Andrew Blok St.nr. 76988 30 augustus 2004 HVA Management Economie en Recht Begeleiders: Bas Bouman en Tjerk Bouman Drie dagen bedenktijd
Inhoud Samenvatting blz. 2 Inleiding met probleemstelling blz. 3 Hoofdstuk 1 Relevante wetten, regels en procedures voor consumenten bij het kopen van een woning 1.1 Inleiding blz. 4 1.2 Definities en afbakening blz. 4 1.3 Basisregelgeving m.b.t. onroerende goederen in Nederland blz. 5 1.4 Overdracht van onroerende goederen blz. 6 1.4.1 De koopakte (voorlopige koopovereenkomst) blz. 6 1.4.2 De akte van levering (transportakte) blz. 8 1.5 De notaris blz. 8 1.6 De makelaar in onroerende zaken blz. 10 1.7 Openbare registers blz. 12 Hoofdstuk 2 Wetswijziging koop onroerende zaken per 1 september 2003 2.1 Inleiding blz. 13 2.2 Voorgeschiedenis blz. 13 2.3 De inhoud van de wet blz. 15 Hoofdstuk 3 De keuze voor een drie daagse bedenktijd, de alternatieven en de gevolgen 3.1 Inleiding blz. 17 3.2 Bescherming van kopers bezien vanuit het burgerlijke recht blz. 17 3.3 Nadere eisen aan de inhoud van de overeenkomst blz. 18 3.3.1 Beperking van de contractsvrijheid en het stellen van vormvereisten blz. 18 3.3.2 Het verplicht inschakelen van de notaris blz. 19 3.3.3 De tweewegenleer blz. 22 3.4 Drie dagen bedenktijd blz. 24 Hoofdstuk 4 Praktijkaspecten rondom drie dagen bedenktijd 4.1 Inleiding blz. 26 4.2 Mogelijke praktijkproblemen bij invoering van drie dagen bedenktijd blz. 26 4.3 De gevolgen voor de verhouding tussen makelaar en consument blz. 28 4.4 Meningen uit de praktijk blz. 30 Conclusie blz. 33 Bronnen blz. 35 Bijlagen I en II 1
Samenvatting De overheid heeft nieuwe beschermende maatregelen voor (consument)kopers van woningen ingevoerd. Er is gekozen voor een combinatie van het vereiste van een schriftelijke overeenkomst, een verplichte bedenktijd van drie dagen voor de particuliere koper van een woning en de mogelijkheid van inschrijving van een koopovereenkomst in de openbare registers door een notaris (vormerkung). Hierdoor heeft de koper zonder opgaaf van reden het recht de koop binnen drie dagen te ontbinden. Door het inschrijven van de koopovereenkomst wordt de koper bovendien gevrijwaard tegen beslaglegging. Ook kan de verkoper na het inschrijven van de koopovereenkomst geen hypotheek vestigen op het verkochte onroerend goed. Bovendien kan de verkoper de woning niet doorverkopen. De probleemstelling van deze scriptie is: Waarom is gekozen voor drie dagen bedenktijd om kopers van woningen te beschermen en wat zijn de gevolgen? In het debat over de drie dagen bedenktijd zijn twee groepen te onderscheiden: degenen die de consument vanuit juridisch perspectief maximaal willen beschermen door het inschakelen van een notaris bij het opmaken van het koopcontract verplicht te stellen en degenen die hier grote bezwaren bij hadden en uiteindelijk voor een drie daagse bedenktijd hebben gekozen. De voor- en nadelen van verschillende alternatieve beschermende maatregelen voor alle partijen worden uiteengezet. De belangrijkste overwegingen om te kiezen voor de drie daagse bedenktijd waren: een minimale inbreuk op de grondbeginselen van het contractenrecht, marktwerking en de opstelling van consumentenorganisaties. Gewezen wordt op de geringe effecten van de bedenktijd door de korte periode, gevolgd door een pleidooi voor een bedenktijd van vijf dagen. Er wordt gewaarschuwd voor bepalingen van makelaars in (koop)contracten die beperking inhouden van artikel 7.2 BW. De ervaringen van consumentenorganisatie Vereniging Eigen Huis zijn tot dusver positief. Vooral mensen die een overhaaste beslissing hebben genomen of de financiering niet rond krijgen maken gebruik van de regeling. Makelaars beklemtonen dat er nauwelijks gebruikt wordt gemaakt van de regeling. De Koninklijke Notariële Broederschap vindt dat er eigenlijk niets veranderd of verbeterd is omdat nog steeds veel koopcontracten niet deugen en de bedenktijd te kort is om alsnog een deskundige in te schakelen. 2
Inleiding met probleemstelling De overheid voert een actief beleid om het eigen woningbezit te stimuleren en heeft bijna een jaar geleden ingestemd met extra beschermende maatregelen voor kopers van woningen. Sinds 1 september 2003 staan in het Burgerlijk Wetboek (BW) nieuwe regels voor de koop van woningen en appartementen. Een particulier moet de koop voortaan schriftelijk sluiten. De koper heeft drie dagen bedenktijd waarbinnen hij van de koop mag afzien. De koopovereenkomst kan voortaan ook worden ingeschreven in de openbare registers. Kopers (indien particulieren) van nieuwbouwwoningen krijgen het recht om een deel van de laatste betaling in te houden. De nieuwe wet stelt ook beperkingen aan het vooruitbetalen van de koopsom door een consument. Met kopers en verkopers van onroerende goederen wordt in deze scriptie aangenomen dat dit particulieren betreft tenzij anders vermeld. Op de vraag waarom art. 7.2 BW niet van toepassing is op professionele kopers en verkopers van onroerende goederen wordt in 3.4 ingegaan. De nieuwe bepalingen maken onderdeel uit van de wet houdende Aanvulling van titel 7.1 (Koop en ruil) van het BW met bepalingen inzake de koop van onroerende zaken evenals vaststelling en invoering van titel 7.12 (Aanneming van werk). De Eerste Kamer heeft op 3 juni 2003 ingestemd met het betrokken wetsvoorstel (23 095). 1 september 2003 werd de wet van kracht De aanvulling van titel 7.1 (Koop en ruil) van het BW met bepalingen inzake de koop van onroerende zaken, roept een aantal vragen op over de reden van de keuze voor een bedenktijd en de gevolgen ervan. De probleemstelling van deze scriptie is daarom: Waarom is gekozen voor drie dagen bedenktijd om kopers van woningen te beschermen en wat zijn de gevolgen? Voor het beantwoorden van deze vraag beschrijf ik in hoofdstuk 1 de belangrijkste en voor deze scriptie relevante wetten en begrippen betreffende onroerend goed. Daarnaast beschrijf ik de rol van de notaris en de makelaar bij de overdracht van onroerende zaken door particulieren. Dit hoofdstuk dient ter ondersteuning van het beantwoorden van de centrale vraag in hoofdstuk drie (afbakening en basiskennis). In hoofdstuk 2 geef ik weer hoe de invoering van genoemde artikelen tot stand is gekomen (geschiedenis). Vervolgens ga ik in hoofdstuk 3 dieper in op de verschillende mogelijkheden die er zijn om kopers van woningen te beschermen en de gevolgen hiervan. De wetgever heeft er immers jaren over gedaan om de verschillende opties te bedenken, te overwegen en hier uiteindelijk een keus uit te maken. In hoofdstuk 4 wordt eerst ingegaan op praktijkproblemen die mogelijk het gevolg zijn bij invoering van drie dagen bedenktijd. Vervolgens komt de invloed van de regeling op het handelen van de makelaar in de praktijk aan de orde, waarna in de laatste paragraaf een aantal mensen uit een zo breed mogelijke selectie van de vastgoedpraktijk vertellen wat hun ervaring is met de nieuwe regeling. 3
Hoofdstuk 1 Relevante wetten, regels en procedures voor consumenten bij het kopen van een woning 1.1 Inleiding In dit hoofdstuk bespreek ik begrippen die vaak naast het begrip onroerend goed worden gebruikt. Daarnaast het Nederlandse recht omtrent onroerende goederen en met name de overdracht daarvan door (particuliere)verkopers aan (particuliere)kopers. 1.2 Definities en afbakening Artikel 7.1 BW spreekt over onroerende zaken en artikel 7.3 BW spreekt in de eerste zin over registergoederen en in de tweede zin over onroerende zaken. Dit komt door de hiërarchische verhoudingen in het BW (niet alle registergoederen zijn onroerende goederen, alle onroerende goederen zijn registergoederen.) De term registergoederen omvat goederen, zaken en rechten waarvan voor verkrijging, inschrijving in openbare registers is vereist. 1 Dit zijn te boek gestelde schepen, onroerend goed, luchtvaartuigen en aandelen en beperkte rechten daarop. In deze scriptie wordt vaak de ingeburgerde term onroerend goed in plaats van onroerende zaak gebruikt. Uit art. 7:5 BW volgt dat de term consumentenkoop slechts betrekking kan hebben op roerende zaken. In deze scriptie worden de termen consument en particulier gebruikt om aan te geven dat het een niet professionele partij betreft. Onder onroerende zaken wordt verstaan de grond, de nog niet gewonnen delfstoffen, de met de grond verenigde beplantingen, alsmede de gebouwen en werken die duurzaam met de grond zijn verenigd hetzij rechtstreeks hetzij door vereniging met andere gebouwen en werken (art. 3.3 lid 1 BW.). Onder vastgoed wordt verstaan het gebouw, inclusief het perceel waarop dat gebouw staat. Het begrip vastgoed is betrekkelijk jong. Vastgoed is een nadere verbijzondering van de gebouwde omgeving in die zin dat de infrastructuur niet tot vastgoed gerekend wordt. De term gebouwde omgeving wordt gebruikt om bebouwde grond (inclusief infrastructuur) te onderscheiden van onbebouwde grond zoals landbouwgronden, natuurgebieden en braakliggende terreinen. Direct onroerend goed is onroerend goed waarvan de eigenaar (of belegger) rechtstreeks eigenaar is. De gebruiker is zelf verantwoordelijk voor aankoop, gebruik (exploitatie) en verkoop van het onroerend goed 2 wat, zoals ook uit deze scriptie zal blijken, enige mate van expertise vereist. 3 De term direct onroerend goed wordt gebruikt om onroerend goed te onderscheiden van indirect onroerend goed. Onder indirect onroerend goed wordt verstaan deelname middels aandelen participaties in onroerend goedfondsen, die zelfstandig worden gemanaged en al dan niet aan de beurs 1 Hoofdstukken vermogensrecht, Hoofdstuk 1, J.H. Nieuwenhuis, zesde druk, 2000 2 Syllabus Amsterdam School of Real Estate (1997), in: Organisatie van de vastgoedsector, semester I 1997, Amsterdam en De ontwikkeling van de (inter)nationale onroerend goed adviseur: championsleague of lokale competitie?, B. Poolman, 1999, Den Haag 3 Kengetallen van de vastgoedmarkt staan op www.vastgoedmonitor.nl 4
genoteerd zijn. 1 In deze scriptie wordt indirect onroerend goed niet besproken en daarom volstaat de term onroerend goed. 1.3 Basisregelgeving m.b.t. onroerende goederen in Nederland Als basisregel geldt dat Nederlandse grond privé eigendom is. In principe mag de eigenaar zijn eigendom gebruiken zoals hij/zij wil. Dit gebruik mag echter geen inbreuk maken op rechten van anderen. Er moet door landeigenaren rekening worden gehouden met zowel geschreven als ongeschreven recht. Eigendom is de fundamentele basis van elk recht met betrekking tot grond. Andere rechten zijn afgeleiden van eigendom. 2 Indien er bepaalde bevoegdheden worden afgesplitst van een zakelijk recht als eigendom van een onroerende zaak is er sprake van een beperkt recht. Goederen bestaan volgens het BW uit zaken en rechten. Onder rechten vallen zowel zakelijke als persoonlijke rechten. Er zijn beperkte rechten met bepaalde bevoegdheden tot het gebruik (gebruiksrecht) zoals opstal recht, vruchtgebruik en erfpacht en er zijn beperkte rechten die zekerheid bieden (zekerheidsrechten) bij het verhaal op vordering, zoals het recht op hypotheek. Behalve de genoemde zakelijke rechten kunnen ook rechten waarbij sprake is van een aanspraak jegens een persoon (persoonlijke rechten) recht geven op levering of gebruik van een (on)roerende zaak, zoals het geval is bij huur en het leasen van landbouwgrond. 3 GOEDEREN ZAKEN RECHTEN ZAKELIJKE RECHTEN (eigendom) PERSOONLIJKE RECHTEN (huur, lease) BEPERKTE RECHTEN GEBRUIKSRECHT (opstal, vruchtgebruik, erfpacht) ZEKERHEIDSRECHT (recht op hypotheek) Hiërarchie goederen in het BW Belangrijke privaatrechtelijke wetten omtrent onroerend goed staan dus in het Burgerlijk Wetboek. De wettelijke regeling van verkoop en koop van onroerende zaken en afgeleide beperkte rechten als erfpacht staan in: Art. 7:1 BW en verder geven een aantal bepalingen die specifiek op koop betrekking hebben; Art. 3:32 BW en verder geven bepalingen die de rechtshandeling die een koop is, definiëren; 1 Rendement en risico op een woningbeleggingsportefeuille: een beleidsondersteunend model voor een institutionele belegger in woningen, M. Scholten, 2003; http://www.asre.nl/sbvimp/sbvdata/scholten.pdf 2 Onroerende zaken: fiscaal & juridisch, W.J.A. Ambergen, A.J.A. van Orsouw, J.G.J.M. de Zwaan, 1999, blz. 20 3 Hoofdstukken vermogensrecht, Hoofstuk 1, J.H. Nieuwenhuis, zesde druk, 2000 5
Art. 6:213 en verder lichten de bepalingen toe met betrekking tot de koop als overeenkomst. 1 Uit: Koop van onroerende zaken, Mr. A.A. van Velten, 1984 De belangrijkste Publiekrechterlijke wetten en regelgeving omtrent onroerend goed staan in de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) en in het daarbij behorende Besluit op de Ruimtelijke Ordening (BRO). 1.3 overdracht van onroerende goederen De overdracht geschiedt in twee stappen. 2 Eerst sluiten koper en verkoper een voorlopige koopovereenkomst. Deze koopovereenkomst bepaald dat de verkoper het onroerend goed overdraagt en dat de koper het accepteert en de overeengekomen prijs betaalt. Deze akte mag door een notaris worden ingeschreven in het openbare register( 1.6). Bijlage II is een voorbeeld van een NVM koopakte. 3 Daarna vindt overdracht (levering) plaats door middel van een notariële akte (transportakte). Een kopie van deze akte wordt altijd ingeschreven in het openbare register (3:89 lid 1 BW). Inschrijving in het openbare register betekent dat de juridische overdracht is afgehandeld en de koper eigenaar is geworden. De feitelijke levering (ingebruik geven) is daar vaak al aan vooraf gegaan bijvoorbeeld doormiddel van een sleutelverklaring. 1.3.1 De koopakte (voorlopige koopovereenkomst) De koopakte is de akte waarin de verkoper en de koper de afspraken die ze gemaakt hebben met betrekking tot de koop en verkoop van een woning schriftelijk vastleggen. De koopakte wordt ook wel genoemd voorlopige koopovereenkomst. Het voorlopige slaat alleen op de ontbindende voorwaarden opgenomen in de koopakte. Men kan bepalingen in de akte laten opnemen onder welke voorwaarden de koop niet doorgaat. Meest gebruikelijke ontbindende voorwaarden zijn: De voorwaarde waarbij de koper de overeenkomst kan ontbinden indien een passende financiering niet mogelijk blijkt; De voorwaarde waarbij ontbinding mogelijk is na een tegengevallen bouwkundige keuring. 4 1 Praktijkaspecten vastgoed : leidraad voor studie en praktijk, 6e druk, F.J.M. de Kousemaeker, 2002, blz. 20 2 De splitsing van koop en levering in het BW is ontleend aan het Franse wetboek, de Code Civil. 3 Voor een standaard NVM koopakte zie: http://www.hypotheker.nl/docs/koopakte.pdf 4 zie: http://www.notarisinfo.nl/info1woning.html 6
Men stelt zich dus afhankelijk van een toekomstige en onzekere gebeurtenis. De vervulling van een ontbindende voorwaarde heeft zakelijke werking (werking ten opzichte van een ieder) als op grond van een koopovereenkomst onder ontbindende voorwaarden is geleverd (3:84 lid 4 BW). Het Bouwfonds Nederlandse Gemeenten, de Consumentenbond, de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie, de Nederlandse Vereniging van Makelaars in Onroerende Goederen NVM, de Nederlandse Vereniging van Bouwondernemers en de Vereniging Eigen Huis hebben samen een Model Koop-/Aannemingsovereenkomst gemaakt, met daarbij behorende Algemene Voorwaarden. 1 In dit model staan de rechten en verplichtingen van de aannemer en de koper van een nog (af) te bouwen woning. De Koop- /Aannemingsovereenkomst bevat de regelingen die op een specifieke woning van toepassing zijn: Het tijdstip van de eigendomsoverdracht van grond en woning; Hoe verschillen tussen werkelijke en opgegeven maten worden verrekend; De grootte van de waarborgsom; De wijze van betaling; Het moment van oplevering; Regelingen betreffende eventuele subsidie. 2 In de algemene voorwaarden voor de koop en bouw van woningen worden de gevolgen van wijzigingen in de bouw, de aanleg van leidingen, de controle op de uitvoering, de onderhoudstermijn en de aansprakelijkheid van de aannemer geregeld. Ook is er een model koop-/aannemingsovereenkomst tot stand gekomen voor appartementsrechten. 3 Naast de eventuele ontbindende voorwaarden heeft de particuliere koper van een woonwoning of appartement sinds kort tevens het recht om binnen drie dagen na ontvangst van de door alle partijen getekende koopakte de koopovereenkomst zonder opgaaf van redenen te ontbinden (hoofdstuk 2). De koper en of de verkoper worden in deze fase vaak begeleid door een makelaar en deze zal in de meeste gevallen zorg dragen voor het opstellen van de koopakte. Ook een notaris mag de koopakte opstellen. Overigens is het in Amsterdam, in tegenstelling tot de rest van het land, gebruikelijk dat de notaris de koopakte opstelt. In Amsterdam en omstreken worden sinds 1879 veilingen van registergoed georganiseerd door alleen makelaars, genaamd Eerste Amsterdamse Onroerend Goed Veiling. 4 Vervolgens werd en wordt er meteen bij de notaris een akte van veiling getekend (het koopcontract) en een datum voor overdracht afgesproken. Daarnaast is het aangaan van de koop van onroerend goed in Amsterdam vaak ingewikkeld en daarom is het de gewoonte gebleven dat de makelaars met hun partijen de koopovereenkomst altijd door de notaris laten opstellen. De notarissen 1 zie: art. 6:231 BW en verder over algemene woordwaarden. 2 http://www.notaristarieven.nl/716.php 3 http://www.notaristarieven.nl/716.php 4 zie: http://www.mva-makelaars.nl, http://www.vanerpnotaris.nl/veilingen.html, http://www.mva.nl/veiling/ en Honderd jaar NVM-makelaardij: 1898-1998, W. Schreurs, 1998 (Federatieve samenwerking tussen het Amsterdamse MVA en het landelijke NBM in 1953 leidde pas in 1983 tot een fusie tot NVM). 7
van de ring van Amsterdam gebruiken hier een standaardcontract voor. De koop van onroerend goed in Amsterdam is vaak ingewikkeld door het omvangrijke erfpachtstelsel 1 in Amsterdam dat lokaal en in vergelijking met bijvoorbeeld Den Haag grote verschillen vertoont. 2 Overigens is in Rotterdam het lokale erfpacht systeem onlangs afgeschaft. 3 In 3.3.3 wordt de mogelijkheid van het verplicht inschakelen van de notaris naar Amsterdams voorbeeld besproken. In Amsterdam gebeurt dit overigens op basis van vrijwilligheid. Nadat de koopovereenkomst is getekend door beide partijen dient het volgende te gebeuren: De koopakte wordt naar de notaris gestuurd; Financiering van de woning dient geregeld te worden. Op het moment dat de notaris de koopakte ontvangt zal hij overgaan tot het opstellen van de akte van levering. 1.3.2 De akte van levering (transportakte) Om eigenaar te worden dient er bij de notaris een akte van levering te worden ondertekend. Met de akte van levering wordt uitvoering gegeven aan de koopovereenkomst en daarom mogen er in principe geen verschillen zijn tussen beide akten. 4 De akte van levering wordt aan partijen eerst in concept toegestuurd. Op de dag van de eigendomsoverdracht leest de notaris de voornaamste inhoud van de akte van levering voor in bijzijn van koper en verkoper. De akte van levering wordt getekend door koper, verkoper (of een gevolmachtigde van verkoper of koper) en de notaris. Door ondertekening van deze akte vindt de juridische levering van verkoper naar koper plaats. Na de ondertekening van de leveringsakte zal de notaris de akte laten inschrijven bij het kadaster (artikel 3:16 ev. BW). Op het moment van inschrijving bij het kadaster wordt de koper officieel eigenaar. Later ontvangt de koper van de notaris een afschrift van deze akte: het eigendomsbewijs. De originele akte blijft in bewaring bij de notaris. 5 Op het moment van ondertekenen van de leveringsakte moet de financiering geregeld zijn. Meestal moet hiervoor een recht van hypotheek gegeven worden aan een bank/geldschieter. 1.4 De notaris Naar de letter van de Wet op het Notarisambt, die uit 1842 dateert, is de notaris slechts een ontwerper en bewaarder van akten; in 150 jaar is zijn taak echter (grotendeels buitenwettelijk) geëvolueerd tot die van een functionaris, die een openbaar ambt bekleedt, doch tevens een vrij beroep uitoefent, waarin hij een zwaarwegende zorgplicht heeft naar de mate van het mogelijke te waken over de 1 Een erfpachtsrecht is een zakelijk recht dat de erfpachter de bevoegdheid geeft om een zaak van een ander te houden en te gebruiken. Zie: Onroerende zaken: fiscaal & juridischw.j.a. Ambergen, A.J.A. van Orsouw, J.G.J.M. de Zwaan, 1999, blz. 26 2 In de uitgave Een eeuw erfpacht in Amsterdam n.a.v. gelijknamig symposium van het Gemeentelijk Grondbedrijf in 1996 wijden zowel voor- als tegenstanders uit over alle aspecten van erfpacht in Amsterdam 3 Argumenten voor een (gedeeltelijke) afschaffing van de Rotterdamse erfpacht / H.M.I.Th. Breedveld, 2003. 4 Koop en levering van vastgoed, mr. J.W.A. Hockx, editie 2003/2004, blz. 263 5 NVM, Toelichting op de NVM-koopakte voor de consument, Behorende bij model koopakte voor een bestaande eengezinswoning (model september 2003) 8
soliditeit van de te zijnen overstaan vastgelegde rechtshandelingen, met name in het rechtsverkeer in registergoederen. Uiterst zelden is in de praktijk de notaris reeds in de eerste fase (de koopakte), die de brug is die leidt naar de overzijde (de eigenlijke rechtsverkrijging), betrokken. Hij is derhalve wel een wachter aan die brug, doch staat hij aan de overzijde, hoewel de stappen over de brug reeds beslissend gezet zijn. 1 Zodra een akte van levering moet worden geformuleerd, is dus de notariële tussenkomst door de wet voorgeschreven (art. 3:89 BW). De koper wijst meestal de notaris aan die de akte van levering verzorgt. Wanneer de verkoper bedongen heeft dat zijn eigen notaris de levering verzorgt, kan de koper nog steeds zijn eigen notaris aanwijzen. Beide notarissen zullen dan in deze zaak samenwerken en het honorarium onderling verdelen, zonder dat dit voor de koper tot extra kosten leidt. Zodra de koop tot stand is gekomen, al dan niet na inschrijving van de koopakte in het register door de notaris ( 1.6), moet een notaris er voor zorgen dat partijen hun verplichtingen tegenover elkaar nakomen. Op de in de koopovereenkomst overeengekomen datum zal de levering plaatsvinden. Wanneer een koopakte of leveringsakte door een notaris wordt verleden zal deze: Een onderzoek doen naar de bevoegdheid van de verkoper om te verkopen en te leveren; Een onderzoek doen naar de kadastrale omschrijving van het verkochte en naar de bijzondere lasten en beperkingen die op het verkochte rusten, zoals erfdienstbaarheden 2, kwalitatieve verplichtingen 3 en of zogenaamde kettingbedingen; 4 De koper aansporen op tijd de waarborg te storten als deze is overeengekomen; De aflossingsnota opvragen ten aanzien van de hypothecaire geldlening, zodra de verkoper vrij van hypotheek kan leveren; De nota van afrekening opmaken waarop de financiële aspecten van de transactie duidelijk voor de partijen zijn aangegeven; Een ontwerp van de akte van levering maken en deze ter beoordeling aan de partijen toezenden; BTW-status en overdrachtsbelasting onderzoeken. 5 De notaris legt aan de verschijnende personen (de comparanten) uit wat de inhoud en de strekking van de akte is, waarbij de akte gedeeltelijk of in zijn geheel wordt voorgelezen ( 1.3.2). Tenslotte tekenen de comparanten en de notaris de akte. 1 Prof.mr. E.A.A. Luijten, Het notariaat en de kenbaarheid van beperkingen van het eigendomsrecht; in uitgave van Raad voor vastgoedinformatie, Bescherming van de koper van onroerend goed wat niet weetmaar doch deert, 11 november 1991, blz. 51 2 Erfdienstbaarheid is een last waarmee een onroerende zaak is bezwaard ten behoeve van een andere onroerende zaak en bestaat in beginsel uit een dulden of een niet doen. 3 Kwalitatieve verplichting is een verplichting welke kleeft aan een onroerende zaak ten behoeve van een (rechts)persoon en automatisch mee overgaat op degenen die ooit de onroerende zaak verkrijgen en bestaat eveneens uit een dulden of een niet doen. 4 Een kettingbeding kleeft niet aan een onroerende zaak, maar gaat over van eigenaar op eigenaar, maar kan worden verbroken door faillissement of executoriale verkoop. 5 Praktijkaspecten vastgoed : leidraad voor studie en praktijk, 6e druk, F.J.M. de Kousemaeker, 2002 9
informatiestromen notaris 1.5 De makelaar in onroerende zaken Een makelaar bemiddelt bij de koop van woningen en bedrijfspanden. In opdracht van een koper of verkoper verricht hij werkzaamheden gericht op het tot stand brengen van de door de opdrachtgever gewenste koopovereenkomst. De makelaar fungeert als tussenpersoon die zich beperkt tot bemiddeling. Hij treedt niet als vertegenwoordiger op en sluit dus niet in naam van de opdrachtgever de koopovereenkomst. De rechtsverhouding tussen makelaar en opdrachtgever is een bemiddelingsovereenkomst. Deze overeenkomst is geregeld in afdeling 7.7.3 BW. Zij verplicht de makelaar tot het verrichten van bemiddelingswerkzaamheden, waar tegenover staat dat de opdrachtgever gehouden is bij een geslaagde bemiddeling courtage aan de makelaar te voldoen. De makelaar behoort bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen (art. 7:401 BW). De makelaar verricht grofweg de volgende drie bemiddelingswerkzaamheden: 1) Speurfunctie: Handelt de makelaar in opdracht van de verkoper, dan zoekt hij een koper. Door middel van advertenties en via het Internet attendeert de makelaar belangstellenden op het te koop aangeboden object. Staat hij de koper bij, dan zoekt hij een verkoper die een voor de opdrachtgever passend object te koop aanbiedt; 2) Bemiddelingsfunctie: De makelaar staat zijn opdrachtgever bij in de onderhandelingen en tracht een koopovereenkomst tussen zijn opdrachtgever en de wederpartij tot stand te brengen; 3) Adviesfunctie: De koop en verkoop van een onroerende zaak is een gecompliceerde transactie, waarmee voor de koper en verkoper aanzienlijke financiële belangen zijn gemoeid. Kopers en verkopers hebben daarom behoefte aan deskundige bijstand. Deze adviesbehoefte is gericht op enerzijds de juridische aspecten van de koopovereenkomst en anderzijds de bouwkundige staat van de onroerende zaak. De makelaar tracht in deze adviesbehoefte te voorzien. Hij presenteert zich jegens opdrachtgevers als adviseur op zowel juridisch als bouwkundig gebied. 1 1 De nieuwe wet koop onroerende zaken en de makelaar, mr. J.J. Dammingh, in Bouwrecht, nr. 4, april 2004 10
Sinds 1 maart 2001 is de titelbescherming van makelaars afgeschaft na aanname van wetsvoorstel 26.667 op 4 december 2000 door de Eerste Kamer. Het verschil tussen vastgoedadviseurs en makelaars kwam te vervallen. De titel was voorheen voorbehouden aan gediplomeerde personen die door de rechtbank waren beëdigd en hun bedrijf maakten van bemiddeling in onroerende zaken (art. 62 (oud) Wetboek van Koophandel). Afschaffing was het gevolg van de dereguleringskoers en maakte plaats voor een certificeringregeling. 1 Maar de verschuiving van de rol van de makelaar richting bemiddelingsfunctie en adviesfunctie is het gevolg van transparantie in het aanbod door het grote succes van sites als www.funda.nl. De laatste ontwikkeling is het aanbod van deeldiensten door makelaars bij de aankoop van een woning. Het makelaars netwerk van de Vereniging Eigen Huis biedt de volgende deeldiensten. 1) Bezichtigen: U schakelt de Eigen Woning Aankoopmakelaar in voor bezichtiging en ontvangt een rapport met zijn conclusies inclusief biedadvies; 2) Onderhandelen: U schakelt de Eigen Woning Aankoopmakelaar ook in om de onderhandelingen voor u te voeren. Dit kan alleen in combinatie met de deeldienst Bezichtigen; 3) Afhandelen: U schakelt de Eigen Woning Aankoopmakelaar in om de koopovereenkomst en de overdracht voor u te regelen. Dit kan alleen in combinatie met de deeldienst Bezichtigen. 2 informatiestromen makelaar 1 zie: De eerste Kamer beslist: titelbescherming makelaars is verleden tijd, Vastgoed Adviseur, januari 2004, blz. 10-11 en Makelaars vulden gat niet op, Frank van Loon (VEH), in Vastgoed, juni 2004, blz.12 2 http://www.veh.nl : tarieven en nadere informatie over deeldiensten van makelaars eveneens op deze site 11
1.6 Openbare registers Nederland is opgedeeld in kadastrale gemeenten en in kadastrale percelen die ieder een eigen nummer hebben en waarvan de oppervlakte en perceelgrenzen zijn gemeten en vastgelegd. Het kadaster is de organisatie die de grondboekhouding bijhoudt. In notariële akten van overdracht en van verlening van zakelijke rechten (erfdienstbaarheden, erfpacht, opstal en hypotheek) moet de plaatselijke ligging en de kadastrale omschrijving van de onroerende zaak worden vermeld. Door inschrijving van een afschrift in de openbare registers door de notaris gaat eigendom over of wordt een zakelijk recht bevestigd. 1 In 1.3 kwam al aan de orde dat voor het ontstaan van een consumentenkoop van onroerende zaken geen notariële akte is vereist. Inschrijving van de koopakte in de openbare registers moet echter wel door een notaris worden gedaan (zie art.26 van de Kadasterwet). 2 De notaris zal daarbij onderzoeken of: De verkoper beschikkingsbevoegd is; De drie dagen bedenktijd verstreken is; In de afgelopen zes maanden niet reeds een koopcontract tussen dezelfde partijen ten aanzien van het zelfde object is ingeschreven. 3 Uitdrukkelijk verbindt de wet aan de inschrijving de volgende voorwaarden: Onder de koopakte moet een door de notaris gedateerde en ondertekende verklaring staan met vermelding van zijn naam, voornamen, standplaats en kwaliteit, onder vermelding dat de leden 1, 2 en 5 van art.3 Kadasterwet aan de inschrijving niet in de weg staan (art.3 Kadasterwet lid 6). 4 Het kadaster vraagt hiervoor 19,58 (vrij van BTW). Als de notaris de koopakte heeft ondertekend kan het contract direct worden ingeschreven (art 7:3 lid 3 BW). Bij koop zijn de kosten van de overdracht in principe voor de koper (7:12 lid 2). Partijen mogen van deze wettelijke regel afwijken. Dit gebeurd in de praktijk bijvoorbeeld bij levering vrij op naam waarbij de verkoper alle kosten voor zijn rekening neemt. De kosten van overdracht zijn: Overdrachtbelasting van 6% over de koopprijs of over de waarde als deze hoger is; Of in bepaalde gevallen omzettingsbelasting; De kosten van de notaris voor het vereiste kadastrale recherche en het notariële honorarium; 5 De kosten verschuldigd aan de Dienst voor het Kadaster en de Openbare Registers, terzake de inschrijving van de akte. 1 Vanaf 1811 (De stedelijke autonomie is voorbij, een landelijke wetgeving wordt van kracht) moesten alleen de hypotheekakten worden ingeschreven, vanaf 1824 moesten alle notariële akten van verkoop van onroerend goed worden overgeschreven. zie: Handleiding voor Huizenonderzoek in Amsterdam, Gemeentearchief Amsterdam 2 Tips & Advies Vastgoed, 8e jrg. nummer 11, 28 mei 2004, Koopakte inschrijven in het kadaster? 3 Koop en levering van vastgoed, mr. J.W.A. Hockx, editie 2003/2004, blz. 174 4 A.L. Croes, Privaatrecht vastgoed, Koop, december 2003 5 Voor tarieven: zie bijvoorbeeld http://www.notarisakte.nl/ of http://www.degoedkoopstenotaris.nl 12
Hoofdstuk 2 Wetswijziging koop onroerende zaken per 1 september 2003 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk ga ik dieper in op het in hoofdstuk 1 reeds genoemde recent aangenomen wetsvoorstel van minister Donner over het in 1992 opengelaten art. 7:2 BW (de consumentenkoop van een woning) en art. 7:3 BW (de mogelijkheid van inschrijving in het register. Dit wordt Vormerkung genoemd). 2.2 Voorgeschiedenis Op 1 september 2003 trad, na en lange tijd van voorbereiding, wetsvoorstel 23 095 in werking. Hierdoor werden in titel 7.1(koop en ruil) het in 1992 opengelaten art. 7:2 alsnog ingevuld met de consumentenkoop van een woning en art. 7:3 BW de Vormerkung ter waarborging van het recht op levering betreffende een gekocht registergoed. Bovendien werd de sedert 1972 gereed liggende titel 12 Aanneming in de boek 7 opgenomen, inclusief een later daarin geschoven tweede afdeling betreffende consumentenopdracht. Ook opengelaten artt. 7:8 BW trad in werking, in welke nieuwe bepaling een verband werd gelegd met de art. 7:767 en 768 BW, inzake de betaling van bouwtermijnen en het depot van 5% bij oplevering van een door een particulier gekochte nieuwbouwwoning. Voorts werd aan art. 7:26 BW een lid toegevoegd, inhoudende een verbod tot vooruitbetaling van de koopprijs door een koper, behoudens het stellen van een waarborg van maximaal 10% onder de notaris; een bepaling die terugkeert voor de consumentenopdracht in art. 7:767 BW. Deze artikelen blijven in deze scriptie buiten beschouwing. De discussie omtrent de bescherming van koper bij de koop van onroerend goed werd al in de jaren 70 gevoerd door met name consumentenorganisaties als de Vereniging Eigen Huis en de Consumentenbond in een daartoe gezamenlijk gevormde werkgroep 1 en ook door organisaties als de Raad voor onroerende zaken en de KNB (commissie aanpassing boek 1 BW). Er waren namelijk geen consumentbeschermende bepalingen voor kopers van onroerend goed opgenomen in het ontwerp van het Nieuwe BW, terwijl er wel dergelijke bepalingen in titel 1 van boek 7 waren opgenomen voor de koop van roerende zaken. De achtergrond daarvan was: De wenselijkheid om de mogelijkheid van advisering door deskundigen te verzekeren en te vergroten; De behoefte aan een mogelijkheid om een overhaast gesloten aankoop beslissing te herstellen. 2 De minister van Justitie vond aanvankelijk dat de consumentenbescherming voldoende gewaarborgd werd omdat bij de levering van onroerend goed altijd een notaris betrokken is. 1 Koop van onroerende zaken, Mr. A.A. van Velten, 1984, blz. 43 2 Memorie van antwoord, 21 juni 2002, EK 2001-2002, nr. 178b, 23 095 13
Begin jaren 80 was de minister van Justitie van mening dat de overheid wel de verantwoordelijkheid heeft om de consument bij de aankoop van een woning te beschermen. Vanaf 1982 zijn adviezen ingewonnen bij organisaties van belanghebbenden. Vervolgens is intensief overlegd met deze organisaties. In 1985 vergaderden de Koninklijke notariële broederschap en de Vereniging voor bouwrecht over preadviezen inzake de bescherming van kopers van woningen. De prangende behoefte aan verbetering van deze bescherming deed een interveniënt uitroepen dat deze preadviezen tien jaar eerder geschreven hadden moeten zijn. Hij werd onderbroken door de preadviseur, de heer Kleijn, die hem zijn eerdere preadvies uit 1975 over hetzelfde onderwerp liet zien en zei: zoals u ziet, heb ik dat ook gedaan. 1 Deze twee preadviezen zijn niet de enige publicaties over het belangrijkste onderwerp van het wetsvoorstel. In proefschriften, handboeken en tijdschriftartikelen wordt al decennia sterk aangedrongen op een betere bescherming van de consument. In het voorontwerp dat in1989 klaar was werd de notaris als geschikte deskundige voor de begeleiding van de koop aangewezen. Dit voorstel stuitte voor officiële publicatie op bezwaren van makelaars en consumentenorganisaties. In april 1993 werd het aangenomen wetsvoorstel 23.095 ingediend. Uiteindelijk is het voorstel in huidige vorm op 19 december 2001 met algemene stemmen aangenomen door de Tweede Kamer. De Eerste Kamer heeft het voorstel op 3 juni 2003 bij zitten en opstaan aangenomen. De fractie van de SGP stemde tegen. De wet is opgenomen in Staatsblad 238 van 19 juni 2003. De inwerkingtreding is opgenomen in Staatsblad 272 van 3 juli 2003. De brief van de minister van 31 december 2003 over toezeggingen gedaan tijdens de plenaire behandeling van dit wetsvoorstel werd op 14 en 15 juni 2004 plenair behandeld. Deze brief is op 15 juni 2004 voor kennisgeving aangenomen. De uiteindelijk gekozen wijze van bescherming van consumenten wordt vaak gezien als een politiek compromis. 2 Door de wetgever is getracht een middenweg te vinden tussen de voorstanders van verplicht notarieel bestand in de precontractuele fase en degenen die het liefst bescherming door middel van een bedenktijd of afkoelingsperiode zien. 3 1 Aldus minister Korhals tijdens wetgevingsoverleg, 29 november 2001, TK 2001-2002, nr. 14, 23 095 2 Bemiddeling door de makelaar bij koop en verkrijging van onroerende zaken, J.J. Dammingh, Deventer 2002 3 Gerezen problemen bij toepassing van de nieuwe artt. 7.2 en 7.766 BW inzake de bedenktijd, Mr. A.A. van Velten, in Bouwrecht, nr. 4 april 2004 14
2.3 De inhoud van de wet De belangrijkste wijzigingen van deze wet zijn: Het vereiste van een schriftelijke overeenkomst; Een verplichte bedenktijd van 3 dagen voor de koper als sprake is van een consument/koper van een woning; De mogelijkheid van inschrijving door de notaris van een koopovereenkomst in de openbare registers (Vormerkung)( 1.6). De bepalingen zijn van dwingend recht. Op grond van de nieuwe wet moet een koopovereenkomst van een woning schriftelijk worden opgesteld als de koper een particulier is. Gedurende drie dagen nadat de koopovereenkomst aan de koper ter hand is gesteld, heeft de koper het recht om de koop zonder opgaaf van redenen te ontbinden. In de praktijk zal het van belang zijn op welke datum de koopovereenkomst wordt getekend en aan koper ter hand wordt gesteld. In geval van toezending neemt de bedenktijd een aanvang op de dag volgend op de dag waarop de akte de koper heeft bereikt in de zin van art. 3:37, lid 3, BW. Stel dat de verkoper de door beide partijen reeds ondertekende koopakte op vrijdag 10 oktober 2003 per gewone post aan de koper heeft toegezonden. De akte zal in dat geval de koper op zaterdag 11 oktober 2003 bereiken (omdat zij dan in zijn brievenbus wordt gedeponeerd), en daarmee op die dag aan hem ter hand gesteld in de zin van art. 7:2, lid 2, BW. Dit leidt ertoe dat de bedenktijd op zondag 12 oktober (om 0.00 uur) een aanvang neemt. Uit: VEH Magazine, september 2003 Het recht op bedenktijd is overigens niet van kracht als het alleen een koopovereenkomst voor de grond betreft. Een koopovereenkomst voor alleen de grond hoeft men ook niet schriftelijk vast te leggen. Bij een koop/aannemingsovereenkomst voor de bouw van een woning moet dat wel. 1 1 http://www.nvm.nl 15
Sinds 1 september geeft daarnaast art. 7.3 BW veel meer gevolgen ter bescherming van de consument door middel van het inschrijven van ook de koopovereenkomst: Wanneer na het inschrijven van de koopovereenkomst beslag wordt gelegd op het verkochte kan toch vrij van beslag aan de koper geleverd worden; Wanneer er na het inschrijven van de koopovereenkomst een hypotheek door verkoper op het verkochte wordt gevestigd kan toch vrij aan de koper geleverd worden; Faillissement, surseance van betaling of onderbewindstelling van verkoper in de periode na de koop staat levering aan de koper niet meer in de weg; De koper wordt ook beschermd wanneer een verkoper een woning na de eerste koop nogmaals verkoopt aan iemand anders. Met de invoering van artikel 2 en 3 van boek 7 is een einde gekomen aan de jarenlange discussie. Hieronder volgt de tekst van art. 7.2 en 7.3 BW.: Boek 7, artikel 2 1. De koop van een tot bewoning bestemde onroerende zaak of bestanddeel daarvan wordt, indien de koper een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, schriftelijk aangegaan. 2. De tussen partijen opgemaakte akte of een afschrift daarvan moet aan de koper ter hand worden gesteld, desverlangd tegen afgifte aan de verkoper van een gedateerd ontvangstbewijs. Gedurende drie dagen na deze terhandstelling heeft de koper het recht de koop te ontbinden. Komt, nadat de koper van dit recht gebruik gemaakt heeft, binnen zes maanden tussen dezelfde partijen met betrekking tot dezelfde zaak of hetzelfde bestanddeel daarvan opnieuw een koop tot stand, dan ontstaat het recht niet opnieuw. 3. De leden 1 2 zijn van overeenkomstige toepassing op de koop van deelnemings- of lidmaatschapsrechten die recht geven op het gebruik van een tot bewoning bestemde onroerende zaak of bestanddeel daarvan. 4. Van het in de leden 1 3 bepaalde kan niet ten nadele van de koper worden afgeweken, behoudens bij een standaardregeling als bedoeld in artikel 214 van Boek 6. 5. De leden 1 4 zijn niet van toepassing op huurkoop en koop op een openbare veiling ten overstaan van een notaris. Boek 7, artikel 3 1. De koop van een registergoed kan worden ingeschreven in de openbare registers, bedoeld in afdeling 2 van titel 1 van Boek 3, tenzij op het tijdstip van de inschrijving levering van dat goed door de verkoper nog niet mogelijk zou zijn geweest wegens de in artikel 97 van Boek 3 vervatte uitsluiting van levering bij voorbaat van toekomstige registergoederen. Bij de koop van een tot woning bestemde onroerende zaak kan, indien de koper een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, van het in de vorige zin bepaalde niet ten nadele van de koper worden afgeweken. 2. Gedurende de bedenktijd, bedoeld in artikel 2 lid 2, kan inschrijving slechts plaatsvinden indien de koopakte is opgesteld en medeondertekend door een in Nederland gevestigde notaris. 3. Tegen de koper wiens koop is ingeschreven kunnen niet worden ingeroepen: a. een na de inschrijving van die koop tot stand gekomen vervreemding of bezwaring door de verkoper, tenzij deze vervreemding of bezwaring voortvloeit uit een eerder ingeschreven koop of plaatsvond uit hoofde van een recht op levering dat volgens artikel 298 van Boek 3 ging voor dat van de koper en dat de koper op het tijdstip van de inschrijving van de koop kende of ten aanzien waarvan op dat tijdstip het proces-verbaal van een conservatoir beslag tot levering was ingeschreven; b. vervreemdingen of bezwaringen die plaatsvinden als vervolg op de onder a bedoelde vervreemding of bezwaring door de verkoper; c. en onderbewindstelling die na de inschrijving van de koop is tot stand gekomen of die, zo zij tevoren was tot stand gekomen, toen niet in de openbare registers was ingeschreven, dit laatste tenzij de koper haar op het tijdstip van de inschrijving van de koop kende; d. een na de inschrijving van de koop tot stand gekomen verhuring of verpachting; e. een na de inschrijving van de koop ingeschreven beding als bedoeld in artikel 252 van Boek 6; f. een executoriaal of conservatoir beslag waarvan het proces-verbaal na de inschrijving van de koop is ingeschreven; g. een faillissement of surséance van betaling van de verkoper of toepassing ten aanzien van hem van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, uitgesproken na de dag waarop de koop is ingeschreven. 4. De inschrijving van de koop verliest de in lid 3 bedoelde werking met terugwerkende kracht, indien het goed niet binnen zes maanden na de inschrijving aan de koper geleverd is. In dat geval wordt bovendien de koop niet geacht kenbaar te zijn door raadpleging van de openbare registers. 5. Nadat de inschrijving haar werking heeft verloren, kan gedurende zes maanden geen koop tussen dezelfde partijen met betrekking tot hetzelfde goed worden ingeschreven. 6. Inschrijving van de koop vindt slechts plaats indien onder de koopakte een ondertekende en gedateerde verklaring van een notaris is opgenomen, die zijn naam, voornamen, standplaats en kwaliteit bevat en waarin verklaard wordt dat de leden 1, 2 en 5 niet aan inschrijving in de weg staan. 16
Hoofdstuk 3 De keuze voor een drie daagse bedenktijd, de alternatieven en de gevolgen 3.1 Inleiding In dit hoofdstuk ga ik dieper in op de verschillende mogelijkheden die er zijn om kopers van woningen te beschermen en de gevolgen hiervan. De wetgever heeft er immers jaren over gedaan om de verschillende opties te bedenken, te overwegen en hier uiteindelijk een keus uit te maken. 3.2 Bescherming van kopers bezien vanuit het burgerlijk recht Het eerste belang is dat de bescherming van kopers van woningen zo goed mogelijk past in de uitgangspunten van het burgerlijk recht. De fundamenten waarop het contractenrecht berust zijn: 1) Het beginsel van het consensualisme. Een overeenkomst wordt vormvrij gesloten en door wilsovereenstemming komt de overeenkomst tot stand; 2) Het beginsel van de verbindende kracht van de overeenkomst. Partijen zijn onmiddellijk aan de wilsovereenstemming gebonden; 3) Het beginsel van de contractsvrijheid. Partijen zijn vrij ten aanzien van de inhoud van de overeenkomst. Hiervan zal moeten worden afgeweken, want anders kan geen andere bescherming geboden worden dan die voortvloeit uit het algemene systeem. 1 Op ieder van deze beginselen bestaan al uitzonderingen in de wetgeving. De bescherming van de koper van onroerend goed kan ook niet zonder enige afwijking. Die afwijking moet wel doelmatig en proportioneel zijn. Een uitzondering op het beginsel van het consensualisme, namelijk een vormvereiste in het belang van de rechtszekerheid, is nu al te vinden in de transportakte die door de notaris moet worden verleden en in de huurkoop roerende zaken. Hetzelfde geldt bijvoorbeeld voor de verbindende kracht van de overeenkomst door bedenktijden in de Colportagewet, bij timesharing of koop op afstand. 2 Om dat er reden was voor wetgeving ( 2.2), is de eerste mogelijkheid die van een minimaal vormvereiste: de eis dat de overeenkomst schriftelijk wordt aangegaan. De belangrijkste vraag die zich hierbij voordoet is: wat moet de minimale inhoud van een schriftelijke overeenkomst zijn om te voldoen aan het schriftelijkheidsvereiste? 3 1 Eerste Kamer voortzetting behandeling en stemming, 3 juni 2003, Handelingen, nr. 27: blz. 829 2 Eerste Kamer voortzetting behandeling en stemming, 3 juni 2003, Handelingen, nr. 27: blz. 829 3 De afstudeerscriptie van Merel van Vloten op http:// www.rug.nl/bibliotheek/collecties/bibrechten/scripties/schriftelijkheidsvereiste.pdf 17
Tijdens de parlementaire behandeling van artikel 7:2 BW meende de minister dat in de koopakte in ieder geval zaken als object, prijs en de personalia van koper en verkoper moeten zijn opgenomen en logischerwijs ook bedingen over de zakenrechtelijke toestand, obligatoire beperkingen, publiekrechtelijke beperkingen, financiering, garantie, bouwtechnische toestand etc. Bovendien heeft de verkoper een informatieplicht. (artikelen 7:15 en 17, 3:44 en 6:228 BW). 1 Verder moeten zowel koper als verkoper (of diens gevolmachtigde) het koopcontract hebben ondertekend, behoudens in het bijzondere geval van een executoriale verkoop uit de hand als bedoeld in art. 3:268 lid 2 BW van een woning, doch uitsluitend indien de koper bij de voorzieningenrechter wordt voorgedragen door de geëxecuteerde, omdat in zo n geval de verkoper (dat wil zeggen de executerende hypotheekhouder) naar verwachting het contract niet zal hebben meeondertekend. 2 3.3 Nadere eisen aan de inhoud van de overeenkomst Het schriftelijkheidsvereiste alleen biedt nog geen daadwerkelijke bescherming tegen onkunde, onervarenheid en ondeskundigheid en daarom was er aanleiding om meer te doen. De eerste oplossing was om nadere eisen aan de inhoud van de overeenkomst te stellen ( 3.3.1). De tweede mogelijkheid: de koopovereenkomst bij notariële akte ( 3.3.3) of het Amsterdamse systeem, leek lange tijd het te kiezen systeem te zijn, maar is gestrand op bezwaren van minister Donner van juridische en principiële aard. Een derde mogelijke oplossing is de tweewegenleer ( 3.3.3) dat een element aan het huidige systeem toevoegt. Het uiteindelijk gekozen en huidige systeem van drie dagen bedenktijd wordt in 3.4 besproken. 3.3.1 Beperking van de contractsvrijheid en het stellen van vormvereisten De fracties van PvdA en CDA hebben hier voorstellen voor gedaan. Het komt neer op beperking van de contractsvrijheid en het stellen van vormvereisten. Het argument is : dat niet de vormvereisten sec helpen tegen onverijld of ondoordacht aangaan van de overeenkomst, doch wel de factoren die hiermee onverbrekelijk samengaan, te weten de voor het voldoen aan de formaliteiten benodigde tijd, welke in feite als een korte bedenktijd zal fungeren. 3 De nadelen hiervan zijn: Eisen aan de inhoud tasten op fundamentele wijze de rechtszekerheid aan. 4 Nadere eisen aan de inhoud van de overeenkomst zijn namelijk alleen effectief als partijen altijd beter af zijn zonder overeenkomst. Wanneer blijkt dat niet is voldaan aan de inhoudelijke eisen kan het voorkomen dat er biedt een uitgebreide behandeling van het schriftelijkheidsvereiste. 1 Brief minister van Justitie over toezeggingen gedaan tijdens de plenaire behandeling, 31 december 2003, vergaderjaar 2003-2004 2 Asser, Goederenrecht 3-III, 2003, nr. 316 3 Koop van onroerende zaken, Mr. A.A. van Velten, 1984, blz. 43-44 4 Eerste Kamer voortzetting behandeling en stemming, Handelingen, nr. 27: blz. 830 18
helemaal geen koopovereenkomst is en dat beide partijen een nieuwe overeenkomst moeten aangaan, terwijl beide partijen op zich tevreden waren met de oude ongeldige overeenkomst; Het systeem van de openbare registers voor registergoederen dreigt onbetrouwbaar te worden, omdat er allerlei transacties in kunnen zijn geregistreerd waarvan de koopovereenkomst later onvolledig blijkt te zijn; Het opnemen van aanvullende eisen levert een zwaardere administratielast op ten aanzien van professionele verkopers, die niet overeenkomt met het streven van het kabinet om dit soort lasten terug te dringen. Ten aanzien van niet professionele verkopers, die even onwetend kunnen zijn als hun wederpartij is zo n vereiste onredelijk. 1 3.3.2 Het verplicht inschakelen van de notaris Waarom is niet gekozen voor de koopovereenkomst bij notariële akte? Voorstanders vinden dit de meest logische stap omdat de notaris vanuit zijn beroepsplicht nu al de taak heeft om partijen onafhankelijk te adviseren ( Belehrungspflicht van art. 43 lid 1 van de Wet op het Notarisambt). Daar komt bij dat de transportakte wel opgemaakt wordt door de notaris ten behoeve waarvan hij het benodigde onderzoek moet doen (zie 1.6). Het nadeel van de situatie waarbij de notaris niet betrokken is bij het opstellen van het koopcontract is, dat wanneer bij het transport bepaalde rechten en verplichtingen of erfdienstbaarheden boven water komen, die bij het opstellen van de koopovereenkomst over het hoofd zijn gezien, het meestal voor één van beide partijen te laat is. Voorstanders concluderen dat wanneer de notaris betrokken wordt bij het opstellen van de schriftelijke koopovereenkomst, deze niet alleen de belangen van de koper, maar ook die van de verkoper kan beschermen. Mogelijke procedures met betrekking tot de koop van onroerend goed zouden door tussenkomst van de notaris zodoende tot een minimum worden beperkt met als bijkomend voordeel een vermindering van de druk op de rechterlijke macht. 2 Voorstanders weten zich gesteund en geïnspireerd door het Amsterdamse systeem zoals blijkt uit het amendement dat tijdens wetgevingsoverleg van 26 november 2001 werd ingediend door de leden Swildens-Rozendaal, Van Wijmen en Van Walsem die voorstelden om de in het wetsvoorstel opgenomen bedenktijd voor de consument die een woning koopt te vervangen door verplichte inschakeling van de notaris bij de koop. In Amsterdam wordt al 70 jaar gewerkt met een model waarbij makelaar en notaris in onderlinge samenwerking voor het totstandkomen van de koopovereenkomst de vereiste bijstand aan partijen verlenen. Met partijen en hun adviseurs om de tafel wordt, onder leiding van de onpartijdige notaris, de overeenkomst gesloten. 3 1 Gerezen problemen bij toepassing van de nieuwe artt. 7.2 en 7.766 BW inzake de bedenktijd, Mr. A.A. van Velten, in Bouwrecht, nr. 4 april 2004 2 Voorlopig verslag commissie Herziening Burgerlijk Wetboek, EK 2001-2002 nr. 178a, blz. 6, 7 3 Voorlopig verslag commissie Herziening Burgerlijk Wetboek, EK 2001-2002 nr. 178a, blz. 7 19