LJN: BX7566, Rechtbank Arnhem, AWB 12/1675 Datum uitspraak: 06-09-2012 Datum publicatie: 18-09-2012 Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie: Vindplaats(en): Belasting Eerste aanleg - enkelvoudig Eiser is voor zichzelf begonnen als personal trainer. Daarnaast geeft hij kickbox- en thaiboxlessen bij sportscholen. De rechtbank oordeelt aan de hand van de feiten en omstandigheden dat eiser aannemelijk heeft gemaakt dat hij als ondernemer moet worden aangemerkt en recht heeft op een VAR-winst uit onderneming in plaats van de door verweerder afgegeven VAR-resultaat uit overige werkzaamheden. Gelet op de aard van de activiteiten brengen een beperkt debiteurenrisico en geringe investeringen niet me zich mee dat er geen sprake is van winst uit onderneming. Dit geldt ook voor de omstandigheid dat eiser met name reclame maakt via de social media en via het uitdelen van visitekaartjes. Daarbij heeft de rechtbank ook acht geslagen op de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de periode na indiening van de aanvraag verklaring arbeidsrelatie. NTFR 2012, 2697 m. nt. Molenaar Rechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK ARNHEM Sector bestuursrecht, enkelvoudige belastingkamer registratienummer: AWB 12/1675 uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van 6 september 2012 inzake [X], wonende te [Z], eiser, tegen de inspecteur van de Belastingdienst/Noord, Coördinatiepunt VAR, verweerder. 1. Ontstaan en loop van het geding Verweerder heeft op 29 december 2011 aan eiser voor het jaar 2012 een verklaring arbeidsrelatie resultaat uit overige werkzaamheden (hierna: VAR-ROW) afgegeven voor het geven van kickbox- en thaiboxlessen. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 26 maart 2012 de VAR-ROW gehandhaafd. Eiser heeft bij brief van 18 maart 2012, ontvangen door verweerder op 28 maart 2012, gereageerd. Verweerder heeft deze brief als een beroepschrift aangemerkt en op 13 april 2012 doorgestuurd naar de rechtbank Arnhem, alwaar het op 16 april 2012 is ontvangen.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 juli 2012 te Arnhem. Eiser is daar in persoon verschenen. Namens verweerder zijn verschenen [gemachtigde] en [A]. 2. Feiten Verweerder heeft op 23 december 2011 een aanvraag arbeidsrelatie voor het jaar 2012 ontvangen van eiser. Eiser heeft blijkens deze aanvraag onder andere aangegeven: dat er naar zijn mening sprake is van winst uit onderneming; met betrekking tot de werkzaamheden: dat de werkzaamheden bestaan uit het geven van kickbox- en thaiboxlessen, dat de resultaten bij een eerdere beoordeling als resultaat uit overige werkzaamheden zijn aangemerkt, dat hij tussen de 200 en 700 uur aan deze werkzaamheden besteedt, dat hij minder dan drie opdrachtgevers heeft, dat hij het voorafgaande jaar minder dan drie opdrachtgevers had, dat de opdrachten zonder toestemming van de opdrachtgever door anderen kunnen worden uitgevoerd, dat het risico voor hem is als een opdrachtgever niet tevreden is, dat hij voorheen niet in dienst was bij de opdrachtgever(s), dat de door hem verrichte werkzaamheden niet door werknemers in dienstbetrekking worden verricht en dat hij niet via een bemiddelaar, detacherings- of uitzendbureau werkt; met betrekking tot de inkomsten: dat de geschatte inkomsten minder dan 10.000 bedragen, dat er geen loonheffing op de inkomsten wordt ingehouden, dat hij niet wordt doorbetaald bij ziekte en vakantie, dat hij niet verplicht is alle aanwijzingen van zijn opdrachtgevers over de werkwijze op te volgen, en dat hij niet hoofdzakelijk voor één opdrachtgever werkt; met betrekking tot de werkwijze: dat hij facturen verstuurd, dat hij geen reclame maakt, dat hij is ingeschreven bij de Kamer van Koophandel, dat hij geen personeel heeft, dat hij wel een BTW-nummer heeft, dat de investeringen niet meer dan 2.500 bedragen, dat de werkzaamheden op de locatie van de opdrachtgevers worden uitgevoerd en dat er een boekhouding wordt bijgehouden. Verweerder heeft op 29 december 2011 de in geschil zijnde (voor bezwaar vatbare) VAR-ROW afgegeven. Eiser heeft bij brief van 31 januari 2012 bezwaar ingediend tegen de VAR-ROW. Daarin heeft hij aangegeven dat de VAR niet conform zijn aanvraag is verstrekt en dat er ten onrechte een VAR-ROW is afgegeven in plaats van een VAR-WUO. Eiser vraagt verweerder om de juiste omschrijving te gebruiken en de VARverklaring te doen toekomen, mede omdat zijn opdrachtgevers de betalingen van nota s hebben aangehouden. Bij brief van 14 februari 2012 heeft verweerder eiser verzocht om een aantal vragen te beantwoorden betreffende zijn werkzaamheden, om zo de aanvraag nader te kunnen beoordelen. Eiser heeft hierop schriftelijk gereageerd en geantwoord: dat zijn werkzaamheden inhouden: het geven van thaiboxlessen aan cursisten van de sportscholen; dat hij één opdrachtgever heeft, te weten [B], met twee locaties; dat hij verwacht 780 uur aan zijn werkzaamheden te besteden; dat er geen schriftelijke overeenkomsten zijn; dat er een mondelinge overeenkomst is met de opdrachtgever, die inhoudt dat hij les geeft voor 35 (exclusief OB) per les, dat dit voor eigen risico geschiedt en dat de afspraak voor onbepaalde tijd is gemaakt en geldt voor beide locaties; dat hij geen opdrachten verwerft door tussenkomst van derden; dat hij zich presenteert onder zijn bedrijfsnaam [C]; dat hij de voordelen van de werkzaamheden alleen geniet, aangezien het een eenmanszaak betreft; dat hij verwacht dat de jaaromzet 7.000 bedraagt en dat hij niet in onderhandeling is met andere opdrachtgevers;
dat hij zijn omzet behaalt bij één opdrachtgever, te weten [B] met locaties in [Q] en [R], dat hij vijf uur per week in [Q] werkt en tien uur per week in [R] en dat hij in september 2011 is gestart bij deze opdrachtgever en dat deze opdracht voor onbepaalde tijd is; dat hij de facturen naar slechts één opdrachtgever stuurt, dat hij één opdrachtgever heeft en dat hij kopieën van de facturen heeft ingesloten; dat hij jaarlijks en dagelijks in zijn conditie investeert, omdat de conditie op peil moet zijn voor zijn lessen, dat hij zich wil specialiseren als personal trainer waardoor hij meer uren krijgt bij zijn opdrachtgever en dat hij geen andere investeringen heeft; dat hij behalve mond-op-mondreclame geen (andere) reclame maakt voor zijn werkzaamheden en dat hij geen andere opdrachtgevers en/of uitbreiding van zijn uren nodig heeft aangezien hij het fysiek ook nog aan moet kunnen; dat hij naast zijn werkzaamheden waarvoor hij de VAR heeft aangevraagd ook nog inkomsten geniet uit het oppoetsen van tweedehands auto s en dat hij geen andere inkomsten heeft; dat de geldstroom rechtstreeks van de opdrachtgever naar hem loopt; dat de indicatie van januari 2012 aangeeft dat de prognose wordt waargemaakt, hetgeen volgens hem ook blijkt uit de over januari 2012 overgelegde nota s; dat er geen schriftelijke overeenkomsten in 2011 zijn geweest. Als bijlage bij deze brief heeft eiser onder andere een aantal facturen opgenomen. Verweerder heeft bij brief van 1 maart 2012 gereageerd en medegedeeld dat de voorlopige conclusie luidt dat eiser niet voldoet aan de voorwaarden om als ondernemer voor de IB/PVV te worden aangemerkt en dat de VAR-ROW terecht is afgegeven. Eiser wordt in de gelegenheid gesteld om hierop telefonisch of schriftelijk te reageren. Ook wordt eiser in de gelegenheid gesteld om te worden gehoord. Omdat verweerder geen reactie heeft ontvangen, heeft verweerder op 26 maart 2012 uitspraak op bezwaar gedaan en, onder verwijzing naar de brief van 1 maart 2012, medegedeeld dat het bezwaar wordt afgewezen en dat VAR-ROW wordt gehandhaafd. Eiser heeft bij brief van 18 maart 2012, door verweerder ontvangen op 28 maart 2012, gereageerd op de vooraankondiging van verweerder van 1 maart 2012. Daarin heeft eiser onder andere aangegeven: dat een aantal punten die zijn weergegeven in zijn brief onvolledig zijn, mede door miscommunicatie tussen hem en zijn belastingadviseur; dat hij wel degelijk reclame maakt, namelijk middels visitekaartjes en vermelding op de websites van de sportscholen waar hij les geeft; dat hij inmiddels vijf opdrachtgevers heeft ([B] [Q], [B] [R], [D], [E] en [F], locatie [S]. Hij heeft een aantal facturen aan deze opdrachtgevers bijgesloten; dat het de bedoeling is om een groei te maken van elf vaste uren per week naar vijfentwintig vaste uren per week. Volgens eiser kan hij dit bereiken binnen zes maanden middels internet, visitekaartjes en mond-op-mondreclame; dat de werkzaamheden voor het poetsbedrijf op een laag pitje staan, omdat zijn hart meer bij de sport ligt en hij daar echt voor wil gaan. Eiser verzoekt verweerder om hem alsnog een VAR-WUO toe te kennen. Verweerder heeft de brief van eiser aangemerkt als een beroepschrift en doorgestuurd naar de rechtbank. De sportscholen waarvoor eiser werkt, hebben vaste lesroosters waarop is aangegeven op welk moment de lessen worden gegeven. Om te kunnen sporten bij de sportscholen, en de lessen van eiser te kunnen volgen, is een lidmaatschap van de sportscholen noodzakelijk.
3. Geschil In geschil is of verweerder terecht een VAR-ROW heeft afgegeven. Meer in het bijzonder gaat het om de vraag of verweerder in plaats van een VAR-ROW een VAR-WUO had moeten afgeven. 4. Beoordeling van het geschil De rechtbank stelt voorop dat op eiser de bewijslast rust om aannemelijk te maken dat er sprake is van winst uit onderneming. Ter zitting heeft eiser, naast hetgeen hij in bezwaar en in zijn brief van 18 maart 2012 heeft aangevoerd, betreffende het ondernemerschap onder andere nog verklaard: dat zijn vader zijn het formulier heeft ingevuld en daarbij een aantal fouten heeft gemaakt; dat hij inmiddels twintig tot vijfentwintig uur per week lesgeeft, waaronder een aantal uren als personal trainer; dat hij negen vaste uren heeft; dat hij vijf vaste opdrachtgevers heeft; dat hij inmiddels drie nieuwe opdrachtgevers heeft; dat hij een goede en gewilde leraar is; dat hij tien jaar wedstrijdervaring in de vechtsport heeft; dat zijn omzet (exclusief BTW) per week 875 ( 35 x 25 uur) bedraagt; dat hij zich momenteel nog geen verzekeringen, waaronder een arbeidsongeschiktheidsverzekering, kan permitteren, omdat de kosten hiervan in verhouding tot de omzet te hoog zijn; dat hij schat dat hij over 2012 een omzet van ongeveer 46.000 zal realiseren; dat zijn kosten met name bestaan uit parkeergeld en benzinekosten; dat wanneer hij over een VAR-WUO beschikt, een aantal werkgevers hem voor meer uren willen inschakelen; dat hij ook invalt voor andere trainers; dat hij gestopt is met zijn autopoetsbedrijf en dat hij zich volledig richt op het geven van trainingen; dat hij de inhoud van zijn lessen zelf bepaalt en daarbij gebruik maakt van zijn ervaring; dat hij ook werkzaamheden als personal trainer verricht, dat mensen die extra lessen of begeleiding willen hem daarvoor kunnen inschakelen, dat de klanten de vergoeding van 35 per uur hiervoor rechtstreeks aan hem betalen, dat hij momenteel één tot drie uren per week als personal trainer werkzaam is en dat hij 10 per uur aan de sportschool betaalt voor de huur van de zaal en materialen: dat hij zijn visitekaartjes uitdeelt tijdens de lessen; dat hij onder andere via Facebook reclame maakt en zich naar buiten toe presenteert; dat hij geen eigen website heeft, omdat hij middels Facebook meer mensen kan bereiken; dat bij ziekte de sportscholen zelf een vervanger zoeken, maar dat hij zich kan laten vervangen door bekenden van hem, zij het dat deze bekenden dan eerst een kennismakingsgesprek moeten voeren met de sportschool; dat hij zich niet zonder toestemming van de sportschool mag laten vervangen; dat de tijdstippen waarop hij lesgeeft meestal door de sportschool worden bepaald, omdat de sportscholen met roosters werken; dat hij op vaste tijdstippen lesgeeft, meestal tussen 17.00 uur en 21.00 uur; dat hij ten tijde van het invullen van het formulier ook nog een autopoetsbedrijf had, dat onzeker was of hij als trainer aan de slag kon, dat toen nog niet duidelijk was dat hij zou stoppen met zijn autopoetsbedrijf, dat er bij het invullen van het formulier rekening mee is gehouden dat hij naast zijn werkzaamheden als trainer ook nog werkzaamheden voor het autopoetsbedrijf zou blijven verrichten en dat hiermee rekening is gehouden bij het invullen van het formulier; dat hij zelf factureert aan de sportscholen.
Op grond van de rangorderegeling van artikel 2.14 van de Wet inkomstenbelasting 2001 moet eerst worden beoordeeld of er sprake is van WUO. Indien de rechtbank tot het oordeel komt dat er sprake is van WUO, behoeven de vragen of er sprake is van loon uit dienstbetrekking of resultaat uit overige werkzaamheden geen behandeling meer. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser met hetgeen hij in beroep heeft aangevoerd en ter zitting heeft verklaard, aannemelijk gemaakt dat er sprake is van WUO. De rechtbank zal dit oordeel hierna nader motiveren. Bij de beoordeling of er sprake is van ondernemerschap dient onder andere te worden gekeken naar de duurzaamheid en de omvang van de werkzaamheden, de grootte van de opbrengst, de winstverwachting, het lopen van (ondernemers)risico, het streven naar continuïteit, de beschikbare tijd, de bekendheid die naar buiten aan de werkzaamheden wordt gegeven, het aantal opdrachtgevers en het spraakgebruik. Daarbij dient naar het oordeel van de rechtbank ook acht te worden geslagen op (gewijzigde) feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de periode na indiening van het formulier. Vooropgesteld moet worden dat eiser een starter is die als trainer werkzaam is op diverse sportscholen. Van belang is dan onder andere of hij voldoende zelfstandigheid bezit ten opzichte van zijn opdrachtgevers. Ook is in dat kader van belang of hij streeft naar continuïteit door het verkrijgen van verschillende opdrachten van opdrachtgevers en of hij daarbij ondernemersrisico loopt. Eiser heeft naar het oordeel van de rechtbank voldoende aannemelijk gemaakt dat hij voldoende zelfstandigheid bezit. Zo heeft eiser onweersproken verklaard dat hij zelf de inhoud van zijn lessen kan vormgeven. Gesteld noch gebleken is dat eiser zijn werkzaamheden onder toezicht van de sportschoolhouder of op aanwijzing van de sportschoolhouder verricht, waardoor van zelfstandigheid geen sprake meer zou zijn. Ook kan eiser zich laten vervangen door een door hemzelf voorgedragen vervanger. Daaraan doet niet af dat zijn opdrachtgevers over het algemeen wel een kennismakingsgesprek willen voeren met deze vervanger(s). Voorts acht de rechtbank van belang dat eiser niet alleen wordt ingehuurd door sportscholen, maar (in die sportscholen) ook individuele klanten begeleidt in zijn hoedanigheid als personal trainer. Die klanten betalen hem rechtstreeks, dat wil zeggen zonder de tussenkomst van de sportschool. Voorts heeft eiser aannemelijk gemaakt dat hij streeft naar continuïteit door het verkrijgen van verschillende opdrachten. Eiser heeft met al hetgeen hij heeft aangevoerd aannemelijk gemaakt dat hij steeds meer opdrachtgevers en opdrachten heeft, waardoor hij onder andere onder andere in staat was zijn werkzaamheden voor zijn autopoetsbedrijf te staken. Ook heeft eiser aannemelijk gemaakt dat zijn omzet inmiddels substantieel is toegenomen ten opzichte van zijn oorspronkelijke schattingen. Voorts heeft eiser onweersproken gesteld dat wanneer hij in het bezit is van een VAR-WUO, hij nog meer opdrachtgevers en opdrachten kan krijgen. Dit heeft hij nader onderbouwd met een verwijzing naar de door hem tijdens de zitting overgelegde e-mails. Ook heeft eiser voldoende aannemelijk gemaakt dat hij ondernemers- en debiteurenrisico loopt. Zo is zijn opbrengst afhankelijk van het aantal uren dat hij voor zijn opdrachtgevers werkzaam is, terwijl eiser geen enkele garantie heeft omtrent het aantal uren dat hij werkzaam zal zijn. Hierdoor kunnen zijn opbrengsten sterk schommelen. Ook kunnen de opdrachtgevers de relatie met eiser op ieder moment beëindigen, zonder dat eiser daarvoor een vergoeding ontvangt. Ook vermag de rechtbank niet in te zien dat, zoals verweerder heeft gesteld, eiser geen debiteurenrisico loopt. Eiser factureert zelfstandig en direct aan zijn opdrachtgevers en loopt daarbij eenzelfde risico als een willekeurige andere crediteur. Wanneer een opdrachtgever niet tevreden is of liquiditeitsproblemen heeft loopt eiser het risico dat de facturen niet worden betaald, terwijl eiser zijn werkzaamheden al wel heeft verricht. Dat eiser het debiteurenrisico beperkt door maandelijks te factureren betekent niet dat in het geheel geen sprake is van een debiteurenrisico. Tot slot loopt eiser ten aanzien van ziekte en/of invaliditeit risico, zeker nu hij dienaangaande (nog) geen verzeke-
ringen heeft afgesloten. Dat eiser niet of nauwelijks investeringen pleegt, staat aan het ondernemerschap niet in de weg. Dat eiser niet (veel) investeert is naar het oordeel van de rechtbank inherent aan de aard van de werkzaamheden van eiser. Eiser kan voor zijn werkzaamheden gebruik maken van de reeds in de sportscholen aanwezige materialen en toestellen, zodat investeringen dienaangaande niet voor de hand liggen. Het wezen van de activiteiten van eiser, het geven van lessen, in combinatie met de omstandigheid dat eiser een starter is en de onzekerheid die daarmee samenhangt, maakt dat (grote) investeringen zeker in de beginperiode minder voor de hand liggen. De rechtbank kan verweerder niet volgen in zijn betoog dat pas sprake is van ondernemerschap als eiser investeert in bijvoorbeeld een eigen oefenruimte of een eigen sportschool. Ten aanzien van de bekendheid naar buiten overweegt de rechtbank dat eiser er bewust voor heeft gekozen om te communiceren via een beperkt aantal kanalen, te weten de websites van de sportscholen waar hij werkt, middels visitekaartjes, via mond-op-mondreclame en vooral via Facebook. Hiermee geeft eiser voldoende bekendheid naar buiten voor zijn werkzaamheden. Voorts dient in ogenschouw te worden genomen dat eiser een starter is. In die situatie zijn een beperkt aantal opdrachtgevers, een beperkt aantal uren dat hij (vooralsnog) aan zijn werkzaamheden besteed en de relatief lage omzet en winstverwachting niet vreemd. Eiser heeft in dat kader juist aangegeven, en middels e-mails onderbouwd, dat wanneer verweerder hem een VAR-WUO uitreikt hij meer opdrachtgevers en opdrachten krijgt, nu opdrachtgevers geen genoegen nemen met een VAR-ROW omdat een dergelijke VAR zijn opdrachtgevers niet vrijwaart van mogelijke naheffingsaanslagen LH en boetes, terwijl dat bij een VAR- WUO wel het geval is. Op grond van alle feiten en omstandigheden, in samenhang bezien, komt de rechtbank dan ook tot het oordeel dat eiser als ondernemer dient te worden aangemerkt, dat de VAR-ROW dient te worden vernietigd en dat eiser recht heeft op een VAR-WUO. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard. 5. Proceskosten De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling, omdat niet is gesteld of gebleken dat eiser kosten heeft gemaakt die op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor vergoeding in aanmerking komen. 6. Beslissing De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt de uitspraak op bezwaar; - vernietigt de VAR-ROW; - draagt verweerder op om een VAR-WUO af te geven; - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar; - gelast dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht van 42 vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door mr. P.J. Tikken, rechter, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Gudden, griffier.