kopieerder zelf, het louter ter beschikking stellen van een toestel is niet voldoende 55. Men mag dus bijvoorbeeld een film, die op televisie wordt uitgezonden, opnemen op videoband om deze later met het gezin opnieuw te bekijken 56. Er mag echter geen enkel commercieel voordeel zijn, noch direct noch indirect. Ook het aantal privé kopieën dat mag worden gemaakt is ons inziens noodzakelijkerwijze beperkt, ook al wordt het aantal toegelaten kopieën niet door de wet 50 art. 4, f) Wet van 22 mei 2005 houdende de omzetting in Belgisch recht van de Europese Richtlijn 2001/29/EG van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, BS 27 mei 2005. 51 P. DE BANDT EN M. VANDERHELST, Het Belgisch stelsel inzake de vergoeding voor eigen gebruik (artt. 55 t.e.m. 58 A.W.) - Een analyse, mede in het licht van de (overvloedige) rechtspraak van de Belgische en Europese rechtscolleges, AM 2011, 444. 52 E. WERKERS, R. KERREMANS, T. ROBRECHTS EN J. DUMORTIER, Auteursrecht in de digitale samenleving, Studie in opdracht van het Vlaamse Departement Cultuur, Jeugd, Sport en Media, 2009, www.cjsm.vlaanderen.be/e-cultuur/downloads/onderzoeksrapport_auteursrecht_in_de_digitale_samenleving.pdf, 55. 53 E. WERKERS, R. KERREMANS, T. ROBRECHTS EN J. DUMORTIER, Auteursrecht in de digitale samenleving, Studie in opdracht van het Vlaamse Departement Cultuur, Jeugd, Sport en Media, 2009, www.cjsm.vlaanderen.be/e-cultuur/downloads/onderzoeksrapport_auteursrecht_in_de_digitale_samenleving.pdf, 54. 54 54 E. WERKERS EN F.GILIO, De complexe verhouding tussen peer-to-peer netwerken en de exceptie van de privé-kopie: kan de drie-stappentest een evenwicht tot stand brengen? Enkele beschouwingen vanuit Amerikaans, Australisch en Europees perspectief., Computerr. 2006, www.law.kuleuven.be/icri/publications/859delen_digitale_media-3.pdf?where=, 14. 55 V. VANOVERMEIRE, noot onder Cass. 27 mei 2005, IRDI 2005, afl. 3, 267. 56 E. WERKERS EN F.GILIO, De complexe verhouding tussen peer-to-peer netwerken en de exceptie van de privé-kopie: kan de drie-stappentest een evenwicht tot stand brengen? Enkele beschouwingen vanuit Amerikaans, Australisch en Europees perspectief., Computerr. 2006, www.law.kuleuven.be/icri/publications/859delen_digitale_media-3.pdf?where=, 14. 17

gespecificeerd 57. De rechter oordeelt, net als in de Verenigde Staten, geval per geval of de situatie beantwoordt aan de exceptie of niet. 2.2 Fair use In tegenstelling tot de specifieke categorieën van vrij gebruik die zijn uiteengezet in bepaalde nationale wetten, erkennen de wetten van andere landen het concept van fair use. Dit begrip laat het gebruik van beschermde werken toe zonder de toestemming van de rechthebber, hierbij bepaalde factoren in overweging nemende 58. Op zich omvat het Fair Use begrip twee rechten: Het ene houdt in dat men kan doen met auteursrechtelijk beschermd werk wat men wil voor persoonlijke redenen. Het andere is het hergebruik van auteursrecht om er iets nieuws mee te maken. Het Amerikaanse recht heeft toch wel een andere aanpak als het op uitzonderingen en beperkingen van het auteursrecht aankomt. Dit begrip is veel ruimer en omvat ook andere uitzonderingen op dit auteursrecht. In feite is er sprake van fair use als je het recht hebt om van beschermd materiaal gebruik te maken zonder toestemming te vragen of te moeten krijgen van auteurs of hun agenten 59. Aan de hand van vier elementen wordt geval per geval beoordeeld of een bepaald gebruik onder fair use valt. Deze zijn het doel en de aard van het gebruik (commercieel versus non-profit), de aard van het gekopieerd werk, de hoeveelheid en duurzaamheid van het gebruikte onderdeel in verhouding tot het gekopieerde werk en het effect van het gebruik op de potentiële markt voor het werk of op de waarde van hat auteursrechtelijke beschermd werk 60. Ontstaan als een uitzondering, is het tegenwoordig echt uitgegroeid tot een echt recht waar iedereen kan van genieten 61. C. DE THUISKOPIEHEFFING Op dit moment laten heel wat landen in hun wetgeving dus toe aan individuen om private kopieën van beschermde werken te maken in hun thuisomgeving 62. Hierbij wordt wel enige 57 Ibid. 58 X, Understanding copyright and related rights, WIPO publicaties, http://www.wipo.int/freepublications/en/intproperty/909/wipo_pub_909.pdf, 12. 59 P. AUFDERHEIDE EN P. JASZI, Reclaiming fair use: how to put balance back in copyright, Chicago, The University of Chicago press, 2011, 20. 60 E. WERKERS EN F.GILIO, De complexe verhouding tussen peer-to-peer netwerken en de exceptie van de privé-kopie: kan de drie-stappentest een evenwicht tot stand brengen? Enkele beschouwingen vanuit Amerikaans, Australisch en Europees perspectief., Computerr. 2006, www.law.kuleuven.be/icri/publications/859delen_digitale_media-3.pdf?where=, 2. 61 P. AUFDERHEIDE EN P. JASZI, Reclaiming fair use: how to put balance back in copyright, Chicago, The University of Chicago press 2011, 18. 62 Zie supra. 18

compensatie aan de rechthebbenden voorzien 63, wat meestal gebeurt via een heffing die wordt opgelegd aan fabrikanten, importeurs of distributeurs van analoge of digitale apparatuur of dragers die consumenten toelaten om privé kopieën te maken 64. De inning hiervan wordt dan collectief beheerd door beheersmaatschappijen. De voorwaarden en het bedrag worden bepaald door nationaal recht. 1. Achtergrond Alles startte in het begin van de jaren 50, toen geluidsopname apparatuur, zoals de cassetterecorder werd geïntroduceerd als een massaproduct op de markt. Dit bracht een belangrijke verandering zowel voor consumenten als voor de platenindustrie. Voor de eerste maal kon een individu thuis relatief gemakkelijk een exacte, betaalbare reproductie maken van een geluidsopname. Dit betekende ook dat er voor de eerste keer voor private personen een eenvoudige weg bestond om de platenverkoop voor geluidsopnames te omzeilen. In slechts een beperkt aantal jaren werd het gebruik van deze apparatuur wijdverspreid tussen de bevolking. De filmindustrie zou een gelijkaardig revolutie meemaken in de late jaren 70 wanneer video recorders hun weg naar de huizen van de meeste mensen vonden. De omvang van de exclusieve auteursrechten en van de beperking voor privégebruik werd een van de moeilijkste en economisch meest belangrijke kwesties van de tijd. Het kan gezegd worden dat in die dagen de impact van deze nieuwe reproductie apparaten en dragers op de auteursrechtelijke bescherming van werken dezelfde was als de komst van het internet nu 65. En ook toen kregen deze nieuwe ontwikkelingen de nodige weerstand van de culturele industrieën 66. Voor hen nam het private kopiëren een hap uit hun omzet. Velen probeerden de nieuwe omstandigheden te onderscheiden van eerdere vormen van privégebruik. Zij benadrukten dat wetgevende macht een dergelijke ontwikkeling van de technologie nooit had voorzien. Naar hun mening waren beperkingen voor prive-gebruik oorspronkelijk bedoeld voor het kopiëren met de hand of typen van een manuscript, wat geen of slechts een minimale invloed had op de belangen van de houders van rechten. Dit was duidelijk niet meer het geval met de deze nieuwe technologie om thuis te kopiëren 67. Ze voerden aan dat de beperkingen van het auteursrecht restrictief moesten worden uitgelegd waardoor prive-gebruik niet worden uitgebreid tot het maken van kopieën van werken door middel van deze technieken. Volgens deze logica pleegden de personen die reproducties van geluidswerken en audiovisuele 63 J. REINBOTHE, "Private Copying, Levies and DRMs against the Background of the EU Copyright Framework", DRM levies conference, 2003, http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/documents/2003- speech-reinbothe_en.htm#footnote (geconsulteerd op 15 april 2012). 64 F. J. CABRERA BLÁZQUEZ, Private Copying Levies at the Crossroads, IRIS plus 2011, afl. 4, 8. 65 P.B. HUGENHOLTZ, L. GUIBAULT EN S. VAN GEFFEN, The Future of Levies in a Digital Environment, IVIR 2003, http://www.ivir.nl/publications/other/drm&levies-report.pdf, 10. 66 F. J. CABRERA BLÁZQUEZ, Private Copying Levies at the Crossroads, IRIS plus 2011, afl. 4, 7. 67 P.B. HUGENHOLTZ, L. GUIBAULT EN S. VAN GEFFEN, The Future of Levies in a Digital Environment, IVIR 2003, http://www.ivir.nl/publications/other/drm&levies-report.pdf, 10. 19

werken voor eigen gebruik inbreuk op het auteursrecht, net als de fabrikanten en verdelers van de opname apparatuur die nodig was om dat te doen 68. En ook toen al probeerden de houders van auteursrechten via rechtszaken tegen deze praktijken in te gaan. Twee baanbrekende arresten uit 1955 en 1964 van het Duitse Federale Hooggerechtshof staan aan de basis van het eerste heffingsysteem. In de zaak Grundig Reporter klaagde de Duitse collectieve beheersmaatschappij GEMA een producent van bandrecorders. De rechtbank kende geen schadevergoeding toe maar erkende wel het recht op vergoeding voor de exploitatie van auteursrechtelijke werken, ook al gebeurt deze zonder een enig economisch voordeel. In de zaak Personalausweise vroeg diezelfde beheersmaatschappij dat de verkopers en verdelers van opname apparatuur de identiteit van de kopers zouden doorgeven om na te gaan of deze zich met wettelijke praktijken bezig hielden. De rechtbank bepaalde dat de producenten en verdelers ook aansprakelijk konden gesteld worden voor inbreuken op het auteursrecht, enkel door het feit dat ze individuen de nodige middelen verstrekte om reproducties te maken. Het liet wel niet toe dat men werd verplicht om de identiteit van de kopers door te geven, aangezien dit een inbreuk zou meebrengen op ieders individuele recht op onschendbaarheid van het huis. Dit grondrecht was dus nog altijd belangrijker dan de schending van een auteursrecht 69 Door een tekort aan een legale basis om opname apparatuur en blanco dragers te bannen, was het natuurlijk de vraag op welke manier men best de schade die was veroorzaakt aan de rechthebbers kon beperken. Het verbieden van het private kopiëren was ook geen optie, aangezien de afdwinging hiervan zou ingaan tegen bepaalde privacyrechten en het zou praktisch sowieso niet haalbaar zijn 70. Mede als direct gevolg van de boven vermelde rechtszaken kwam Duitsland in 1965 als met een oplossing voor dit probleem: zij introduceerde in het Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (de Duitse auteurswet) een heffing op de verkoop van geluid - en video opname apparatuur 71. De producenten zouden deze doorrekenen in de prijs naar de consumenten toe. De vergoeding aan de artiesten zou worden uitbetaald door een collectieve beheersmaatschappij. Uit een rapport van het Duitse parlement bleek dat men zo een heffing zag als de enige oplossing voor de onmogelijkheid van het afdwingen van de individuele vorderingen tegen activiteiten van thuis opnames 72. Wat wel opviel was dat de heffing eerst enkel voorzien was op opname apparatuur, en dus niet op lege cassettes en video s, de toenmalige blanco dragers, aangezien men bijna onmogelijk kon zeggen of deze enkel zouden gebruikt worden voor de opnames van auteursrechtelijk beschermde werken 73. In 1985 werd in dezelfde wet dan toch 68 Ibid. 69 P.B. HUGENHOLTZ, L. GUIBAULT EN S. VAN GEFFEN, The Future of Levies in a Digital Environment, IVIR 2003, http://www.ivir.nl/publications/other/drm&levies-report.pdf, 11. 70 K. J. KOELMAN, The Levitation of Copyright: An Economic View of Digital Home Copying, Levies and DRM Draft version, Entertainment Law Review 2005, afl 4, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=682163, 1. 71 F. J. CABRERA BLÁZQUEZ, Private Copying Levies at the Crossroads, IRIS plus 2011, afl 4, 8. 72 P.B. HUGENHOLTZ, L. GUIBAULT EN S. VAN GEFFEN, The Future of Levies in a Digital Environment, IVIR 2003, http://www.ivir.nl/publications/other/drm&levies-report.pdf, 11. 73 Ibid. 20

een heffing op lege cassettes opgenomen 74, het eerder genoemde argument werd simpel opzij geschoven om het verlies aan inkomsten op te vangen 75. Vele andere Europese landen volgden dit en introduceerden zelf een heffingssysteem. In België gebeurde dit in1994 met de invoering van de nieuwe auteurswet. Een meer beperkt systeem werd ingevoerd in Canada, de Verenigde Staten en Japan. In de Verenigde Staten gebeurde dit in de Audio Home Recording Act van 1992 76. Deze kwam er ook al in navolging van een rechtszaak, men name de bekende zaak Sony Corp. of America v. Universal City Studios van 1984 77. Het Amerikaanse hooggerechtshof besliste in deze zaak dat het thuis maken van video opnames van tv programma s een niet inbreukmakend gebruik is dat onder het fair use begrip valt. Het Amerikaanse congres weigerde nadien een heffing op te leggen op de verkoop van video opname apparatuur. maar de muziek industrie. De muziek industrie bleef wel in onzekerheid achter: De rechtbank sprak zich wel niet uit over het thuis opnemen van muziek, en het was dus niet duidelijk of dit ook fair use was 78. En in tegenstelling tot het maken van een video opname, worden audio opnames meestal niet enkel gemaakt om ze op een later tijdstip te beluisteren, maar om ze permanent aan de muziekcollectie toe te voegen 79. Toen dit dan ook nog eens op een digitale wijze mogelijk werd was de maat vol: platenmaatschappijen lobbyden ervoor om het vervaardigen en importeren van de digitale apparatuur te bannen. Maar ook hier werd een compromis gesloten en kwam er een heffing op apparatuur om opnames te maken en op blanco dragers waarop opnames worden opgeslagen 80. In ruil mocht men geen rechtszaken aanspannen tegen consumenten die dergelijke apparatuur hiervoor gebruikten. De manier van berekening van de heffing verschilt tussen de verschillende landen 81. In sommige landen gebeurt dit in proportie met de verkoopsprijzen van de opname apparatuur, terwijl dit in andere landen gebeurt in de vorm van een forfaitair bedrag. Voor de opslagmedia varieert dit per land en hangt het meestal af van de mogelijke opnameduur. Ook de wijze van vastlegging verschilt vaak: terwijl dit in de Scandinavische landen meesstal gebeurt door overleg tussen gebruikers en auteursrechtenorganisaties en gebruikers, wordt dit in continentaal Europa meestal vastgelegd door een regelgevend instrument 82. 2. De vergoeding voor de thuiskopie in de digitale samenleving 74 F. J. CABRERA BLÁZQUEZ, Private Copying Levies at the Crossroads, IRIS plus 2011, afl 4, 8. 75 P.B. HUGENHOLTZ, L. GUIBAULT EN S. VAN GEFFEN, The Future of Levies in a Digital Environment, IVIR 2003, http://www.ivir.nl/publications/other/drm&levies-report.pdf, 11. 76 Audio Home Recording Act of 1992, Pub. L. No. 102-563, 106 Stat. 4237 (1992). 77 Sony Corp. of America v. Universal City Studios, 464 U.S. 417 (1984) 78 N. W. NETANEL, Impose a noncommercial use levy to allow free peer to peer file sharing, Harv. L. Rev. 2003, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=468180, 33. 79 Ibid. 80 Ibid. 81 P.B. HUGENHOLTZ, L. GUIBAULT EN S. VAN GEFFEN, The Future of Levies in a Digital Environment, IVIR 2003, http://www.ivir.nl/publications/other/drm&levies-report.pdf, 14. 82 Ibid. 21

Vandaag de dag zijn de video recorders, opname apparatuur en de bijhorende video s en cassettes grotendeels vervangen door digitale cd en dvd branders en hun dragers (audio cd s en dvd s), geheugenkaarten, usb-sticks, harde schijven, mp3 spelers enzovoort. Dankzij de vindingrijkheid en het dynamische van de technologische industrie heeft de gebruiker nog nooit een grotere keuze gehad aan manieren om eigenhandig beschermde werken te kopiëren. De impact van het private kopiëren steeg dan ook nogmaals enorm. Waar een analoge thuiskopie nog van een slechtere kwaliteit was dan het origineel, is een digitale een exacte reproductie. De technologie verbeterde dus de manieren om thuis te kopiëren en de kwaliteit van de deze kopieën. In de analoge wereld leek de oplossing van zo n heffing nog evident en redelijk, aangezien band- en videorecorders bijna exclusief werden gebruikt om beschermd werk te kopiëren. Na de digitale revolutie werd dit toch iets gecompliceerder: men zag het als logisch om ook heffingen op te leggen voor de digitale surrogaten, maar dit werd fel bekritiseerd door de IT sector, academici en gebruikersorganisaties 83. Zij meenden dat een heffing op digitale opnameapparatuur en blanco dragers ver voorbij het originele doel van zo n heffing zou gaan. Elk type informatie op het net is gereduceerd tot bits. Wat ervoor zorgt dat dezelfde drager kan gebruikt worden voor het kopiëren van een cd, maar evengoed voor persoonlijke gegevens. Hierdoor kan zo een heffing op dragers of toestellen van digitaal werk, zonder het eigenlijke gebruik te kennen, rechthebbenden vergoeden voor kopieerdaden ongerelateerd aan hun creatieve werk. Ondanks deze kritiek zijn de auteursrechtenorganisaties in de meeste landen er toch in geslaagd om de heffing uit te bereiden 84 Op de sterke digitalisering werd dan ook gereageerd in de richtlijn informatiemaatschappij. De E.U. harmoniseert hiermee tot op een bepaald niveau de vergoedingsmechanismen die bestaan binnen de Europese Unie. 2.1 Een billijke vergoeding Een belangrijk aspect van de richtlijn is de uitdrukkelijke opname dat een beperking op het reproductierecht slechts mogelijk is mits de rechthebbenden een billijke compensatie ontvangen 85. Woorden die reeds voor heel wat discussie en interpretatieproblemen hebben gezorgd. In de richtlijn zelf zijn er een aantal overwegingen die hierover uitweiden: In het algemeen stelt overweging 35 van de richtlijn hierbij dat Bij de bepaling van de vorm, de modaliteiten en het mogelijke niveau van die billijke compensatie moet rekening worden 83 F. J. CABRERA BLÁZQUEZ, Private Copying Levies at the Crossroads, IRIS plus 2011, afl 4, 8. 84 P.B. HUGENHOLTZ, L. GUIBAULT EN S. VAN GEFFEN, The Future of Levies in a Digital Environment, IVIR 2003, http://www.ivir.nl/publications/other/drm&levies-report.pdf, 23. 85 Art. 5, 2 b richtlijn informatiemaatschappij. 22

gehouden met de bijzondere omstandigheden van elk geval. Bij de beoordeling van deze omstandigheden zou een zinvol criterium worden gevormd door het mogelijke nadeel voor de rechthebbenden als resultaat van de betreffende handeling. In gevallen waarin de rechthebbenden reeds betaling in een andere vorm hebben ontvangen, bijvoorbeeld als onderdeel van een licentierecht, is eventueel geen specifieke of afzonderlijke betaling nodig. Bij de bepaling van het niveau van de billijke compensatie dient ten volle rekening te worden gehouden met de mate waarin gebruik wordt gemaakt van de in deze richtlijn bedoelde technische voorzieningen. In bepaalde situaties waar de schade voor de rechthebbende minimaal zou zijn, is het mogelijk dat geen betalingsverplichting ontstaat. Specifiek voor de vergoeding voor de thuiskopie stelt overweging 38 van de richtlijn: Het moet de lidstaten worden toegestaan om ten aanzien van bepaalde vormen van reproductie van geluidsmateriaal, beeldmateriaal en audiovisueel materiaal voor privé-gebruik, in een beperking of restrictie op het reproductierecht te voorzien, welke gepaard gaat met een billijke compensatie. Dit kan de invoering of verdere toepassing omvatten van vergoedingsstelsels om het nadeel voor de rechthebbenden te compenseren. Hoewel de verschillen tussen de bestaande vergoedingsstelsels de werking van de interne markt beïnvloeden zullen zij, wat de analoge reproductie voor privé-gebruik betreft, wellicht geen noemenswaardige gevolgen voor de ontwikkeling van de informatiemaatschappij hebben. Het is aannemelijk dat het digitaal kopiëren voor privé-gebruik op grotere schaal zal plaatsvinden en een grotere economische impact zal hebben. Daarom moet terdege rekening worden gehouden met de verschillen tussen digitaal en analoog kopiëren voor privégebruik, en moet in bepaalde gevallen een onderscheid tussen beide worden gemaakt. 86 Uit deze overwegingen kunnen we toch al een aantal zaken afleiden. Zo houdt de richtlijn rekening met de economische realiteit, door vast te stellen dat digitale kopieën niet te vergelijken zijn met hun analoge voorgangers, onder meer omwille van de hoge kwaliteit (die immers gelijk is aan het origineel), de hoge duurzaamheid (een digitale kopie slijt niet door gebruik), en de eenvoud waarmee via het internet kopieën gemaakt kunnen worden. Omwille van deze gegevens kan het zeker verantwoord zijn digitale kopieën aan een ander (en strenger) regime te onderwerpen dan hun analoge tegenhangers 87. De auteurs moeten naar behoren vergoed worden voor het gebruik dat zonder hun toestemming van hun beschermde werken wordt gemaakt. Dit mag wel enkel voor het gebruik dat onder deze bepaling valt. Aangezien het niet zeker is dat P2P file sharing onder deze uitzondering valt, en men mag aannemen dat dit waarschijnlijk niet zo is, mag het verlies dat hieruit voortvloeit ook geen deel uit maken van de vergoeding 88. Er mag ook geen compensatie gegeven worden indien de rechthebbenden al op een andere wijze een betaling 86 Overweging 38 richtlijn informatiemaatschappij. 87 H. GRAUX, Commentaar bij de Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij 22 mei 2001, http://www.internet-observatory.be/internet_observatory/pdf/legislation/cmt/dir_2001-05- 22_cmt_nl.pdf, 8. 88 P.B. HUGENHOLTZ, L. GUIBAULT EN S. VAN GEFFEN, The Future of Levies in a Digital Environment, IVIR 2003, http://www.ivir.nl/publications/other/drm&levies-report.pdf, 32. 23

hebben ontvangen, bijvoorbeeld als onderdeel van een licentievergoeding. Overweging 35 bevat ook een de minimis regel: in het geval dat de schade aan de rechthebbers minimaal zou zijn is geen vergoeding vereist. time shifting, het opnemen van een radio of televisie uitzending, zou hieronder vallen 89. Voor de bepaling van de grootte van de vergoeding houdt men rekening met het mogelijk nadeel van de rechthebbende. Ook nog wordt er gezegd dat de uitzondering voor het kopiëren voor privégebruik een regeling moet kunnen omvatten om het nadeel voor de rechthebbenden te compenseren. De mogelijke schade die de daad van privaat kopiëren kan veroorzaken aan rechthebbenden geldt dus als een waardevol criterium om de vorm, de modaliteiten en de grootte van de billijke vergoeding te bepalen. Toch volstonden de overwegingen niet voor de lidstaten en hun jurisdicties om tot een duidelijke interpretatie te komen van wat de billijke compensatie nu net inhoud. Ondertussen zijn er reeds jurisdicties die prejudiciële vragen hebben gesteld aan het Europese Hof van Justitie. 2.2 Het Padawan arrest In oktober 2010 deed het Europese Hof van Justitie een belangrijke uitspraak omtrent de toepasbaarheid van heffingen op private kopieën voor digitaal reproductiemateriaal en blanco dragers in zijn uitspraak Padawan SL v. SGAE 90. SGAE (Sociedad General de Autores y Editores de España), een Spaanse collectieve beheersvennootschap eiste van Padawan, een Spaans bedrijf dat CD-R s, CD-RW s DVD-Rs and MP3 spelers verhandelt, betaling van de verschuldigde thuiskopievergoeding voor de jaren 2002 tot 2004. Padawan verzette zich tegen de eis op de grond dat de willekeurige toepassing van het vergoedingstelsel op digitale dragers, ongeacht het doel waarvoor deze worden gebruikt (privaat gebruik of andere professionele of commerciële activiteiten), incompatibel was met de richtlijn informatiemaatschappij. Toen de zaak reeds in beroep voorkwam voor de provinciale rechtbank van Barcelona, werd aan het Europese hof van justitie voor een prejudiciële vraag gesteld 91. Het hof beantwoorde een aantal principiële vragen omtrent de interpretatie van het concept billijke vergoeding, de persoon die verantwoordelijk is voor het betalen van de heffing en de relatie tussen het opleggen van de heffing en het gebruik van opname apparatuur of media ten behoeve van private kopiëren 92. 89 P.B. HUGENHOLTZ, L. GUIBAULT EN S. VAN GEFFEN, The Future of Levies in a Digital Environment, IVIR 2003, http://www.ivir.nl/publications/other/drm&levies-report.pdf, 36. 90 HvJ C-467/08, Padawan SL v. SGAE, 2010. 91 F. J. CABRERA BLÁZQUEZ, Private Copying Levies at the Crossroads, IRIS plus 2011, afl 4, 12. 92 F. J. CABRERA BLÁZQUEZ, Private Copying Levies at the Crossroads, IRIS plus 2011, afl 4, 11. 24

Zo moet de billijke vergoeding worden aanzien als een autonoom begrip volgens het uniform moet worden geïnterpreteerd binnen de Europese Unie 93, hierbij in overweging nemende de context van de voorziening in de richtlijn en de doelstelling van de relevante wetgeving 94. De lidstaten hebben de macht om, binnen de perken van het recht van de unie en in het bijzonder van de richtlijn, de vorm, de wijze van financiering en inning en het niveau van deze billijke compensatie te bepalen. Maar een belangrijke vraag betrof op welke grondslag deze billijke compensatie berekend dient te worden. Hierbij kan worden aangeknoopt bij de door het private kopiëren geleden schade (nadeel) of men kan de maatstaf veeleer leggen in de wens om voor auteurs- en andere rechthebbenden een billijke (redelijke) vergoeding te waarborgen. Hierbij benadrukt het hof dat het woord compenseren uit de overwegingen 35 en 38 van de richtlijn informatiemaatschappij betekent dat deze men moet voorzien in een vergoeding wanneer er sprake is van schade voor de rechthebbenden 95. Toch brengt dit nog problemen met zich mee, want wat is schade nu net? De schade die het gevolg is van het invoeren van de exceptie is niet noodzakelijk dezelfde als die welke de rechthebbenden lijden door het private kopiëren zelf 96. Vanuit de rechtspraak op het vergoeden van schade, moet het geïnterpreteerd worden als een verlies op een kans op het verlenen van een licentie, een vergoeding die dus geëist had kunnen worden 97. Maar hierin zit dus een probleem: aangezien dat er een uitzondering is op het auteursrecht, is er geen inbreuk en kan er dus geen licentie worden bedongen. In feite is er geen schade voor een activiteit die is toegelaten 98. Zeker is dat niet iedere thuiskopie een verlies oplevert voor rechthebbenden. Een rechthebbende lijdt alleen schade, als degene die de privékopie maakte een origineel had gekocht indien thuiskopie niet mogelijk was geweest. Als het origineel niet zou zijn aangeschaft geweest, loopt de rechthebbende geen inkomsten mis. Omdat het maken van een kopie meestal goedkoper is dan het aanschaffen van een origineel, wordt algemeen aangenomen dat een groot deel van degenen die kopiëren voor eigen gebruik, geen origineel zou hebben gekocht als de kopie niet had kunnen worden gemaakt, eenvoudigweg omdat men het origineel te duur vindt. Hoe groter het verschil tussen de prijs van het origineel en de prijs van het maken van de kopie, des te onwaarschijnlijker het is dat de rechthebbende schade lijdt door het kopiëren 99. 93 P.B. HUGENHOLTZ, noot onder Hof van Justitie EU 21 oktober 2010, zaak C-467/08 (Padawan SL / SGAE), Nederlandse Jurisprudentie 2011-47, nr. 509 en Hof van Justitie EU 16 juni 2011, zaak C-462/09 (Stichting de Thuiskopie / Opus Supplies Deutschland GmbH e.a.), NJ 2011, 5217-5219, IVIR 2012, www.ivir.nl/publicaties/hugenholtz/annotatie_nj_2011_47.pdf, 1. 94 F. J. CABRERA BLÁZQUEZ, Private Copying Levies at the Crossroads, IRIS plus 2011, afl 4, 11. 95 P. DE BANDT EN M. VANDERHELST, "Het Belgisch stelsel inzake de vergoeding voor eigen gebruik (artt. 55 t.e.m. 58 Auteurswet) - Een analyse, mede in het licht van de (overvloedige) rechtspraak van de Belgische en Europese rechtscolleges", Auteurs & Media 2011, http://www.dbkv.eu/userfiles/dbkv/vergoeding%20eigen%20gebruik.pdf, 445. 96 HvJ 21 oktober 2010, C-467/08, Padawan SL v. SGAE, IER 2011, 173, noot K.J. KOELMAN. 97 M. KRETSCHMER, Private Copying and Fair Compensation: An empirical study of copyright levies in Europe, rapport voor het Brits bureau voor intellectuele eigendom, 2011, http://www.cippm.org.uk/pdfs/copyright-levykretschmer.pdf,15. 98 Ibid. 99 K.J. Koelman, the levitation of copyright: an economic view of digital home copying levies and DRM, Entertainment law review 4/2005, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=682163, 76-77. 25

Het Hof spreekt zich ook uit over het gebruiken van een heffingsysteem om deze vergoeding te bekomen 100. Eerst moet er dus op gewezen worden dat de wijze en vorm waarop deze vergoeding moet worden bekomen niet is bepaald. De richtlijn spreekt in overweging 38 van vergoedingsstelsels om het nadeel voor de rechthebbenden te compenseren, maar over heffingstelsels wordt niet met zoveel worden gesproken 101. De richtlijn heeft het dus aan de lidstaten overgelaten om te bepalen hoe de rechthebbenden vergoed kunnen worden voor de wettelijke licentie van de thuiskopie 102. Op dit moment hebben 25 Europese lidstaten een uitzondering voor de thuiskopie, de twee die dit niet hebben zijn het Verenigd Koninkrijk en Ierland 103. Deze 25 staten moeten dus volgens artikel 5 van de richtlijn een eerlijke vergoeding hiervoor voorzien. 22 van deze staten doen dit onder de vorm van een heffingssysteem 104. Er zijn dus enkel 4 lidstaten die geen heffingsysteem voor private kopieën hebben. Binnen deze systemen is er dus ook nog wel een verschil tussen de verschillende staten aangezien de verordening wel harmonisatie nastreeft maar toch nog steeds veel ruimte laat voor interpretatie. Naar het oordeel van het hof voldoet een heffingstelsel aan de vereiste van de richtlijn 105. In beginsel moet de billijke compensatie worden betaald door de particulieren die de privé kopie maken 106 : Het kopiëren van werken door natuurlijke personen, voor hun eigen privaat gebruik, is waarschijnlijk om schade te veroorzaken aan rechthebbers. In principe zijn het zij die de rechthebbenden moeten vergoeden. Hoe dan ook is het onmogelijk om deze private gebruikers geval per geval te identificeren. Daarom zijn systemen die een heffing opleggen aan diegenen die digitale opname apparatuur en dragers ter beschikking stellen aan private gebruikers of die kopieerdiensten aanbieden acceptabel aangezien hun activiteiten de feitelijke aanleiding zijn voor natuurlijke personen om private kopieën te bekomen. Deze kosten kunnen dan doorgerekend worden aan de eindgebruiker, die dan direct aangesproken wordt om deze te betalen 107. Daardoor wordt volgens het Hof toch recht gedaan aan het volgens Overweging 31 te waarborgen rechtvaardig evenwicht van rechten en belangen tussen de verschillende categorieën van rechthebbenden en gebruikers van beschermd materiaal 108. 100 P.B. HUGENHOLTZ, noot onder Hof van Justitie EU 21 oktober 2010, zaak C-467/08 (Padawan SL / SGAE), Nederlandse Jurisprudentie 2011-47, nr. 509 en Hof van Justitie EU 16 juni 2011, zaak C-462/09 (Stichting de Thuiskopie / Opus Supplies Deutschland GmbH e.a.), NJ 2011, 5217-5219, IVIR 2012, http://www.ivir.nl/publicaties/hugenholtz/annotatie_nj_2011_47.pdf, 2. 101 P.B. HUGENHOLTZ, noot onder Hof van Justitie EU 21 oktober 2010, zaak C-467/08 (Padawan SL / SGAE), Nederlandse Jurisprudentie 2011-47, nr. 509 en Hof van Justitie EU 16 juni 2011, zaak C-462/09 (Stichting de Thuiskopie / Opus Supplies Deutschland GmbH e.a.), NJ 2011, 5217-5219, IVIR 2012, www.ivir.nl/publicaties/hugenholtz/annotatie_nj_2011_47.pdf, 2. 102 V.O.T.P-V.F.P.B, Standpunt inzake de privékopie, http://www.votp.be/cms/uploads/votp- VFPB%20Stanpunt%20inzake%20de%20priv%C3%A9%20kopie%20%28final% 9.pdf, 4. 103 M. KRETSCHMER, Private Copying and Fair Compensation: An empirical study of copyright levies in Europe, rapport voor het Brits bureau voor intellectuele eigendom, 2011, http://www.cippm.org.uk/pdfs/copyright-levykretschmer.pdf,6. 104 Ibid. 105 P.B. HUGENHOLTZ, noot onder Hof van Justitie EU 21 oktober 2010, zaak C-467/08 (Padawan SL / SGAE), Nederlandse Jurisprudentie 2011-47, nr. 509 en Hof van Justitie EU 16 juni 2011, zaak C-462/09 (Stichting de Thuiskopie / Opus Supplies Deutschland GmbH e.a.), NJ 2011, 5217-5219, IVIR 2012, http://www.ivir.nl/publicaties/hugenholtz/annotatie_nj_2011_47.pdf, 2. 106 HvJ 21 oktober 2010, C-467/08, Padawan SL v. SGAE, IER 2011, 173, noot K.J. KOELMAN. 107 F. J. CABRERA BLÁZQUEZ, Private Copying Levies at the Crossroads, IRIS plus 2011, afl 4, 11. 108 P.B. HUGENHOLTZ, noot onder Hof van Justitie EU 21 oktober 2010, zaak C-467/08 (Padawan SL / SGAE), Nederlandse Jurisprudentie 2011-47, nr. 509 en Hof van Justitie EU 16 juni 2011, zaak C-462/09 (Stichting de 26

Een laatste vraag betrof het feit of er een rechtstreekse relatie moet bestaan tussen de aan de heffing onderworpen apparatuur en dragers en het feitelijke gebruik hiervan voor het maken van privékopieën. De digitale reproductie apparatuur en dragers waarop de vergoeding wordt geheven moeten in staat zijn om gebruikt te worden voor het private kopiëren en het moet aannemelijk zijn dat ze schade zullen berokkenen aan de rechthebber. Art 5.2(b) richtlijn informatiemaatschappij moet zo geïnterpreteerd worden dat er een noodzakelijke link is tussen de toepassing van de heffing op het materiaal en hun gebruik voor daden van kopiëren in privéverband. Immers, het doel van de heffing is het compenseren van nadeel ten gevolge van het privé kopiëren. Maar dit betekent niet dat het feitelijk gebruik voor het maken van privékopieën steeds zou moeten worden aangetoond, anders zou het forfaitaire karakter van de heffing worden miskend. Hieruit moet afgeleid worden dat de loutere omstandigheid dat met die installaties of apparaten kopieën kunnen worden gemaakt volstaat om de toepassing van de heffing voor het kopiëren voor privégebruik te rechtvaardigen, mits die installaties of apparaten aan de natuurlijke personen in hun hoedanigheid van privégebruikers ter beschikking zijn gesteld. Beslissende maatstaf is dus het vermoedelijke gebruik, hetgeen valt af te leiden uit de geschiktheid van de apparatuur en dragers en de beschikbaarheid ervan bij het algemene publiek. Een heffing is niet toegestaan op apparatuur en dragers die duidelijk bestemd zijn voor andere doelen dan voor het kopiëren voor privégebruik, zoals bijvoorbeeld het gebruik door professionele muzikanten in geluidsstudio s 109. 2.3 België Ook in België werd in 1994 een recht op vergoeding toegekend aan de auteurs, uitvoerende kunstenaars en de producenten van fonogrammen en van audiovisuele werken 110. Net zoals Duitsland werd gekozen voor een duaal heffingsysteem. Dit systeem houdt in dat de vergoeding in principe van toepassing is op elke drager en op elk apparaat waarmee geluidswerken en audiovisuele werken gereproduceerd kunnen worden 111. Dit stelsel uit de auteurswet ook aangepast in de zin van de richtlijn informatiemaatschappij. Zo bepaalt het huidige artikel 55 A.W. dat de auteurs, de uitvoerende kunstenaars en de producenten van fonogrammen en audiovisuele werken recht hebben op een vergoeding voor de reproductie voor eigen gebruik van hun werken en prestatie inclusief voor de gevallen voorzien in art. 22 1,5 en art. 46 eerste lid, 4 van deze wet. Thuiskopie / Opus Supplies Deutschland GmbH e.a.), NJ 2011, 5217-5219, IVIR 2012, http://www.ivir.nl/publicaties/hugenholtz/annotatie_nj_2011_47.pdf, 2. 109 Ibid. 110 Art. 55 auteurswet. 111 BAERVOETS D., Kopiëren voor eigen gebruik en reprografie na de wet van 22 mei 2005 houdende de omzetting in Belgisch recht van richtlijn 2001/29/EG betreffende de harmonisering van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij - Enkele beschouwingen aangaande het toepassingsgebied van deze uitzonderingen en de compensatie stelsels (augustus 2005), IRDI 2006, 10. 27

Wat betreft het doel en de aard van de vergoeding lijkt de Belgische wetgever zich te hebben gehouden aan de beginselen van het hof van justitie in de Padawan zaak 112.In de voorbereidende werken bij de Auteurswet wordt immers benadrukt dat de erkenning door de wet van het recht op vergoeding voor het kopiëren voor eigen gebruik er op is gericht het inkomstenverlies te compenseren dat de rechthebbenden lijden als gevolg van de exploitatie van beschermde werken in de privésfeer 113. De federale regering heeft het beheer, dus de gecentraliseerde inning en verdeling, hiervan toevertrouwd aan Auvibel 114. Deze vennootschap heeft heden ten dage negen beheersvennootschappen die alle categorieën van rechthebbenden vertegenwoordigen 115. Op basis van art. 55 alinea 3 wordt de Koning ook opgedragen om nadere regels voor de inning, de verdeling van en de controle op de vergoeding aan te nemen. Dit is gebeurd bij koninklijk besluit van 28 maart 1996 116, dat onder invloed van de beginselen uit de Padawan zaak 117 werd gewijzigd bij koninklijk besluit van 17 december 2009. De vergoeding wordt betaald bij het in de handel brengen op de Belgische markt door de fabrikant, de invoerder of de intracommunautaire aankoper, gevestigd in een van de lidstaten van de Europese Unie, van dragers die gebruikt kunnen worden voor het reproduceren van geluids- en audiovisuele werken en van apparaten die deze reproductie mogelijk maken 118. De vergoeding is inbegrepen in de verkoopprijs van de producten die worden gebruikt voor de thuiskopie en die door de consument worden gekocht. De consument moet dus geen enkel supplement meer betalen 119. Het bedrag van de vergoeding wordt bepaald bij koninklijk besluit 120. Dit KB wordt opgesteld op advies van een adviescommissie die vertegenwoordigers van alle betrokken partijen omvat: auteurs, artiesten en producenten, de technologische industrie, verdelers, kleinhandelaars en consumenten. Ook hier zijn de bijdragen dus geen belasting die bestemd zouden zijn voor de overheid maar wel een vergoeding voor de sector die muzikale of 112 P. DE BANDT EN M. VANDERHELST, "Het Belgisch stelsel inzake de vergoeding voor eigen gebruik (artt. 55 t.e.m. 58 Auteurswet) - Een analyse, mede in het licht van de (overvloedige) rechtspraak van de Belgische en Europese rechtscolleges", Auteurs & Media 2011, http://www.dbkv.eu/userfiles/dbkv/vergoeding%20eigen%20gebruik.pdf, 445. 113 Ibid. 114 K.B. van 21 januari 1997 tot het belasten van een vennootschap met de inning en de verdeling van de vergoeding voor het kopiëren voor eigen gebruik, B.S. 1 februari 1997. en X, Wat is Auvibel?, www.auvibel.be/nl/over-auvibel (geconsulteerd op 9 mei 2012). 115 X, Een eerlijke vergoeding voor de scheppende kunstenaar : De thuiskopievergoeding, http://users.telenet.be/comrad/documentatie/auvibel.pdf (geconsulteerd op 9 mei 2012). 116 KB van 28 maart 1996 betreffende het recht op vergoeding voor het kopiëren voor eigen gebruik voor de auteurs, de uitvoerende kunstenaars en de producenten van fonogrammen en van audiovisuele werken, B.S. 6 april 1996 (hierna KB van 28 maart 1996). 117 P. DE BANDT EN M. VANDERHELST, Het Belgisch stelsel inzake de vergoeding voor eigen gebruik (artt. 55 t.e.m. 58 A.W.) - Een analyse, mede in het licht van de (overvloedige) rechtspraak van de Belgische en Europese rechtscolleges, AM 2011, 445. 118 Art. 55, par. 2 auteurswet. 119 X, Een eerlijke vergoeding voor de scheppende kunstenaar : De thuiskopievergoeding, http://users.telenet.be/comrad/documentatie/auvibel.pdf (geconsulteerd op 9 mei 2012). 120 KB 17 december 2009, B.S. 23 december 2009. 28

audiovisuele werken creëert 121. De vergoeding wordt aan de hand van een forfetair bedrag per drager of apparaat bepaald. De vergoeding wordt volgens de auteurswet, naar rata van een derde, verdeeld aan de auteurs, uitvoerende kunstenaars en producenten van de fonogrammen en van audiovisuele werken 122. Eerst wordt het totale bedrag dat ter beschikking wordt gesteld verdeeld tussen audio en video. Vervolgens wordt dus de verdeelsleutel toegepast waardoor 1/3 naar ieder van de bovengenoemde categorieën gaat 123. De vergoeding die voor iedere categorie van toepassing is wordt in functie van de opslagcapaciteit en een analyse van de gebruikspatronen van de consumenten bepaald. Bij het vaststellen van de nieuwe lijst van dragers en apparaten waarop de vergoeding van toepassing is alsmede bij de bepaling van de hoogte van die vergoeding in het kader van het koninklijk besluit van 17 december 2009 lijkt de Koning ook rekening te hebben gehouden met de nog niet in werking getreden wijziging van art. 55 A.W. die krachtens art. 14 van de Wet van 22 mei 2005 wordt doorgevoerd. Dit artikel voorziet een belangrijke aanpassing van art. 55 voor wat betreft de dragers en apparaten waarop de vergoeding van toepassing is, met name in die zin dat de vergoeding enkel verschuldigd zal zijn op dragers die kennelijk gebruikt worden voor het reproduceren voor eigen gebruik van werken en prestaties op eender welke drager andere dan papier of soortgelijke drager, dan wel van apparaten die kennelijk gebruikt worden voor deze reproductie. Volgens de Regering zou deze wijziging noodzakelijk zijn omdat de huidige formulering van art. 55 lid 2 A.W. kunnen gebruikt worden een te ruim toepassingsgebied van de vergoeding voor gevolg zou hebben 124. Art. 14 van de Wet van 22 mei 2005 strekt er dan ook toe dit toepassingsgebied te verengen tot die dragers en apparaten die kennelijk worden gebruikt voor het reproduceren voor eigen gebruik. Als gevolg van deze wijziging zal de vergoeding rechtstreeks in verband staan met de schade die de rechthebbenden lijden als gevolg van de reproductie voor eigen gebruik, dit naar de filosofie van overweging 35 van de richtlijn. Hoewel tijdens de besprekingen herhaaldelijk werd opgemerkt dat de term kennelijk gebruik vaag is en voor discussie vatbaar, werd dit begrip niet in de wet verduidelijkt. Art. 14 van de Wet van 22 mei 2005 is tot op heden nog altijd niet in werking getreden bij gebreke aan een Koninklijk besluit in die zin. In het licht van het arrest van het Grondwettelijk Hof van 6 november 2008 125 en het arrest Padawan van kan men zich bovendien de vraag stellen of het wenselijk is dat deze wijziging in werking treedt 126. Uit de uitspraken van het hof van justitie in Padawan kan men afleiden dat de in art. 55 auteurswet voorziene vergoeding niet moet worden beperkt tot die apparaten die kennelijk voor reproducties voor privégebruik worden aangewend. De huidige versie van deze bepaling die stelt dat de vergoeding van toepassing is op dragers die gebruikt kunnen 121 P. DE BANDT EN M. VANDERHELST, Het Belgisch stelsel inzake de vergoeding voor eigen gebruik (artt. 55 t.e.m. 58 A.W.) - Een analyse, mede in het licht van de (overvloedige) rechtspraak van de Belgische en Europese rechtscolleges, AM 2011, 446 en X., Een eerlijke vergoeding voor de scheppende kunstenaar : De thuiskopievergoeding, http://users.telenet.be/comrad/documentatie/auvibel.pdf (geconsulteerd op 9 mei 2012). 122 Art. 58 auteurswet. 123 X, De verdeling van de vergoeding voor het kopiëren voor eigen gebruik, http://www.auvibel.be/nl/verdeling/rechthebbenden (geconsulteerd op 9 mei 2012). 124 toelichting bij het wetsontwerp,de Kamer, zitting 2004-2005, doc. nr. 137/013, p. 55. 125 Grondwettelijk Hof nr. 152/2008, overweging B.7. 126 P. DE BANDT EN M. VANDERHELST, Het Belgisch stelsel inzake de vergoeding voor eigen gebruik (artt. 55 t.e.m. 58 A.W.) - Een analyse, mede in het licht van de (overvloedige) rechtspraak van de Belgische en Europese rechtscolleges, AM 2011, 448. 29

worden voor reproductie en op apparaten waarmee de reproductie mogelijk wordt lijkt hiermee al in overeenstemming met de richtlijn 127. Dit werd zelfs uitdrukkelijk bevestigd in een arrest van de Raad van State van 1 december 2011 128. Tot slot nog even kort iets over de dragers en apparaten waarop deze vergoeding van toepassing is. Deze worden nader bepaald in art. 2 van het KB van 28 maart 1996, en ook hier weer was er een aanpassing in het K.B. van 17 december 2009 waardoor de lijst werd aangevuld met een reeks nieuwe categorieën waarop sinds 1 februari 2010 de vergoeding voor het kopiëren voor eigen gebruik ook van toepassing is geworden 129. Voor de dragers gaat het onder meer om CDR s, DVD s, audiocassettes, USB-sleutels, edm. en voor de apparaten om videorecorders, CD-spelers, DVD-spelers, edm. 2.4 Blijvende noodzaak? Deze bestaande systemen geraken steeds meer in onbruik aangezien de verkoop voor opname apparatuur en blanco dragers fel achteruit gaat 130. Ook is er heel wat kritiek op de bestaande systemen, en dit voornamelijk door de IT industrie, gebruikers verenigingen en academici. In hun opinie, gaat zo een heffingsysteem dat digitaal reproductiemateriaal en blanco media belast voorbij aan de reikwijdte van art. 5.2 (b) en de overweging 35 van de richtlijn informatiemaatschappij aangezien de doelstelling van de billijke compensatie enkel is om rechthebbenden adequaat te compenseren voor het gebruik dat is gemaakt van hun beschermde werken of andere materiaal 131. Toch zijn er tal van redenen om zo een heffingssysteem op te zetten 132 : - Afdwingbaarheid: Om het exclusieve reproductierecht af te dwingen in de privésfeer, dus rechtstreeks van de consumenten, is zeer moeilijk tenzij men zich serieus inmengt in de privacy van die personen. - De markt delen: De komst van technologie om op een private wijze te kopiëren heeft een nieuwe markt voor de exploitatie van beschermde werken geopend. De belangrijkste begunstigden hiervan is de industrie rond opname-apparatuur en blanco 127 P. DE BANDT EN M. VANDERHELST, Het Belgisch stelsel inzake de vergoeding voor eigen gebruik (artt. 55 t.e.m. 58 A.W.) - Een analyse, mede in het licht van de (overvloedige) rechtspraak van de Belgische en Europese rechtscolleges, AM 2011, 449. 128 R.v.S., 1 december 2011, zaak nr. 216.664. 129 P. DE BANDT EN M. VANDERHELST, Het Belgisch stelsel inzake de vergoeding voor eigen gebruik (artt. 55 t.e.m. 58 A.W.) - Een analyse, mede in het licht van de (overvloedige) rechtspraak van de Belgische en Europese rechtscolleges, AM 2011, 447. 130 F. J. CABRERA BLÁZQUEZ, Private Copying Levies at the Crossroads, IRIS plus 2011, afl 4, 11. 131 F. J. CABRERA BLÁZQUEZ, Private Copying Levies at the Crossroads, IRIS plus 2011, afl 4, 11. 132 F. J. CABRERA BLÁZQUEZ, Private Copying Levies at the Crossroads, IRIS plus 2011, afl 4, 9; J. REINBOTHE, "Private Copying, Levies and DRMs against the Background of the EU Copyright Framework", DRM levies conference, 2003, http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/documents/2003-speechreinbothe_en.htm#footnote (geconsulteerd op 15 april 2012). 30

dragers. Het is maar meer dan logisch dat de auteurs en rechthebbenden hier ook hun deel van krijgen. - Rechtvaardiging: Het is direct gelinkt aan de drie-stappen-toets die is uitgewerkt in de Bern Conventie en andere verdragen, die de voorwaarden stelt voor beperkingen op het reproductierecht. - Bilijkheid: Dit systeem brengt een collectieve opbrengst op die nadien wordt verdeeld. Dit is in het voordeel van kleine minder bekende artiesten om via dit systeem een vergoeding te bekomen. - Gemakkelijke toegang: Dit systeem laat consumenten toe om kopieën voor privégebruik te maken terwijl ze hiermee toch de economische belangen van de rechthebbenden behartigen. - Nationale behandeling: De begunstigden worden bepaald door het nationale recht. 31

HET AUTEURSRECHT EN HET INTERNET Werelds grootste kopieermachine Digitale technologie laat de transmissie en het gebruik van al de beschermde werken in digitale vorm toe over interactieve netwerken. Het proces van digitalisering laat de omzetting toe van het beschermd materiaal in een binaire vorm, wat dan kan verzonden worden over het internet en van daarop herverdeeld, gekopieerd en opgeslagen. Terwijl de overdracht van tekst, geluid, afbeeldingen en computerprogramma s al langere tijd als zeer gewoon worden geworden, is dit door het vergroten van de bandbreedte voor audiovisueel werk (oa. langspeelfilms en tv-programma s) ondertussen ook al het geval 133. Op het internet kan men een ongelimiteerd aantal kopieën maken, en dit vrijwel onmiddellijk, zonder een noemenswaardig verlies in kwaliteit 134. Deze kopieën kunnen verstuurd worden naar allerlei locaties in de wereld op een paar seconden. De meest gebruikte platformen voor de uitwisseling van al deze bestanden zijn file sharing netwerken. File sharing via het internet kan gedefinieerd worden als de praktijk van het gebruiken, verspreiden of toegang verlenen tot digitaal opgeslagen informatie zoals computerprogramma s, multi media (audio en video), documenten of elektronische boeken 135. Onder file sharing vallen twee handelingen: de eerste is downloaden, wat zoveel betekent als het maken van een kopie van een bestand. Indien dit gebeurt met auteursrechtelijk beschermd materiaal valt dit onder het reproductie die onder de auteurswet valt 136. Bij uploaden gaat men zelf bestanden verspreiden over het internet. Dit kan worden aanzien als een daad van beschikbaar stelling, dewelke ook weer auteursrechterlijk beschermd is 137. 133 X, The Impact of the Internet on Intellectual Property Law, http://www.wipo.int/copyright/en/ecommerce/ip_survey/chap3.html#3a (consultatie op 7 mei 2012). 134 Ibid. 135 L. KATZ, Viacom v. youtube: an erroneous ruling base don the outmoded DMCA, Loy. L.A. Ent.L.Rev. 2011, (westlaw). 136 N. VAN EIJK, File sharing, studie voor het Europees Parlement, 2011, http://www.europarl.europa.eu/committees/en/studiesdownload.html?languagedocument=en&file=35871, 10. 137 Zie infra. 32

Op zich lijkt het internet en de bijhorende mogelijkheid om oneindig veel kopieën te maken en alle mogelijke bestanden met heel de wereld te delen niets dan voordelen mee te brengen. Voor de gebruikers is dit zo, maar voor de auteurs en artiesten en de gehele culturele industrie brengt dit natuurlijk immense verliezen met zich mee. A. DE IMPACT VAN P2P OP DE CULTURELE INDUSTRIE 1. DE CIJFERS De impact van het illegale downloaden kan het best aangetoond worden met cijfermateriaal. Een sector die volgens de meeste cijfers tot nog toe het zwaarst getroffen wordt door het illegale delen van bestanden op het internet was de muziekindustrie. De markt van de fysieke geluidsdragers, dus de materiële verkoop van cd s is toch wel significant gedaald. In Europa was volgens IFPI (International Federation of the Phonographic Industrie) de markt van de muziekverkoop in 1999 goed voor een omzet van 28,5 miljard. Een decennium later is dat cijfer teruggevallen tot 14 miljard. Dat betekent dus een halvering op minder dan tien jaar tijd. Bovendien is de omzet van de muzieksector in Europa in 2008 alleen al met 6% gedaald 138. De illegale download blijft zwaar wegen op de muziekverkoop. Op wereldschaal is de verkoop van muziek in 2010 dan ook verder blijven dalen waardoor het totale zakencijfer met 8 tot 9% gezakt is tegenover 17,3 miljard dollar in 2009 139. Volgens het IPFI door het verval van de verkoop van CD s. Alles bij elkaar is de wereldwijde markt voor muziek met bijna één derde gedaald (-31%) in zeven jaar tijd 140. In België zijn de door SABAM geïnde rechten voor de verkoop van fysieke dragers (platen, cd s, muziek- dvd s, enz.) in de periode 2002-2009 met 62,61% gedaald. Concreet betekent dat een inkomstenverlies van 17,43 miljoen. In de onderstaande tabel van de mechanische reproductierechten 141 in België is te zien hoeveel het jaarlijkse inkomstenverlies ten opzichte van 2002 bedraagt. 138 SABAM, Voor een eerlijke vergoeding voor creativiteit op het internet, 2011, http://www.sabam.be/sites/default/files/nederlands/main-menu/law-and-politics/publications/nl_- _dossier_internet_-_2011.pdf, 6. 139 Ibid. 140 Ibid. 141 Mechanische reproductierechten zijn alle rechten verbonden aan andere dan grafische (papieren) reproducties waarmee een auteur zijn werken aan het publiek kan meedelen. Alle rechten die voortvloeien uit de verkoop van fysieke dragers, dat wil zeggen de offlinesector, in tegenstelling tot de onlinesector (internet). 33

Tussen 2002 en 2009 namen de totale inkomsten uit de distributie van muziekopnames3 in België met 40,4 % af, van 143,8 miljoen in 2002 tot 85,7 miljoen in 20094, of een gemiddelde daling van ongeveer 5 % per jaar 142. 2. Aangepast gedrag 142 SABAM, Voor een eerlijke vergoeding voor creativiteit op het internet, 2011, http://www.sabam.be/sites/default/files/nederlands/main-menu/law-and-politics/publications/nl_- _dossier_internet_-_2011.pdf, 6. 34