240. Verval van partneralimen tatie: overzicht van de jurisprudentie over 2013

240. Verval van partneralimen tatie: overzicht van de jurisprudentie over 2013 Mr. M. Peeters In 2013 is een tweetal arresten door de Hoge Raad gewezen over de toepassing van artikel 1:160 BW. Het is inmiddels duidelijk aan welke vereisten moet worden voldaan om een succesvol beroep op dit artikel te doen. In deze bijdrage zal ik ingaan op wie de stelplicht heeft en de bewijslast draagt alsmede de mogelijkheid van het op voorhand aannemelijk achten van stellingen door de rechter. Voorts sta ik stil bij de rechtmatigheid van te leveren bewijs. Vervolgens zullen de ingangsdatum van het verval van de partneralimentatie en de terugbetaling van ten onrechte ontvangen alimentatie aan de orde komen. Ik zal ingaan op de kosten van inschakeling van een onderzoeksbureau en op de proceskosten. Tot slot stel ik de toekomst van artikel 1:160 BW aan de orde, mede gezien de ingediende Initiatiefnota. 1 In dit artikel wordt aan al deze onderwerpen aandacht besteed aan de hand van de rechtspraak die in 2013 over dit artikel is gepubliceerd. Juridisch kader Artikel 1:160 BW bepaalt dat een verplichting van een gewezen echtgenoot om uit hoofde van echtscheiding levensonderhoud te verschaffen aan de wederpartij, van rechtswege en definitief eindigt wanneer deze opnieuw in het huwelijk treedt, een geregistreerd partnerschap aangaat dan wel is gaan samenleven met een ander als waren zij gehuwd of als hadden zij hun partnerschap laten registreren. Vijf cumulatieve vereisten en toepassing daarvan in lagere rechtspraak De Hoge Raad heeft al in 2001 invulling gegeven aan de voorwaarden om te kunnen komen tot een geslaagd beroep op artikel 1:160 BW en het als gevolg daarvan eindigen van de alimentatieplicht. 2 Volgens vaste jurisprudentie is vereist dat is voldaan aan de volgende criteria: (1) een affectieve relatie die (2) duurzaam is, (3) samenwoning, (4) het voeren van een gemeenschappelijke huishouding en (5) het wederzijds verzorgen door de partners. 3 In de meeste uitspraken komt het bestaan van een duurzame affectieve relatie veelal gemakkelijk vast te staan. Aan de hand van als bewijs in het geding gebrachte rapporten van onderzoeksbureaus wordt in een aantal gevallen ook de samenwoning aangenomen. Ontbreekt een dergelijk rapport of wordt onvoldoende gesteld en aannemelijk gemaakt dat sprake is van samenwonen, dan strandt de zaak op dit vereiste. Ook al is samenwonen in een huwelijk niet langer vereist, desalniettemin moet aan het samenwoningsvereiste worden voldaan om tot samenwonen in de zin van artikel 1:160 BW te komen en met succes een beroep op artikel 1:160 BW te kunnen doen. Overigens kan uit de rechtspraak worden opgemaakt dat het feit dat een alimentatiegerechtigde en zijn/haar nieuwe partner beiden een eigen woning bezitten, niet afdoet aan het voldoen aan het criterium van samenwonen. 4 De vereisten van een gemeenschappelijke huishouding en wederzijdse verzorging worden veelal gelijktijdig behandeld en zijn meestal lastig te bewijzen. Uit de rechtspraak volgt dat een wederzijdse verzorging kan bestaan uit hetzij bijdragen in de kosten van de gezamenlijke huishouding, hetzij op andere wijze in elkaars verzorging voorzien. 5 Voor het voeren van een gemeenschappelijke huishouding is op grond van vaste rechtspraak niet vereist 1 Kamerstukken II 2011/12, 33 312, nr. 2 (Initiatiefnota van de leden Van der Steur, Recourt en Berndsen over partneralimentatie). 2 HR 13 juli 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3603; HR 9 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5303 en HR 3 juni 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5961. 3 Zie bijvoorbeeld de opsomming van Rechtbank Limburg 9 september 2013, ECLI:NL:RBLIM:2013:7733. 4 Zie onder meer Gerechtshof Den Haag 26 oktober 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BU5565; het aanhouden van een eigen woning sluit samenwonen niet uit. 5 Zie onder meer Gerechtshof Den Haag 26 oktober 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BU5565. 36 SDU UITGEVERS / NUMMER 3, MEI 2014 TIJDSCHRIFT RELATIERECHT EN PRAKTIJK

verval van partneralimentatie dat van een financiële verstrengeling van de beide inkomens sprake is. 6 Anders gezegd: het feit dat niet is aangetoond dat sprake is van een financiële verstrengeling, doet niet af aan het voldoen van het criterium van een gemeenschappelijke huishouding voeren. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 7 de Rechtbank Midden-Nederland 8 en de Rechtbank Limburg 9 hebben het samenwonen, de wederzijdse verzorging en de gemeenschappelijke huishouding aannemelijk geoordeeld, indien sprake is van omstandigheden zoals het hebben van een eigen sleutel, (te) laag waterverbruik, voor elkaar koken en boodschappen doen, met elkaar eten, elkaars auto gebruiken, met de kinderen gezamenlijk naar buiten als gezin optreden, samen activiteiten ondernemen, de hond uitlaten, familieaangelegenheden bezoeken, samen een bedrijf runnen en op vakantie gaan. Ook het voldoen van een bijdrage in de kosten van de partner van de alimentatieplichtige speelt een rol bij de beoordeling van de vereisten voor toepassing van artikel 1:160 BW. Geen samenwoning en wederzijdse verzorging werd aangenomen in het geval zowel de vrouw als haar nieuwe partner met ieder een eigen (koop)woning en eigen woonlasten ieder een eigen sociaal leven heeft in de eigen woonplaats. 10 Nu de toepassing van artikel 1:160 BW tot gevolg heeft dat de betrokkene die met een ander is gaan samenleven als waren zij gehuwd, definitief een aanspraak op levensonderhoud jegens de gewezen echtgenoot verliest, moet artikel 1:160 BW volgens de Hoge Raad restrictief worden uitgelegd. 11 Stelplicht en bewijslast De hoofdregel voor de stelplicht en de bewijslast volgt ook voor artikel 1:160 BW-procedures uit artikel 150 Rv. Artikel 150 Rv bepaalt dat de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast draagt van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Uitzonderingen kunnen slechts met terughoudendheid en onder bijzondere omstandigheden worden gemaakt. Een voorbeeld van een dergelijke uitzondering is een omkering van de bewijslast. Dit betekent echter ook verschuiving van 6 Zie onder meer Gerechtshof Den Haag 21 september 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BU5829; Rechtbank Assen 16 februari 2011, ECLI:NL:RBASS:2011:BP8506; Rechtbank Maastricht 2 juni 2009, ECLI:NL:RBMAA:2009:BI5960. 7 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 31 januari 2013, 8 Rechtbank Midden-Nederland 16 januari 2013, «JPF» 2013/54 (appel aangetekend, zie hierna noot 16). 9 Rechtbank Limburg 24 juli 2013, ECLI:NL:RBLIM:2013:4625. 10 Gerechtshof Den Haag 9 oktober 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:4417. 11 HR 13 juli 2001, NJ 2001, 586, ECLI:NL:HR:2001:ZC3603; HR 29 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1364. het bewijsrisico. Als de partij die de bewijslast opgedragen heeft gekregen er niet in slaagt het hem opgedragen bewijs te leveren, zal hij in het ongelijk worden gesteld. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 12 overweegt ter zake dat in gevallen van vaste samenwoning niet op basis van de redelijkheid en billijkheid als algemene regel van bewijslastverdeling kan worden aanvaard dat de betrokken alimentatiegerechtigde het ontbreken van de andere elementen van de bedoelde samenleving zal moeten bewijzen. In die zaak had de man te weinig concrete omstandigheden gesteld die zouden meebrengen dat een uitzondering op de hoofdregel moet worden gemaakt. Daarnaast ziet het hof evenmin aanleiding om voorshands aannemelijk te achten dat de vrouw ononderbroken heeft samengeleefd in de bewuste periode die voorlag. Relevant is hier de gemotiveerde betwisting van de vrouw dat sprake is van samenwonen, een gemeenschappelijke huishouding en wederzijdse verzorging. 13 Rechtbank Limburg 14 had te oordelen over een zaak waar de vrouw heeft erkend dat de sociale dienst haar bijstandsuitkering heeft beëindigd op grond van een rapport waarin is geconcludeerd dat de vrouw samenwoont. Ter zitting geeft de vrouw aan dit rapport te zullen bestrijden en het besluit om haar bijstandsuitkering te beëindigen in rechte te zullen aanvechten. De rechtbank overweegt dat de vrouw ex artikel 22 Rv is gehouden de stukken over haar behoefte, waaronder het rapport van de sociale recherche, het besluit om haar uitkering te beëindigen en stukken omtrent de bezwaar- en beroepsprocedure in het geding te brengen. Op grond van artikel 21 Rv oordeelt de rechtbank vervolgens dat de vrouw bovendien gehouden was diezelfde feiten waarvan zij wist of behoorde te weten dat de man daarmee niet bekend was, in deze procedure volledig en naar waarheid aan te voeren. De rechtbank verbindt hieraan de conclusie dat zij de stelling van de man dat zij met haar partner samenwoont als ware zij met hem gehuwd, niet (langer) gemotiveerd heeft weersproken. In een andere zaak van diezelfde rechtbank 15 is de samenwoning tussen de vrouw en haar partner aan de hand van GBA-uittreksels waaruit blijkt dat zij gedurende een zekere periode op hetzelfde adres stonden ingeschreven, komen vast te staan. De man heeft evenwel verzuimd in zijn verzoekschrift te stellen dat (en waarom) aan de overige vereisten van artikel 1:160 BW is voldaan. De rechtbank oordeelt dat de man de op hem rustende stelplicht heeft verzaakt. Reeds om die reden wordt aan een bewijsopdracht niet toegekomen, ook al heeft de man meerdere malen benadrukt dat hij zijn stellingen wenst te bewijzen aan de hand van getuigenbewijs. Het in algemene bewoordingen aangeboden bewijs is onvoldoende duidelijk en concreet, zodat het moet worden gepasseerd, zou de 12 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 31 januari 2013, 13 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 31 januari 2013, 14 Rechtbank Limburg 3 september 2013, ECLI:NL:RBLIM:2013:7663. 15 Rechtbank Limburg 9 september 2013, ECLI:NL:RBLIM:2013:7733. TIJDSCHRIFT RELATIERECHT EN PRAKTIJK NUMMER 3, MEI 2014 / SDU UITGEVERS 37

rechtbank daaraan zijn toegekomen. 16 De conclusie luidt derhalve dat het riskant is om onvoldoende te stellen in een artikel 1:160 BW-procedure. Uit het bewijsaanbod moet blijken welke concrete feiten en omstandigheden men wil bewijzen. Degene die hiermee in verzuim blijft, kan worden aangesproken op het niet voldoen aan de stelplicht en bewijslast, maar kan ook op basis van de artikelen 21 en 22 Rv de gevolgen hiervan merken. Het op voorhand aannemelijk achten van die stellingen van de partij op wie de bewijslast rust, staat niet gelijk aan een omkering van de bewijslast. Van een omkering van het bewijsrisico is evenmin sprake. De rechter neemt op voorhand aan dat de stellingen juist zijn. Het staat de wederpartij vrij tegenbewijs te leveren. 17 Tegenbewijs betreft het bewijs dat wordt geleverd door de partij die in principe geen bewijsrisico draagt. 18 Dit betekent niet dat In de Initiatiefnota wordt voorgesteld artikel 1:160 BW te schrappen. die het bewijs van het tegendeel dient te leveren. Hij dient slechts zodanige twijfel te zaaien dat de op het vermoeden berustende vaststelling onhoudbaar wordt. Als dat lukt, zal de partij, op wie de bewijslast en het bewijsrisico rusten, in het ongelijk worden gesteld. In rechtspraak van voor 2013 is eerder wel de voorshandse aannemelijkheidverklaring gehanteerd. De rechter acht dan de samenwoning (voorshands) aannemelijk en stelt de onderhoudsgerechtigde in de gelegenheid hier tegenbewijs te leveren. De stellingen van de onderhoudsplichtige dienen slechts ontzenuwd te worden. 19 In het appel tegen eerdergenoemde uitspraak van Rechtbank Midden-Nederland van 31 januari 2013 oordeelt Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 20 in een tussenbeschikking dat uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting voorshands aannemelijk is dat sprake is van een samenleving ex artikel 1:160 BW tussen de vrouw en haar partner, nu hun levens in de loop van hun relatie zodanig vervlochten zijn geraakt dat gesproken kan worden van een (praktisch) dagelijks samenleven in een lotsverbondenheid gedurende een zekere tijd waardoor dit samenleven de kenmerken draagt van een huwelijk als bedoeld in artikel 1:160 BW. Nu de vrouw heeft aangeboden tegenbewijs (door middel van het horen van getuigen) te willen leveren, heeft het hof haar daartoe in de gelegenheid gesteld. Ook Gerechtshof Amsterdam 21 hanteert genoemde constructie en laat de onderhoudsgerechtigde toe tot het leveren van tegenbewijs en het hof geeft aan dat dit inhoudt 16 Zie ook HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270. 17 Snijders, H.J., Nederlands burgerlijk procesrecht, Kluwer, 2007, p. 227. 18 Asser, W.D.H., Bewijslastverdeling, Kluwer, 2004, p. 109. 19 HR 2 mei 2003, NJ 2003, 468, ECLI:NL:HR:2003:AF3807. 20 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 5 december 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:9300, met verwijzing naar HR 26 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ8766 in verband met bewijslevering na levering tegenbewijs. 21 Gerechtshof Amsterdam 19 februari 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ7231. dat twijfel gezaaid moet worden. Ondanks getuigenbewijs en schriftelijk bewijsmateriaal slaagt de onderhoudsgerechtigde hierin niet. In de procedure voor Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 22 slaagt de onderhoudsgerechtigde hierin echter wel. De conclusie luidt dan dat de onderhoudsplichtige, bij wie de bewijslast ligt, niet in het bewijs is geslaagd. In een tussenbeschikking van de Rechtbank Gelderland die op 20 maart 2014 is gewezen 23 wordt op heldere wijze uiteengezet waarom de rechtbank oordeelt dat de duurzame affectieve relatie, de samenwoning, de gemeenschappelijke huishouding en de wederzijdse verzorging voorshands aannemelijk wordt geacht en de vrouw in de gelegenheid wordt gesteld tegenbewijs te leveren. De vrouw wordt in de gelegenheid gesteld binnen drie weken na de datum van de beschikking te laten weten welke getuigen zij wil horen, dan wel binnen twee weken bewijsstukken in het geding te brengen. In de literatuur 24 wordt uiteengezet dat als de voorshandse aannemelijkheidsconstructie wordt gehanteerd geen sprake is van bewijsnood aan de zijde van de alimentatieplichtige. Er wordt immers op voorhand aangenomen dat de stellingen van de alimentatieplichtige dat sprake is van samenwonen in de zin van artikel 1:160 BW juist zijn. Zoals ook volgt uit de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense bij het arrest van de Hoge Raad van 18 juni 2010 25 acht de rechter voorshands bewezen dat sprake is van de door de alimentatieplichtige gestelde feiten en wordt de alimentatiegerechtigde in de gelegenheid gesteld om tegenbewijs te leveren tegen dit voorlopig bewijsoordeel. Van bewijsnood is dan geen sprake. In de rechtspraak in 2013 is in een gering aantal gevallen besloten tot het hanteren van de voorshandse aannemelijkheidconstructie. Van 2014 is in ieder geval één geval bekend. Mogelijk verzuimt de alimentatieplichtige hierop aan te sturen dan wel zijn rechters niet geneigd hierin mee te gaan, terwijl dit op zichzelf tot meer onderbouwing van de stellingen van partijen zal leiden. Immers, de onderhoudsgerechtigde zal in dat geval in een eerder stadium mogelijk zelfs nog vóór de zitting geneigd zijn bewijs te leveren van het tegendeel van de stellingen van de alimentatieplichtige, al is het maar om voorshandse aannemelijkheid te voorkomen. Bewijslevering Aandacht dient nog te worden besteed aan de rechtmatigheid van bewijs in de vorm van een rapport van een onderzoeksbureau. Veelal is inschakeling van een onderzoeksbureau naast het verzoeken om een voorlopig getuigenverhoor de enige mogelijkheid om voorafgaand 22 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 28 februari 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ6120. 23 Rechtbank Gelderland 20 maart 2014, niet gepubliceerd. 24 Coenraad, L. (2012): Waarheidsvinding in familiezaken, in: Boele-Woelki, K.R.S.D. e.a., UCERF 6 Actuele ontwikkelingen in het familierecht, Juridische uitgeverij Ars Aequi, p. 20-25. 25 Hoge Raad 18 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM1076; conclusie A-G De Vries Lentsch-Kostense: ECLI:NL:PHR:2010:BM1076. 38 SDU UITGEVERS / NUMMER 3, MEI 2014 TIJDSCHRIFT RELATIERECHT EN PRAKTIJK

verval van partneralimentatie aan een 1:160 BW-procedure in te schatten of voldoende bewijs kan worden verkregen. Rechtbank Midden-Nederland 26 oordeelt dat het onderzoeksrapport toelaatbaar bewijs oplevert in de civiele procedure van partijen. De rechtbank stelt dat gesteld noch gebleken is dat de man opdracht heeft gegeven of anderszins zijn instemming heeft gegeven aan het mogelijk overschrijden van regels waar het onderzoeksbureau zich aan dient te houden. De rechtbank slaat geen acht op de gegevens in het rapport voor zover die zijn aangeleverd door anderen dan de rapporteurs. In de procedure in hoger beroep sluit het hof zich aan bij het oordeel van de rechtbank dat het onderzoeksrapport toelaatbaar bewijs is en wordt het rapport betrokken in zijn oordeel. 27 De alimentatiegerechtigde in voornoemde zaak heeft overigens gedurende de artikel 1:160 BW-procedure bij de Rechtbank Midden-Nederland het onderzoeksbureau dat haar ex-partner had ingeschakeld om zijn stellingen te bewijzen, aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade op grond van een onrechtmatige daad. In deze zaak, die diende voor Rechtbank Zutphen, 28 is degene die het onderzoek in opdracht van de alimentatieplichtige heeft verricht een gewezen politieambtenaar. Door de vrouw langdurig (drie maanden) en stelselmatig te observeren zonder dat zij daar weet van heeft, met gebruikmaking van een verborgen camera en een heimelijk geplaatst GPS-tracking systeem in haar auto en de vrouw veelvuldig te volgen bij privé-activiteiten buiten de woning, heeft het onderzoeksbureau onrechtmatig gehandeld. Op zichzelf acht de rechtbank het niet onrechtmatig om in een civiele procedure bewijs tegen een persoon te vergaren zonder dat deze persoon zich daarvan bewust is. Aan observaties kan niet worden ontkomen. Wel dienen beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit in acht te worden genomen. Door verborgen camera s te plaatsen in de hal van het appartementencomplex en het maken van beelden, wordt zonder meer onrechtmatig gehandeld. Er is volgens de rechtbank sprake van een misdrijf. Het onderzoeksbureau verweert zich met een beroep op de Privacygedragscode, 29 maar ondanks dat deze regels een normering inhouden, maakt dit het handelen conform die code nog niet rechtmatig, zeker niet als dit handelen als een strafbaar feit kwalificeert. Verschuilen achter de Privacygedragscode heeft derhalve geen effect als zorgvuldigheidsnormen worden overschreden. Het onderzoeksbureau wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade van de vrouw (nader op te maken bij staat) alsook in de proceskosten. Rechtbank Zeeland-West-Brabant 30 laat zich uit over het bewijsaanbod om een zoon van 11 jaar te horen. Het belang van waarheidsvinding wordt afgewogen tegen het belang van de zoon om niet te worden gehoord, omdat een verhoor een onaanvaardbare belasting voor hem zou betekenen. De rechtbank acht dit verhoor te belastend, zeker nu het kind in kwestie zich al in een loyaliteitsconflict bevindt en de Raad voor de Kinderbescherming een problematische emotionele ontwikkeling constateert. Het verzoek van de man om zijn zoon te horen, wordt derhalve afgewezen. Rechtbank Limburg 31 is wel tot het horen van de minderjarige dochter van partijen in contra-enquête overgegaan. Vervolgens heeft de rechtbank bij de beoordeling van de feiten geen acht geslagen op de afgegeven verklaring, nu uit de gedingstukken blijkt dat de dochter onmiskenbaar in een loyaliteitsconflict verkeert. Hoge motiveringseisen Gelet op de verstrekkende gevolgen van een geslaagd beroep op artikel 1:160 BW worden hieraan hoge motiveringseisen gesteld. In het arrest van de Hoge Raad van Een onderzoeksrapport levert in beginsel toelaatbaar bewijs op. 15 november 2013 32 werd in het cassatiemiddel aan de orde gesteld dat het hof heeft miskend dat een definitief einde wordt gemaakt aan de onderhoudsplicht en daarom restrictief voorgeschreven is, terwijl strenge motiveringseisen gelden voor de rechterlijke beslissing om een beroep op dit artikel te honoreren. De motivering van het hof dat sprake is van samenwonen was weliswaar toereikend gemotiveerd, maar ook aan de overige vereisten moet worden voldaan om een beroep op artikel 1:160 BW te kunnen doen. Het hof heeft derhalve blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in haar oordeel niet te betrekken of ook sprake is van wederzijdse verzorging en een gemeenschappelijke huishouding. De Hoge Raad bevestigt het restrictieve karakter, hetgeen meebrengt dat niet snel mag worden aangenomen dat is voldaan aan de door deze bepaling gestelde eisen voor de beëindiging van de verplichting levensonderhoud te verschaffen. Ingangsdatum en terugbetaling Rechtbank Midden-Nederland 33 stelt overeenkomstig de geldende jurisprudentie dat de verplichting tot het betalen van partneralimentatie niet eerder kan en mag ingaan dan 26 Rechtbank Midden-Nederland 16 januari 2013, «JPF» 2013/54. 27 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 5 december 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:9300. 28 Rechtbank Zutphen 12 december 2012, ECLI:NL:RBZUT:2012:BY6138 (gepubliceerd 7 mei 2013). 29 Privacygedragscode sector particuliere onderzoeksbureaus van de Vereniging van Particuliere Beveiligingsorganisaties. 30 Rechtbank Zeeland-West Brabant 11 april 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:BZ7354. 31 Rechtbank Limburg 24 juli 2013, ECLI:NL:RBLIM:2013:4625, «JPF» 2013/7: Annotator Vlaardingerbroek meent dat de rechtbank het kind hier helemaal niet als getuige had mogen horen en met een beroep op artikel 3 IVRK en 6 EVRM het verzoek om de minderjarige als getuige te horen, had moeten afwijzen. 32 HR 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1246, conclusie A-G Langemeijer: ECLI:NL:PHR:2013:784. 33 Rechtbank Midden-Nederland 16 januari 2013, «JPF» 2013/54; HR 8 juli 1994, NJ 1997, 120 en 10 september 1999, NJ 1999, 795. TIJDSCHRIFT RELATIERECHT EN PRAKTIJK NUMMER 3, MEI 2014 / SDU UITGEVERS 39

de dag waarop de echtscheiding tot stand is gekomen, te weten de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking. Ook Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 34 constateert dat de vrouw inderdaad heeft samengewoond met haar partner, maar dat dit het geval is geweest tijdens De rechter kan de stellingen van de alimentatieplichtige op voorhand aannemelijk achten; de bewijslast blijft evenwel op de alimentatieplichtige rusten. haar huwelijk met de man en de samenwoning reeds was beëindigd voordat het huwelijk met de man was geëindigd. Een beroep op artikel 1:160 BW kan dan niet slagen. Ten overvloede herinner ik hierbij aan vaste rechtspraak waaruit volgt dat artikel 1:160 BW geen toepassing vindt ten aanzien van alimentatie als voorlopige voorziening noch in geval van scheiding van tafel en bed. 35 In artikel 1:160 BW wordt immers gesproken van een gewezen echtgenoot. Naast het verzoek om een verklaring voor recht dat de alimentatie als gevolg van de samenwoning van de vrouw van rechtswege ex artikel 1:160 BW is geëindigd, wordt veelal een verzoek om terugbetaling gedaan van de alimentatie die is voldaan na de einddatum van de alimentatie. De einddatum van de alimentatie zal gelet op het voorgaande te allen tijde op of na de dag van de ontbinding van het huwelijk zijn gelegen. De grondslag van een verzoek om terugbetaling is onverschuldigde betaling ex artikel 6:203 BW. Voor artikel 1:160 BW-zaken in het bijzonder heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 28 maart 2008 bepaald dat als de rechter tot het oordeel komt dat de in artikel 1:160 BW bedoelde wederpartij vanaf een bepaalde datum samenleeft met een ander als waren zij gehuwd, de verplichting van de gewezen echtgenoot om uit hoofde van echtscheiding levensonderhoud te verschaffen met ingang van die datum van rechtswege eindigt en de rechter dan niet de vrijheid heeft een andere datum dan deze datum vast te stellen als datum vanaf wanneer geen levensonderhoud meer verschuldigd is. In dat geval behoeft de beslissing tot terugbetaling ook niet te voldoen aan de motiveringseisen die de Hoge Raad heeft gesteld in zijn arrest van 20 september 2002. 36 In de zaak die heeft geleid tot de beschikking van Gerechtshof Den Haag 37 ging het in appel nog slechts om de terugbetaling van te veel ontvangen alimentatie, vergoeding van de advocaatkosten en de kosten van het 34 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 31 januari 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ2694. 35 HR 15 juli 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC4257; HR 7 oktober 1977, ECLI:NL:HR:1977:AB9958. 36 HR 28 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4844; HR 20 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3347. 37 Gerechtshof Den Haag 8 oktober 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:3990. onderzoeksbureau. De vrouw voert de veelal gebruikelijke argumenten tegen terugbetaling aan, namelijk dat alimentatie een consumptief karakter heeft, de man de alimentatie tijdens de procedure heeft doorbetaald en de vrouw er niet op hoefde te rekenen dat zij de alimentatie zou moeten terugbetalen. Ook voert zij aan dat er in zijn algemeenheid geen verplichting van de onderhoudsgerechtigde bestaat om de onderhoudsplichtige te informeren of hij/zij al dan niet samenwoont. Het hof is een andere mening toegedaan. Het hof overweegt dat vaststaat dat haar alimentatie van rechtswege per de door de rechtbank vastgestelde datum is geëindigd. De alimentatie die nadien door de man is voldaan, is onverschuldigd betaald. Dat de vrouw dit geld heeft uitgegeven en zij door de terugbetaling in financiële problemen komt te verkeren, komt volgens het hof voor haar rekening en risico nu zij gelden heeft ontvangen waarop zij geen recht had. Die gevolgen had zij kunnen voorkomen door vooraf met de man te overleggen met betrekking tot haar samenwoning. Partijen dienen over en weer een grote mate van zorgvuldigheid jegens elkaar in acht te nemen. Van de onderhoudsplichtige mag in principe worden verlangd dat hij zijn bron van inkomsten in stand houdt om zijn alimentatieplicht te kunnen nakomen. Van de onderhoudsgerechtigde kan worden verlangd dat de onderhoudsplichtige actief wordt geïnformeerd over de wijzigingen van omstandigheden die relevant zijn voor de onderhoudsplichtige. Door de man niet actief te informeren heeft de vrouw naar maatschappelijke normen bezien onzorgvuldig jegens de man gehandeld. Om die reden dient de vrouw ook de advocaatkosten en de kosten van het ingeschakelde recherchebureau te vergoeden. Nieuwe partner is (nog) gehuwd Een beroep op artikel 1:160 BW gaat niet op wanneer de nieuwe partner (nog) gehuwd is met een ander. In zijn arrest van 20 december 2013 38 overweegt de Hoge Raad dat de omstandigheid dat het huwelijk van de nieuwe partner van de alimentatiegerechtigde (slechts) in stand wordt gehouden om de alimentatieverplichting te laten voortduren niet meebrengt dat een concubinaat met een gehuwde partner binnen de reikwijdte van artikel 1:160 BW komt te vallen. Zelfs indien de opzet tot instandhouding van de alimentatieplicht vaststaat terwijl verder aan alle vereisten van artikel 1:160 BW is voldaan, kan de alimentatie in geval van een gehuwde partner niet eindigen. De Hoge Raad 38 HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2058, conclusie A-G Keus: ECLI:NL:PHR:2013:991. A-G Keus meent dat de stelselmatige uitsluiting van de toepassing van artikel 1:160 BW op een concubinaat met een gehuwde partner heroverweging verdient. Dit is met name het gevolg van de in zijn ogen onredelijke uitkomst van handhaving van deze uitsluiting: het valt moeilijk uit te leggen waarom de met een gefortuneerde, gehuwde partner samenwonende alimentatiegerechtigde de dans ontspringt, terwijl de alimentatiegerechtigde die is gaan samenwonen met een ongehuwde partner zonder enige draagkracht, zijn of haar alimentatieaanspraken jegens de vroegere partner voor eens en voor al verliest, zonder dat daartegenover enige verbetering van zijn of haar economische positie staat. 40 SDU UITGEVERS / NUMMER 3, MEI 2014 TIJDSCHRIFT RELATIERECHT EN PRAKTIJK

verval van partneralimentatie acht de klacht voorts terecht dat het hof hoewel ten overvloede het vervallen van de lotsverbondenheid als zelfstandige grond voor beëindiging van de alimentatieplicht heeft aangemerkt. Dit is uitdrukkelijk niet een van de criteria om te komen tot verval van de alimentatieplicht op grond van artikel 1:160 BW. Proceskosten en kosten onderzoeksbureau In familierechtelijke procedures worden de proceskosten veelal gecompenseerd. 39 Uit de in 2013 gepubliceerde rechtspraak in artikel 1:160-zaken is dezelfde lijn af te leiden. Toch komen uitzonderingen op de hoofdregel van compensatie voor. In de uitspraak van Gerechtshof Den Haag 40 die hiervoor is behandeld terzake de terugbetaling van de alimentatie, is geoordeeld dat ondanks het feit dat sprake is van ex-echtgenoten, het redelijk en billijk is mede bezien de aard van de vordering de vrouw in de kosten van het hoger beroep te veroordelen. Door haar proceshouding heeft de vrouw de man nodeloos opgezadeld met hoge proceskosten. Door openheid van zaken te geven, hadden deze kosten voorkomen kunnen worden. In de zaak die heeft geleid tot de beschikking van Rechtbank Midden-Nederland 41 is verzocht om vergoeding van de kosten van het ingeschakelde onderzoeksbureau ad 51.765. Dit verzoek wordt toegewezen, omdat de rechtbank van oordeel is dat de vrouw de man niet tijdig heeft geïnformeerd over haar samenwoning. Voor een proceskostenveroordeling ziet de rechtbank evenwel geen aanleiding, en merkt ter zake op dat dit over het algemeen in procedures tussen ex-partners niet gebruikelijk is en uit de stelling van partijen is gebleken dat partijen over het aan de rechtbank voorgelegde geschil niet op andere wijze tot overeenstemming zouden zijn gekomen. Ook in de uitspraak van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 42 verzoekt de man om vergoeding van de kosten van het door hem ingeschakelde onderzoeksbureau ad 12.671. Dit verzoek is echter afgewezen omdat het hof meent dat dit kosten zijn ter instructie van de zaak en dat de proceskosten daarvoor een vergoeding plegen in te sluiten. Dat de alimentatieplichtige in het gelijk is gesteld, is dus niet meteen een garantie voor een veroordeling van de (voormalig) alimentatiegerechtigde in de kosten van het onderzoeksbureau en/of de proceskosten. De toekomst van artikel 1:160 BW In de Initiatiefnota van Van der Steur, Recourt en 39 Van Mierlo, Van Nispen, Polak 2012, (T&C Rv), art. 237 Rv, aant. 1, m.n. onder c. 40 Gerechtshof Den Haag 8 oktober 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:3990. 41 Rechtbank Midden-Nederland 16 januari 2013, «JPF» 2013/54. 42 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 31 januari 2013, Berndsen 43 waarin een ingrijpend voorstel tot wijziging van de grondslag, berekeningsmethode en duur van de partneralimentatie is opgenomen, wordt voorgesteld de invloed van nieuwe partners uit de wet te schrappen en artikel 1:160 BW af te schaffen. De rechtvaardiging hiervoor is de achtergrond van het wetsvoorstel, namelijk dat partneralimentatie strekt tot compensatie voor verlies van verdiencapaciteit tijdens het huwelijk. De komst van een nieuwe partner, ook als daardoor het welstandsniveau van de ontvangende partner stijgt, doet niet af aan de betalingsverplichting. Daarmee zou misbruik en fraude worden voorkomen. Volgens de indieners zal de alimentatieduur aanzienlijk korter zijn dan de huidige wettelijke duur van twaalf jaar. Dat het samenwonen van een ex-echtgenoot na de scheiding geen gevolgen heeft voor de verplichting tot betaling van alimentatie is uiteindelijk gemakkelijker te verteren als de duur van de alimentatieplicht in zijn algemeenheid een stuk korter zal zijn dan twaalf jaar. Procedures op dit terrein worden veelal tevergeefs gevoerd omdat het bij de alimentatieplichtige gerezen vermoeden van samenwonen niet kan worden bewezen. Toch zal de opening die artikel 1:160 BW biedt tot beëindiging van de alimentatie wel recht doen aan het gevoel van de alimentatieplichtige om de nieuwe woonsituatie bij de aanspraak van zijn ex-partner op alimentatie te betrekken. Anderzijds zal de alimentatieplichtige de noodzaak van het kunnen Zelfs indien opzet tot instandhouding van de alimentatieplicht vaststaat, kan de alimentatie in geval van een gehuwde partner niet eindigen. inroepen van artikel 1:160 BW mogelijk minder belangrijk achten indien de wettelijke alimentatieduur substantieel wordt verkort. Waarschijnlijk zal er een overgangsregeling komen voor de oude alimentatieverplichtingen. Nu het wetsvoorstel nog niet in een vergevorderd stadium van behandeling is, kunnen we in ieder geval de komende jaren nog wel vooruit met artikel 1:160 BW. Afsluiting De Hoge Raad is duidelijk over de vereisten waaraan moet zijn voldaan voor een succesvol beroep op artikel 1:160 BW. Een beroep op artikel 1:160 BW zal slechts slagen vanaf de datum dat partijen zijn gescheiden, derhalve niet gedurende voorlopige voorzieningen en scheiding van tafel en bed. In geval van samenwonen van de onderhoudsgerechtigde met een gehuwde partner zal de alimentatieplicht zelfs helemaal niet eindigen. De vereisten van een gemeenschappelijke huishouding en wederzijdse verzorging zijn veelal moeilijk te bewijzen. Het is in ieder geval aan de onderhoudsplichtige om voldoende feiten en omstandigheden te stellen om alle vereisten aannemelijk te maken. 43 Kamerstukken II 2011/12, 33 312, nr. 2 (Initiatiefnota van de leden Van der Steur, Recourt en Berndsen over partneralimentatie). TIJDSCHRIFT RELATIERECHT EN PRAKTIJK NUMMER 3, MEI 2014 / SDU UITGEVERS 41

Daarnaast rust de bewijslast op de onderhoudsplichtige. Een oplossing biedt de voorshandse aannemelijkheid, maar in de rechtspraak in 2013 is deze oplossing weinig toegepast. Dit zou de procespositie van de onderhoudsplichtige evenwel aanzienlijk kunnen verbeteren. Indien de onderhoudsgerechtigde stelt niet samen te wonen, dan zal het voor hem of haar gemakkelijk zijn bewijzen aan te leveren waaruit dit blijkt: bankafschriften, gas-, wateren elektriciteitsnota s met een gemiddeld gebruik voor een alleenstaande en verklaringen van derden, terwijl dit voor de onderhoudsplichtige niet mogelijk is. Bewijs in de vorm van een onderzoek door een recherchebureau levert in beginsel rechtmatig bewijs op. Onnodige schending van iemands privacy is evenwel niet toegelaten. De kosten van een onderzoek worden veelal vergoed als de procedure voor de onderhoudsplichtige succesvol is geweest. Terugbetaling van te veel ontvangen alimentatie ligt in dat geval ook in de rede. De proceskosten worden in vrijwel de meeste gevallen zoals te doen gebruikelijk gecompenseerd. Artikel 1:160 BW zal mogelijk komen te vervallen als er nieuwe wetgeving over de partneralimentatie komt. Tot dat moment en voor oude gevallen zal artikel 1:160 BW nog een belangrijke rol spelen. Reden genoeg om de rechtspraak hierover te blijven volgen. Over de auteur Mr. Marianne Peeters is advocaat bij La Gro Advocaten te Woerden. 42 SDU UITGEVERS / NUMMER 3, MEI 2014 TIJDSCHRIFT RELATIERECHT EN PRAKTIJK