Rechtsleer. Inleiding. Auteursrecht Het onontkoombare reproductierecht Sari Depreeuw, advocate aan de balie van Brussel (1)

Het onontkoombare reproductierecht Sari Depreeuw, advocate aan de balie van Brussel (1) In dit artikel wordt het reproductierecht nader bekeken. Vertrekkende van de vaststelling dat het begrip «reproductie» niet wettelijk gedefinieerd wordt, wordt nagegaan hoe het oorspronkelijk ingevuld werd in functie van de technologie en de exploitatiewijzen die hierop gestoeld werden. De historische evolutie van het reproductierecht wordt geschetst op basis van internationale en Europese instrumenten : Berner Conventie, WIPO Copyright Treaty, Richtlijnen Computer Programma s, Databanken en Informatiemaatschappij. Bijzondere aandacht wordt besteed aan de tijdelijke reproducties en hun uitzonderingen in de verschillende bronnen. Uiteindelijk wordt besloten dat de driehoeksverhouding tussen de juridische notie van «reproductie», de technische notie van «kopie» en de exploitatie van het werk evolueerde naar een reproductierecht dat puur technisch ingevuld wordt, terwijl de weging van de economische waarde naar de uitzonderingen doorgeschoven wordt. Dans cet article, le droit de reproduction est examiné en détails. En partant du constat que le concept de «reproduction» n est pas défini par la loi, on regarde comment il fut rempli à l origine en fonction de la technologie et des modes d exploitation qui s y sont appuyés. L évolution historique du droit de reproduction a été esquissée sur la base d instruments internationaux et européens : la Convention de Berne, le Traité de l O.M.P.I. sur le droit d auteur, les directives sur les programmes informatiques, les bases de données et la société de l information. Une attention particulière est apportée aux reproductions temporaires et à leurs exceptions dans les différentes sources. Enfin, on conclut que la relation triangulaire entre la notion juridique de «reproduction», la notion technique de «copie» et l exploitation de l œuvre a évolué vers un droit de reproduction qui est rempli de manière purement technique, tandis que le poids de la valeur économique est mis plus en exergue dans les exceptions. Inleiding 1. Meer dan tien jaar na de Richtlijn Informatiemaatschappij van 2001 buigt de Europese Commissie zich over de vraag of deze Richtlijn tegemoet komt aan de noden van de huidige Informatiemaatschappij (2). De Europese Commissie heeft verschillende initiatieven genomen om de toekomst van het auteursrecht te overpeinzen : omvangrijke juridische en economische studies rond een selectie van thema s, een overlegronde over licenties in verschillende sectoren genaamd Licences for Europe en een publieke consultatie (3). Een white paper en een impact assessment (waarvan gelekte versies circuleren) werden aangekondigd maar daarna bleef het stil. In deze initiatieven komen verschillende thema s aan bod : het recht van beschikbaarstelling aan het publiek, bepaalde uitzonderingen (o.a. voor bewaring en raadpleging bij bibliotheken en archieven, onderzoek, onderwijs, gebruik door mensen met een handicap, «text and data mining» of «user generated content»), het lot van de «privé-kopie», de rol van contracten en hoe deze zich verhouden tot de «digitale» interne markt. Ook het reproductierecht ontkwam niet aan de bevraging en meer bepaald werd onderzocht hoe dit reproductierecht zich verhoudt tot het beschikbaarstellingsrecht (4). (1) De auteur is verbonden als post-doc researcher aan de onderzoeksgroep Law Science Technology & Society (LSTS) aan de Vrije Universiteit Brussel, aan het Institute for Computing and Information Sciences (icis) van de Radboud Universiteit Nijmegen en doceert aan de Ecole de Recherche Graphique (erg). Dit artikel komt onder meer voort uit het doctoraatsonderzoek van de auteur, dat intussen uitgegeven is : S. Depreeuw, The Variable Scope of the Exclusive Economic Rights in Copyright, Den Haag, Kluwer Law International, 2014, 584. (2) Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, Pb. L 167 van 22 juni 2001, (10), hierna «Richtlijn Informatiemaatschappij». (3) De verschillende studies zijn beschikbaar op de website van de Europese Commissie via http://ec.europa. eu/internal_market/copyright/studies/index_en.htm. LARCIER 119 Zie ook de website gewijd aan Licences for Europe, http:// ec.europa.eu/licences-for-europe-dialogue/ en de documenten met betrekking tot de publieke consultatie zijn beschikbaar via http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/2013/copyright-rules/index_en.htm. (4) Zie J. P. Triaille, S. Dusollier, S. Depreeuw, J. B. Hubin, F. Coppens en A. De Francquen, «Study on the application of Directive 2001/29/EC on Copyright and Related Rights in the Information Society», Brussel, 2013, 585 http://ec.europa.eu/internal_market/ copyright/docs/studies/131216_study_en.pdf. Zie ook een bijkomende studie : S. Depreeuw, J. B. Hubin en J. P. Triaille, «Study for the European Commission on the making available right and its relationship with the reproduction right in cross-border digital transmissions», Brussel, De Wolf & Partners, 2014, 114 http://ec.europa. eu/internal_market/copyright/docs/studies/141219- study_en.pdf.

In deze bijdrage wordt dieper ingegaan op de evolutie van het reproductierecht, sinds de eerste harmonisatie in de Berner Conventie tot de Richtlijn Informatiemaatschappij. De gevolgen van deze harmonisatie laten zich stilaan gevoelen in de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna HJEU). Het Hof heeft zich meermaals gebogen over het reproductierecht en de uitzondering voor tijdelijke reproductiehandelingen (5) in de zaken Infopaq I en II, Premier League en recent nog Meltwater (6). In deze drie zaken ging het telkens om «kopieën» die erg ver staan van de kopieën die oorspronkelijk door het reproductierecht beschermd werden. 2. Het meest voor de hand liggende voorbeeld van een reproductie was oorspronkelijk het nadrukken van boeken of andere literaire werken (op papier). De uiterste grenzen van de «reproductie» werden kennelijk verlegd onder impuls van technische evoluties en klaarblijkelijk ook onzichtbare en ontastbare kopieën onder het huidige reproductierecht beschermd kunnen worden (ook al blijven die maar een fractie van een seconde bestaan). Tijd dus voor een bevraging naar wat nu precies gedekt wordt door dat «reproductierecht», dat sinds de eerste Europese auteurswetten bescherming geniet. In deze bijdrage zullen we onderzoeken hoe de «reproductie» uit het «reproductierecht» gedefinieerd wordt en tot de voorlopige bevinding komen dat het reproductierecht een technische inhoud kent (sub I). We zullen deze voorlopige bevinding in een historische context plaatsen, waardoor het niet meer zo zeker is dat het om een louter technische notie gaat (sub II). Eerder werd de beschermingsomvang bepaald door een driehoeksverhouding tussen het reproductierecht als juridische notie, de technische notie van «kopie» en de economische exploitatie die op basis van de materiële kopie mogelijk werd. Dat de bescherming van het reproductierecht impliciet aangegeven werd door het technische en economische kader werd bevestigd door bescherming van allerlei tijdelijke kopieën (sub III), zoals «kortstondige opnames» (en de facultatieve uitzondering hierop). Meer nog, het reproductierecht in de Richtlijn Computerprogramma s ging uit van dezelfde logica maar dan in een volkomen nieuwe digitale technische context. Zo werd een reproductierecht aangenomen dat een wettelijke onderbouw creëerde (met bescherming voor permanente en tijdelijke kopieën) voor de toen meest voorkomende exploitatievormen voor computerprogramma s en een uitzondering om excessieve bescherming te voorkomen. Deze constructie van een ruim reproductierecht en een enge gebruiksuitzondering werd vervolgens overgenomen in de Richtlijnen Databanken en Informatiemaatschappij. Tot slot zal stilgestaan worden bij de rol van de exploitatie van het auteurswerk bij de toepassing van het reproductierecht, al dan niet in combinatie met het recht van mededeling aan het publiek (sub D). I. Geen definitie maar een technische notie 3. Volgens artikel 2 van de Richtlijn Informatiemaatschappij zijn de lidstaten verplicht auteurs het uitsluitende recht te verlenen om de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van hun werken, met welke middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden. De Richtlijn Informatiemaatschappij biedt geen definitie van wat een «reproductie» is. Om te verduidelijken wat in een Europese context een «reproductie» uitmaakt, kan onderzocht worden of de internationale verdragen (waarin de Richtlijn Informatiemaatschappij ingebed is) het begrip wel definiëren. Het Hof van Justitie heeft deze benadering inderdaad gevolgd en stelde voor om de inhoud van dit begrip te bepalen op basis van de bewoordingen en de context van artikel 2, de ratio van de Richtlijn Informatiemaatschappij, het internationale kader en het communautaire acquis (Infopaq I, par. 31-32). 4. Verschillende internationale verdragen voorzien een reproductierecht, maar ook daar is geen eenduidige definitie terug te vinden. Het reproductierecht werd relatief laat in de Berner Conventie opgenomen : pas bij de herziening van 1967 werd een algemeen reproductierecht toegekend (7). Een definitie van de «reproductie» of «verveelvoudiging» werd niet meegegeven al werd wel uitdrukkelijk bepaald dat geluids- of beeldopnamen (5) Zie hierover S. Depreeuw, «De uitzondering voor tijdelijke technische reproductiehandelingen na Infopaq I en II en Premier League», A&M 2013, 76. Voor een uiteenzetting van de feiten in de zaken Infopaq en Premier League verwijzen we naar deze bijdrage. (6) HJEU, Infopaq International A/S v. Danske Dagblades Forening, C-5/08, A&M 2009, 521 (hierna Infopaq I) ; HJEU, Football Association Premier League, NetMed Hellas, Multichoice Hellas t. QC Leisure, David Richardson, AV Station, Malcolm Chamberlain, Michael Madden, SR Leisure, Philip George Charles Houghton, Derek Owen ; Karen Murphy t. Media Protection Services, C 403/08 en C 429/08, A&M 2012, 52 (hierna Premier League of FAPL) ; HJEU, Infopaq International A/S t. Danske Dagblades Forening, C-302/10, A&M 2013, 71 (hierna Infopaq II) ; HJEU 5 juni 2014, Public Relation Consultants Association Ltd v. Newspaper Licensing Agency Ltd e.a., C-360/13, A&M, 2015/2, 170, noot S. Depreeuw (hierna Meltwater). Deze zaken worden sub III kort besproken. (7) Conventie van Bern voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst van 24 juli 1971, B.S. 10 november 1999, (41901), hierna Berner Conventie of BC. 120 LARCIER

beschouwd worden als een verveelvoudiging (art. 9(3) BC). De omvang van dit recht is bijgevolg onduidelijk (8). Bij de voorbereiding van deze herziening werd voorgesteld te verduidelijken dat een reproductie «elke vorm van fixatie in een tastbare vorm» inhoudt, maar dit voorstel werd afgewezen (al begrepen de meeste verdragsluitende staten het reproductierecht toen wel in die zin (9) ). Een ander voorstel luidde dat een «reproductie» de materiële vastleggingen omvatte middels elke werkwijze die de «indirecte mededeling» van het werk toeliet, maar ook deze precisering werd niet overgenomen in de verdragstekst (10). Het WIPO-Verdrag aangaande het auteursrecht van 1996 heeft weinig toegevoegd aan deze onduidelijkheid : er werd slechts opgemerkt dat het reproductierecht van de Berner Conventie ook in een digitale omgeving toepassing zou vinden (11). Een definitie vinden we daarentegen wel in de Conventie van Rome (1961) inzake de bescherming van uitvoerende kunstenaars, van producenten van fonogrammen en van omroeporganisaties. Hierin wordt bepaald dat een «reproductie» moet worden verstaan als «het maken van een exemplaar of van exemplaren van een vastlegging» (art. 3.e) Conventie van Rome (12) ). Het WIPO verdrag inzake uitvoeringen en fonogrammen voorziet voor uitvoerende kunstenaars een fixatie- en reproductierecht en voor producenten van fonogrammen een reproductierecht (art. 6,7 en 11 WPPT). Alhoewel een alomvattende wettelijke definitie dus ontbreekt, kan een «reproductie» in het internationale kader worden begrepen als «elke bijkomende kopie van een werk» (13) of als «elke belichaming van het werk in een materiële vorm, die uitmondt in een verdubbeling of een afzonderlijk exemplaar van het werk» dat het oorspronkelijke exemplaar (de bron) kan vervangen, in die zin dat «het exemplaar dezelfde uitdrukking kan overbrengen op een andere fysieke locatie» (14). Het reproductierecht werd zo in tegenstelling geplaatst tot een exploitatie in niet-materiële vorm, zoals een opvoering of een uitzending (15). Het volstaat trouwens dat één bijkomend exemplaar van een werk gemaakt wordt om van een reproductie te spreken in de zin van de Berner Conventie (16). 5. Ook op het Europese niveau wordt in het «acquis» naast de Richtlijn Informatiemaatschappij een reproductierecht toegekend, met name de Richtlijnen Computerprogramma s (17), Databan- LARCIER (8) S. Ricketson en J. C. Ginsburg, International Copyright and Neighbouring Rights The Berne Convention and Beyond, Oxford, University Press, 2006, 644-645, 682 ; J. Spoor, «The Copyright Approach to Copying on the Internet : (Over)Stretching the Reproduction Right?» in P. B. Hugenholtz (ed.), The Future of Copyright in a Digital Environment, Den Haag, Kluwer Law International, 1996, 68. (9) Spoor, «The Copyright Approach to Copying on the Internet : (Over)Stretching the Reproduction Right?» in Hugenholtz (ed.), The Future of Copyright in a Digital Environment, 69. Zie ook E. Thiébault, «Le droit de reproduction des œuvres littéraires et artistiques dans la Convention de Berne» rapport présenté au 50 e congrès de l A.L.A.I. de Munich, Paris, Hôtel du cercle de la librairie, 1963, 229-232. (10) Dit voorstel van de Oostenrijkse delegatie werd evenwel ingetrokken toen voldoende waarborgen gegeven werden dat «reproductie» geen «mededeling» omvat en dat opnames van geluiden en beelden wel degelijk als «reproducties» opgevat zouden worden. Records of the Intellectual Property Conference of Stockholm. Report on the Work of Main Committee I (substantive provisions of the Berne Convention : Articles 1 to 20) by Svante Bergström, 1967, 291, gepubliceerd als annex bij S. Ricketson en J. C. Ginsburg, International Copyright and Neighbouring Rights en terug te vinden via http://www. oup.com/uk/booksites/content/9780198259466/. Onder deze definitie zouden fotokopieën, die in een bedrijf gemaakt worden en in principe niet aan het «publiek» meegedeeld worden, niet beschermd zijn : Ricketson en Ginsburg, International Copyright and Neighbouring Rights, 644. 121 (11) Zie agreed statement betreffende artikel 1(4) WIPO Verdrag inzake auteursrecht. (12) Internationaal Verdrag van 26 oktober 1961 inzake de bescherming van uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen en omroeporganisaties (Conventie van Rome), B.S. 10 november 1999, 41892. (13) T. dreier, «Berne Convention» in T. Dreier en P. B. Hugenholtz (ed.), Concise European Copyright Law, Kluwer Law International, 2006, 41. Impliciet ook bij H. Desbois, A. Françon en A. Kerever, Les conventions internationales du droit d auteur et des droits voisins, Paris, Dalloz, 1976, 169 en v. (14) G. Westkamp, «Transient copying and public communications : the creeping evolution of use and access rights in European copyright law», The Geo. Wash. Int l L. Rev. 2004, (1057) 1087. (15) S. von Lewinski, International copyright law and policy, Oxford (UK), Oxford University Press, 2008, 139-140, nrs. 5.116, 5.118. (16) Thiébault, «Le droit de reproduction des œuvres littéraires et artistiques dans la Convention de Berne» rapport présenté au 50 e congrès de l A.L.A.I., Munich ; W. Nordemann, K. Vinck en P. W. Hertin, Droit d auteur international et droits voisins dans les pays de langue allemande et les États membres de la Communauté européenne Commentaire, Brussel, Bruylant, 1983, 406 : in de Franse tekst was sprake van reproduction terwijl in het Duits Vervielfältigung gebruikt werd, wat zou kunnen suggereren dat meer dan twee exemplaren nodig waren. (17) Richtlijn 2009/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma s, Pb. L 111, 5 mei 2009, 16.

ken (18), Verhuurrecht (19). Toch wordt het reproductierecht nergens als dusdanig gedefinieerd. In de Richtlijn Informatiemaatschappij werd het reproductierecht voor het eerst voor alle soorten werken (met uitzondering voor computerprogramma s en databanken) geharmoniseerd met het oog op de zich ontwikkelende (digitale en genetwerkte) «informatiemaatschappij». In een digitale omgeving rees evenwel de vraag naar de uiterste grenzen van het reproductierecht. Met name moest verduidelijkt worden of ook puur technische kopieën de bescherming van het reproductierecht zouden genieten. Bij de voorbereiding van de Richtlijn Informatiemaatschappij werd er van uit gegaan dat de «traditionele vormen» van reproductie («het maken van een materiële kopie», bijvoorbeeld een kopie op papier of op band) voortaan zouden bestaan naast nieuwe reproductievormen, zoals scans van gedrukte werken, het laden en of opslaan van digitaal materiaal in een computer geheugen of op andere elektronische systemen of toestellen (20). In het oorspronkelijke voorstel werd uitgelegd dat een ruim reproductierecht alle «relevante» reproductiehandelingen zou omvatten, online en offline, in materiële of immateriële vorm (21). Tegelijk werd er voor gekozen om ook de «bijkomstige» of «vluchtige» handelingen bij normaal gebruik meteen als «reproducties» gezien, zonder dat duidelijk werd welk feitelijk criterium gehanteerd werd. In de Europese rechtsorde leek de wetgever voor een louter technische benadering te kiezen (22). Een weerslag hiervan kan teruggevonden worden in de preambule van de Richtlijn Informatiemaatschappij, waarin zelfs vluchtige, onzichtbare, technische kopieën in principe beschermd zijn (zie r.o. 33 van de Richtlijn Informatiemaatschappij). Om het beschermingsexces weg te werken, werd de uitzondering voor tijdelijke reproductiehandelingen als enige verplichte uitzondering opgenomen in de Richtlijn (art. 5(1) Richtlijn Informatiemaatschappij). Zonder dergelijke beperking zou auteur elk gebruik van haar werk middels digitale technologieën kunnen controleren ook al had de lezer/ kijker/luisteraar het werk al aangekocht, gekregen, ontleend of gehuurd. In de rechtspraak en de rechtsleer wordt de reproductie doorgaans begrepen als het maken van een kopie, een tastbaar exemplaar (23), een eerder technisch criterium dus. Het reproductierecht wordt dus op een technische wijze benaderd : het technische begrip «kopie» valt samen met het juridische begrip «reproductie». Andere factoren, zoals economische waarde, lijken er niet bij te pas te komen. II. Toch geen louter technische notie 6. Het reproductierecht mag dan technisch ingevuld worden, de vraag kan gesteld worden of de «reproductie» een louter technisch begrip is (24). Naast deze materiële letterlijke betekenis heeft de «reproductie» misschien ook een economische betekenis. Met enig historisch perspectief kan de materiële «kopie» namelijk gezien worden als de uitdrukking van een onderliggende, economische waarde : door de materiële kopie van een werk onder het reproductierecht te beschermen wordt eigenlijk de exploitatie van (18) Richtlijn 96/9/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 maart 1996 betreffende de rechtbescherming van databanken, Pb. L 077, 27 maart 1996, 0020. (19) Tenminste in de versie van 1992 die in 2006 vervangen werd door Richtlijn 2006/116 waaruit het reproductierecht verdwenen is, gelet op de harmonisering door de Richtlijn Informatiemaatschappij. Richtlijn 92/100/ EEG van de Raad van 19 november 1992 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom Pb. L 346, 27 november 1992, (0061) ; Richtlijn 2006/115/EG van 12 december 2006 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom (gecodificeerde versie), Pb. L 376, 27 december 2006, (28). (20) Follow-up to the green paper on copyright and related rights in the Information Society, COM(96) 586 final, 1996, 9. (21) «All relevant acts of reproduction» : Proposal for a European Parliament and Council Directive on the harmonization of certain aspects of copyright and related rights in the Information Society, COM(97)0628, Pb. C 108, 7 april 1997, 24. (22) L. Bently, «Computer Programs Dir.» in T. Dreier en P. B. Hugenholtz (ed.), Concise European Copyright Law, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2006, 221 ; A. Ohly, «Economic rights» in E. Derclaye (ed.), Research Handbook on the Future of EU Copyright, Cheltenham (UK), Northamptom MA (VS), Edward Elgar, 2009, 217 ; S. Bechtold, «Information Society Dir.» in T. Dreier en P. B. Hugenholtz (ed.), Concise European Copyright Law, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2006, 357 en v. Zie ook The Recasting of Copyright & Related Rights for the Knowledge Economy, Amsterdam, Institute for Information Law (IViR), 2006, 47 www.ec.europa.eu/internal_ market/copyright/docs/studies/etd2005imd195recast_ report_2006.pdf. (23) Algemeen, in die zin : J. A. L. Sterling, World Copyright Law, Londen, Sweet & Maxwell, 2008, 198. (24) Een positief antwoord wordt gevonden bij J. Seignette, «Openbaarmaking en verveelvoudiging op het Internet : back to basics», AMI 1999, 5 (69) 71. 122 LARCIER

een werk veilig gesteld. Zo kan de uitvoering van een muziekwerk worden opgenomen en de opname kan worden verkocht. De opname brengt met zich mee dat het werk geëxploiteerd kan worden, namelijk door de verkoop van het exemplaar. In plaats van slechts de distributie te beschermen gaat de bescherming in vanaf het voorafgaande stadium : het maken van het tastbare exemplaar. Het idee is dat de reproductie los van de (commerciële) verdeling van het exemplaar een impact kan hebben op de exploitatie van het werk. Met andere woorden, door de materiële kopie te beschermen wordt door het technische en economische kader dat op een bepaald moment bestaat impliciet de exploitatie van het werk op basis van de materiële kopie beschermd. Het gaat dus niet om de bescherming van de kopie omwille van de kopie, maar omwille van de economische waarde die zij incorporeert. Het is interessant om de driehoeksverhouding tussen het juridische begrip, de materiële handeling en de exploitatie van het werk scherp te stellen. Wanneer we dit beter begrijpen kunnen we streven naar een meer constante beschermingsomvang van het reproductierecht, dat onder druk komt wanneer onder de impuls van technische innovatie ook het exploitatiemodel wijzigt. 7. Een interessant voorbeeld is de evolutie van het mechanisch reproductierecht in de Berner Conventie (25). In de vroege jaren van het auteursrecht hadden auteurs wel vaker een strijd te voeren rond het reproductierecht. Voorbeelden van identieke namaak, zoals het kopiëren van literaire werken of partituren op papier, leverden weinig discussie op rond de juridische concepten. Technische ontwikkelingen maakten echter het mogelijk om muziek op een mechanische drager op te slaan en via allerlei toestellen af te spelen (zoals fonograaf cilinders of pianorollen). Bij het einde van de 19de eeuw was er geen eensgezindheid of dergelijke voorwerpen «reproducties» waren, omdat de muziek er niet onmiddellijk op afgelezen kon worden en dus fundamenteel verschilde van de muziekpartituur die wel zonder lezer of speler toegankelijk was (26). Daarbij kwam dat in vele nationale wetten en in de eerste Berner Conventie een uitzondering voorzien was voor «instrumenten voor de mechanische reproductie van muzikale wijsjes» (27). Deze beperking zorgde ervoor dat de Zwitserse producenten van muziekdoosjes en -klokken geen toestemming nodig hadden (en dus geen vergoeding moesten betalen) om muzikale wijsjes te vatten in hun «mechanische instrumenten» die deze ook konden afspelen. De beperking was van diplomatiek belang voor het gastland van de eerste Berner Conventie, maar had een al bij al geringe impact op het inkomen van de muzikale auteurs (dat voornamelijk bestond uit de verkoop van partituren en opvoeringen van de stukken). De beperking begon echter meer aandacht te trekken toen het mogelijk werd om muziekjes op te nemen op dragers (kaarten, cilinders, schijven), die afzonderlijk van de speler verkocht konden worden. Zo veranderde het economisch model en, in tegenstelling tot de (beperkte) verkoop van muziekdoosjes, toonde de afzonderlijke verkoop van mechanische muziekdragers een groot financieel potentieel. Het publiek moest slechts één maal een speler aanschaffen en kon een collectie muziekwerken op losse dragers vastgelegd aanleggen om hierop af te spelen. Ondanks de technische vooruitgang ging het nog steeds om een mechanische werkwijze zodat de stelling verdedigd werd dat ook de combinatie van een mechanische speler en de bijhorende drager onder de noemer «instrumenten voor de mechanische reproductie» vielen en krachtens de wettelijke uitzondering geen toestemming van de auteur behoefden. Anders dan de Franse rechters namen de Duitse rechters al gauw het standpunt in dat de bestaande uitzondering voor mechanische reproducties niet toepasselijk was op dit nieuwe fenomeen (28). Ten eerste was er een materieel verschil : anders dan bij muziekdoosjes, stond de muziekdrager los van de speler en was de muziek dus niet geïncorporeerd in het «instrument». Ten tweede was de ratio legis van de uitzondering afwezig : het economisch model van de losse muziekdragers verschilde zodanig van die van de muziekdoosjes dat de uitbreiding van de uitzondering een economische impact zou hebben die de wetgever niet kende en niet noodzakelijk gewild had. Pas bij de herziening van de Berner Conventie in 1908 werd aan auteurs het recht toegekend om de mechanische adaptatie te controleren (29). Later werd ook het recht om muzikale werken op te nemen in het verdrag voorzien (30) zodat aan deze discussies definitief een einde kwam. LARCIER (25) Zie uitgebreider : Depreeuw, The Variable Scope of the Exclusive Economic Rights in Copyright, 15 en v. (26) Trib. civ. de la Seine 2 août 1893, Maquet et autres c. Thibouville, Le droit d auteur 1895, 63 ; Paris 9 janvier 1895, Maquet et autres c. Thibouville, Le droit d auteur, 1895, 64. (27) Finale bemerkingen van de oorspronkelijke Berner Conventie van 1886 ( 3). 123 (28) X, «La question des instruments de musique mécaniques», Le droit d auteur 1895, (54) 55-57. (29) Tegelijk werd aan de verdragstaten de mogelijkheid gegeven om voorbehoud te maken of beperkingen op te leggen (onder impuls van de groeiende fonogrammenindustrie) : artikel 13 Berner Conventie, herzien te Berlijn in 1908. (30) Artikel 13 Berner Conventie, herzien te Brussel in 1948. Zie huidig artikel 9(3) BC.

8. De evolutie van het mechanisch reproductierecht is een voorbeeld van hoe de verhouding tussen een juridisch begrip («mechanisch reproductie») en een materiële realiteit (muziekdoosjes v. fonograafcilinders) wijzigde door technologische evoluties en de daaruit volgende ontwikkeling van nieuwe exploitatiewijzen. Conflicterende zienswijzen werden voor de rechter gebracht, die de keuze had tussen een interpretatie naar de letter van de wet of een teleologische of evolutieve interpretatie, naar de geest van de wet. Telkens wanneer een nieuwe techniek een nieuwe gedaante gaf aan het beschermde werk gingen stemmen op om deze andere verschijningsvorm uit te sluiten van het reproductierecht (31). Uiteindelijk gaf de bescherming van de exploitatie van het werk (zoals de verkoop van losse muziekdragers v. voorwerpen waarin de muziek en de speler geïncorporeerd waren) de doorslag. In de analoge wereld van weleer werd de bescherming zo geformuleerd dat het reproductierecht ingang vond bij het eerste stadium van de economische exploitatie van een werk, met name het produceren van een kopie die nadien mogelijk tegen betaling verdeeld kan worden (een handeling die bijkomend beschermd wordt onder het distributierecht). 9. Dit verband tussen het reproductierecht en de bescherming van de exploitatie van het werk werd lang vanzelfsprekend geacht. Het reproductierecht werd traditioneel als een «exploitatierecht» gezien, als een recht dat de «exploitatie» van het werk dient. De manier waarop een werk te gelde gemaakt wordt (de «exploitatie» dus) vormde van oudsher het kader voor het reproductierecht, zodat een economische benadering minstens impliciet aanwezig was (32). Deze benadering was onmiskenbaar in de Berner Conventie, ook wanneer het algemeen reproductierecht werd ingevoegd. Deze benadering kwam ook tot uitdrukking in de drie-stappen toets (33), die in oorsprong onlosmakelijk verbonden is aan het algemeen reproductierecht. Het algemene reproductierecht dat wij vandaag kennen werd als dusdanig pas bij de herziening van de Berner Conventie in 1967 uitdrukkelijk in de verdragstekst opgenomen (art. 9(1) BC), samen met de drie-stappen test in artikel 9(2) BC (34). Met het reproductierecht werden alle exploitatievormen van een werk aan de auteurs voorbehouden, die mogelijk een aanzienlijk economisch of praktisch belang hadden (35). De verdragstaten hadden (31) Net zo ging het met de ontwikkeling van communicatietechnieken, meer bepaald met de uitzendtechnieken en met cinematografische projectietechnieken. Steevast werd geijverd voor de toepassing van ofwel het reproductierecht (in die zin dat de verkrijger van een exemplaar het recht zou hebben om het werk publiek op te voeren of mee te delen) of omgekeerd van het mededelingsrecht (in die zin dat de gebruiker bij voorbeeld een omroeporganisatie het recht had om een kopie te maken of te bewaren wanneer zij een licentie voor de uitzending verkregen had). Uiteindelijk werd de cumul van het reproductierecht en het recht van mededeling aan het publiek algemeen aanvaard, aangezien deze rechten overeenkwamen met onderscheiden materiële handelingen en onderscheiden, van elkaar onafhankelijke exploitatievormen. (32) Zie bijvoorbeeld A. C. Renouard, Traité des droits d auteurs, dans la littérature, les sciences et les beaux-arts, tome second, Paris, Jules Renouard et Cie, Libraires, 1839, 10 : Renouard beschouwde dat alleen de reproducties (geheel, gedeeltelijk, al dan niet identiek) die in conflict kwamen met de geldelijke exploitatie (exploitation vénale) van het werk als inbreuken op het auteursrecht. Van Isacker zocht «exploiteren» op in van Dale s Nieuw Groot Woordenboek (1950) en vond als definitie het «gebruiken om er voordeel uit te trekken, winstgevend maken» een definitie die de inhoud van het exploitatierecht bepaalde. De auteur heeft verschillende rechten die een grond bieden om het werk «te gelde te maken», te «exploiteren» : materiële en immateriële (eigendoms) rechten. De essentie van deze laatste immateriële rechten wordt gevat door de indeling in het reproductierecht en het executierecht, een correcte weergave van de twee grondvormen van de exploitatie van het auteurswerk. Waar hij verder dus het «reproductierecht» bespreekt moet dus steeds verstaan worden vanuit deze optiek van de «exploitatie van het werk». Zie F. Van Isacker, De exploitatierechten van de auteur, Brussel, Larcier, 1963, 33, 39, 40. Ook bij Gotzen vormt de «exploitatie» het kader voor de bespreking van de vermogensrechten onder de wet van 1994 F. Gotzen, «De algemene beginselen van de vermogensrechten en van de morele rechten van de auteur volgens de Wet van 30 juni 1994» in F. Gotzen (ed.), Belgisch auteursrecht van oud naar nieuw, Brussel, Bruylant, 1996, 68. (33) Zie hierover : M. Senftleben, Copyright, Limitations and the Three-Step Test An analysis of the Three-Step Test in International and EC Copyright Law, Den Haag, Kluwer Law International, 2004, 45 en v. ; Ricketson en Ginsburg, International Copyright and Neighbouring Rights, 75 ; General report of the Swedish/BIRPI study group established at July 1, 1964, Geneva, BIRPI, 1965, DA/22/2 47. (34) Voorheen bevatte het Verdrag van Bern slechts specifieke reproductierechten en werd gerekend op de reproductierechten in de wetgeving van de Bern-landen, die door het assimilatiebeginsel op auteurs van andere Bernleden toepasselijk waren. (35) General report of the Swedish/BIRPI study group established at July 1, 1964, 47-49. In die zin ook M. Fabiani, «Le droit de reproduction et la révision de la Convention de Berne», Le droit d auteur 1964, (286) 286 en v. ; X. Desjeux, «Le droit de reproduction dans la Convention de Berne revisée à Stockholm le 14 juillet 1967», Le droit d auteur 1968, 248 ; Contra P. Recht, «Faut-il introduire une définition du droit de reproduction dans la Convention de Berne?», Le droit d auteur 1965, 78 (86) 86 en v. 124 LARCIER

hun eigen beleidsprioriteiten echter al in nationale uitzonderingen op het reproductierecht gegoten. Eerder dan de uitzonderingen te harmoniseren werd in het verdrag dus een test opgenomen waaraan de uitzonderingen onderworpen zouden worden : de «drie-stappen toets». Beperkingen die de exploitatiemogelijkheden van de auteur in het gedrang zouden brengen of die hiermee zouden concurreren konden zo geweerd worden. De twee laatste stappen hebben inderdaad een economische inslag : de uitgezonderde handelingen mogen geen afbreuk doen aan de «normale exploitatie» van het werk (deze zouden het reproductierecht ondermijnen). Daarenboven mogen handelingen de (andere) wettige belangen niet «onredelijk» schaden (waarbij de eventuele vergoedingsrechten in rekening genomen worden), ook al zijn ze verenigbaar met de normale exploitatie van het werk. A contrario geeft dit te denken dat ook de omvang van het reproductierecht afgestemd moet worden op de bescherming van de exploitatie van het werk en de (economische) belangen van de auteur. Door de driestappen toets kan een uitzondering dus niet raken aan de normale exploitatie van het werk, dat als de kern van het reproductierecht aanzien kan worden. Historisch vormde het begrip «reproductie» de uitdrukking van het bestaan van een materiële kopie en de exploitatie van het werk op basis van deze kopie. De «reproductie» was dus géén louter technische notie, maar de uitdrukking van een materiële handeling (het maken van een kopie) die impliciet de bescherming van de exploitatiehandeling viseerde (verkoop, verhuur of uitlening die op de reproductie zou volgen). 10. Deze uitdrukking zorgde voor een voldoende bescherming in een analoge wereld, maar kwam onder druk te staan wanneer de digitale technologieën hun opmars maakten. III. Tijdelijke reproducties (en hun uitzondering) 11. De bescherming van tijdelijke reproducties was lange tijd een controversieel vraagstuk. Dit was zo voor de tijdelijke opnames die gebruikt werden bij televisie-uitzendingen en, later, voor digitale reproducties via computers. Intussen is duidelijk dat tijdelijke reproducties zelfs vluchtige kopieën in principe onder het exclusieve reproductierecht vallen. De excessieve bescherming wordt vervolgens weggewerkt bij de toetsing van de uitzondering voor tijdelijke reproductiehandelingen. Dit is zo voor de audiovisuele reproducties en de uitzondering voor kortstondige opnames door omroepen (art. 11bis BC en art. 5(2)(d) Informatiemaatschappij Richtlijn), de tijdelijke reproductie van een computerprogramma en de uitzondering voor de reproducties die voor het gebruik ervan noodzakelijk zijn (art. 4(1)(a) en 5(1) CPR), de tijdelijke reproductie van een databank en de uitzondering op het reproductierecht om toegang te krijgen tot de databank en normaal gebruik te maken van de inhoud (art. 5(a) en 6(1) DBR) en voor de tijdelijke reproductie van auteurswerken en de uitzondering voor tijdelijke reproductiehandelingen die het rechtmatig gebruik van de werken mogelijk moet maken (art. 2(a) en 5(1) Richtlijn Informatiemaatschappij). De verleiding is groot om de bescherming van tijdelijke kopieën als een automatisme te aanvaarden. Uit de voorgeschiedenis van de Richtlijn Informatiemaatschappij blijkt evenwel dat de bescherming van de exploitatie oorspronkelijk een factor van belang was om de constructie rond de bescherming op te zetten. A. Kortstondige opnames 12. De vraag of tijdelijke meer bepaald vluchtige kopieën beschermde reproducties zijn was niet meteen aan de orde bij de herziening van de Berner Conventie in 1967, die tot stand kwam in een grotendeels analoge wereld (36). Voorheen was al duidelijk geworden dat bepaalde tijdelijke reproducties wel degelijk bescherming verdienden, in de context van radio en televisie-uitzendingen (37). Het uitzendrecht werd relatief vroeg erkend en bij de herziening in 1928 opgenomen in de Berner Conventie (38). De technologie stond niet stil en al gauw vonden omroepen technieken om geluidsopnames te maken, die de organisatie van hun uitzendactiviteiten efficiënter konden maken. Programma s konden vooraf opgenomen worden en op een later LARCIER 125 (36) Kort daarna werd evenwel een studie uitgevoerd waarin deze vraag kort aan bod kwam : E. Ulmer, «Problèmes de droit d auteur découlant de la mémorisation dans l ordinateur et de la récupération d œuvres protégées», Le droit d auteur 1972, 36 ; E. Ulmer, «Les systèmes automatiques d information et de documentation, notamment au moyen d ordinateurs, et le droit d auteur», Le droit d auteur 1975, 239 ; E. Ulmer, «Les problèmes de droit d auteur découlant de l utilisation d oeuvres protégées par le droit d auteur dans les systèmes automatiques d information et documentation», Le droit d auteur 1978, 66. (37) X, «Études générales : les enregistrements éphémères selon l article 11bis de la Convention de Berne revisée à Bruxelles», Le droit d auteur 1951, 37 ; M.V., «Radiodiffusion et droit d auteur (1-6)», Le droit d auteur 1948, (14). (38) Dit recht was in de eerste plaats relevant voor radiouitzendingen maar was ruim genoeg geformuleerd om ook de latere televisie-uitzendingen te beschermen.

moment uitgezonden worden volgens een heus uitzendschema (wat moeilijker was wanneer alle programma s live uitgezonden werden). Ook al was het niet de bedoeling om deze opnames te bewaren en werden zij na de uitzending gewist, zij vertoonden zekere gelijkenissen met de opnames van muziekwerken, die sinds 1908 onder het mechanische reproductierecht beschermd waren. Auteurs eisten dus hun reproductierecht op dergelijke «ephemere» opnames op (39). Omroeporganisaties daarentegen zagen deze tijdelijke opnames als technische hulpmiddelen om een uitzending tot stand te brengen, die in weinig leken op een papieren uitgave of een muziekopname en dus geen «reproducties» uitmaakten (40). Volgens hen volstond het exclusieve recht van radio-uitzending om de economische belangen van de auteurs te waarborgen. 13. Uiteindelijk werd de zaak in de Berner Conventie ten voordele van de auteurs beslecht. Zo vallen opnames in principe onder het reproductierecht en werd bepaald dat de toestemming om een werk uit te zenden geen toestemming inhoudt om het werk vast te leggen «door middel van instrumenten, die klanken of beelden» (art. 11bis(3) BC). De verdragsluitende staten hebben evenwel de mogelijkheid om een uitzondering op het exclusieve recht te bepalen voor «kortstondige opnamen, die door een radiozendorganisatie met haar eigen middelen en voor haar eigen uitzendingen tot stand worden gebracht» (art. 11bis, 3, (3) BC). Het opnamerecht dat zo werd erkend omvatte dus ook opnamen «van kortstondige aard» («enregistrements éphémères»), alleen al omdat dit voorbijgaand karakter niet uit de aard van de vastlegging kon blijken. Objectief gezien was er nauwelijks verschil tussen een permanente opname en een kortstondige opname. Anders dan in een digitale wereld (waar eigenschappen zoals de duur van een reproductie vooraf door het technische procedé bepaald kan worden), kan in analoge omstandigheden op basis van materiële kenmerken van een opname alleen niet bepaald worden of deze slechts voor één uitgestelde uitzending, voor herhaalde uitzendingen of voor een ander (commercieel) oogmerk gebruikt zou worden. De bestemming van de opname is niet intrinsiek bepaald door het type van de reproductie : een opname is kortstondig omdat de omroeporganisatie die spoedig van de drager wist of samen met de drager vernietigt. Het was dus logisch om de opname ab initio als reproductie te kwalificeren en, in functie van de bestemming door de omroep, de uitzondering toepassing te laten vinden. B. Computerkopieën 14. Later, nadat het algemene reproductierecht uitdrukkelijk in de Berner Conventie opgenomen was, rees de vraag hoe dit recht toegepast moest worden wanneer auteursrechtelijk beschermde werken via computers opgeslagen en terug opgeroepen werden. Net als de bestaande opnametechnologie konden computersystemen gebruikt worden om een zekere hoeveelheid beschermde werken op te slaan (op externe dragers), die later middels een toestel (een computer) terug opgeroepen kon worden. Een belangrijk verschil was echter dat computers veelal om functionele redenen gebruikt werden, eerder dan om van tekstuele, muzikale of cinematografische werken te genieten of kopieën op te slaan (wat met de vandaag bestaande multifunctionele en multimediale toestellen duidelijk het geval is). Zo was het mogelijk om met een computer een bibliotheekcatalogus op te stellen of om tekstanalyse te doen, maar werd de computer niet gebruikt om de teksten zelf te lezen. Daarbij kwam dat de computer voor dit gebruik een veelheid aan kopieën genereerde, waarvan de waarde niet meteen duidelijk was. Er was dus een functioneel onderscheid gemaakt tussen de kopieën door de computer en die door andere technische middelen gerealiseerd werden. De vraag was of (en hoe) dit verschil in het auteursrecht weergegeven moest worden. In 1972 wijdde professor Ulmer een grondige studie aan de vragen die voortkwamen uit de ontwikkelingen in het domein van de informatietechnologie (41), met name op welk punt de toestemming van de auteur noodzakelijk werd. Verschillende momenten kwamen in aanmerking : de opslag van de informatie op een binaire drager (bij voorbeeld ponskaarten), de opslag in het computer geheugen zelf of de output indien een beschermd deel opnieuw gebruikt werd, zoals de weergave op het scherm, het (39) E. D. Hirsch-Ballin, «Observations relatives à l article sur les enregistrements éphémères, paru dans le Droit d Auteur du 15 avril 1951», Le droit d auteur 1951, 81. (40) Van Isacker, De exploitatierechten van de auteur, 211. (41) E. Ulmer, «Problèmes de droit d auteur découlant de la mémorisation dans l ordinateur et de la récupération d œuvres protégées». Deze studie werd geüpdatet in 1975, 1978 en 1979 : E. Ulmer, «Les systèmes automatiques d information et de documentation, notamment au moyen d ordinateurs, et le droit d auteur» ; E. Ulmer, «Les problèmes de droit d auteur découlant de l utilisation d œuvres protégées par le droit d auteur dans les systèmes automatiques d information et documentation» ; E. Ulmer, «Problèmes découlant de l utilisation d ordinateurs et d appareils analogues pour la mise en mémoire et la récupération d œuvres protégées par le droit d auteur», Le droit d auteur 1979, 21. 126 LARCIER

printen op papier of de kopie op een digitale drager (42). Zonder al te veel moeite werd erkend dat de opslag van werken op een drager (zoals ponskaarten, magnetische banden of kaarten) een reproductie uitmaakte. De parallel met audio- of video-opnames was duidelijk en het reproductierecht beschermde ook die kopieën van het werk die niet onmiddellijk, met het blote oog waarneembaar waren. Het was ook evident dat de output onder het reproductierecht beschermd kon worden wanneer het werk dat opgeslagen was in het computergeheugen opnieuw vastgelegd werd op een drager, zoals papier, microfiches, magnetische dragers, Bleef nog de vraag van de opslag in het computergeheugen zelf : moest de invoer in de computer per se ook als reproductie gezien worden? De vraag werd positief beantwoord. Een doorslaggevende overweging was dat de auteur toch enige controle moest hebben over het computergebruik van haar werk en dit kon best bij de input van het werk in de computer gerealiseerd worden. De output zou namelijk niet altijd in een beschermd gebruik uitmonden. Zoals gezegd zou de auteur haar reproductierecht kunnen uitoefenen wanneer er een bijkomende vastlegging werd gemaakt op een materiële drager. Maar in andere gevallen was dit minder zeker, meer bepaald wanneer de eindgebruiker een werk via het computerscherm zou oproepen en er bij gebrek aan een «publiek» geen mededeling of vertoning aan het publiek aangetoond zou kunnen worden. Om deze onzekere uitkomst te vermijden had de auteur er dus baat bij de input van haar werk in het computersysteem te kunnen verbieden. 16. Daarnaast werd een interessante vraag geanalyseerd, die precies betrekking had op vluchtige kopieën. Zoals gezegd werd de ontwikkelende computertechnologie gebruikt om grote hoeveelheden informatie verwerken om een bepaald resultaat te bekomen. Zo konden literaire werken kort ingevoerd worden om de computer een eenmalige tekstanalyse te laten doen (43), bij voorbeeld om na te gaan of een bepaald woord voorkwam en zo ja, hoe vaak. In dat geval werd het beschermde werk slechts op vluchtige wijze gekopieerd en bestond de output uit een onbeschermd overzicht van data. Het was voor Ulmer geen uitgemaakte zaak dat deze verwerkingskopieën een beschermde reproductie in de zin van de Berner Conventie waren (44). Voor deze auteur hadden de nationale wetgevers de vrijheid om dergelijke vluchtige kopieën al dan niet als «reproducties» te behandelen en om een uitzondering te voorzien op het exclusieve recht, naar analogie met de uitzondering voor opnamen van voorbijgaande aard door omroeporganismes (45). Uit deze omvangrijke en zorgvuldige studie blijkt dat de Berner Conventie geen eenduidige toepassing van het reproductierecht voorschreef op «kopieën» in dit nieuwe technologische kader. 17. Op deze studies volgden verschillende WIPO discussies en richtlijnen, zoals dat toen de gewoonte was. In de verslagen van verschillende werkgroepen rond het gebruik van computers was er eensgezindheid over de input in een computer en de output op een andere drager, maar niet over de voorbijgaande kopieën (46). Een latere WIPO/UNESCO werkgroep boog zich over de auteursrechtelijke aspecten van «gedrukte werken» (47), waarin de voorbijgaande kopieën opnieuw aan bod kwamen. Hierin werd aangenomen dat dergelijke kopieën in het com- LARCIER (42) In die tijd werden computersystemen anders gebruikt dan nu het geval is. Omdat de computer niet veel geheugencapaciteit had werden data eerder op externe dragers opgeslagen en slecht met de computer verwerkt (bij voorbeeld berekeningen of wat we vandaag data mining zouden noemen. Om dezelfde reden werden vaak «slimme» systemen bedacht om essentiële informatie op te slaan, bijvoorbeeld door slechts indexen of samenvattingen te bewaren. In dat geval moest nagegaan worden of een beschermd deel van het werk gekopieerd werd : E. Ulmer, «Problèmes de droit d auteur découlant de la mémorisation dans l ordinateur et de la récupération d œuvres protégées», 52. (43) Ook nu stelt text and data mining nog auteursrechtelijke vragen. Zie J. P. Triaille, «Study on the legal framework of text and data mining (TDM)», Brussels, published by the European Commission, 2014, 122 http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/docs/studies/1403_study2_en.pdf. (44) Waar een werk (zoals een encyclopedie) daarentegen voor onbepaalde tijd opgeslagen werd en als basis diende om de gebruiker een (onbeschermd) antwoord te verschaffen op precieze vragen (bij voorbeeld een datum of 127 andere cijfers), stond dan weer het belang van de auteurs centraal. Die zouden immers minder werken verkopen door dit gebruik. (45) E. Ulmer, «Problèmes de droit d auteur découlant de la mémorisation dans l ordinateur et de la récupération d œuvres protégées», 57, par. 87. (46) Working Group on Copyright problems arising from the use of computers (Geneva, 28-31 mei 1979), Copyright Bulletin 1979, XIII, nr. 3, 8 ; «Rapport du Comité d experts gouvernementaux sur les problèmes découlant, sur le plan du droit d auteur, de l utilisation d ordinateurs pour l accès aux œuvres ou pour la création d œuvres (Paris, 15 au 19 décembre 1980)», Le droit d auteur 1981, 73. (47) Works of applied art and the printed word. Committees of governmental experts (Geneva, Switzerland, 5-8 oktober en 7-11 december 1987), Copyright Bulletin 1987, XXI, nr. 4 ; «Œuvres imprimées : Document préparatoire pour le Comité d experts gouvernementaux OMPI/Unesco et rapport de ce comité (Genève, 7-11 décembre 1987)», Le droit d auteur 1988.

putergeheugen wél reproducties waren, zelfs wanneer zij slechts voor wetenschappelijke tekstanalyses gebruikt werden en niet uitmondden in een beschermd werk. Hiervoor was dus de toestemming van de auteur nodig, tenzij de nationale wetgever een uitzondering (in overeenstemming met de driestappen toets) aangenomen had. In dezelfde context werd onderzocht of een voorbijgaande reproductie op een computerscherm een reproductie kon uitmaken (48). De WIPO/UNESCO secretariaten waren voorstanders van deze reproduction theory, die toeliet een lacune in de internationale auteursrechtenbescherming toe te dekken. De Berner Conventie voorzag immers geen algemeen recht van mededeling aan het publiek, maar een reeks bijzondere rechten van mededeling aan het publiek (artt. 11-11ter BC). De mededeling via kabel (bij voorbeeld telefoon) van literaire of grafische werken viel echter onder geen van deze bijzondere rechten (49). Dit werd pas een probleem toen de technische voorlopers van het internet het licht zagen en het mogelijk werd om tekst en beeldmateriaal «per draad» door te sturen. Waar het verzenden van materiaal niet onder het recht van mededeling aan het publiek viel, werd geopperd dat de weergave op het computerscherm aan de ontvangerszijde dan wel onder het reproductierecht viel en dus alsnog de toestemming van de auteur vereist was. Deze benadering werd om uiteenlopende redenen niet gevolgd door de experten van de verdragstaten : sommigen zagen enkel tastbare kopieën als reproducties en vonden dat dergelijke exploitatie onder een recht van mededeling aan het publiek gevat moest worden. Anderen zagen de parallel met de tijdelijke kopieën van software wel onder het reproductierecht maar wensten verder onderzoek op dit punt. Internationaal stierf de reproductietheorie een stille dood. Al bij al was een uitgemaakte zaak dat het ruime reproductierecht («ongeacht op welke wijze en in welke vorm») tijdelijke kopieën beschermde maar er was geen consensus rond de onzichtbare, vluchtige kopieën (50). Op het internationaal toneel kwam de kwestie opnieuw aan bod bij de WIPO internet verdragen (infra), waar de bespreking sterk gekleurd werd door de regelgeving die intussen op het Europese niveau aangenomen werd. C. Kopieën van computerprogramma s 18. Terwijl allerhande gebruik van auteurswerken door middel van computers internationaal ter discussie stond, werd in Europa het initiatief genomen om computerprogramma s als voorwerp van auteursrecht te beschermen (51). In de Richtlijn Computerprogramma s van 1991 werd gekozen voor de constructie van een ruim reproductierecht (art. 4 CPR) en een specifieke uitzondering om bepaald gebruik mogelijk te maken (art. 5(1) CPR). In het Europese acquis werd deze oplossing het model voor de bescherming van andere «digitale» werken (in de Databankrichtlijn en Richtlijn Informatiemaatschappij). Het lijkt ons dus de moeite dieper in te gaan op de ontstaansgeschiedenis van deze constructie. Het reproductierecht beschermt «permanente of tijdelijke reproductie voor een deel of het geheel van een computerprogramma, ongeacht op welke wijze en in welke vorm» (art. 4(1)(a) CPR). Met de bescherming van tijdelijke reproducties van computerprogramma s viseerde de Europese wetgever duidelijk ook «technische» kopieën die nodig zijn voor het eenvoudige gebruik van een computerprogramma, zelfs indien na afsluiten van de werksessie geen tweede kopie van het programma overblijft (52). Het gevolg is dat ook «het laden, in beeld brengen, de uitvoering, transmissie of opslag» die op reproducties berusten (art. 4(1)(a) in fine CPR) kort gezegd elk gebruik onder de controle van de auteur vallen, inclusief kopieën in (48) Meer dan twintig jaar later was deze vraag ook aan de orde in de zaken Premier League, HJEU C 403/08 en C 429/08, Football Association Premier League, NetMed Hellas, Multichoice Hellas t. QC Leisure, David Richardson, AV Station, Malcolm Chamberlain, Michael Madden, SR Leisure, Philip George Charles Houghton, Derek Owen ; Karen Murphy t. Media Protection Services, ECLI:EU:C:2011:631 2011, en Meltwater. HJEU C-360/13, Public Relations Consultants Association Ltd t. The Newspaper Licensing Agency Ltd e.a., ECLI:EU:C:2014:1195 2014, die intussen door het Hof van Justitie beantwoord werd in die zin dat op dergelijke reproducties op een computer- of televisiescherm de uitzondering voor tijdelijke reproductiehandelingen van toepassing is. (49) De publieke opvoering van dramatische of literaire werken en de publieke mededeling van die opvoering werd wel beschermd onder artikelen 11 en 11ter BC, net als de (draadloze) radiouitzending van al dan niet opgevoerde werken (art. 11bis BC). (50) A. Lucas en H. J. Lucas, Traité de la propriété littéraire et artistique, Paris, Litec, 2006, 204. (51) Een eerste voorstel werd gelanceerd in 1989 : Proposal for a Council Directive on the legal protection of computer programs, COM(88) 816 final SYN 183, Pb C 91, 12 april 1989,. (52) Proposal for a Council Directive on the legal protection of computer programs, COM(88) 816 final SYN 183, 10. Zie hierover : B. Czarnota en R. J. Hart, Legal Protection of Computer Programs in Europe A Guide to the EC Directive, Londen, Butterworths, 1991, 55 en v. ; Spoor, «The Copyright Approach to Copying on the Internet : (Over)Stretching the Reproduction Right?» in Hugenholtz (ed.), The Future of Copyright in a Digital Environment, 75. 128 LARCIER

het werkgeheugen of cache kopieën (53). Daartegenover staat een uitzondering die bepaalt dat voor deze reproducties geen toestemming vereist is (in hoofde van de rechtmatige verkrijger) wanneer deze noodzakelijk zijn om het computerprogramma te kunnen gebruiken voor het beoogde doel al kan hiervan bij overeenkomst afgeweken worden (art. 5.1 CPR). 19. Het reproductierecht in de Richtlijn Computerprogramma s omvat dus alles wat technisch gezien een kopie uitmaakt. Daarmee is niet gezegd dat de «reproductie» in de Richtlijn Computer Programma s een louter technische notie is. De Europese wetgever heeft open gelaten of de «reproductie» van computerprogramma s technisch dan wel economisch begrepen moet worden. Verschillende auteurs hebben inderdaad vastgesteld dat de Richtlijn helemaal niet aangeeft of het om een technische dan wel een economische notie gaat. Zo stelde Bently de vraag of alle handelingen die technisch gezien een computer programma dupliceren reproducties zijn, dan wel of ook nagegaan moet worden of deze handelingen enige economische betekenis hebben (54). De voorgeschiedenis van de richtlijn geeft aan dat het reproductierecht samen met de uitzondering begrepen moet worden en dat het reproductierecht niet eenduidig op het maken van een materiële kopie gericht was (55). Deze constructie was geschoeid op de leest van computerprogramma s en de bijzondere manier waarop ze geëxploiteerd werden (56). Dit opzet verklaart ook waarom er geen recht van mededeling aan het publiek voorzien werd (op dat moment werd software nog niet online geëxploiteerd). Bij de totstandkoming van de richtlijn waren verschillende exploitatiemodellen voor computerprogramma s gangbaar, waarbij grofweg een onderscheid werd gemaakt tussen software «op maat» en «standaard» pakketten. Voor «computerprogramma s op maat» werd doorgaans een licentieovereenkomst onderhandeld tussen de afnemer en de softwareproducent. De partijen maakten bijzondere afspraken over het toegelaten gebruik in functie van bepaalde parameters (bij voorbeeld het maximum aantal gebruikers of gebruik binnen bepaalde lokalen), vaak in combinatie met onderhoudsdiensten. De licentievergoeding werd bepaald in functie van het gebruik, naast de vergoeding van eventuele onderhoudsdiensten. Zonder auteursrechtelijke bescherming van het gebruik maakte een overtreding van de licentievoorwaarden slechts een contractuele wanprestatie uit, zonder verdere wettelijke bescherming. «Standaard software» werd op een andere manier geëxploiteerd : deze werd als pakket op een drager verkocht (in die tijd floppy disks of cassettes), zonder onderhoudsdiensten. De gebruiksvoorwaarden werden niet onderhandeld tussen koper en verkoper maar bepaald in algemene verkoopsvoorwaarden. De exploitatie van dit type software was dus gebaseerd op de verkoop van de drager (net als muziekwerken of films die op LP s, audio en video cassettes, CD s of DVDs verkocht werden). Het latere gebruik speelde op zich geen rol voor de auteur, tenzij de drager aan andere gebruikers doorgegeven werd. Hiertegen vermocht een verbod in de algemene verkoopsvoorwaarden weinig. 20. Met de bescherming door het auteursrecht was de bedoeling dat beide exploitatievormen een wettelijke onderbouw zouden krijgen. Het reproductierecht werd dus zo gedefinieerd dat de bestaande contractvormen (licenties en verkoop) steun konden vinden in de wetgeving (57). Voor de individueel onderhandelde licenties was van belang dat het «gebruik» onder het exclusieve recht viel, omdat de parameters van de licenties gewoonlijk in termen van gebruik geformuleerd werden. Het «gebruik» werd technisch mogelijk gemaakt door talloze vluchtige kopieën om die reden werden tijdelijke reproducties, inclusief vluchtige reproducties, beschermd. De (vaak professionele) afnemer van computerprogramma s op maat werd sterk genoeg geacht om een evenwichtige licentievoorwaarden te onderhandelen. LARCIER (53) Bently, «Computer Programs Dir.» in Dreier en Hugenholtz (ed.), Concise European Copyright Law, 221. (54) Bently, «Computer Programs Dir.» in Dreier en Hugenholtz (ed.), Concise European Copyright Law, 221. Zie ook P. B. Hugenholtz, «Database Dir.» in T. Dreier en P. B. Hugenholtz (ed.), Concise European Copyright Law, 321 ; H. Cohen Jehoram, «Nu de gevolgen van trouw en ontrouw aan de richtlijn voor fair use, tijdelijke reproductie en driestappentoets», AMI 2005, 5 (153) 156. (55) Proposal for a Council Directive on the legal protection of computer programs, COM(88) 816 final SYN 183, 7-8. 129 (56) P. B. Hugenholtz, «Caching and copyright : the right of temporary copy», E.I.P.R. 2000, 10 (482) 486. Kritisch : P. B. Hugenholtz, «Convergence and Divergence in Intellectual Property Law : The Case of the Software Directive» in W. F. Korthals Altes, E. J. Dommeriing, P. B. Hugenholtz en J. J. C. Kabel (ed.), Information law towards the 21st Century, Deventer, Kluwer Law and Taxation Publishers, 1992, 323 ; D. J. G. Visser, op toegang De exploitatierechten van de auteur in het tijdperk van digitale informatie en netwerkcommunicatie, s-gravenhage, VUGA Uitgeverij B.V., 1997, 73 en v. (57) Proposal for a Council Directive on the legal protection of computer programs, COM(88) 816 final SYN 183, 10-11.

Deze ruime bepaling van het reproductierecht had echter als gevolg dat ook voor het «gebruik» van standaardsoftware de toestemming vereist was, ook al was het loutere gebruik van de software economisch niet meer relevant (de exploitatie van deze software gebaseerd op de (eerste) verkoop van de drager). Meer nog, de koper veelal een consument had hoegenaamd geen onderhandelingspositie om evenwichtige gebruiksvoorwaarden van de software af te dwingen. Deze kopers zouden dus slechter af zijn met de auteursrechtelijke bescherming van computerprogramma s, aangezien zij voor elk gebruik (op basis van reproducties) de toestemming nodig hadden die ze niet noodzakelijk in de algemene voorwaarden terug vonden, ook al hadden ze de software op legitieme wijze aangeschaft. Om die reden werd de uitzondering voor de noodzakelijke reproducties werd ingelast : zo zouden de gebruikers van standaard software zeker zijn dat het computerprogramma op een normale wijze gebruikt kon worden (ook al werd geen bepaling in die zin opgenomen in de standaard voorwaarden of poogde de verkoper dergelijk gebruik te beperken). Tegelijk konden afnemers van software «op maat» zich niet op deze uitzondering beroepen om enig gebruik buiten de onderhandelde gebruikslicentie te rechtvaardigen. In artikel 5(1) CPR wordt inderdaad voorzien dat de uitzondering toepassing vindt «tenzij bij overeenkomst uitdrukkelijk anders bepaald is», wat betekent dat, in geval van individueel onderhandelde licentieovereenkomsten, technisch noodzakelijke reproducties wel degelijk de toestemming van de auteur vereisen (58). Deze formulering liet de houder van het auteursrecht trouwens ook toe om op te treden tegen namakers, die het computerprogramma zonder toestemming zouden aanwenden en zo bij elk gebruik een inbreuk zouden maken. Samenvattend kan gesteld worden dat de tijdelijke reproducties in de Richtlijn Computerprogramma s een technische inhoud hebben, maar onderliggend een economische lading dekken : het reproductierecht moet samen gelezen worden met de uitzondering voor normaal gebruik en deze combinatie ontworpen was om de gangbare exploitatiewijzen van computerprogramma s auteursrechtelijk te onderbouwen. De «reproductie» als juridisch begrip refereerde vooralsnog aan de «kopie» als materiële handeling als proxy voor de exploitatie van het werk, de computerprogramma s, zodat de driehoeksverhouding tussen het juridische begrip, de technische realiteit en de exploitatie van het computerprogramma in stand bleef. D. Kopieën van databanken 21. De Richtlijn Databanken van 1996 voorziet hetzelfde systeem van een ruim reproductierecht en een bijzondere uitzondering op het reproductierecht. De Databankrichtlijn kent verschillende exclusieve rechten toe : naast het reproductierecht geniet de auteur ook een vertaal- en adaptatierecht, een distributierecht en een recht van mededeling aan het publiek (art. 5 DBR). Het reproductierecht dekt permanente of tijdelijke (inclusief vluchtige) reproducties, geheel of gedeeltelijk, met ieder middel en in iedere vorm (59). Net als bij computerprogramma s is het gevolg dat het loutere gebruik van de databank dat gesteund is op dergelijke «technische» kopieën onder de controle van de auteur valt. Om uitwassen van bescherming te voorkomen werd dus de uitzondering voorzien ten voordele van de rechtmatige gebruiker om «toegang te krijgen tot de databank en gebruik te maken van de inhoud ervan», naar voorbeeld van de Richtlijn Computerprogramma s (art. 6(1) DBR). 22. Waar deze combinatie van een ruim reproductierecht en een bijzondere uitzondering in de Richtlijn Computerprogramma s steun vond in de verschillende exploitatiewijzen, was dit echter niet het geval voor de Databankrichtlijn (60). Bij de voorbereiding van de Databankrichtlijn was de meest voorkomende vorm van exploitatie namelijk online doorgifte van data. Om deze exploitatievorm te beschermen werd een recht van mededeling, voorstelling of demonstratie voor het publiek opgenomen (art. 5(d) DBR). Er werd echter vanuit gegaan dat de markt van de databanken zou evolueren naar een massa exploitatie op dragers, zoals dat ook voor standaard computerprogramma s het geval was geweest (61). In de Richtlijn werd dus ook een reproductierecht voorzien en een uitzondering ter (58) Deze pragmatische oplossing was volgens Westkamp noodzakelijk om de exploitanten te beschermen tegen verder gebruik door derde partijen, maar was niet bedoeld om het gebruik van informatie in de private sfeer te beteugelen. Zie Westkamp, «Transient copying and public communications», 1091. (59) Proposal for a Council Directive on the legal protection of databases (Explanatory Memorandum), presented by the Commission, 1992, COM(92) 24 final SYN 393, 46 ; Hugenholtz, «Database Dir.» in Dreier en Hugenholtz (ed.), Concise European Copyright Law, 321 ; S. Von Lewinski, «Datenbank-Richtlinie» in M. M. Walter (ed.), Europäisches Urheberrecht, Wien, Springer, 2001, 73 ; S. von Lewinski, «Database Directive» in M. M. Walter en S. von Lewinski (ed.), European Copyright Law, Oxford, University Press, 2010, 716. (60) Proposal for a Council Directive on the legal protection of databases (Explanatory Memorandum), 5-12. (61) Proposal for a Council Directive on the legal protection of databases (Explanatory Memorandum), 3, 47. 130 LARCIER

bescherming van de gebruiker, die de databank zou verwerven en deze zonder bijkomende toestemming zou kunnen gebruiken (62). Bij de conceptie van de richtlijn werd over het hoofd gezien dat de bescherming van vluchtige kopieën, i.e. het «gebruik» van de databank, niet noodzakelijk was om de bestaande en geanticipeerde exploitatiewijzen te ondersteunen. Zo werd het raadplegen op afstand gevat onder het recht van mededeling aan het publiek (dat de ontvangst van het werk traditioneel ongemoeid liet) en zou de verwachte verkoop van databanken op dragers vallen onder de distributie van permanente reproducties. Anders dan voor de Computerprogrammarichtlijn scheen een tijdelijk reproductierecht niet noodzakelijk om een bestaande licentiepraktijk (met beperkingen van «gebruik» op basis van het aantal gebruikers, toestellen, locatie, ) te verstevigen. Ondanks deze substantiële verschillen werd de constructie uit de Computerprogrammarichtlijn toch overgenomen, werden tijdelijke reproducties beschermd en werd een uitzondering voor toegang en normaal gebruik van de inhoud van de databank noodzakelijk. Er ontstond zo een situatie waarin de exploitatie van de databank ruime bescherming genoot onder (cumulatieve) verschillende exclusieve rechten en een het «normale» gebruik uitgezonderd werd op basis van een eng geformuleerde bepaling. De verhouding tussen het reproductierecht, de technische notie van «kopie» en de exploitatie van het werk die voorheen (onuitgesproken) bestond werd verlaten voor een nadruk op de technische kenmerken (het bestaan van een materiële kopie), eerder dan de exploitatie van het werk. E. Tijdelijke (computer)kopieën in de «informatiemaatschappij» 23. Waar de Europese wetgever met twee richtlijnen een duidelijke koers uitgezet had, barstte het internationale debat opnieuw los bij de voorbereidingen van de WIPO verdragen eind jaren 1990 (63). De bedoeling van deze verdragen was het auteursrecht en de naburige rechten aan te passen aan het internet dat toen zijn (commerciële) intrede deed. Het reproductierecht kon niet ontsnappen aan het verdere onderzoek rond de vluchtige, digitale kopieën. Er werd geopperd dat, indien efemere kopieën beschermd waren, het digitaal lezen, luisteren, bekijken van werken onder de controle van de auteur zou komen terwijl dergelijk «consumptief» gebruik hier traditioneel aan ontsnapte (64). De controverse draaide om de vraag of het reproductierecht in het verdrag van Bern dergelijke kopieën reeds dekte (de positie van inter alia de Europese Gemeenschap (65) ) dan wel of de bescherming van vluchtige kopieën een belangrijke uitbreiding van het exclusieve recht zou inhouden (66). Er werd voorgesteld om in het nieuwe WIPO Verdrag een zo ruim mogelijk reproductierecht te voorzien (verplicht) en een facultatieve uitzondering voor voorbijgaande of incidentele reproducties. Uiteindelijk werd dit voorstel niet aangenomen (67) en werd voldoening genomen met een bepaling dat de Berner Conventie van toepassing zou zijn (art. 1 WCT) en met een agreed statement bij artikel 1(4) WCT in de zin dat «the reproduction right, as set out in Article 9 of the Berne Convention, and the exceptions permitted thereunder, fully apply in the digital environment, in particular to the use of works in digital LARCIER (62) In overeenstemming met de overeenkomst, wanneer een overeenkomst afgesloten werd om het gebruik van de databank te regelen maar ook wanneer de overeenkomst geen bepalingen bevat rond het gebruik of er geen overeenkomst afgesloten werd. Zie Proposal for a Council Directive on the legal protection of databases (Explanatory Memorandum), 47. (63) Ricketson en Ginsburg, International Copyright and Neighbouring Rights, 645, Zie ook : S. Von Lewinski, International copyright law and policy, 448 en v. ; M. Ficsor, The law of copyright and the internet, Oxford University Press, 2002, 130 ; J. Reinbothe en S. von Lewinski, The WIPO Treaties 1996, Londen, Butterworths, 2002, 40 en v. (64) Hugenholtz, «Caching and copyright : the right of temporary copy», 485 ; Bechtold, «Information Society Dir.» in Dreier en Hugenholtz (ed.), Concise European Copyright Law, 359. Lucas en Lucas, Traité de la propriété littéraire et artistique, 205, zie referenties voetnoot 57 ; Visser, op toegang, 26, 77 ; Westkamp, «Transient copying and public communications», 1062 131 en v. ; S. Dusollier, «Incidences et réalités d un droit de contrôler l accès aux œuvres en droit européen» in S. Dusollier (ed.), Le droit d auteur : un contrôle de l accès aux œuvres? Copyright : a right to control access to works?, Brussel, Bruylant, 2000, 29-39. Over het gebruik (ontvangst) van computerprogramma s reeds : Hugenholtz, «Convergence and Divergence in Intellectual Property Law : The Case of the Software Directive» in Korthals Altes, Dommeriing, Hugenholtz en Kabel (ed.), Information law towards the 21st Century, 323. (65) Proposal for a European Parliament and Council Directive on the harmonization of certain aspects of copyright and related rights in the Information Society, COM(97)0628, 14. Hugenholtz, «Caching and copyright : the right of temporary copy», 487. (66) Ricketson en Ginsburg, International Copyright and Neighbouring Rights, 683. (67) Tot opluchting van Hugenholtz die het te vroeg vond om het auteursrecht in cyberspace te regelen : P. B. Hugenholtz, «De WIPO-Verdragen : Ongeregeld goed», Informatierecht/AMI 1997, 4 (79) 81.

form. It is understood that the storage of a protected work in digital form in an electronic medium constitutes a reproduction within the meaning of Article 9 of the Berne Convention» (68). Met dit diplomatisch taalgebruik blijft het reproductierecht open voor interpretatie en kan verdedigd worden dat vluchtige, voorbijgaande kopieën beschermde reproducties zijn of net niet (69). 24. Voor sommige commentatoren was het duidelijk. Zo verdedigt von Lewinsky dat onder het WCT alle reproducties beschermd zijn ook al zijn ze voorbijgaand, technisch of bijkomstig en gemaakt met als doel het cachen, browsen of opslaan in elektronische geheugens (70). Zij argumenteert dat het WIPO Verdrag niet minder bescherming mag bieden dan het Verdrag van Bern, dat op zijn beurt niet restrictief geïnterpreteerd mag worden : een reproductiehandeling kan volgens haar niet van bescherming uitgesloten worden omdat het om een tijdelijke, digitale kopie zou gaan. Zo zou de agreed statement slechts de «duidelijke» inhoud van artikel 9(1) BC bevestigen en weergeven hoe de bewoording van het artikel in de «normale zin» en naar «gezond verstand» begrepen moet worden (71). Zij wordt bijgetreden door Ficsor, die stelt dat aan het reproductierecht de ruimst mogelijke betekenis gegeven moet worden, in die mate dat er voor verdere uitbreiding geen plaats is (72). Anderen zijn genuanceerder. Ricketson en Ginsburg herinneren er aan dat er toch geen eensgezindheid bestond rond dit punt (73). De bepaling rond het tijdelijk reproductierecht haalde immers de uiteindelijke versie van het WCT niet en het belang van een agreed statement is niet duidelijk (74). Bovendien wordt in de agreed statement verwezen naar de «opslag» van een werk (storage), wat op een meer duurzame vorm van reproductie duidt dan een voorbijgaande, vergankelijke kopie (75). De bewering dat het reproductierecht in gevolge het WIPO verdrag ook vluchtige kopieën moet omvatten is bij gevolg te kort door de bocht. 25. Parallel met de voorbereiding van de WIPO Verdragen kwam langzaam ook de Richtlijn Informatiemaatschappij tot stand. In deze Richtlijn werd dezelfde lijn aangehouden als in de Richtlijnen Computerprogramma s en Databanken en die trouwens ook ter gelegenheid van de WIPO Verdragen door de Commissie verdedigd werd. Zoals bekend wordt het reproductierecht in de Richtlijn Informatiemaatschappij erg ruim gedefinieerd (art. 2), om het vervolgens met een (verplichte) uitzondering te beperken (art. 5(1) Richtlijn), naar het voorbeeld van de Richtlijn Computerprogramma s. Met een extensieve omschrijving van het reproductierecht wilde de Commissie twee fundamentele veranderingen vatten die met de nieuwe informatietechnologieën ingang vonden : het feit dat niet-professionele gebruikers voortaan toegang hadden tot (digitale) kopieertechnologieën en het feit dat met de digitalisering ook vluchtige kopieën gemaakt werden die voor het menselijk oog onzichtbaar blijven (76). Tussen de verschillende soorten kopieën werd de kleinste gemene deler als uitgangspunt genomen : alle handelingen die in technische zin een «kopie» opleverden werden in beginsel onder het exclusieve reproductierecht gebracht, ongeacht of het ging om vluchtige, technische, zelfs onzichtbare kopieën («tijdelijke reproducties») of om kopieën die in een materieel voorwerp geïncorporeerd zijn («duurzame reproducties», zoals een boek (77) ). De luide en duidelijke bezwaren uit verschillende hoeken werd uiteindelijk genegeerd (78). (68) Zie voor een uitvoerige beschrijving van de totstandkoming van de WIPO Verdragen, meer bepaald het reproductierecht Ficsor, The law of copyright and the internet, 85-143, 442 en v. (69) Ricketson en Ginsburg, International Copyright and Neighbouring Rights, 687 ; J. S. Sheinblatt, «The WIPO copyright treaty», Berkeley Tech. L.J. 1998, 13 (535) 550. (70) von Lewinski, International copyright law and policy, 450. (71) Reinbothe en von Lewinski, The WIPO Treaties 1996, 44. Ficsor, The law of copyright and the internet, 443 (72) Ficsor, The law of copyright and the internet, 443 : «[the] scope of this right by definition (due to the any manner and form language) cannot be extended further ; there is simply no room for such extension, since in absence of a permissible exception and limitation it is applicable in the case of any imaginable manner and form of reproduction». (73) Ricketson en Ginsburg, International Copyright and Neighbouring Rights, 687. In die zin ook : A. Lucas, H. J. Lucas, A. Lucas-Schloeter, Traité de la propriété littéraire et artistique, Paris, LexisNexis, 2012, 256. (74) Sheinblatt, «The WIPO copyright treaty», 541. (75) Ricketson en Ginsburg, International Copyright and Neighbouring Rights, 687. (76) Green Paper Copyright and Related Rights in the Information Society, European Commission, 1995, COM(95) 382 final, 49-52. (77) Follow-up to the green paper on copyright and related rights in the Information Society, COM(96) 586 final, 11 ; Proposal for a European Parliament and Council Directive on the harmonization of certain aspects of copyright and related rights in the Information Society, COM(97)0628, 24. (78) T. Hoeren, «The Green Paper on Copyright and Related Rights in the Information Society», E.I.P.R. 1995, 10 (511) 514 ; Follow-up to the green paper on copyright and related rights in the Information Society, COM(96) 586 final, 11 ; Reply to the Green Paper on Copyright and Related Rights in the Information Society, European Commission Legal Advisory Board (LAB), 1996, http:// ec.europa.eu/archives/ispo/legal/en/ipr/reply/reply.html ; Hoeren, «The Green Paper on Copyright and Related 132 LARCIER

De bedoelding was om het reproductierecht in lijn te brengen met het acquis communautaire (bestaande uit het reproductierecht op computer programma s en databanken) (79). Anders dan in de Richtlijn Computerprogramma s, lijkt in de Richtlijn Informatiemaatschappij elke technische «reproductie» (inclusief de tijdelijke reproducties) onder het exclusief recht te vallen zonder dat deze kopieën in de exploitatie van een werk gekaderd worden (80). De exploitatiepraktijken van werken in digitale vorm werden niet in overweging genomen wanneer deze constructie overgenomen werd (ook al had de Commissie hiervoor in haar eerste voorstel wel aandacht). Omgekeerd werd de uitzondering voor tijdelijke reproductiehandelingen oorspronkelijk voorgesteld als een filter om alleen de reproductiehandelingen die een eigen economisch belang (a separate economic relevance) onder het reproductierecht te beschermen (81), een gedachte die dus wel in die lijn lag (82). Bij de totstandkoming van de richtlijn was nog niet veel geweten over de werking van digitale netwerktechnologieën, het gebruik en de exploitatie van (traditionele) werken. In de Richtlijn Informatiemaatschappij werden de exploitatierechten vanuit een beschermingsoptiek ruim ingevuld, zodat succesvolle exploitatiewijzen automatisch ten goede kwamen aan de auteurs. Deze benadering ligt in lijn met de traditie van een open systeem van synthetisch geformuleerde exploitatierechten (83). 26. Samenvattend : levert een handeling een «reproductie» in de technische zin op, dan is in principe het akkoord nodig, tenzij een uitzondering de toestemming overbodig maakt (84) zoals de uitzondering voor tijdelijke reproductiehandelingen. Dit is ook de lijn die het Hof van Justitie gevolgd heeft in zijn beslissingen rond het reproductierecht en de toepassing van de uitzondering voor tijdelijke reproductiehandelingen. Veel moeite had het Hof inderdaad niet om het bestaan van een reproductie vast te stellen. In Infopaq ging het om een Deens «media monitoring» bedrijf dat haar klanten samenvattingen van voor hen relevante nieuwsartikelen bezorgde. Deze dienst werd gedeeltelijk geautomatiseerd in de vorm van een data capture process, waarin de delen uit (beschermde) nieuwsberichten verschillende keren (digitaal en op papier) gekopieerd worden. De vraag was of de digitale reproducties van de artikels (i.e. de scan van de papieren artikels, de conversie naar een tekstbestand en het digitale bestand met geselecteerde fragmenten), die verwijderd werden eens Infopaq de nodige (meta)data uit het tekstbestand LARCIER Rights in the Information Society», 514. Zie hierover o.a. G. Mazziotti, EU Digital Copyright Law and the End-User, Springer, 2008, 61 en v., Hugenholtz, «Caching and copyright : the right of temporary copy», 486 ; Visser, op toegang, 82 ; Westkamp, «Transient copying and public communications», 1087. Voor een historisch perspectief : Spoor, «The Copyright Approach to Copying on the Internet : (Over)Stretching the Reproduction Right?» in Hugenholtz (ed.), The Future of Copyright in a Digital Environment, 67 en v. (79) Proposal for a European Parliament and Council Directive on the harmonization of certain aspects of copyright and related rights in the Information Society, COM(97)0628, 24. (80) Bently, «Computer Programs Dir.» in Dreier en Hugenholtz (ed.), Concise European Copyright Law, 221. Westkamp is kritisch over de extrapolatie van het beschermingssysteem voor computerprogramma s naar andere werken : Westkamp, «Transient copying and public communications», 1091. (81) Proposal for a European Parliament and Council Directive on the harmonization of certain aspects of copyright and related rights in the Information Society, COM(97)0628, 29 : «Article 5(1) introduces an obligatory exception to the right of reproduction for certain technical acts of reproductions (sic) that are integral to a technological process and made for the sole purpose of executing another act of exploitation of a work. ( ) The purpose of Article 5(1) is to exclude from the scope of the reproduction right certain acts of reproduction which are dictated by technology, but which have no 133 separate economic significance of their own. It applies notably to the on-line environment, but also to acts of reproduction taking place in the context of the use of a protected subject matter in offline formats. In such cases, it is appropriate to limit the scope of the reproduction right and only protect those acts of reproduction which are of a separate economic relevance». (82) Maar die verdween wanneer het ontbreken van een zelfstandige economische waarde een (negatieve) voorwaarde werd voor de toepassing van de uitzondering. Deze formulering garandeert dus niet dat alleen reproducties met een eigen economische waarde beschermd zijn, maar verhindert dat zij uitgezonderd zouden worden. Met andere woorden, ook reproducties zonder economische waarde kunnen onder het exclusief recht van de auteur vallen, terwijl reproducties met zelfstandige economische waarde niet uitgezonderd kunnen worden. (83) S. Dusollier en J. C. Lardinois, «À propos de la Proposition de Directive européenne sur l harmonisation du droit d auteur dans la Société de l Information», I.R. D.I. 1998, 16. (84) Proposal for a European Parliament and Council Directive on the harmonization of certain aspects of copyright and related rights in the Information Society, COM(97)0628, 24. Zie ook G. Spindler, «Europäisches Urheberrecht in der Informationsgesellschaft», GRUR 2002, 2 (105) 107 ; J. Reinbothe, «Die EG-Richtlinie zum Urheberrecht in der Informationsgesellschaft», GRUR Int. 2001, Heft 8-9 (733) 736 ; M. Hart, «The Copyright in the Information Society Directive : An Overview», E.I.P.R. 2002, 2 (58) 58.

gehaald had. Deze digitale kopieën werden dus niet onbeperkt bijgehouden, maar slechts opgeslagen voor de duur van het technische proces. De uitgevers stelden dat deze kopieën reproducties waren waarvoor de toestemming (en een licentievergoeding) noodzakelijk was (een argument dat begrepen moet worden tegen de achtergrond dat voor de samenvattingen van de artikelen onder Deens auteursrecht blijkbaar geen toestemming vereist is). Infopaq betwistte niet dat deze kopieën in de eerste plaats als «(tijdelijke) reproducties» gekwalificeerd moesten worden en dus in principe onder het reproductierecht vielen (voor zover het om gedeeltelijke reproducties ging). Zij beriep zich echter op de uitzondering voor tijdelijke reproductiehandelingen (Infopaq I, par. 53). Het Hof is er in Infopaq dus van uit gegaan dat de «technische» kopieën inderdaad reproducties waren en is niet ingegaan op de notie «tijdelijke reproductie» vooraleer tot de toetsing van de uitzondering over te gaan. In Premier League heeft het Hof van Justitie zich gebogen over de kopieën die van een televisieuitzending gemaakt worden bij ontvangst van het programma. Bij het bekijken van een satellietuitzending worden namelijk (kortstondige) kopieën gemaakt op de satelliet decoder en op het televisie beeldscherm, die mogelijk als «reproducties» beschouwd worden. Het Hof heeft in zijn arrest aangegeven dat een fragment dat «op een bepaald moment» bestaat beoordeeld moet worden, om na te gaan of beschermde elementen gereproduceerd worden (FAPL, par. 157). Het reproductierecht geldt ook «voor fragmenten van voorbijgaande aard van de werken in het geheugen van een satellietdecoder en op een televisiescherm, op voorwaarde dat die fragmenten bestanddelen bevatten die de uitdrukking vormen van de eigen intellectuele schepping van de betrokken auteurs, zodat het samengestelde geheel van de gelijktijdig gereproduceerde fragmenten moet worden onderzocht om na te gaan of het dergelijke bestanddelen bevat» (FAPL, par. 159). Het doet niet terzake «of een werk wordt gereproduceerd via lineaire fragmenten die mogelijkerwijs slechts een kortstondig bestaan hebben aangezien zij in het kader van een technisch procedé meteen worden gewist». Het Hof geeft aan dat een vluchtige kopie van een werk (dat quasi onmiddellijk opgevolgd door het volgende fragment) volstaat om een tijdelijke reproductie uit te maken. De rechters geven evenwel niet aan hoe het bestaan van een gedeeltelijke reproductie «op een bepaald moment» beoordeeld moet worden wanneer kopieën van «lineaire fragmenten» elkaar opvolgen om een vloeiend beeld te vormen. Bij de toetsing van het reproductierecht wordt de vraag naar de (economische) waarde dus niet gesteld ; deze komt pas bij de uitzondering voor tijdelijke reproductiehandelingen aan bod. In de zaak Meltwater heeft het Hof van Justitie de vraag niet eens overwogen of de kopieën op een scherm of in het cachegeheugen van een computer, gemaakt om een webpagina leesbaar te maken, al dan niet een reproductie uitmaakten. Meteen ging zijn aandacht naar de toepassingsvoorwaarden van de uitzondering voor tijdelijke reproductiehandelingen. Alweer ging het om een media monitoring bedrijf dat aan haar klanten persoverzichten bezorgde (per e mail en online), waarin delen van de beschermde tekst weergegeven werd (85). De onenigheid betrof het geval dat de rapporten op Meltwater s website toegankelijk zouden zijn en de gebruikers hiervan tijdelijke kopieën zouden maken bij het online raadplegen van deze rapporten, «browsing en caching kopieën» dus (in de zin van overweging 33 van de Richtlijn Informatiemaatschappij). De eerste rechter had geoordeeld dat deze technische, tijdelijke kopieën wel degelijk reproducties waren in de zin van de Engelse Auteurswet waarop geen uitzondering van toepassing was en werd hierin gevolgd door het hof van beroep (86). De zaak raakte tot het UK Supreme Court, die het belang van de vraag ook voor niet-commerciële gebruikers erkende (87). Het Supreme Court begon stellig met de vuistregel dat het maken of verdelen van een kopie of een adaptatie van een werk een inbreuk kan uitmaken, maar niet het louter bekijken of lezen ervan (88). (85) Meltwater had voor deze dienstverlening een licentie van de krantenuitgevers en het was ook niet betwist dat Meltwater s klanten een licentie nodig hadden aangezien zij de overzichten immers ontvingen in de vorm van digitale kopieën die ze langer konden bewaren. (86) High Court of Justice (England and Wales) 26 november 2010, Meltwater, EWHC 2010 http://www. bailii.org/ew/cases/ewhc/ch/2010/3099.html ; England and Wales Court of Appeal 27 juli 2011, Meltwater, EWCA Civ 2011 http://www.bailii.org/ew/cases/ewca/ Civ/2011/890.html. (87) Indien de uitzondering niet van toepassing was, zouden eindgebruikers een inbreuk plegen bij het loutere bekijken van materiaal zonder de toestemming (b.v. omdat het zonder toestemming beschikbaar was gemaakt). (88) UK Supreme Court 17 april 2013, Public Relations Consultants Association Limited v. The Newspaper Licensing Agency Limited and others, [2013] UKSC 18, 2013 par. 1 https://www.supremecourt.uk/decided-cases/ docs/uksc_2011_0202_judgment.pdf. Zo stelde het UK Supreme Court : «Broadly speaking, it is an infringement to make or distribute copies or adaptations of a protected work. Merely viewing or reading it is not an infringement. A person who reads a pirated copy of a protected book or views a forgery of a protected painting commits no infringement although the person who sold him the book or forged the painting may do». 134 LARCIER

Uiteindelijk kwam het Supreme Court tot het besluit dat de uitzondering van tijdelijke reproductiehandelingen scherm- en cachekopieën vrijstelde, zonder echt stil te staan bij de vraag of deze schermen cachekopieën reproducties zijn. Alhoewel het zijn antwoord klaar had, stelde het Supreme Court toch een vraag aan het Hof te Luxemburg rond de drie eerste toepassingsvoorwaarden van de uitzondering. In zijn antwoord heeft ook het Hof van Justitie de notie «reproductie» dus links laten liggen en heeft het bevestigd dat de uitzondering voor tijdelijke reproductiehandelingen van toepassing is op browser- en caching kopieën (89). Voor het Hof van Justitie spreekt het blijkbaar vanzelf dat dergelijke «technische» kopieën onder het reproductierecht beschermd worden, dat het hier aan geen bijzondere aandacht hoeft te besteden. Samenvattend valt op dat in geen van de besproken gevallen het Hof van Justitie het nodig vond om stil te staan bij de vraag of de «technische kopieën (i.e. de data capture kopieën, de kopieën op de satellietdecoder en de televisieschermen en de «browsing en caching» kopieën) «reproducties» uitmaakten in de zin van de Richtlijn Informatiemaatschappij. IV. Slotbeschouwingen 27. In deze bijdrage hebben we stilgestaan bij het reproductierecht, zijn historische evolutie en de huidige beschermingsomvang van dit recht. Alhoewel het reproductierecht vormelijk nauwelijks veranderd is de terminologie «reproductie» is nagenoeg dezelfde gebleven is het opzet van de bescherming, de ratio en dus ook de omvang van de bescherming danig geëvolueerd. Vormelijk en uiterlijk is er geen onderscheid tussen het «reproductierecht» in de Berner Conventie en de Richtlijnen Computerprogramma s, Databanken en Informatiemaatschappij. Achter dit voorkomen gaat evenwel een impliciete betekenis schuil, die opgetrokken wordt uit de technologische realiteit en de economische exploitatie die hierdoor mogelijk gemaakt wordt. De beschermingsomvang wordt bepaald door de juridische notie «reproductie», de technische realiteit (de materiële «kopie») en de exploitatiewijze die hierdoor mogelijk wordt gemaakt. Door deze driehoek wordt een bepaald evenwichtspunt bepaald tussen de rechten van de auteur en de vrijheid van de gebruiker. Wanneer technische innovaties nieuwe types van «kopieën» voortbrengen (digitale kopieën van allerlei slag) die niet dezelfde rol hebben in de exploitatie van het werk, dan neemt de beschermingsomvang onder het juridische «reproductierecht» toe tenzij de (voorheen impliciete) ratio van de bescherming uitdrukkelijk gemaakt wordt. In de Berner Conventie waren het «reproductierecht» en zijn uitzonderingen inderdaad afgestemd op de exploitatie van het werk op basis van de materiële kopieën (met name de verkoop van kopieën, zoals muziekopnames op allerlei dragers). Waar evoluties in de reproductietechnologieën de beschermingsomvang substantieel wijzigde, werden het reproductierecht en de uitzonderingen hierop opnieuw bekeken door rechters en wetgevers om de balans te herstellen. Dit werd geïllustreerd met het voorbeeld van «mechanische reproducties» : oorspronkelijk besloeg een uitzondering voor mechanische reproducties voornamelijk muziekdoosjes en Zwitserse klokken die muziekjes konden weergeven, exploitaties met beperkte commerciële inslag. Later werden «mechanische reproducties» toch onder de controle van de auteur gebracht, toen het technisch mogelijk werd om muziek op een drager op te nemen die afzonderlijk van de speler verkocht kon worden een exploitatiemodel dat lang de basis voor de muziekindustrie uitmaakte (maar sinds de opgang van digitale reproductie- en communicatietechnologieën aan belang inboet). De beschermingsomvang van het «reproductierecht» werd zo afgestemd op de nieuwe opname- en reproductietechnieken en de exploitatie van het werk die hierop gebaseerd werd. Bij de eerste bescherming van «digitale werken», de computerprogramma s, was deze driehoeksverhouding nog terug te vinden : het reproductierecht werd zo bepaald dat zowel tijdelijke (vluchtige) als permanente kopieën beschermd werden om een wettelijke onderbouw te geven aan de toen meest voorkomende exploitatiewijzen van computerprogramma s. Voor de op maat gemaakte software werden licenties toegekend op basis van «gebruik», dat door de vluchtige kopieën omvat kon worden. Standaardsoftware werd op dragers verkocht, zodat het later gebruik economisch niet relevant was en de reproducties onder de uitzondering voor gebruik konden vallen. Om beschermingsexcessen weg te werken werd een uitzondering op het reproductierecht opgenomen waardoor het gebruik van (standaard) software mogelijk werd zonder bijzondere toestemming van de auteur (afgezien van software op maat waarvoor contracten individueel onderhandeld werden). De online transmissie van software was nog niet aan de orde (reden waarom in de Richtlijn Computerprogramma s geen recht van mededeling aan het publiek voorzien werd). Dit veranderde evenwel met de Databankrichtlijn, waarin de constructie van een ruim reproductierecht (inclusief tijdelijke reproductiehandelingen) en een precieze uitzondering voor toegang tot en gebruik LARCIER (89) HJEU, Meltwater, par. 20. 135

van de databank overgenomen werd, bovenop een recht van mededeling aan het publiek. Een precieze oefening om de exclusieve rechten van reproductie en mededeling aan het publiek af te bakenen en af te stemmen op de exploitatiewijzen van (auteursrechtelijk beschermde) databank werd niet gedaan. De wetgever heeft in de Richtlijn Informatiemaatschappij een even ruime «reproductie» overgenomen zonder evenwel na te gaan of voor deze andere auteurswerken hetzelfde verband bestond tussen de «reproductie» en de «exploitatie». Het Hof van Justitie heeft deze technische benadering doorgedreven, zonder uit te klaren waar de exploitatiewaarde ligt. Deze afwegingen worden wel meegenomen bij de toetsing van de uitzondering voor tijdelijke reproductiehandelingen. De complexiteit van deze uitzondering maakt het echter moeilijk om de globale beschermingsomvang onder het reproductierecht precies in te schatten. 28. Van een begrip dat oorspronkelijk de juridische notie «reproductie» verzoende met de materiële handeling «kopie» en de onderliggende ratio van bescherming van de exploitatiewijze is de «reproductie» onder impuls van de digitale technologieën geëvolueerd naar een louter technische notie, waarin de exploitatiewijze van het auteurswerk geen rol meer speelt : het juridisch begrip «reproductie» valt nu volledig samen met de technische notie van «kopie» en omvat zonder enige twijfel digitale vluchtige, onzichtbare en quasi ontastbare kopieën die als dusdanig niet waargenomen kunnen worden en die slechts een technische functie hebben. Meer dan tien jaar na de Richtlijn Informatiemaatschappij blijkt dat er geen onzekerheid bestaat rond de kwalificatie van allerhande kopieën als reproducties waarvoor de toestemming van de auteurs noodzakelijk is. De rechtsonzekerheid werd evenwel doorgeschoven naar de toepassing van de uitzondering voor tijdelijke reproductiehandelingen, waarin het Hof van Justitie uiteindelijk (na vier beslissingen) toch enige duidelijkheid wist te scheppen (90). Hiermee is de bewijslast verschoven van de houder van het exclusieve reproductierecht naar de gebruiker die zich op de uitzondering voor tijdelijke reproductiehandelingen beroept. Meer nog, de exploitatie van het werk, die voorheen impliciet de omvang van het reproductierecht bepaalde, speelt nu alleen nog een rol als vijfde toepassingsvoorwaarde voor de uitzondering (te weten dat tijdelijke reproductiehandelingen alleen uitgezonderd kunnen worden indien zij geen zelfstandige economische waarde bezitten). 29. Er lijkt een consensus te bestaan rond deze constructie, toch hoefde het reproductierecht niet op deze manier ingevuld te worden. Zo kan verdedigd worden dat in de Richtlijn Informatiemaatschappij het «reproductierecht» in functie van de reproductietechnieken en exploitatie van het werk begrepen moet worden. Ten eerst werd deze Richtlijn uitdrukkelijk in het internationale kader geplaatst, meer bepaald in de traditie van de Berner Conventie, waarin het reproductierecht (impliciet in het toen bestaande technologische kader) afgestemd is op de exploitatie van het werk. Ten tweede voorziet de Richtlijn algemene vermogensrechten (rechten van reproductie, distributie en mededeling aan het publiek) maar ook een driestappen toets (art. 5.5). Naar voorbeeld van de Berner Conventie (waarin het reproductierecht en de drie-stappentoets in twee leden van hetzelfde artikel 9 geregeld worden en samen gelezen moeten worden) kan het reproductierecht (net als de andere vermogensrechten) in de Informatiemaatschappijrichtlijn begrepen worden als een bescherming van de concrete exploitatie van het auteurswerk. Ten derde kan deze benadering ondersteuning vinden in de voorbereiding van de Richtlijn Informatiemaatschappij, waarin werd voorgesteld om het «economisch nadeel» (economic prejudice) als maatstaf te hanteren om de omvang van het reproductierecht te bepalen, in het verlengde van artikel 9, 2 BC (91). In dezelfde zin werd voorgesteld om de reproductie voor private doeleinden toe te laten, afhankelijk of het om een «exploitatie» van het auteursrecht ging (92). Ook in de doctrine gingen stemmen op om de exploitatie een plaats te geven in het reproductiebegrip. Hugenholtz heeft meermaals gepleit dat het reproductierecht een «normatief» begrip is, geen louter technische notie (93). Deze auteur verdedigde (90) T. Verbiest en I. De Bruyn, «De technische tijdelijke kopie geconfronteerd met het reproductierecht. in de digitale omgeving», A&M 2002, 4 (311) 317 ; Spindler, «Europäisches Urheberrecht in der Informationsgesellschaft», 111 ; Hart, «The Copyright in the Information Society Directive : An Overview», 59 ; J. Deene en K. Van Der Perre, «Nieuwe Auteurswet Belang voor de digitale wereld», NjW 2005, 119 (866) 12. (91) Follow-up to the green paper on copyright and related rights in the Information Society, COM(96) 586 final, 11. Follow-up to the green paper on copyright and related rights in the Information Society, COM(96) 586 final, 12. (92) Follow-up to the green paper on copyright and related rights in the Information Society, COM(96) 586 final, 12. (93) Hugenholtz, «De WIPO-Verdragen : Ongeregeld goed», 81 ; Hugenholtz, «Caching and copyright : the right of temporary copy», 485 ; P. B. Hugenholtz, «Adapting Copyright to the Information Superhighway» 136 LARCIER

onomwonden een reproductierecht (bij uitbreiding de vermogensrechten) dat ingevuld zou worden in functie van de rationales van het auteursrecht en in gedachte te houden dat het om de economische exploitatie van een werk draait, wat een normatieve benadering van het reproductierecht rechtvaardigt. 30. Er was veel voor te zeggen om uit te gaan van concrete reproductietechnieken en de exploitatiemodellen die hierop gebouwd worden. Zo zou de bescherming van de exploitatie van een werk de leidraad vormen voor de interpretatie van het reproductierecht en zou de auteur de exploitatie van het werk kunnen controleren (maar niet meer dan dat). Op basis van de bestaande tekst zou het reproductierecht dus geïnterpreteerd kunnen worden in functie van de bescherming van de exploitatie van het werk (waarbij de kopieën van het werk een centrale rol spelen). Dit zou een meer gefocust reproductierecht opleveren, waarbij de kopieën zonder relevantie voor de exploitatie van het werk niet onder de bescherming van het exclusief recht zouden vallen. Tegelijk zou het ook een dynamisch reproductierecht zijn (als van oudsher), dat mee kan evolueren in functie van technische en commerciële ontwikkelingen. Deze interpretatie van het reproductierecht zou bovendien in de lijn liggen van de interpretatie van het mededelingsrecht, die het Hof van justitie lijkt aan te houden. Een gemeenschappelijke leidraad zou ook kunnen helpen om tot een consistente toepassing te komen van het reproductierecht en het recht van mededeling aan het publiek. In de Richtlijn Informatiemaatschappij wordt niet aangegeven hoe deze exploitatierechten zich tot elkaar verhouden maar het leidt geen twijfel dat de reproductie- en mededelingsrechten cumulatief toegepast kunnen worden. Aangezien het reproductierecht een technische invulling kent, terwijl het mededelingsrecht door het vereiste van een «publiek» eerder economisch benaderd wordt, is er een aanzienlijke overlap van beschermingsrechten, met name bij online gebruik. Zo kunnen talloze beschermde handelingen aangetroffen worden wanneer een werk online aangeboden wordt (94) : het werk wordt op een server opgeslagen (reproductie), vandaar toegankelijk gemaakt voor het publiek (beschikbaarstelling aan het publiek) en, bij daadwerkelijke opvraging, kortstondig vastgehouden om het op allerlei toestellen weer te geven en af te spelen (schermen, tablets, computers, telefoons, ) dan wel een permanente kopie op het toestel van de eindgebruiker. Er is wel degelijk een exploitatie van het werk, met name wanneer het aangeboden wordt aan het publiek. Dat publiek wordt mogelijk ten gelde gemaakt omdat de gebruiker betaalt voor de toegang tot het werk of omdat adverteerders voor haar gebruik betalen (in ruil voor toegang tot de gebruiker). Ook de permanente reproductie op het toestel van de gebruiker kan als een relevante kopie voor de exploitatie gezien worden (95). Toch zijn er meer beschermde handelingen te tellen dan de strikt genomen nodig om de exploitatie ten voordele van de auteur te vrijwaren (96). Het meest in het oog springen de kopieën die aan gebruikerszijde gemaakt worden louter om toegang te krijgen tot een werk nadat het meegedeeld aan de gebruiker werd (de kopieën die in het geding waren in de zaken Premier League en Meltwater) : alhoewel een aloud auteursrechtelijk principe luidt dat de ontvangst van een werk niet onder de bescherming van het mededelingsrecht valt, is in het huidige technische kader nood aan een uitzondering op het reproductierecht om de gebruiker deze vrijheid te gunnen. Omgekeerd kan ook de vraag gesteld worden of de kwalificatie van deze diensten uitgezuiverd kan worden in functie van het exploitatiemodel : zo wordt in andere jurisdicties verdedigd dat de mogelijkheid om een werk te downloaden geen beschikbaarstelling of mededeling meebrengt, maar de distributie van reproducties (97). 31. Er valt dus wel wat voor te zeggen om het reproductierecht uit zijn strikt technisch keurslijf te bevrijden en het technische aspect als één van de ele- LARCIER in P. B. Hugenholtz (ed.), The Future of Copyright in a Digital Environment, Den Haag, Kluwer Law International, 1996, 99-100. Zie ook Reply to the Green Paper on Copyright and Related Rights in the Information Society, The Recasting of Copyright & Related Rights for the Knowledge Economy, 54, 217. Contra : Seignette, «Openbaarmaking en verveelvoudiging op het Internet : back to basics», 71. (94) Zie hierover, in een Canadese context : J. De Beer, «Copyright Royalty Stacking» in M. Geist (ed.), The Copyright Pentalogy, University of Ottawa Press, 2013. (95) De verdeling van duurzame kopieën waarover de gebruiker controle verwerft (downloading) is een ander exploitatiemodel dan de eenvoudige toegang tot werken voor onmiddellijk gebruik (streaming). 137 (96) In de praktijk hoeft dit geen probleem te zijn wanneer de reproductierechten en rechten van mededeling aan het publiek in een hand zijn en dezelfde partijen een licentie overeenkomen voor beide rechten tegen een prijs die op de exploitatiewaarde gebaseerd is. Dit is anders wanneer de reproductierechten en de rechten van mededeling aan het publiek door verschillende actoren uitgeoefend worden, zoals in de muzieksector het geval is. (97) Zie hierover Depreeuw, Hubin en Triaille, «Study for the European Commission on the making available right and its relationship with the reproduction right in cross-border digital transmissions».

menten van de vergelijking in overweging te nemen. De materiële kopieën zouden in deze «normatieve» interpretatie wel nog een rol spelen, maar eerder zou nagegaan worden op welke manier zij vorm geven aan de exploitatie van het werk. Deze interpretatie behoeft geen wetswijziging en vindt steun in de voorgeschiedenis van de Richtlijn Informatiemaatschappij en de ratio van het reproductierecht in het internationale kader en (deel van) het acquis. Eenzelfde leidraad voor het reproductierecht en het recht van mededeling aan het publiek (op basis van de technologie en het exploitatiemodel in concreto) zou bovendien een zekere consistentie in de beschermingsomvang van beide exploitatierechten brengen, wat tenminste vanuit academisch perspectief toegejuicht zou worden (al zouden wel praktische bezwaren rijzen) (98). Een cumul van rechten zou overigens nog steeds mogelijk zijn, wanneer deze aan onderscheiden exploitaties van hetzelfde werk beantwoordden (net als in de analoge wereld). (98) In de praktijk zou deze invulling een verschuiving van de inkomsten teweeg kunnen brengen, met name wanneer de reproductie- en mededelingsrechten verdeeld zijn tussen verschillende titularissen. In de huidige situatie worden licenties afgesloten met de houders van reproductie- en mededelingsrechten : Study for the European Commission «Economic Analysis of the Territoriality of the Making Available Right in the EU», Charles River Associates, 2014, 38 http://ec.europa.eu/internal_market/ copyright/docs/studies/1403_study1_en.pdf. 138 LARCIER