Ontwikkelingen betreffende meerderjarigenbewind vanaf 2004 MR. MARIKE F. SCHOEMAN-VISSER 1 In 2004 vormde Bewind en aan bewind verwante vormen het onderwerp van het preadvies voor de jaarlijkse algemene ledenvergadering van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie. 2 Het preadvies ziet naast het minderjarigenbewind op het in titel 1.19 BW geregelde meerderjarigenbewind 3 en het testamentaire bewind van afdeling 4.4.7 BW. In dit artikel zal alleen het meerderjarigenbewind aan de orde komen. De inleider Perrick 4 wees (zoals meerdere preadviseurs) op het maatschappelijke belang van het meerderjarigenbewind bij de toenemende vergrijzing. Op 1 mei 2007 is de Wet Herschikking van 22 november 2006, Stb. 2006, 589 in werking getreden. Het Landelijk Overleg Kantonsectorvoorzitters (hierna: LOK) heeft in 2004 Aanbevelingen Meerderjarigen-bewind vastgesteld. 5 In 2006 en 2007 heeft aanvulling plaatsgevonden. Bovenstaande feiten geven aanleiding om na te gaan welke ontwikkelingen zich sinds het uitkomen van het preadvies bij het meerderjarigenbewind hebben voorgedaan en of de in 2004 in het preadvies gesignaleerde knelpunten zijn opgelost. 1. Meerderjarigenbewind Dit bewind is bedoeld voor meerderjarigen die ten gevolge van hun lichamelijke en/of geestelijke toestand niet in staat zijn zelfstandig hun vermogensrechtelijke belangen behoorlijk waar te nemen. Verschil met een ondercuratelestelling is onder andere dat deze betrekking heeft op de persoon van de meerderjarige. De onderbewindstelling ziet toe op bescherming van de vermogensrechtelijke belangen. Ook kan de ondercuratelestelling alleen worden uitgesproken vanwege een geestelijke stoornis van de meerderjarige en niet, zoals de onderbewindstelling, vanwege een lichamelijk onvermogen. Indien naast de bescherming van vermogensrechtelijke belangen de meerderjarige ook hulp nodig heeft voor aangelegenheden met betrekking tot zijn verzorging/behandeling kan een mentorschap 6 worden overwogen. De onderbewindstelling heeft tot gevolg dat de meerderjarige geen beheershandelingen meer kan verrichten, hiertoe is alleen de bewindvoerder bevoegd. 7 Verder kan de meerderjarige alleen met medewerking van de rechthebbende over zijn goederen beschikken. 8 De meerderjarige blijft bevoegd tot het verrichten van obligatoire rechtshandelingen. Bij onderbewindstelling lijkt men ervan uit te gaan dat de meerderjarige samen kan werken met de bewindvoerder. Echter, onderbewindstelling is zowel mogelijk wanneer de betrokkene gedeeltelijk niet in staat is tot beheer van zijn vermogen, als wanneer hij daartoe in het geheel niet in staat is, aldus de Hoge Raad in twee gelijkluidende uitspraken van 1 juli 1983, NJ 1984, 181. 9 Is samenwerking met de bewindvoerder vanwege de toestand van de meerderjarige in het geheel niet mogelijk dan zou de meer ingrijpende regeling van curatele op haar plaats kunnen zijn. Bepalend voor de keuze tussen onderbewindstelling of curatele is echter niet de mate waarin de waarneming van de vermogensrechtelijke belangen is belemmerd, maar het antwoord op de vraag of, gezien de omstandigheden van het geval, met de instelling van bewind over één of meer goederen van de betrokkene kan worden volstaan. De rechter kan bij de keuze tussen bewind of curatele ook kijken naar de belangen van anderen dan de rechthebbende. 10 De ondercuratelegestelde wordt onbekwaam om rechtshandelingen te verrichten, de onderbewindgestelde is onbevoegd. 2. Publicatie en derdenbescherming Belangrijk is dat de curatele wordt gepubliceerd. Publicatie vindt plaats in twee dagbladen en in de Staats-courant; registratie van de uitgesproken curatele geschiedt in het landelijk curateleregister dat wordt bijgehouden door de Rechtbank s-gravenhage en via www.rechtspraak.nl 11 is te raadplegen. De onderbewindstelling ziet toe op bescherming van de vermogensrechtelijke belangen 1 Kandidaat-notaris bij AKD Prinsen Van Wijmen te Rotterdam. 2 Preadvies 2004 Bewind en aan bewind verwante vormen. 3 Art. 1:431 t/m 449 BW. 4 Perrick, Preadvies 2004, blz. 9. 5 In werking getreden op 1 juni 2004. 6 Art. 1:450 BW. 7 Art. 1:438 lid 1 BW. 8 Art. 1:438 lid 2 BW. 9 Pitlo/Van der Burght, Rood-de Boer, Personen- en Familierecht, blz. 615. 10 Aldus Pitlo/Van der Burght, Rood-de Boer, Personen- en Familierecht, blz. 615. 11 Aldus Blankman, Preadvies 2004, blz. 75/76. 3
De onderbewindstelling wordt niet gepubliceerd en/of geregistreerd. De vraag rijst of het niet raadzamer zou zijn ook voor onderbewindstelling een verplichting tot publicatie en registratie op te nemen. Thans worden derden te goeder trouw beschermd tegen onbevoegd handelen van de onderbewindgestelde meerderjarige. 12 Dit beperkt de effectiviteit van het bewind in hoge mate; de onbevoegdheid van de meerderjarige kan vaak niet aan de derde worden tegengeworpen. Derden zijn immers meestal te goeder trouw; zij zijn niet op de hoogte van het bewind en behoefden, doordat het bewind niet wordt gepubliceerd, dat ook niet te zijn. Het kan nu voorkomen dat een rechthebbende, buiten medeweten van de bewindvoerder, bij een rechtszaak is betrokken en die zelfs aanspant. De rechterlijke instanties kijken bij het aanhangig worden van een zaak niet of de betrokkenen onder bewind zijn gesteld. Dit komt toch wat vreemd over; de ene rechter spreekt de onderbewindstelling uit en de andere rechter weet nergens van en kan daardoor bij de behandeling van een rechtszaak (met betrekking tot de vermogensrechtelijke belangen van de rechthebbende) de bewindvoerder niet inlichten! Als publicatie verplicht zou zijn wordt de derde geacht wel van de onderbewindstelling op de hoogte te kunnen zijn en zal dus geen sprake meer kunnen zijn van goede trouw. De derdenbescherming is dan komen te vervallen. De wet gaat er echter van uit dat, indien deze vergaande mate van derdenbescherming onwenselijk is, maar moet worden gekozen voor een ondercuratelestelling. Bovendien zou juist door de afwezigheid van een publicatieverplichting de maatregel van onderbewindstelling populair zijn geworden. Ik heb hierbij mijn bedenkingen. Publicatie lijkt mij ook voor onderbewindstellingen beter. Mocht men niet zo ver willen gaan dan zou ik er voor willen pleiten dat in ieder geval de kantonrechter voor eigen gebruik een onderbewindstellingsregister moet gaan bijhouden. Het is toch te gek dat zelfs rechterlijke instanties niet weten dat een persoon onder bewind is gesteld. Blankman oppert in zijn preadvies het idee een partiële handelingsonbekwaamheid van de meerderjarige te introduceren om de positie van derden en schuldeisers minder sterk te maken. 13 De meerderjarige zou met betrekking tot handelingen op vermogensrechtelijk gebied handelingsonbekwaam moeten worden. Uiteraard zal hieraan dan ook een publicatieplicht vast zitten. Een partiële handelingsonbekwaamheid is het 4 overwegen waard. Het is dan ook jammer dat sinds het preadvies dat onderwerp niet meer naar voren is gekomen. 3. Beheers- en beschikkingsbevoegdheid Zoals hierboven aangegeven is alleen de bewindvoerder bevoegd tot het verrichten van beheershandelingen. Voor het beschikken over de onder bewind staande goederen heeft de bewindvoerder de goedkeuring van de rechthebbende of de machtiging van de kantonrechter nodig. 14 De grens tussen beheers- en beschikkingshandelingen blijkt moeilijk aan te geven. Op dit punt geven de aanbevelingen van het LOK ons meer duidelijkheid. Aangegeven wordt dat onder beheershandelingen kunnen worden verstaan: het conserveren, normaal exploiteren en doelmatig beleggen van vermogen, waaronder ook valt het binnen de grenzen van een door de kantonrechter goedgekeurd en hooguit gematigd defensief beleggingsplan wisselen van aandelen en obligaties. Regelmatig heeft zich de vraag voorgedaan of de bewindvoerder bevoegd is schenkingen te doen. Indien de rechthebbende geen toestemming tot de schenking kan verlenen heeft de bewindvoerder de machtiging van de kantonrechter nodig. Volgens de aanbevelingen van het LOK moet worden onderzocht of er een schenkingstraditie kan worden aangetoond. Is dat het geval dan zou er in principe geen reden zijn de schenking af te wijzen. Ik vind dit discutabel. Juist bij het doen van schenkingen beoordeelt de schenker jaarlijks of hij/zij een schenking wil doen. Het lijkt mij dat alleen gesteld zou kunnen worden dat het schenkingsprincipe voor het jaar erop vast staat, indien de schenker zich van te voren heeft verplicht tot het doen van een periodieke schenking. Dit laatste zal zich weer niet snel voordoen, aangezien in dat geval ten tijde van de (eerste) schenking belasting wordt geheven over de totale waarde van de (toegezegde) periodieke uitkeringen. Het LOK vervolgt dat indien een zodanige schenkingstraditie niet bestaat de machtiging in principe niet kan worden verstrekt. Er zijn echter bijzondere omstandigheden denkbaar op grond waarvan de kantonrechter van de hoofdregel kan afwijken. Het LOK voert aan dat het belang van de rechthebbende kan meebrengen dat toch machtiging wordt verstrekt, dan De grens tussen beheers- en beschikkingshandelingen blijkt moeilijk aan te geven 12 Art. 1:439 BW. 13 Blankman, Preadvies 2004, blz. 91. 14 Art. 1:441 BW.
wel dat de schenking de leefomgeving van de rechthebbende verbetert. Ik vraag mij af aan welke bijzondere omstandigheden wij dan moeten denken. Het belang van de rechthebbende moet centraal staan. Het doen van een schenking brengt altijd een verarming aan de kant van de schenker met zich mee. Het lijkt mij dat die verarming nooit in het belang van de schenker kan zijn. Een omstandigheid die de leefomgeving van de onderbewindgestelde kan verbeteren kan ik ook niet bedenken. Ook als er sprake is van een schenkingstraditie zal de schenking niet worden toegestaan indien de onderbewindgestelde: a. jonger is dan 65 jaar, voorzover het liquide vermogen onder 40.000 komt; b. ouder is dan 65 jaar, voorzover het liquide vermogen minder wordt dan 20.000. Interessant om na te gaan hoe de rechterlijke macht met de aanbevelingen van het LOK omgaat. Hof s-hertogenbosch 5 augustus 2004, nr. R200400398 Het Hof doet onderzoek of er een schenkingstraditie bestaat. Die is er in het geheel niet. Het Hof bekijkt dan of er bijzondere omstandigheden zijn om de machtiging voor de schenking toch aan de verzoekster te verlenen. De verzoekster schijnt de enig erfgename van de rechthebbende te zijn. Daarnaast zijn er twee voorwaardelijke erfgenamen. De schenking kan herroepelijk worden gemaakt door aan de schenking de ontbindende voorwaarde te verbinden dat de verzoekster ook erfgename is. Het Hof vindt echter dat het verbinden van een ontbindende voorwaarde aan de machtiging geen voldoende zekerheid biedt om te voorkomen dat het vermogen bij het overlijden van de rechthebbende niet meer aanwezig is. 15 Vooralsnog lijkt het erop dat de herroepelijke schenking niet aan de bezwaren van de kantonrechter tegemoet kan komen. 16 Verder geeft het Hof aan dat de verzoekster de schenking op geen enkele wijze nodig heeft om in haar behoefte te voorzien. Ten slotte overweegt de rechter dat niet valt uit te sluiten dat de rechthebbende het vermogen in de toekomst nog nodig heeft. Uiteindelijk wordt de machtiging afgewezen. Rechtbank Zwolle sector kanton 27 juni 2006, nr. 323575 BM 06-1083 Ook hier wijst de kantonrechter het verzoek af omdat er geen schenkingstraditie is. Ook is niet Vooralsnog lijkt het erop dat de herroepelijke schenking niet aan de bezwaren van de kantonrechter tegemoet kan komen 15 Ook Estate-Tip 2004-40. 16 Zie ook NFX 2006, 148. 5
aangetoond dat een redelijk belang van de rechthebbende een schenking vereist. Het betalen van belasting over het vermogen en het besparen van successierecht zijn geen belangen van de rechthebbende die een schenking vereisen. De kantonrechter volgt hier heel precies de aanbevelingen van het LOK. Hof Amsterdam 18 januari 2007, nr. 1413/06 en vergelijkbaar Hof s-gravenhage 29 november 2006, nr. 562-H-06 Hier werd machtiging gevraagd om te schenken aan neven en nichten onder de ontbindende voorwaarde dat de rechthebbende een ander testament zou hebben gemaakt. In het overgelegde testament komt de nalatenschap al toe aan deze neven en nichten. Ook hier wordt door het Hof groot belang gehecht aan een schenkingstraditie. De rechthebbende had slechts één keer eerder een schenking gedaan en een Estate Plan laten maken. Uit het testament en het Estate Plan kan niet worden afgeleid dat de rechthebbende de wens had tijdens leven schenkingen te doen. De uit het testament blijkende wens om successierecht te besparen doet hieraan volgens het Hof niet af. Volgens het rechtscollege is de besparing van successierecht op zichzelf niet aan te merken als doelmatige belegging van het vermogen. Naar aanleiding hiervan meent het Hof dat het belang van de rechthebbende de schenkingen niet vereist en dat de schenkingen de leefomgeving van de rechthebbende niet zullen verbeteren. Hof s-gravenhage 4 april 2007, nr. 05-785 Voor de verandering bleek hier wel sprake van een schenkingstraditie. De ouders hebben de bewindvoerder en de broer van de bewindvoerder in het verleden naar hun mogelijkheden financieel ondersteund en zij hebben in het verleden bedragen aan hen geschonken. Het Hof overweegt echter ook dat er in het verleden geen schenkingen ter grootte van het gevraagde bedrag ineens zijn gedaan. Het Hof vindt daarom dat de bedragen gematigd moeten worden tot het belastingvrije schenkingsbedrag. Het besparen van successierechten wordt ook hier niet in het belang van de rechthebbende geacht. Welke lijn kan uit bovenstaande uitspraken worden afgeleid? Duidelijk is dat, indien geen schenkingstraditie kan worden aangetoond, de gevraagde machtiging in principe niet wordt verstrekt. 6 Is er wel een schenkingstraditie dan zal de schenking in ieder geval niet boven het geschonken bedrag van de afgelopen jaren kunnen uitgaan. Nog niet is uitgekristalliseerd welke bijzondere omstandigheden er moeten zijn om de kantonrechter van de regel te laten afwijken dat er een schenkingstraditie moet zijn. Volgens de jurisprudentie zijn dat niet de navolgende bijzondere omstandigheden: - de begiftigde heeft de schenking niet nodig om in haar behoefte te voorzien; - het verbinden van een herroepelijkheidsclausule aan de schenking; - het betalen van belasting over het vermogen; - het besparen van successierecht; - de aanwezigheid van een testament waarin de begiftigde enig erfgenaam is; - de aanwezigheid van een Estate Plan. Wat mij betreft had het Hof s-hertogenbosch de behoeftigheid van de begiftigde niet in overweging behoeven te nemen. Het belang van de rechthebbende moet centraal staan. Ook de overweging in die uitspraak dat niet valt uit te sluiten dat de rechthebbende het vermogen zelf nog nodig zou hebben is vreemd. Het feit dat de rechthebbende het vermogen zelf niet nodig heeft is nog geen reden dat vermogen weg te schenken. Ik ben benieuwd hoe de rechtspraak zich verder gaat ontwikkelen. We hebben nu gezien welke omstandigheden niet van belang zijn. Het is nu wachten op een aantal uitspraken, waarin wordt aangegeven welke omstandigheden wèl van belang zijn om, ondanks de afwezigheid van een schenkingstraditie, een schenking toe te staan. Ik kan er nog geen bedenken. 4. Wet van 22 november 2006, Stb. 2006, 589 (Wet herschikking) In het preadvies vroeg Blankman zich af of het uitoefenen van het toezicht op het door de bewindvoerders gevoerde bewind (nog) in volle omvang een taak van de rechter zou moeten zijn. 17 De rechter is primair belast met de beslechting van geschillen en het is de vraag of de rechter zich bezig moet houden met toezicht op het vermogensbeheer door de bewindvoerder. Ook mevrouw Fikkers (kantonrechter te Zwolle) merkt De besparing van successierecht is op zichzelf niet aan te merken als doelmatige belegging van het vermogen 17 Preadvies, blz. 91.
op dat het een goede zaak zou zijn indien de bestaande wetgeving tegen het licht wordt gehouden nadat eerst de vraag is beantwoord wat nu precies de taak van de kantonrechter is of zou moeten zijn ten aanzien van te beschermen personen. 18 Het is bij deze geluiden gebleven. Wellicht was het beter geweest hiernaar een onderzoek uit te voeren alvorens de wet te wijzigen. De toelichting op de Wet herschikking 19 gaat ook niet op dit onderwerp in. De rechter blijft zich juist bezig houden met het toezicht, maar tussen de competentie van de rechtbank en de kantonrechter vindt een verschuiving plaats. Dit neemt echter niet weg dat de nieuwe wet mijns inziens een vooruitgang is. De wet gaat er nu van uit dat de rechtbank optreedt als absoluut bevoegde rechter ten aanzien van de zaken die de persoon betreffen en zaken over het gezag van de minderjarigen. De kantonrechter zal dan de zaken behandelen die het vermogen van de persoon betreffen. 20 Het is de bedoeling dat de voorheen complexe regeling hiermee vereenvoudigd is. Voorheen had de kantonrechter naast de taken met betrekking tot het toezicht op het vermogensbeheer, ook bepaalde taken op het gebied van gezagsvoorziening. Voor instelling van curatele en benoeming van een curator moest men echter weer bij de rechtbank zijn. Dat is thans anders: de kantonrechter kan nu ook de curator benoemen en ontslaan. Volgens de aanbevelingen van het LOK is de kantonrechter vanaf 1 mei 2007 bevoegd bij verzoeken tot: - opheffing van curatele; - ontslag van de curator; - benoeming van een nieuwe curator in een lopende curatele; - omzetting van een lopende curatele in meerderjarigenbewind en/of mentorschap; - omzetting van een lopend meerderjarigenbewind en/of mentorschap in curatele; - instelling van curatele, meerderjarigenbewind of mentorschap waar die maatregel nog niet bestaat. In de nieuwe wet is nog een duidelijke verbetering opgenomen. Voorheen was de kantonrechter van de woonplaats van de bewindvoerder bevoegd. Aangezien de bewindvoerder veelal vaker verhuisde dan de rechthebbende, kwam verhuizing van bewindvoerdersdossiers meer dan eens voor. In de nieuwe wet volgt de rechthebbende niet langer de woonplaats van de bewindvoerder. De kantonrechter van de echte woonplaats van de te beschermen persoon is bevoegd. Voordeel van de grotere competentie van de kantonrechter is dat bij de kantonrechter geen verplichte procesvertegenwoordiging bestaat. In de wet is een eenvoudige overgangsregeling opgenomen, die inhoudt dat zaken die vóór de inwerkingtreding van de wet op 1 mei 2007 aanhangig zijn gemaakt bij de kantonrechter bij die rechter blijven en de zaken die bij de rechter aanhangig zijn gemaakt blijven bij die rechter. Dit is alleen anders als de kantonrechter het toezicht na 1 mei door middel van een verwijzingsbeschikking overdraagt aan de kantonrechter van de echte woonplaats van de te beschermen persoon. 5. Conclusie Samenvattend kan men stellen dat er door de aanbevelingen van het LOK meer duidelijkheid is gekomen over de taken van de bewindvoerder. De rechtspraak heeft aan de hand van de aanbevelingen ook meer helderheid verschaft over de mogelijkheid voor de bewindvoerder om schenkingen te doen. Ook de competentieverdeling tussen kantonrechter en rechter is met de nieuwe wet duidelijker geworden. Helaas is geen onderzoek uitgevoerd naar de vraag of de rechthebbende gedeeltelijk handelingsonbekwaam zou moeten worden zodat een grotere bescherming aan de rechthebbende kan worden geboden. Een wijziging op dit punt (net als de vraag of de rechter zich eigenlijk wel met toezicht op het vermogensbeheer moet bezighouden) zou echter een grote omslag in het wettelijke systeem betekenen en waarschijnlijk is men daaraan nog niet toe. Door de aanbevelingen van het LOK is meer duidelijkheid gekomen over de taken van de bewindvoerder 18 Nieuw Erfrecht, augustus 2006, blz. 64. 19 In werking getreden op 1 mei 2007. 20 Van der Geld, JBN, juli-augustus 2006. 7