Hoge Raad voor de Justitie Conseil supérieur de la Justice Maart 2018 Advies Advies over titel 9 van het wetsontwerp houdende diverse bepalingen inzake burgerlijk recht en houdende wijziging van het Gerechtelijk Wetboek met het oog op de bevordering van alternatieve vormen van geschillenoplossing Kamer, 54-2919/001
Advies Advies over titel 9 van het wetsontwerp houdende diverse bepalingen inzake burgerlijk recht en houdende wijziging van het Gerechtelijk Wetboek met het oog op de bevordering van alternatieve vormen van geschillenoplossing (Kamer, 54-2919/001) Goedgekeurd door de Algemene Vergadering van de Hoge Raad voor de Justitie op 5 maart 2018 Er bestaat ook een Franse versie van dit advies. Il existe aussi une version française du présent avis. U kan dit document raadplegen of downloaden op de website van de Hoge Raad voor de Justitie Hoge Raad voor de Justitie IJzerenkruisstraat 67 B-1000 Brussel Tel. +32 (0)2 535 16 16 www.hrj.be
Inhoudstafel KRACHTLIJNEN... 1 INLEIDING... 3 I. DE BEMIDDELING... 4 I.1. ALGEMENE OPMERKINGEN... 4 I.2. OPMERKINGEN OVER DE VOORGESTELDE BEPALINGEN... 5 I.3. OPMERKINGEN BIJ DE BEPALINGEN DIE NIET GEWIJZIGD WORDEN DOOR HET WETSONTWERP... 18 II. DE COLLABORATIEVE ONDERHANDELING... 19 II.1. ALGEMENE OPMERKINGEN... 19 II.2. OPMERKINGEN OVER DE VOORGESTELDE BEPALINGEN... 20
1 Krachtlijnen - De HRJ juicht het toe dat het wetsontwerp een onderhandelde oplossing van geschillen wil aanmoedigen. Dat moet echter gepaard gaan met voldoende waarborgen voor de burger om de toegang tot een onpartijdige rechter te behouden. En in het kader van gerechtelijke procedures moet de burger in alle vrijheid en met volledige kennis van zaken kunnen kiezen voor een minnelijke schikking. De HRJ vindt het dan ook beter dat de rechter geen bemiddeling of collectieve onderhandeling kan opleggen. Wat de collaboratieve onderhandeling betreft zou de mogelijkheid voor de rechter om partijen te verplichten om te gaan onderhandelen het recht op toegang tot justitie ondermijnen (punten 1, 3, 4, 8, 16, 21 en 23 van het advies). - De HRJ herinnert eraan dat de bevordering en aanmoediging van de minnelijke schikking van geschillen ook kan worden bereikt met andere stimuleringsmaatregelen dan deze die het wetsontwerp voorstelt. De HRJ is van mening dat deze stimulerende maatregelen best samen met deze hervorming worden doorgevoerd (punt 3 van het advies). - De HRJ vraagt de wetgever ook om van de gelegenheid gebruik te maken om Richtlijn 2008/52/EG van 21 mei 2008 betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling in burgerlijke en handelszaken (punt 5 van het advies) volledig om te zetten. - De HRJ is er voorstander van dat de rechter de mogelijkheid krijgt om ambtshalve een informatiesessie over alternatieve vormen van geschillenoplossing op te leggen aan de partijen. De HRJ deelt de mening dat dit, in bepaalde gevallen, best kan nadat de verweerder zijn eerste conclusie heeft ingediend. Het is daarom raadzaam om in de wet te voorzien dat de rechter de partijen op dat moment kan oproepen om hen eventueel zo n informatiesessie op te leggen (punt 8 en 16 van het advies). - De HRJ wijst op een paradox: De goedkeuring van het wetsontwerp zou de vormen van minnelijke geschillenoplossing aanmoedigen en zou zelfs toelaten om de bemiddeling op te leggen. Maar, datzelfde zou niet gelden voor de verzoening door de rechter of voor de verwijzing naar een kamer voor minnelijke schikking.. (punt 9 van het advies). - De HRJ stelt voor om eenvoudige definities te gebruiken voor de bemiddeling (punt 10 van het advies) en de collaboratieve onderhandeling (punt 22 van het advies). Deze definities dienen alleen maar de specifieke elementen te bevatten die de bemiddeling en de collaboratieve onderhandeling onderscheiden van de andere wijzen van geschillenbeslechting en die eigen zijn aan de betrokken procedures. - De HRJ benadrukt het belang van de opleiding van de bemiddelaars. Hun vakbekwaamheid en vaardigheden garanderen de geloofwaardigheid en de doeltreffendheid van de bemiddeling. Daarom zijn ook de erkenningsvoorwaarden van de bemiddelaars uiterst belangrijk. Dat geldt ook voor de bevoegdheden van de Federale Bemiddelingscommissie op het gebied van opleidingsprogramma s en van evaluatie van de kennis en de competenties van de bemiddelaars (punten 12 en 13 van het advies). - De HRJ is van mening dat de vertrouwelijkheid van de bemiddelingsakkoorden in beginsel moet worden opgeheven, tenzij partijen anders beslissen. Dit is met name nodig om deze akkoorden te kunnen laten homologeren door de rechter. De HRJ pleit ook voor een duidelijker onderscheid tussen de vertrouwelijkheidsplicht en het beroepsgeheim (punt 14 van het advies).
2 - De HRJ stelt voor om de inhoud van sommige bepalingen over de bemiddeling te verduidelijken. (punten 6 1, 12 2, 16 3 et 17 4 van het advies) en om andere bepalingen te schrappen (punten 7 5 et 15 6 van het advies). Een aantal punten waarover in de praktijk twijfels bestaan, en die het wetsontwerp niet behandelt, zouden uitdrukkelijk door de wet moeten worden geregeld. (punten 18 7 en 19 8 van dit advies). - De HRJ is van oordeel dat het consistenter is om deel VII van het Gerechtelijk Wetboek een andere titel te geven, namelijk Wijzen om geschillen minnelijk te regelen. In dit hernoemde deel VII kunnen dan de bepalingen over de bemiddeling en de collaboratieve onderhandeling worden ondergebracht. Dit lijkt logischer dan een nieuw achtste deel in te voegen dat enkel op het collaboratief recht betrekking heeft (punt 20 van het advies). - Om iedere belangenvermenging te vermijden pleit de HRJ voor een uitbreiding van het verbod op tussenkomst in een rechtszaak tot alle advocaten die hun activiteiten gemeenschappelijke uitoefenen met de advocaat die tussenkwam in de collaboratieve onderhandeling of die indruk wekken (punt 24 van het advies). - Tot slot stelt de HRJ voor dat de wet zou bepalen dat het collectief onderhandeld akkoord volgens dezelfde modaliteiten kan worden gehomologeerd als de overeenkomsten inzake buitengerechtelijke bemiddeling (punt 25 van het advies). 1 Onverenigbaarheden. 2 Erkenningsvoorwaarden 3 De aanwijzing van de bemiddelaar 4 Straf voor het onwettig dragen van de titel van erkend bemiddelaar 5 Wettelijke verplichting van advocaten 6 Mogelijkheid voor de bemiddelaar om vroegtijdig zijn tussenkomst te beëindigen 7 Bemiddelingsbeding 8 Schorsing termijnen tijdens de bemiddeling
3 INLEIDING Dit advies heeft enkel betrekking op titel 9 Diverse wijzigingen van het Gerechtelijk Wetboek ter bevordering van alternatieve vormen van geschillenbeslechting van het wetsontwerp. 1. De HRJ juicht het toe dat het wetsontwerp, in de mate van het mogelijke, de vormen van minnelijke geschillenoplossing wil aanmoedigen en bevorderen. Als ze tot een akkoord leiden, hebben deze procedures hebben inderdaad bepaalde voordelen voor de partijen (op het vlak van betrokkenheid bij het beheer van hun geschil, maar ook op het vlak van de kosten en de duur ervan 9 ). Ook voor justitie zijn er voordelen, namelijk een werklastvermindering voor de hoven en rechtbanken. Men mag evenwel ook niet de nadelen onderschatten die deze vormen van minnelijke geschillenoplossing met zich mee kunnen brengen wanneer er na afloop geen akkoord wordt afgesloten. De kosten ervan komen dan bovenop die van een gerechtelijke procedure en het geschil duurt nog langer. Deze voordelen en risico s moeten in acht worden genomen bij het uitwerken van een wettelijke kader dat de fundamentele vereisten van het recht op toegang tot justitie eerbiedigt. 2. De HRJ wenst te wijzen op de paradigmaverschuiving die het wetsontwerp zou te weeg brengen indien het in zijn huidige vorm zou worden aangenomen. Het wetsontwerp laat de rechter immers toe om de procedure op te schorten of de zaak tot een bepaalde datum uit te stellen teneinde hen de mogelijkheid te bieden na te gaan of hun geschil geheel of gedeeltelijk op minnelijke wijze kan worden opgelost 10.Het wetsontwerp laat hem zelfs toe de bemiddeling ambtshalve op te leggen 11 en, zoals verder blijkt, zelfs de collaboratieve onderhandeling 12. Op die manier zou de minnelijke oplossing de eerste en natuurlijke weg worden voor het oplossen van geschillen. Het beroep op rechters (en arbiters) zou dan als vangnet dienen wanneer alle andere (minnelijke) oplossingstrajecten niet mogelijk zijn. 13 Partijen kunnen nu al in hun overeenkomst een bemiddelingsbeding voorzien dat op grond van artikel 1725 (ongewijzigd in het ontwerp)van het Gerechtelijk Wetboek effect zal hebben. De voorgestelde wetswijziging zou een soort algemeen geldend bemiddelingsbeding invoeren met een ruimer toepassingsgebied dan de genoemde contractuele geschillen. Deze veralgemening leidt in zekere mate tot een privatisering van justitie. De toegang tot de rechtbank, en dus ook de juridische oplossing van geschillen tussen rechtzoekenden, worden op die manier symbolisch minder belangrijk. Dat geldt nog meer nu de voorgestelde stimulansen alleen in het kader van gerechtelijke procedures worden gegeven en niet in het kader van de arbitrage: het is de gerechtelijke weg die zo zelf het alternatief zal worden voor alle vormen van private justitie (bemiddeling, collaboratieve onderhandeling en arbitrage, die door het Gerechtelijk Wetboek zouden worden geregeld), terwijl voor de gerechtelijke procedure behoudens in de gevallen bij de wet bepaald, ( ) de poging tot minnelijke schikking niet verplicht (kan) worden gesteld 14. Gezien de voordelen van een onderhandelde oplossing, zowel op individueel als collectief vlak, is een dergelijke ontwikkeling in beginsel positief. Het blijft echter noodzakelijk om de burger een daadwerkelijke toegang tot justitie te garanderen. Ook dient gewaakt te worden over de onpartijdigheid van de rechter die een geschil zou moeten beslechten wanneer de partijen er niet in zijn geslaagd om het minnelijk op te lossen. 9 Zie in dat verband Europees Parlement, Quantifying the Cost of Not Using Mediation - A Data Analysis, 2011, 23 blz., beschikbaar op het adres http://www.europarl.europa.eu/regdata/etudes/note/join/2011/453180/ipol-juri_nt(2011)453180_en.pdf (geraadpleegd op 27/12/2017). 10 Ontworpen artikel 730/1 van het Gerechtelijk Wetboek (artikel 188 van het voorontwerp van wet). 11 Ontworpen artikel 1734 (artikel 206 van het voorontwerp van wet) van het Gerechtelijk Wetboek, zie hierna nr.16 12 Voor de bespreking van deze bepaling zie nr. 20 13 Memorie van toelichting, blz. 55. 14 Artikel 189 van het voorontwerp; wijziging van artikel 731 (tweede lid).
4 I. DE BEMIDDELING I.1. Algemene opmerkingen 3. De HRJ zal hierna (punt I.2) de belangrijkste bepalingen bespreken van het wetsontwerp waarvan hij meent dat ze moeten worden verduidelijkt, vervolledigd of aangepast. Vervolgens volgen enkele voorstellen met betrekking tot bestaande bepalingen die het wetsontwerp niet wijzigt (punt I.3.). Het belangrijkste element waar de HRJ de aandacht op wenst te vestigen, en dat een grondige wijziging inhoudt van de bestaande bemiddelingsregeling, heeft betrekking op de mogelijkheid van de rechter om partijen te verplichten er beroep op te doen. Zelfs indien, zoals de steller van het wetsontwerp benadrukt, het opleggen van een bemiddeling voorafgaand aan het vatten van de rechter op zich de burger de toegang tot de rechter niet ontzegt 15, toch meent de HRJ dat het beter is dat de rechter de bemiddeling niet ambtshalve kan bevelen. De HRJ is van oordeel dat de rol van de rechter zich best beperkt tot het ervoor zorgen dat de partijen (en hun advocaten) (een betere) kennis hebben van het bemiddelingsproces en van de voor- en nadelen ervan. Op die manier kan een eventuele bemiddeling met volledige kennis van zaken plaatsvinden 16. De rol van de rechter is dan meer bescheiden, maar waarschijnlijk even effectief. Een dergelijke maatregel lijkt meer in verhouding te staan tot de doelstellingen die het wetsontwerp nastreeft omdat hij het recht op een eerlijk proces (artikel 6 van het EVRM) en het beginsel van de vrijwilligheid van het bemiddelingsproces 17 niet beperkt. Een dergelijke maatregel zou ook het risico verkleinen dat juist door het opleggen van de bemiddeling meer mislukkingen worden vastgesteld. Het mislukken van de bemiddeling veroorzaakt niet alleen meer kosten, maar verlengt ook de juridische afhandeling van het geschil 18. Wat dergelijke informatie betreft zou het volgens de HRJ bovendien logischer zijn om algemene bepalingen vast te stellen die van toepassing zijn op de twee vormen van minnelijke oplossing waarop het Gerechtelijk Wetboek van toepassing is. Vanuit het oogpunt van de algemene beginselen rechtvaardigt niets dat het collaboratief recht niet dezelfde wettelijk erkenning zou krijgen dan de bemiddeling. Volgens een dezelfde logica zou het Gerechtelijk Wetboek de partijen de mogelijkheid moeten bieden om te kiezen tussen de bemiddeling of de collaboratieve onderhandeling, indien de rechter, die daartoe wettelijk bevoegd is, meent een alternatieve vorm van minnelijke oplossing te moeten opleggen. Tot slot moet worden benadrukt dat de bevordering en aanmoediging van de minnelijke schikking van geschillen ook via andere stimuleringsmaatregelen kan worden bereikt 19, waarbij men zich kan inspireren door wat er al in ons nationaal recht bestaat en door ervaringen in het buitenland. Deze mogelijkheden moeten worden onderzocht als de wetgever werkelijk minnelijke schikkingen wil bevorderen en aanmoedigen, in het belang van burgers en justitie 20. 15 Een dwingende bemiddeling voorafgaand aan een rechterlijke of arbitrale beslissing betekent op zich niet dat de toegang tot de rechter wordt ontzegd, wat overigens een essentiële voorwaarde is voor de juridische toelaatbaarheid ervan overeenkomstig de artikelen 6 en 13 van het EVRM. Zie in dat verband artikel 5 van Richtlijn 2008/52/EG van het Europees Parlement en van de Raad van 21 mei 2008 betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling in burgerlijke en handelszaken (O.J., L 136 van 24.5.2008, blz. 3-8; Zie ook HJEU (eerste kamer), 14 juni 2017, Menini, Rampanelli tegen Banco Popolare Societa Cooperativa, zaak C-75/16, ECLI: EU: C: 2017:457, gewezen in het kader van richtlijn 2013/11/EU van het Europees Parlement en van de Raad van 21 mei 2013 betreffende de buitengerechtelijke regeling van consumentengeschillen (O.J. L 165 van 18.6.2013, blz. 63-79). 16 Er zou een formulering kunnen worden aangenomen die vergelijkbaar is met de formulering in artikel 189 van het voorontwerp, dat betrekking heeft op artikel 1253ter/1 van het Gerechtelijk Wetboek, in familiezaken: In familiezaken moet de familierechtbank de partijen tijdens de inleidende zitting inlichten over de mogelijkheid hun geschil te beslechten via verzoening, bemiddeling of elke andere alternatieve wijze van geschillenbeslechting. In dit geval zou de beginselverklaring beter in een bepaling van algemene strekking kunnen worden opgenomen. 17 Zelfs indien, volgens de HRJ en de auteur van het voorontwerp, het ambtshalve bevelen van een bemiddeling het vrijwillige karakter ervan niet miskent. Het vrijwillig karakter lijkt eerder verband te houden met de vrijheid van de partijen om zich tijdens het bemiddelingsproces terug te trekken, een recht dat in dit geval niet effectief wordt belemmerd. Zie ook HJEU (eerste kamer), 14 juni 2017, Menini, voornoemde zaak C-75/16, punt 50. 18 Er moet aan worden herinnerd dat, onder voorbehoud van een tenlasteneming door de staat (rechtsbijstand) of door een verzekeringsmaatschappij (in het kader van een rechtsbijstandverzekering), de partijen in beginsel de helft van de kosten en erelonen van de bemiddelaar voor hun rekening nemen (artikel 1731 van het Gerechtelijk Wetboek). 19 Zie Europees Parlement, Quantifying the Cost of Not Using Mediation - A Data Analysis, 2011, 23 blz., beschikbaar op het adres http://www.europarl.europa.eu/regdata/etudes/note/join/2011/453180/ipol-juri_nt(2011)453180_en.pdf (geraadpleegd op 27/12/2017). 20 Advies van de HRJ over de bemiddeling van 4 februari 2004, blz. 6.
5 4. De HRJ acht het ook gevaarlijk dat de rechter door middel van een algemene bepaling de mogelijkheid krijgt na te gaan of er reeds redelijke inspanningen werden geleverd om tot een minnelijke oplossing te komen 21. Een dergelijke controle, in de veronderstelling dat deze kan worden uitgeoefend met inachtneming van de (materiële en relationele) realiteit van een geschil, beperkt het recht van toegang tot een onpartijdige rechter en kan het in artikel 1728 van het Gerechtelijk Wetboek bekrachtigde beginsel van vertrouwelijkheid ondermijnen. Volgens de HRJ hoeft een burger niet uit te leggen waarom hij het legitiem acht om een minnelijke oplossing te weigeren en beroep te doen op de rechter. Vanuit juridisch en jurisdictioneel oogpunt, en vanuit het oogpunt van de algemene beginselen, 22 moet het ontbreken van overeenstemming 23 immers de enige relevante factor blijven. De rechter de mogelijkheid geven om de rechtmatigheid van het mislukken van de onderhandelingen te beoordelen, of van een weigering van een rechtzoekende om te onderhandelen, vertrekt ten onrechte van de veronderstelling dat zo n mislukking slechts aan een van de partijen binnen een relatie kan worden toegeschreven. Bovenal zou dit de rechter toelaten om de handelwijze te bestraffen van de persoon die in het gerecht de enige geloofwaardige of aanvaardbare manier ziet om het geschil tussen hem en een andere burger op te lossen. Dit beginsel is reeds bevestigd door het Hof van Justitie van de Europese Unie in consumentengeschillen 24. 5. Ten slotte verzoekt de HRJ de wetgever om de gelegenheid van deze hervorming te gebruiken om te zorgen voor een volledige omzetting van Richtlijn 2008/52/EG van 21 mei 2008 betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling in burgerlijke en handelszaken, met name wat betreft het voorwerp van de rechterlijke toetsing bij de beslissing over het verzoek tot homologatie 25 en de uitvoering van de kwaliteitscontrole zoals aanbevolen in artikel 4 van die richtlijn 26. I.2. Opmerkingen over de voorgestelde bepalingen 6. De onverenigbaarheden (artikel 181 van het wetsontwerp, wijziging van artikel 298 Ger.W.). De HRJ is van oordeel dat een magistraat geen bemiddelaar kan zijn 27 en dat bemiddeling door een rechter niet kan 28. Doordat het ontworpen artikel 298 Ger.W. een magistraat verbiedt om tegen bezoldiging op te treden als bemiddelaar, laat de huidige formulering toe te denken dat een magistraat wel als een onbetaalde bemiddelaar zou kunnen optreden. Dat lijkt niet de bedoeling van de auteur van het ontwerp te zijn 29. De bemiddeling door een magistraat, al dan niet tegen vergoeding, moet daarom eenvoudigweg worden uitgesloten. Tot slot, voegt het wetsontwerp een tweede lid toe aan artikel 298 Ger.W.: In afwijking van het eerste lid, mogen de emeritus magistraten, de plaatsvervangende rechters en raadsheren, de rechters en raadsheren in sociale zaken en de rechters in handelszaken optreden als bemiddelaar zoals bedoeld in het Zevende deel in een zaak waarin geen van de partijen haar woonplaats of zetel heeft in het rechtsgebied waarin zij is zijn benoemd. In de tekst wordt verwezen naar de zetel. Bedoelt de auteur van het ontwerp de hoofdzetel of desgevallend ook een bijzetel? Dit moet worden verduidelijkt. 21 Memorie van toelichting, toelichting bij artikel 187, blz. 243. 22 Men zou ook de vraag kunnen stellen of dergelijke inspanningen werkelijk worden geleverd wanneer de partijen een bemiddelingsclausule hebben gesloten in de zin van artikel 1725 van het Gerechtelijk Wetboek en één partij ze niet te goeder trouw uitvoert. 23 Dat is nog meer het geval wanneer de partijen zich laten bijstaan door een advocaat, die deontologisch gezien een dergelijke minnelijke schikking moet overwegen. 24 HJEU (eerste kamer), 14 juni 2017, Menini, voornoemde zaak C-75/16: punten 66 en 69. 25 Dat moet niet alleen betrekking hebben op de eerbiediging van de openbare orde, maar ook van de dwingende wetten. 26 Zie P.-P. RENSON, La médiation : comment remettre l ouvrage vingt fois sur le métier?, in O. Caprasse (coord.), Modes alternatifs de règlement des conflits. Réformes et actualités, Limal, Anthemis, 2017, blz. 29, nr. 47. 27 Advies van de HRJ over de bemiddeling van 4 februari 2004, blz. 15. 28 Advies van de HRJ over de bemiddeling van 4 februari 2004, blz. 8. Zie ook het advies van de HRJ over het voorontwerp van wet tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek, wat de rechtspleging betreft, dat op 9 oktober 2002 in de AV is goedgekeurd. 29 De memorie van toelichting stelt «Het is echter niet wenselijk dat zij optreden als bemiddelaar» (Toelichting bij artikel 181, Memorie van toelichting, blz. 240).
6 7. De wettelijke verplichtingen van advocaten (artikel 182 van het wetsontwerp, wijziging van artikel 444 Ger.W. 30 ). De nieuwe bepalingen zijn bedoeld om advocaten wettelijk te verplichten om hun cliënten te informeren over de mogelijkheden van minnelijke geschillenoplossing 31. De HRJ is er niet van overtuigd dat het wenselijk is om de bestaande deontologische verplichting 32 om te zetten in een wettelijke verplichting, temeer omdat een dergelijke verplichting harmonieus naast het monopolie van advocaten op het gebied van de verdediging in rechte moet bestaan 33. 8. De informatie over de wijzen van minnelijke geschillenoplossing (artikel 188 van het wetsontwerp, invoeging van een nieuw artikel 730/1 Ger.W.). Artikel 188 van het wetsontwerp voegt een nieuw artikel 730/1 in het Gerechtelijk Wetboek in: Art. 730/1. 1. De rechter bevordert in elke stand van het geding een minnelijke oplossing van de geschillen. 2. Behoudens in kort geding, kan hij, op de inleidingszitting of tijdens een zitting bepaald op een nabije datum, de partijen bevragen over de wijze waarop zij voorafgaand aan het geding gepoogd hebben het geschil minnelijk op te lossen en hen inlichten over de mogelijkheden om daar alsnog toe over te gaan. Daartoe kan de rechter de persoonlijke verschijning van de partijen bevelen. Op vraag van één van de partijen of indien de rechter dit nuttig acht, kan hij als hij vaststelt dat een verzoening mogelijk is, op dezelfde inleidingszitting of op een zitting bepaald op een nabije datum, de schorsing van de procedure bevelen of de zaak verdagen naar een vaste datum die een maand niet mag overschrijden behoudens akkoord van de partijen teneinde hen de mogelijkheid te bieden na te gaan of hun geschil geheel of gedeeltelijk op minnelijke wijze kan worden opgelost en daar alle nuttige inlichtingen over in te winnen. De in het tweede lid bedoelde maatregel kan niet worden bevolen indien hij reeds werd bevolen in het kader van hetzelfde geschil. Dit artikel strekt ertoe het beroep op alternatieve vormen van oplossing van geschillen zoveel mogelijk te bevorderen, aldus de minister 34. In dat kader, worden twee belangrijke maatregelen bepleit: (i) Het wettelijk erkennen van een pacificerende rol voor de rechter naast zijn essentiële taak om geschillen te beslechten en (ii) de rechter de mogelijkheid te bieden het gebruik van alternatieve vormen van geschillenoplossing aan te moedigen 35.. Men mag evenwel niet vergeten dat, specifiek wat betreft de bemiddeling, het ontworpen artikel 730/1 moet worden gekoppeld met 1 van het nieuwe artikel 1734 Ger.W. 36 die bepaalt: Art. 1734. 1. In elke stand van het geding, alsook in kort geding, behalve voor het Hof van Cassatie en voor de arrondissementsrechtbank, kan de rechter voor wie een zaak hangend is, op gezamenlijk verzoek van de partijen of op eigen initiatief maar met instemming van de partijen, een bemiddeling bevelen, zolang de zaak niet in beraad is genomen. Wanneer de rechter van mening is dat een verzoening tussen de partijen mogelijk is, kan hij, ambtshalve of op verzoek van een van de partijen, op de inleidingszitting, op een zitting waarop de zaak wordt verdaagd naar een nabije datum of op een zitting die ten laatste op de laatste dag van de maand die volgt op die van de neerlegging van de eerste conclusies van de verweerder is bepaald, na de partijen gehoord te hebben, een bemiddeling bevelen. 30 Dezelfde regel geldt voor de gerechtsdeurwaarders door een wijziging van artikel 519 van hetzelfde Wetboek (artikel 183 van het voorontwerp). 31 De memorie van toelichting stelt in dat verband dat de advocaten in de mate van het mogelijke de minnelijke oplossing van geschillen nastreven en dat de advocaten de rechtzoekende inlichten en wijzen op het nut van de minnelijke oplossing van het geschil. Zij ondernemen in samenspraak met de rechtzoekende redelijke pogingen om het geschil op een minnelijke wijze op te lossen en dit in elke stand van de zaak (memorie van toelichting, blz. 241). 32 Artikel 2.12 van de Gedragscode van de advocaat, B.S., 17 januari 2013. 33 De memorie van toelichting (blz. 241) verduidelijkt in dat verband De traditionele rol van de advocaat (het pleitmonopolie) blijft behouden voor de beslechting van geschillen waar bemiddeling of andere minnelijke oplossingen redelijkerwijze niet haalbaar zijn. 34 Memorie van toelichting, p. 242. 35 Ibidem. 36 Dat geldt overigens ook voor de collaboratieve onderhandeling aangezien het ontworpen artikel 1740 (art. 211 wetsontwerp) artikel 1734, 1, eerste lid en 2 overeenkomstig van toepassing worden verklaard op de collaboratieve onderhandeling. Zie infra nr. 23
7 Het verband tussen deze nieuwe bepaling en de wijziging van artikel 1734 van het Gerechtelijk Wetboek wordt als volgt verduidelijkt in de memorie van toelichting: Overeenkomstig het advies van de Raad van State, waarin werd gesuggereerd om de afstemming tussen artikel 730/1 en artikel 1734 van het Gerechtelijk Wetboek te herzien, werd de mogelijkheid voor de rechter om de partijen te bevelen zich te informeren over de bemiddelingsmogelijkheden geschrapt in artikel 1734. ( ) Dit artikel moet worden voorbehouden aan de mogelijkheid voor de rechter om een bemiddeling te bevelen. De doorverwijzing van de partijen opdat zij zich zouden kunnen informeren over de alternatieve vormen van geschillenoplossing kan door de rechter op grond van artikel 730/1 van het Gerechtelijk Wetboek worden bevolen bij het begin van de procedure 37. Het ontwerpen artikel 730/1 geeft aanleiding tot de volgende opmerkingen: (a) Artikel 730/1, 2, lid 2 geeft de rechter die meent dat een toenadering mogelijk is tussen partijen niet de mogelijkheid om een informatiesessie op te leggen over de bemiddeling. De HRJ is van mening, zoals hij al heeft uiteengezet, dat het nochtans beter is om duidelijk te bepalen dat de rechter een informatiesessie over alternatieve vormen van geschillenoplossing (waaronder de bemiddeling) kan opleggen en dit in plaats van de mogelijkheid die het ontworpen artikel 1734 Ger.W. biedt om de bemiddeling zelf op te leggen. De HRJ is er geen voorstander van om te voorzien in deze laatste mogelijkheid 38. (b) Met betrekking tot het geschikte tijdstip om een dergelijke informatiesessie voor te stellen of op te leggen houdt de ontworpen tekst enkel rekening met de inleidingszitting of op een zitting bepaald op een nabije datum. In de praktijk blijkt echter dat het geschikte tijdstip voor het effectief aanmoedigen van het gebruik van alternatieve vormen van geschillenoplossing zich na het neerleggen van de eerste conclusies van de verweerder bevindt. Iedere partij beschikt dan over alle essentiële informatie over het juridisch standpunt van de tegenstrever en is dan ook beter in staat om zijn eigen positie te relativeren. Het Gerechtelijk Wetboek zou dus moeten bepalen dat de rechter in de dagen volgend op de neerleggen van de eerste conclusies van de verweerder de mogelijkheid heeft om te beoordelen of het dossier minnelijk kan worden opgelost en dat hij, indien dit het geval zou zijn, de partijen kan oproepen en op de zitting kan opleggen dat zij aan een informatiesessie moeten deelnemen. De rechter dient daarbij wel maatregelen te nemen om (i) te vermijden dat een bemiddelingspoging die niet gunstig verloopt de procedure in ernstige mate vertraagt en (ii) het dossier snel terug vast te stellen 39. Deze opmerking lijkt nog relevanter aangezien artikel 730/1, 1, eerste lid, bepaalt: De rechter bevordert in elke stand van het geding een minnelijke oplossing van de geschillen. Het zou dus bizar zijn indien het Gerechtelijk Wetboek hem geen wettelijke basis zou bieden om dit te doen na de inleidingszitting of na de zitting bepaald op een nabije datum na de inleidingszitting. 9. De voorafgaande verzoening (artikel 189 van het wetsontwerp, wijziging van artikel 731 Ger.W.). Het ontworpen artikel 731 Ger.W. bevestigt dat partijen de mogelijk hebben om in eerste aanleg een gerechtelijke verzoening te vragen. Reeds sinds haar invoering voegt deze bepaling daaraan toe, en het wetsontwerp behoudt dit: Behoudens in de gevallen bij de wet bepaald, kan de poging tot minnelijke schikking niet verplicht worden gesteld. De HRJ wijst op een paradox: De goedkeuring van het wetsontwerp zou de vormen van minnelijke geschillenoplossing aanmoedigen en zou zelfs toelaten om de bemiddeling op te leggen. Maar, datzelfde zou niet gelden voor de verzoening door de rechter of voor de verwijzing naar een kamer voor minnelijke schikking 40. Partijen proberen te verzoenen zou nochtans, in het verlengde van het principe gesteld door het ontworpen artikel 730/1, even zeer een essentiële taak van de rechter moeten blijven. A priori valt niet goed in te zien hoe een verschillende behandeling zou kunnen worden gerechtvaardigd van de verschillende vormen van alternatieve geschillenoplossing die de bemiddeling, de collaboratieve onderhandeling en de verzoening zijn. 37 Memorie van toelichting, toelichting bij artikel 206, blz. 257. 38 Zie de bespreking van article 1734 infra n. 16. 39 Op dat vlak kan rekening worden gehouden met de ervaring van de rechtbanken die de bemiddeling nu reeds aanmoedigen. 40 Zoals overigens wordt voorgesteld door artikel 190 van het wetsontwerp dat artikel 1253ter met betrekking tot familiale geschillen wijzigt.
8 10. De definitie van de bemiddeling (artikel 193 van het wetsontwerp, invoeging een nieuw artikel 1723/1 Ger.W.). Artikel 193 van het wetsontwerp stelt voor om in een nieuw artikel 1723/1 van het Gerechtelijk Wetboek bemiddeling te definiëren als een vertrouwelijk en gestructureerd proces van vrijwillig overleg tussen conflicterende partijen met de actieve medewerking van een onafhankelijke en onpartijdige derde die de communicatie vergemakkelijkt en poogt de partijen ertoe te brengen zelf een oplossing uit te werken. In een in 2004 uitgebracht advies was de HRJ voorstander van een wettelijke definitie van de bemiddeling, meer bepaald om deze niet met de verzoening te verwarren 41. Hij juicht de keuze die in het wetsontwerp wordt gemaakt dan ook toe, maar wijst opnieuw op zijn aanbevelingen, die nog steeds relevant zijn. Principieel acht de HRJ het wenselijk dat een minimalistische definitie van bemiddeling wordt gehanteerd, waarbij de nadruk wordt gelegd op de specifieke elementen die nodig zijn om de bemiddeling te onderscheiden van andere vormen van geschillenoplossing (in het bijzonder de verzoening en de collaboratieve onderhandeling) en om voor de procedurele regeling van de bemiddeling te regelen 42. Er mogen namelijk geen kwalificaties worden toegevoegd die aanleiding kunnen geven tot twijfel bij het bepalen van het toekomstige toepassingsgebied van de bepalingen van het Gerechtelijk Wetboek. Dit vooral omdat dit toepassingsgebied op dit ogenblik, zonder wettelijke definitie, niet ter discussie staat. De HRJ voor om het adjectief actieve te schrappen, nochtans in 2004 door hem voorgesteld 43. Dat adjectief kan niet alleen discussies doen ontstaan 44, maar voegt juridisch of procedureel niets toe. De HRJ stelt echter voor om de neutraliteitsvereiste toe te voegen. Die vereiste verschilt van de onpartijdigheid 45. De HRJ merkt ten slotte op de zogenaamde vrije bemiddelingsakkoorden, waarbij de bemiddeling buiten het door het Gerechtelijk Wetboek vastgestelde wettelijke kader plaatsvindt (buiten de civiele, commerciële, sociale en familiale bemiddelingen), uitgesloten blijven van het kader dat door het Gerechtelijk Wetboek wordt geregeld. Die vrije bemiddelingsakkoorden kunnen dus niet worden gehomologeerd. De wettelijke definitie behoudt dus een grens tussen de verschillende vormen van bemiddeling, in het bijzonder tussen de onder het Gerechtelijk Wetboek vallende bemiddelingen en de zogenaamde institutionele bemiddelingen (ombudsman, bemiddeling in ziekenhuizen en over medische zorgen, lokale bemiddeling, bemiddeling in het onderwijs, enz.). 11. De objectieve bemiddelbaarheid 46 (artikel 194 van het wetsontwerp, wijziging van artikel 1724 Ger.W. 47 ). In zijn advies over bemiddeling van 4 februari 2004 heeft de HRJ aanbevolen om de bemiddeling uit te breiden tot alle aangelegenheden waarin de partijen het recht hebben om een dading aan te gaan en om deze mogelijkheid ook te voorzien voor publieke rechtspersonen 48. De in het wetsontwerp gebruikte formulering komt overeen met deze aanbeveling en de HRJ is hierover verheugd. Deze formulering is trouwens voortaan ook in overeenstemming met de bepalingen van Richtlijn 2008/52/EG van het Europees Parlement en van de Raad van 21 mei 2008 betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling in burgerlijke en handelszaken. 41 Advies van de HRJ over de bemiddeling van 4 februari 2004, blz. 3-4. 42 Zie in dat verband ook P.-P. RENSON, La médiation : comment remettre l ouvrage vingt fois sur le métier?, in O. Caprasse (coord.), Modes alternatifs de règlement des conflits. Réformes et actualités, Limal, Anthemis, 2017, blz. 14. 43 Advies van de HRJ over de bemiddeling van 4 februari 2004, blz. 4. 44 De aanpak van het geschil kan namelijk meer of minder actief zijn naargelang de individuele praktijken en methodologische richtsnoeren. 45 P.-P. RENSON, La médiation : comment remettre l ouvrage vingt fois sur le métier?, in O. Caprasse (coord.), Modes alternatifs de règlement des conflits. Réformes et actualités, Limal, Anthemis, 2017, blz. 25, nr. 38. 46 Term die in de rechtsleer wordt gebruikt om de geschillen aan te duiden die het voorwerp kunnen uitmaken van een bemiddeling. 47 In het verlengde daarvan, lijkt het nuttig om artikel 2045 B.W. te wijzigen. Deze bepaling beperkt de mogelijkheden van gemeentes om dadingen te sluiten. 48 Advies van de HRJ over de bemiddeling van 4 februari 2004, Aanbeveling, blz. 15.
9 12. De erkenningsvoorwaarden van bemiddelaars (artikel 195 van het wetsontwerp van wet, wijziging van artikel 1726 Ger.W.) De tabel maakt een vergelijking mogelijk tussen de huidige en de ontworpen versie van artikel 1726 Ger.W. Artikel 1726 van het Gerechtelijk Wetboek (huidige versie) 1. Door de in artikel 1727 bedoelde commissie kunnen worden erkend de bemiddelaars die minstens voldoen aan de volgende voorwaarden: 1 op grond van een in het heden of in het verleden uitgeoefende activiteit doen blijken van een bekwaamheid die door de aard van het geschil wordt vereist; 2 naargelang van het geval, doen blijken van de voor de bemiddelingspraktijk passende vorming of ervaring; 3 de met het oog op de uitoefening van de bemiddeling noodzakelijke waarborgen bieden inzake onafhankelijkheid en onpartijdigheid; 4 niet het voorwerp zijn geweest van een in het strafregister opgenomen veroordeling die onverenigbaar is met de uitoefening van de functie van erkend bemiddelaar; 5 geen tuchtsanctie of administratieve sanctie hebben opgelopen die onverenigbaar is met de uitoefening van de functie van erkend bemiddelaar noch het voorwerp zijn geweest van een intrekking van een erkenning. 2. De erkende bemiddelaars volgen een permanente vorming waarvan het programma erkend is door de in artikel 1727 bedoelde commissie. 3. Dit artikel is eveneens van toepassing ingeval een beroep wordt gedaan op een college van bemiddelaars. Artikel 1726 van het Gerechtelijk Wetboek (nieuwe ontwerpversie) 1. Door de in artikel 1727 bedoelde commissie kunnen worden erkend de bemiddelaars die minstens voldoen aan de volgende voorwaarden: 1 [opgeheven] 2 het gevolgd hebben van een theoretische en praktische opleiding en het geslaagd zijn voor het bekwaamheidsexamen en de bekwaamheidsproeven, waarvan de programma s vastgesteld worden door de federale bemiddelingscommissie. De vorming zowel als het examen en de proeven bestaan telkens uit een juridische en een bemiddelingsvaardigheidscomponent. Advocaten, gerechtsdeurwaarders die houder zijn van een diploma van doctor, licentiaat of master in de rechten en notarissen en magistraten zoals bedoeld in artikel 298, tweede lid, worden van de juridische componenten vrijgesteld; 3 de met het oog op de uitoefening van de bemiddeling noodzakelijke waarborgen bieden inzake onafhankelijkheid en onpartijdigheid; 4 niet het voorwerp zijn geweest van een in het strafregister opgenomen veroordeling die onverenigbaar is met de uitoefening van de functie van erkend bemiddelaar; 5 geen tuchtsanctie of administratieve sanctie hebben opgelopen die onverenigbaar is met de uitoefening van de functie van erkend bemiddelaar noch het voorwerp zijn geweest van een intrekking van een erkenning. 1/1. Voor de toepassing van dit Wetboek, moet worden verstaan onder bemiddelaar, erkend bemiddelaar. 1/2. Een bemiddelaar wiens erkenning bij toepassing van artikel 1727/5, 4 werd ingetrokken, kan slechts na verloop van tien jaar een nieuw verzoek tot erkenning indienen. 2. De erkende bemiddelaars volgen een permanente vorming waarvan het programma erkend is door de in artikel 1727 bedoelde commissie. 3. Dit artikel is eveneens van toepassing ingeval een beroep wordt gedaan op een college van bemiddelaars. 4. Niemand mag de titel van erkend bemiddelaar gebruiken, alleen of in combinatie met andere termen, zonder dat hij is opgenomen op de lijst van erkende bemiddelaars bedoeld in artikel 1727.
10 De HRJ wenst het belang te benadrukken van de opleiding van de bemiddelaars. Hun professionaliteit en hun competenties zijn een essentiële garantie voor de geloofwaardigheid van de bemiddeling - voor de rechtzoekenden, maar ook voor de magistraten die er de belangrijkste opdrachtgevers van zijn en, bijgevolg, van de effectiviteit van het beoogde systeem 49. Wat de tekst zelf betreft, worden volgende opmerkingen geformuleerd: (a) In 1, 2 worden nieuwe eisen gesteld op het gebied van erkenning, aangezien de kandidaten nu zullen moeten aantonen dat zij zijn geslaagd voor het bekwaamheidsexamen en [de] bekwaamheidsproeven, waarvan de programma s vastgesteld worden door de federale bemiddelingscommissie. Deze vereiste komt tegemoet aan de behoefte aan meer professionalisme, wat essentieel is om de ontwikkeling van bemiddeling mogelijk te maken en de geloofwaardigheid ervan bij het publiek en de rechterlijke macht te waarborgen. De formulering van de nieuwe bepaling handhaaft echter enkele onzekerheden die moeten worden weggenomen: - welk onderscheid moet worden gemaakt tussen het bekwaamheidsexamen en de bekwaamheidsproeven (die hier zouden kunnen worden gelezen als enkel betrekking hebbend op de gevolgde opleiding)? Beoogt het examen de theoretische kennis, waar de proeven gericht zijn op de praktische vaardigheden? De huidige formulering kan op verschillende manieren worden geïnterpreteerd en de wettekst, of het toepassingsgebied ervan, moet tijdens de voorbereidende werken worden verduidelijkt. Er moet worden opgemerkt dat met betrekking tot de gerechtsdeskundigen met het oog op hun inschrijving in het nationale register, artikel 991quater van het Gerechtelijk Wetboek alleen vermeldt dat zij aantonen dat zij beschikken over de nodige beroepsbekwaamheid en juridische kennis Voorts wordt in artikel 991octies bepaald dat Het in artikel 991quater, 6, bedoelde bewijs wordt geleverd door het voorleggen aan de minister van Justitie van: 1 wat de beroepsbekwaamheid betreft, een diploma in het domein van deskundigheid waarvoor de kandidaat zich als gerechtsdeskundige laat registreren en een bewijs waaruit vijf jaar relevante ervaring gedurende een periode van acht jaar voorafgaand aan de aanvraag tot registratie blijkt of, bij gebrek aan diploma, het bewijs van vijftien jaar relevante ervaring gedurende de twintig jaar voorafgaand aan de aanvraag tot registratie. De gerechtsdeskundigen die in een ander land van de Europese Unie gedomicilieerd zijn, kunnen hun beroepsbekwaamheid bewijzen door een opname in het gelijkaardig register van hun land, waarvan zij het bewijs leveren; 2 wat de juridische kennis betreft, een getuigschrift afgegeven na het volgen van een opleiding die beantwoordt aan de door de Koning bepaalde voorwaarden. - De tekst schrijft voor dat een theoretische en praktische opleiding moet worden gevolgd en dat er proeven of examens met telkens een juridisch deel en een deel over de bekwaamheid tot bemiddeling met succes moeten worden afgelegd. Moeten we hieruit afleiden dat de evaluatie niet noodzakelijk alle theoretische materies hoeft te bestrijken, maar alleen die met een juridische dimensie? Dat lijkt niet zinvol. De formulering moet worden verduidelijkt. - De bevoegdheden die aan de Federale Bemiddelingscommissie worden verleend om de programma s en erkenningsvereisten van de opleidingscentra vast te stellen, moeten wettelijk worden vastgelegd en binnen de redelijke grenzen van het door de wet nagestreefde doel blijven. Indien het dus legitiem en noodzakelijk is dat de genoemde Commissie, zoals nu het geval is, de belangrijkste richtlijnen inzake kennis en vaardigheden opstelt, met minimaal de opleiding die elke erkende bemiddelaar moet hebben gevolgd, dan moet er nog wel een beoordelingsmarge blijven bestaan voor de 49 Een recente studie bij de hoven van beroep te Parijs, Pau en Lyon besluit dat het verstrengen van de opleidingsvereisten een belangrijk hefboom is voor de toename van het aantal bemiddelingen dat wordt gevraagd door de rechters. De auteurs van deze studie menen dat maatregelen op verschillende vlakken nodig zijn : (i) het bevordering van de professionalisering van de bemiddelaars die gerechtelijke bemiddelingen uitvoeren ; (ii) het creëren van een nationaal diploma en/of een professioneel referentiesysteem van gerechtelijk bemiddelaar; (iii) het harmoniseren van de beroepsopleiding van bemiddelaar et (iv) het bevorderen van de hergroepering van de verenigingen van bemiddelaars. Zie Ph. CHARRIER, A. BASCOULERGUE, J.-P. BONAFE-SCHMITT, et G. FOLIOT, La prescription de la médiation judiciaire, analyse socio-juridique des dispositifs de médiation dans trois Cours d appel : de la prescription à l accord de médiation, Mission de recherche Droit et justice, 2018 (beschikbaar op : http://www.gip-recherche-justice.fr/wp-content/uploads/2018/01/14-33-la-prescription-de-lamédiation-synthèse.pdf), p. 9.
11 opleidingsinstellingen, vooral wat de universitaire opleidingen betreft waar het beginsel van academische vrijheid moet worden nageleefd 50. Evenmin mag de Commissie de bevoegdheid worden gegeven om vast te stellen aan welke eventueel erkende kwalificaties de opleiders moeten voldoen die bij de programma's betrokken zijn, aangezien deze voorwaarden niet strikt noodzakelijk zijn voor het bereiken van het beoogde doel. - Hoewel er logischerwijs van wordt uitgegaan dat een vrijstelling wordt verleend voor de juridische materies die deel uitmaken van het programma van bachelor/master in de rechten, lijkt het overdreven om een vrijstelling te voorzien voor de juridische componenten zonder verdere specificatie. Men vergeet daarbij dat een juridische benadering van het bemiddelingsproces zelf en van de functie van de bemiddelaar (studie van het Gerechtelijk Wetboek, principes van de verantwoordelijkheid van de bemiddelaar, enz.) niet altijd deel uitmaakt van het lespakket van de bachelor en de master in de rechten. Ook de juristen die erkend willen worden als bemiddelaar zouden deze lessen moeten volgen. De benadering en de behandeling van de geschillen is bovendien noodzakelijkerwijs interdisciplinair, waardoor zich de vraag stelt naar de billijkheid van een maatregel die slechts de juristen vrijstelt en niet de houders van andere gelijkwaardige diploma s menswetenschappen (psychologie, communicatie, sociologie, enz.). Teneinde in te spelen op deze situaties, en een aangepaste oplossing mogelijk te maken, zou het Gerechtelijk Wetboek zich er beter toe beperken de opleidingsinstanties de mogelijkheid te geven vrijstellingen te voorzien die betrekking hebben op de theoretische aangelegenheden die geen rechtstreekse link hebben met het bemiddelingsproces en de functie van de bemiddelaar (dit, bovendien, zonder evenwel noodzakelijkerwijs vrij te stellen van het evaluerende gedeelte). (b) 1, 3 stelt dat de bemiddelaar de met het oog op de uitoefening van de bemiddeling noodzakelijke waarborgen [moet] bieden inzake onafhankelijkheid en onpartijdigheid. Het is beter te schrijven noodzakelijke waarborgen bieden inzake onafhankelijkheid en onpartijdigheid voor de uitoefening van het ambt van erkend bemiddelaar. Er bestaan namelijk (met name in toepassing van bepaalde bijzondere wetten) erkende (vrije) bemiddelingen waarbij de betrokken professional niet onafhankelijk is, maar toch een bemiddelaar is en zich al dusdanig moet kunnen blijven voordoen. (c) 1/2 zou moeten worden aangevuld en als volgt geformuleerd: een bemiddelaar waarvan de erkenning werd ingetrokken in toepassing van het artikel 1727/4, 4, mag, onder voorbehoud van een rehabilitatie door de Commissie voor het tuchtstelsel en het onderzoek van de klachten, slechts een nieuwe erkenningsaanvraag indienen na een periode van tien jaar vanaf de betekening van de intrekkingsbeslissing (de voorgestelde toevoeging staat niet in cursief). (d) 3, luidt Dit artikel is eveneens van toepassing ingeval een beroep wordt gedaan op een college van bemiddelaars Deze paragraaf dient te worden vervangen door Dit artikel is eveneens van toepassing in geval van co-mediation. Co-mediation is de terminologie die gebruikt wordt in de praktijk. De HRJ is eveneens van oordeel dat het nuttig is om als erkenningsvoorwaarde te voorzien in een attest van instemming met de deontologische code opgesteld door de federale bemiddelingscommissie en de verbintenis deze na te leven gedurende de volledige duur van de erkenning. Dit geldt ook al voor de gerechtsdeskundigen krachtens het artikel 991quater van het Gerechtelijk Wetboek. Het wettelijk verplichten van dit attest, vandaag enkel reglementair voorgeschreven, draagt bij tot het geloofwaardig maken van het bemiddelingsproces door het onderstrepen van het belang van het ethische kader van de bemiddeling. Het is trouwens niet goed dat de Bemiddelingscommissie, via zijn reglementen, voorwaarden toevoegt die de wet niet voorziet, behalve indien ze hiertoe uitdrukkelijk gemachtigd is. De HRJ meent bovendien dat de mogelijkheid niet moet worden geschrapt dat een erkenning toegekend wordt aan praktijkbeoefenaars van de bemiddeling die het vormingsprogramma uitgewerkt door de federale bemiddelingscommissie niet hebben gevolgd, maar die, door hun traject en hun beroepservaring, aan deze vormingsvereisten tegemoetkomen. Dit is bijvoorbeeld het geval bij in het buitenland opgeleide bemiddelaars. Dit is, voor het overige, een ruim verworven principe vandaag met betrekking tot hoger onderwijs, in het kader 50 Zie artikel 8 van het decreet van 7 november 2013 tot bepaling van het hogeronderwijslandschap en de academische organisatie van de studies, bekend als het landschapsdecreet
12 van wat de valorisatie van de verworvenheden van de ervaring wordt genoemd. Niets verantwoordt dat het Gerechtelijk Wetboek, op dit punt, strikter wordt dan voordien. Tot slot moeten overgangsbepalingen worden voorzien vermits de gespecialiseerde erkenningen geschrapt zullen worden ten voordele van een algemene erkenning. Het lijkt pertinent te bepalen dat de momenteel erkende bemiddelaars in een vakgebied ambtshalve zullen genieten, zonder nieuwe aanvraag, van een algemene erkenning op het ogenblik van het van kracht worden van de nieuwe wettelijke bepalingen. 13. De samenstelling en de werking van de federale bemiddelingscommissie (artikelen 196, 197, 198, 199 en 201 van het wetsontwerp, wijziging van artikel 1727 en invoeging van de artikelen 1717/1 tot 1727/5 Ger.W.). Met betrekking tot het artikel 1727 van het Gerechtelijk Wetboek 51 : - 1, lid 4: Er dient te worden voorzien dat, om geldig beslissingen te kunnen nemen, niet alleen de meerderheid van de leden aanwezig dient te zijn, maar de meerderheid van elke taalgroep, zoals dit het geval is bij de HRJ; - 2, punt 2 : zoals reeds gepreciseerd, moet de federale bemiddelingscommissie slechts gemachtigd zijn om een minimumopleidingsprogramma te voorzien, niet het programma, anders pleegt men een inbreuk op de vrijheid die de opleidingsinstanties moeten genieten, inzonderheid de instellingen voor het hoger onderwijs; - 2, punt 9 : Waarom worden de lokale overheden uitgesloten voor het verspreiden van de door de Federale Bemiddelingscommissie erkende bemiddelaars; - 2, punt 10 : Deze bepaling heeft betrekking op het opstellen van een deontologische code. Ze kan beter worden geplaatst tussen punt 4 en 5, dat betrekking heeft op de straffen voor inbreuken op de betrokken deontologische regels; - 2, het zou verstandig zijn om een nieuw punt toe te voegen, dat verplicht om jaarlijks een activiteitenverslag op de website te zetten dat voor het publiek toegankelijk is: 13 op haar website een jaarrapport publiceren over de uitvoering van haar wettelijke opdrachten, zoals voorzien in artikel 1727/1, 5 de lid 52 ; Over het nieuwe artikel 1727/1 van het Gerechtelijk Wetboek 53 : - Het lijkt niet opportuun dat - zoals het 1 ste lid in fine voorziet - een vertegenwoordiger van de minister van Justitie de werkzaamheden van de algemene vergadering mag volgen. Vermits deze instantie volkomen onafhankelijk moet blijven, vraagt de HRJ om deze passage te schrappen. - Het 2 de lid voorziet: De algemene vergadering hecht haar goedkeuring aan alle beslissingen, adviezen en andere maatregelen gerealiseerd in uitvoering van artikel 1727, 2, met uitzondering van de aangelegenheden die volgens een uitdrukkelijke bepaling van het Deel VII exclusief onder het bureau vallen, en van de opdrachten die vallen onder de commissie voor de tuchtregeling en voor de klachtenbehandeling. Zoals het hier verwoord is, lijkt de tekst van de algemene vergadering een instantie te maken die de beslissingen louter bekrachtigt, terwijl ze de mogelijkheid moet hebben om ze niet goed te keuren. De bewoording zou gewoon moeten worden gewijzigd. Het 3 de lid voorziet dat de minister van Justitie, op voordracht van de algemene vergadering, de vaste en plaatsvervangende leden van de bijzondere commissies aanwijst. De HRJ stelt zich vragen bij de reden een ministeriële beslissing verantwoorden; die maatregel lijkt haar a priori nutteloos. De HRJ stelt voor om dezelfde bewoordingen te gebruiken als degene die gebruikt werden voor de commissies die de HRJ vormen (artikel 259.bis.4 van het Gerechtelijk Wetboek). 51 Artikel 196 van het wetsontwerp 52 Zie artikel 197 van het wetsontwerp. 53 Artikel 197 van het wetsontwerp.