Casus 9 Passief roken Eerder (zie casus 6) is ingegaan op de situatie dat een werknemer al langer dan twee jaar ziek is. In casus 9 gaat het om een werknemer die binnen twee jaar weer hersteld is van zijn ziekte. Op wie rusten doorbetalingsverplichtingen gedurende de periode van ziekte tijdens de eerste twee jaar? In deze casus worden de gevolgen van de privatisering van de Ziektewet duidelijk gemaakt. Voorts wordt inzichtelijk gemaakt waarom werkgevers vanwege die privatisering liever gebruikmaken van tijdelijke dan van vaste krachten. De heer Wessel sluit met ingang van 1 augustus 2008 een arbeidsovereenkomst voor één jaar met restaurant Molenzicht BV. Zijn functie is hoofd van de afdeling Bediening. Naast Wessel bestaat deze afdeling uit acht kelners. Het salaris van Wessel bedraagt 2.000 per maand. Na zeven maanden blijkt Wessel naar het oordeel van de directie uitstekend te functioneren. Zij biedt hem dan ook voor de resterende vijf maanden de functie aan van Manager Personeel Algemeen. Het daaraan verbonden salaris bedraagt 3.000. Wessel stemt van harte in met het aanbod en begint op 1 maart 2009 met enthousiasme aan zijn nieuwe werkzaamheden. De directie had immers ook nog gezinspeeld op de mogelijkheid van een vast contract na afloop van het jaar. Op 5 maart 2009 krijgt Wessel in toenemende mate borstpijnen die zich met name in de longstreek concentreren. Een consult bij de huisarts op 20 april 2009 en een afspraak bij de internist op 6 mei 2009 (deze dag werkt hij nog tot 13.30 uur; het consult bij de internist is om 14.00 uur) leveren op dat Wessel een longembolie heeft. Hij wordt dan ook na zijn bezoek aan de internist terstond in het ziekenhuis opgenomen, waar hij een maand verblijft. Na deze periode blijft hij nog tot 1 november 2009 ziek. Met ingang van deze datum is hij weer arbeidsgeschikt verklaard. Restaurant Molenzicht BV laat bij brief van 15 juli 2009 Wessel weten dat hun arbeidsovereenkomst met ingang van 1 augustus 2009 ten einde zal komen. Over het vaste contract wordt niet meer gerept. Casus 9 - Passief roken 1
Op wie rusten betalingsverplichtingen gedurende de periode van Wessels ziekte? Het betreft de periode 6 mei 2009 tot 1 november 2009. Uitwerking Loonbetalingsverplichting werkgever (art. 7:629 BW) Uitkering Ziektewet (art. 19 en 29 ZW) Na de inwerkingtreding van de Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte (Wulbz) op 1 maart 1996 is de Ziektewet geprivatiseerd. Het gevolg daarvan is geweest dat de werkgever rechtstreeks geconfronteerd wordt met de gevolgen van ziekte van zijn werknemers. Art. 7:629 lid 1 BW legt namelijk op de werkgever de plicht 70% van het loon (met ten hoogste het maximumdagloon en ten minste het minimumloon) gedurende maximaal 52 weken door te betalen bij ziekte. Met ingang van 1 januari 2004 is Wulbz 2 in werking getreden. Met deze wet is de loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte voor de werkgever verhoogd van 52 weken naar 104 weken (twee jaar). Men moet zich echter realiseren dat deze plicht alleen bestaat ten opzichte van werknemers, dat wil zeggen: zij die werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst. De loondoorbetalingsplicht tijdens ziekte geldt dan ook bijvoorbeeld niet ten opzichte van een flexibele kracht die werkzaam is op basis van een overeenkomst van opdracht (art. 7:400 BW). Die loondoorbetalingsplicht geldt eveneens niet jegens de werknemer wiens arbeidsovereenkomst tot een einde is gekomen. Hoe heeft deze privatisering in de Ziektewet gestalte gekregen? Opmerkelijk is op het eerste gezicht dat art. 19 ZW, het wetsartikel dat aangeeft wie recht heeft op een ZW-uitkering, ongewijzigd is gebleven. Art. 19 ZW zegt nog steeds dat iemand recht heeft op een uitkering overeenkomstig het bij of krachtens de ZW bepaalde wanneer de betrokkene: verzekerde is en; ongeschikt tot het verrichten van; zijn arbeid; wegens ziekte. 2 Praktisch Arbeidsrecht
In casus 10 wordt uitgebreid ingegaan op de vraag wanneer iemand verzekerde is krachtens de ZW, WAO en WW. In casu levert deze vraag weinig problemen op. Aangenomen mag worden dat Wessel ex art. 3 ZW in een privaatrechtelijke dienstbetrekking staat tot restaurant Molenzicht BV, omdat voldaan is aan de voorwaarden genoemd in art. 7:610 BW. Iemand is wat betreft het tweede vereiste naar het oordeel van de Centrale Raad van Beroep ongeschikt tot het verrichten van arbeid, wanneer hij op medische gronden, naar objectieve maatstaven gemeten, de in aanmerking komende arbeid niet kan of mag verrichten (CRvB 21 januari 1974, RSV 1974, 365). Dat Wessel op grond van deze omschrijving arbeidsongeschikt is, lijkt ook niet voor betwisting vatbaar. Longembolie maakt hem ongeschikt tot het verrichten van het werk voor Molenzicht BV. In de derde plaats moet Wessel ongeschikt zijn tot het verrichten van zijn arbeid. Wat moet daaronder worden verstaan? Algemeen neemt men aan dat dit het werk betreft dat de betrokkene laatstelijk feitelijk heeft verricht. Het gaat derhalve om de vraag of iemand niet geschikt is tot het verrichten van het werk in de laatst verrichte functie. Van geen belang daarbij vormt de tijdsperiode, gedurende welke die laatste functie door betrokkene wordt uitgeoefend. Voor Wessel houdt dit in dat moet worden nagegaan of hij ten gevolge van zijn longembolie ongeschikt is voor het werk als Manager Personeel Algemeen. Dat is het geval. In het verlengde van het voorafgaande dient men de uitkering vast te stellen op grond van het inkomen dat vanuit de laatste functie wordt genoten. Voor Wessel betreft dit derhalve bruto 3.000 per maand. Wel dient nog te worden geverifieerd of zijn dagloon hoger is dan het maximumdagloon. Dit laatste bedraagt met ingang van 1 juli 2009 ongeveer 185. Om het dagloon te berekenen moet het brutomaandsalaris standaard door 21,75 worden gedeeld. In zijn functie van Manager Personeel Algemeen verdient Wessel 3.000 / 21,75 = 137,93 bruto per dag, dat is minder dan het maximumdagloon. Per maand zal Wessel derhalve 70% van 3.000 ontvangen, is 2.100. Ten slotte moet de verzekerde ziek zijn (zie in dit verband art. 19 lid 2 en lid 3 ZW waarin staat dat onder ziekte mede gebreken en zwangerschap en bevalling wordt verstaan). Ziekte wordt door de CRvB omschreven als een procesmatig gebeuren, bestaande uit een 2010, Noordhoff Uitgevers bv Casus 9 - Passief roken 3
(op korte termijn dreigende) verstoring van lichamelijke of geestelijke functies van de mens waarbij een daling van diens niveau van prestatievermogens optreedt (zie CRvB 8 januari 1963, RSV 1963, 16). Deze omschrijving drukt een dynamisch gebeuren uit, niet een statisch (zoals bij een gebrek). Opnieuw levert deze omschrijving voor de onderhavige casus geen problemen op: een longembolie heeft gedurende bijna zes maanden bij Wessel geleid tot een verstoring van zijn lichamelijke functies, waardoor zijn prestatievermogens nihil waren. Het voorafgaande heeft voor de heer Wessel het volgende tot gevolg. Allereerst moet de eerste dag van arbeidsongeschiktheid worden vastgesteld. Het derde lid van art. 29 ZW stelt dat dit de eerste werkdag is waarop wegens ziekte niet is gewerkt of het werken tijdens de werktijd is gestaakt. Nu Wessel op 6 mei 2009 twee uur s middags bij de internist heeft afgesproken en terstond in het ziekenhuis is opgenomen, moet 6 mei 2009 als de eerste dag van Wessels arbeidsongeschiktheid worden aangemerkt. Dit aannemende rijst de vraag wie een betalingsverplichting jegens Wessel heeft gedurende de periode 6 mei 1 augustus 2009. Die plicht rust ten eerste op Molenzicht BV die immers Wessel tot 1 november als werknemer in dienst had. Molenzicht BV moet derhalve 70% van het laatstverdiende salaris aan Wessel ( 3.000) doorbetalen. Tegelijk moet echter worden geconstateerd dat Wessel krachtens art. 19 ZW ook recht op ziekengeld heeft. Op die grond zou hij ook nog eens 70% van 3.000 aan ziekengeld kunnen incasseren. Het zal duidelijk zijn dat de wetgever dit niet heeft bedoeld. Dat blijkt uit het bepaalde in art. 29 ZW waarin staat dat het recht op ziekengeld niet geldend wordt gemaakt indien de verzekerde recht heeft op loon als bedoeld in artikel 629 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. Omdat Wessel recht op loon heeft, wordt gedurende de periode 6 mei 1 augustus 2009 het ziekengeld niet geldend gemaakt. Vervolgens het tijdvak 1 augustus 1 november 2009. Vanaf 1 augustus 2003 is de arbeidsovereenkomst tussen Wessel en Molenzicht BV ten einde gekomen door het verstrijken van de tijd. Aan de vage toespelingen op een vast dienstverband kunnen geen rechten worden ontleend. Door dit ten einde komen van het dienstverband, vervalt de loondoorbetalingsplicht ex art. 7:629 BW voor Molenzicht BV. Omdat daardoor niet meer aan het gestelde in 4 Praktisch Arbeidsrecht
art. 29 lid 1 ZW is voldaan, komt het recht op ziekengeld ex art. 19 ZW tot leven en krijgt Wessel tot 1 november 2009 een uitkering krachtens de Ziektewet. Op deze wijze fungeert de ZW als een vangnetvoorziening. Vanaf 1 november 2003 is Wessel niet meer arbeidsongeschikt tot het verrichten van arbeid wegens ziekte. Omdat daardoor voor hem niet meer alle voorwaarden van art. 19 ZW zijn vervuld, heeft hij sinds die datum geen recht meer op ziekengeld. 2010, Noordhoff Uitgevers bv Voor het antwoord op de vraag of een persoon recht heeft op een ZW-uitkering, moet eerst een voorvraag worden gesteld en beantwoord: werkt betrokkene op basis van een arbeidsovereenkomst? Casus 9 - Passief roken 5