De Hangmatzaak: Doorwerking van de rechtsregel is nog niet zo simpel. Maybritt van Lieshout

De Hangmatzaak: Doorwerking van de rechtsregel is nog niet zo simpel Maybritt van Lieshout 20 december 2013

De Hangmatzaak: Doorwerking van de rechtsregel is nog niet zo simpel Masterscriptie Rechtsgeleerdheid Accent privaatrecht Universiteit van Tilburg Maybritt van Lieshout 733680 mr. L.A.B.M. Wijntjens mr. C.J.M. van Doorn 20 december 2013

Voorwoord Om de master Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Tilburg goed af te kunnen sluiten is het de bedoeling dat er een scriptie wordt geschreven. Ik heb gekozen voor het accent privaatrecht en het onderwerp van de scriptie moet dan ook binnen dit accent vallen. Mijn interesse gaat uit naar het aansprakelijkheidsrecht. Vandaar dat ik ook een onderwerp heb gekozen wat met dit recht verband houdt. Het onderwerp voor deze scriptie is de Hangmatzaak en de doorwerking van de rechtsregel uit deze zaak. Ik vind het interessant om een bijdrage te kunnen leveren aan een lopende discussie en met dit onderwerp was dat heel goed mogelijk. In deze scriptie heb ik dan ook onderzoek verricht naar de Hangmatzaak en in het bijzonder de doorwerking van rechtsregel en heb hiermee een bijdrage kunnen leveren aan de discussie omtrent de doorwerking. Het schrijven van deze scriptie is niet helemaal zonder slag of stoot verlopen. Alhoewel ik het een hele leerzame ervaring vond en ik mij interesseerde voor het onderwerp, waren er een aantal tegenslagen. Gelukkig werd ik goed begeleid door mevrouw Wijntjens en heb ik een eindresultaat neer kunnen zetten. Ik wil mevrouw Wijntjens dan ook bedanken voor haar feedback die zij heeft gegeven op mijn stukken, waardoor ik heb geleerd om kritischer naar mijn stukken te kijken. Ook wil ik haar bedanken voor de hulp die zij mij heeft gegeven bij het scriptieproces. Daarnaast wil ik mevrouw Van Doorn ook bedanken voor haar tijd om mijn stukken door te lezen en het plaatsnemen in de examencommissie. Maybritt van Lieshout 9 december 2013

1. Inleiding 1 1.1 Probleembeschrijving 1 1.2 Methode 3 1.3 Relevantie 5 2. De Hangmatzaak 6 2.1 De Hangmatzaak: de gang van zaken 6 2.1.1 De rechtbank 7 2.1.2 De Hoge Raad 8 2.2 De argumenten uit de Hangmatzaak 9 2.2.1 Aansprakelijkheid voor een gebrekkige opstal: art. 6:174 BW 10 2.2.1.1 De rechtsgrond 11 2.2.1.2 De plaats van art. 6:174 in het Burgerlijk Wetboek 12 2.2.2 Het relativiteitsvereiste 12 2.2.3 De verzekerbaarheid tegen opstalaansprakelijkheid 14 2.2.4 De reflexwerking 14 2.2.5 Medebezit bij opstalaansprakelijkheid 15 2.3 Wat houdt de mogelijkheid uit de Hangmatzaak in en hoe wordt toepassing gegeven aan art. 6:174 BW? 16 3. Kwalitatieve aansprakelijkheid 17 3.1 Kwalitatieve aansprakelijkheid 17 3.1.1 Aansprakelijkheid voor gebrekkige roerende zaken: art. 6:173 BW 17 3.1.2 Aansprakelijkheid voor dieren: art. 6:179 BW 19 3.2 Rechtsgrond 20 3.3 De plaats van art. 6:173 en 6:179 in het Burgerlijk Wetboek 21 3.4 Het relativiteitsvereiste 21 3.5 De verzekerbaarheid tegen aansprakelijkheid voor gebrekkige roerende zaken 22 3.6 De reflexwerking 23 3.7 Medebezit bij roerende zaken en dieren 24 3.8 Wat is de strekking van de kwalitatieve aansprakelijkheden uit de art. 6:173 en 6:179 BW en in hoeverre komt dit overeen met art. 6:174 BW? 24 4. Analyse 26 4.1 Discussiepunten 26 4.1.1 De rechtsregel uit de Hangmatzaak werkt door 26 4.1.2 Bijzondere plaats van art. 6:174 BW: geen doorwerking 27 4.1.3 De Hoge Raad heeft zicht te veel laten leiden door het letsel: doorwerking misschien toch mogelijk 27 4.1.4 De ratio en achtergrond van de kwalitatieve aansprakelijkheden zijn niet hetzelfde: twijfel bestaat over doorwerking 28 4.2 Analyse 29 4.2.1 Wetssystematiek 29 4.2.2 De rechtsgrond 30 4.2.3 Vergelijking 32 4.2 Conclusie 36 5. Conclusie 37 5.1 Samenvatting van het onderzoek 37 5.2 Conclusie 39 5.3 Aanbeveling 40 Literatuurlijst Bijlagen: - Voorwaarden van verschillende verzekeringmaatschappijen

1. Inleiding In dit hoofdstuk wordt een korte beschrijving gegeven van de punten die in dit onderzoek aan bod komen. Allereerst komt in 1.1 de probleembeschrijving aan bod. Hierin wordt kort de Hangmatzaak beschreven en komt de aanleiding voor dit onderzoek naar voren. Daarna wordt de centrale vraag die volgt uit de probleembeschrijving beschreven. Hierna komt in 1.2 de methode aan bod waarin de onderzoeksmethode van dit onderzoek wordt uitgelegd. Ten slotte wordt in 1.3 ingegaan op de wetenschappelijke en maatschappelijke relevantie van dit onderzoek. 1.1 Probleembeschrijving Op woensdag 13 juli 2005 deed zich een vreselijk ongeval met een hangmat voor waarbij een jonge vrouw ernstig letsel heeft opgelopen. Deze zaak is later bekend geworden als de Hangmatzaak. Op deze dag hing de vrouw in een hangmat die was bevestigd aan een gemetselde pilaar die zich bevond in de tuin bij haar woning. Toen de vrouw in de hangmat lag is de pilaar kort boven de grond afgebroken en op de vrouw terechtgekomen. De vrouw heeft hierdoor onder andere een hoge complete dwarslaesie opgelopen en is als gevolg hiervan de rest van haar leven rolstoelgebonden en afhankelijk van derden. 1 Eind 2004 zijn de vrouw en haar partner gezamenlijk eigenaar geworden van de woning. De pilaar bevond zich op dat moment al in de tuin van de woning. Voor hen beiden hadden de vrouw en haar partner een gezamenlijke aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren afgesloten bij Achmea. 2 De vrouw en haar partner zijn in augustus 2005, na het ongeval, in het huwelijk getreden De pilaar is na het ongeval onderzocht door de afdeling Bouw- en Woningtoezicht van de gemeente Uden en deze heeft geconstateerd dat de pilaar enkele tekortkomingen bleek te hebben. 3 De pilaar is aan te merken als een opstal als bedoeld in art. 6:174 BW. Art. 6:174 BW valt onder de zogenoemde kwalitatieve aansprakelijkheden. Kwalitatieve aansprakelijkheid wordt vaak in een adem genoemd met risico aansprakelijkheid. 4 Een risicoaansprakelijkheid kan worden omschreven als een buitencontractuele aansprakelijkheid die niet terug te voeren is tot een eigen onrechtmatige gedraging van de aansprakelijk persoon. 5 Voor de vestiging van risicoaansprakelijkheid is dan ook geen schuld of verwijtbaarheid vereist. Bij kwalitatieve aansprakelijkheid gaat het om de hoedanigheid. De hoedanigheid als bezitter vestigt een aansprakelijkheid terwijl er geen sprake is van schuld of verwijtbaarheid. Bij kwalitatieve aansprakelijkheid gaat het om de relatie die aanwezig is 1 Rb. s-hertogenbosch 21 januari 2009, LJN BH0728, r.o. 2.2 2 Rb. s-hertogenbosch 21 januari 2009, LJN BH0728, r.o. 2.3 3 Rb. s-hertogenbosch 21 januari 2009, LJN BH0728, r.o. 2.4 4 Pitlo/Cahen 2002, p. 156 en Van Doorn 2011 5 Oldenhuis 1998, p.1 1

tussen bepaalde personen of tussen personen en bepaalde zaken. Deze relatie zorgt voor een aansprakelijkheidsrisico. Het is dan ook niet vreemd dat risicoaansprakelijkheid en kwalitatieve aansprakelijkheid aan elkaar verbonden worden. 6 Tegenover risicoaansprakelijkheid staat schuldaansprakelijkheid. Het verschil tussen deze aansprakelijkheden is dat schuldaansprakelijkheid een open karakter heeft. Vanwege de formulering van de zorgvuldigheidsnorm in de wetsbepaling wordt het bereik om schuldgevallen onder art. 6:162 BW te laten vallen vergroot. Daarbij gaat het er vaak om dat de aansprakelijke persoon wist of behoorde te weten dat schade toegebracht kon worden. Risicoaansprakelijkheid heeft daarentegen een gesloten karakter en kan alleen op basis van een wettelijke grondslag toepassing vinden. 7 Echter staan deze aansprakelijkheden niet geheel los van elkaar, schuldaansprakelijkheid bevat elementen van risicoaansprakelijkheid en andersom. De kwalitatieve aansprakelijkheid uit art. 6:174 BW (opstalaansprakelijkheid) houdt in dat de bezitter van een opstal aansprakelijk is voor schade die personen of zaken ten gevolge van zijn opstal lijden. Maar hoe zit het in het geval van de vrouw in de Hangmatzaak? Geldt art. 6:174 BW ook in de situatie dat de benadeelde tevens medebezitter is van de gebrekkige opstal? Op deze vraag is door de rechtbank s- Hertogenbosch en door de Hoge Raad antwoord gegeven. De benadeelde vrouw is een procedure gestart tegen haar echtgenoot en Achmea. Zij vorderde een verklaring voor recht dat haar echtgenoot jegens haar aansprakelijk is voor de schade die zij door het ongeval heeft geleden en nog zal lijden. 8 De vordering is gebaseerd op de opstalaansprakelijkheid uit art. 6:174 BW vanwege het feit dat haar echtgenoot (mede)bezitter is van de opstal. De rechtbank oordeelt in een tussenvonnis over de Hangmatzaak en komt tot de conclusie dat de vrouw een beroep kan doen op art. 6:174 BW. Wel geldt de beperking dat de echtgenoot voor maximaal 50% van de geleden schade aansprakelijk is. 9 Dit is zijn aandeel in de opstal en de vrouw dient als medebezitter de overige 50% van de schade zelf dragen. Met de uitspraak van de rechtbank waren de echtgenoot en Achmea het niet eens. Zij besloten sprongcassatie in te stellen. 10 De Hoge Raad volgt een andere weg dan de rechtbank. De Hoge Raad plaatst de vraag, of medebezit aansprakelijkheid op grond van 6:174 BW in de weg staat, in het licht van het relativiteitsvereiste van art. 6:163 BW. 11 Aan de hand van het relativiteitsvereiste wordt de reikwijdte van de aansprakelijkheidsnorm vastgesteld, en kan bepaald worden voor wie, bij 6 Aansprakelijkheidsrecht van C. van Dam nr. 1101 <http://www.aansprakelijkheidsrecht.com/h11/1101.htm> 7 Jansen 2009, p. 8 8 Rb. s-hertogenbosch 21 januari 2009, LJN BH0728, r.o. 3.1 9 Rb. s-hertogenbosch 21 januari 2009, LJN BH0728, r.o. 4.13 10 HR 8 oktober 2010, NJ 2011/465 conclusie J. Spier, r.o. 2.3.3, sprongcassatie geregeld in art. 398 sub 2 Rv 11 HR 8 oktober 2010, NJ 2011/465, r.o. 4.3.1 2

welke schade en bij welke wijze van ontstaan de norm geldt. 12 In dit geval wordt onderzocht welke personen worden beschermd door de aansprakelijkheidsnorm. De Hoge Raad komt echter wel op dezelfde conclusie uit als de rechtbank. Medebezit staat volgens de Hoge Raad niet in de weg aan een beroep op art. 6:174 BW. Daarmee wordt het mogelijk gemaakt dat een benadeelde medebezitter de geleden schade kan verhalen op andere medebezitters. Net als de rechtbank oordeelt ook de Hoge Raad dat door de man alleen de geleden schade naar rato van zijn aandeel in het bezit hoeft te worden vergoed. De vrouw moet haar eigen aandeel van de schade dragen. Met deze uitspraak heeft de Hoge Raad medebezitters onder het beschermingsbereik van art. 6:174 BW gebracht, door vast te stellen dat medebezitters een beroep kunnen doen op dit artikel. Deze zaak heeft ervoor gezorgd dat er een nieuwe vraag wordt opgeroepen, namelijk werkt de Hangmatzaak ook door op andere kwalitatieve aansprakelijkheden? De discussie gaat voornamelijk over de doorwerking van de Hangmatzaak op de kwalitatieve aansprakelijkheden uit art. 6:173 BW en art. 6:179 BW. 13 Deze twee kwalitatieve aansprakelijkheden en art. 6:174 BW worden vaak met elkaar in verband gebracht. 14 Deze kwalitatieve aansprakelijkheden lijken qua wettekst enigszins op elkaar, daarnaast houden deze drie artikelen een risicoaansprakelijkheid in. De bezitter van een onroerende zaak, een opstal of een dier, dient de schade te vergoeden die door zijn zaak is ontstaan. De meningen binnen de discussie over de doorwerking zijn erg verdeeld. 15 Door middel van dit onderzoek wordt geprobeerd om duidelijkheid te verschaffen binnen de lopende discussie naar de doorwerking van de Hangmatzaak. De vraag die hierbij centraal staat is de volgende. Leidt medebezit van een roerende zaak of van een dier ook tot aansprakelijkheid bij schade die door deze zaak of dit dier is toegebracht aan een andere medebezitter, zoals zich dat voordoet in de Hangmatzaak gelet op de argumenten die in deze zaak zijn gebruikt? 1.2 Methode Dit onderzoek heeft betrekking op de doorwerking van de rechtsregel uit de Hangmatzaak op de kwalitatieve aansprakelijkheden uit art. 6:173 BW en 6:179 BW. Het doel is om een antwoord te geven dat kan bijdragen aan de lopende de discussie en te zorgen voor opheldering over de vraag of de rechtsregel uit de Hangmatzaak doorwerkt op de andere kwalitatieve aansprakelijkheden. Dit doel wil ik bereiken door een literatuuronderzoek te verrichten en daarmee een beschrijving te maken van de doctrine die op dit moment 12 HR 8 oktober 2010, NJ 2011/465, r.o. 4.3.1 13 Zie bijv. Den Hollander 2011, Hartlief 2010, Kottenhagen 2011 en Lameris 2010 14 Brahn/Reehuis 2007, p. 360-365 15 Zie hiervoor Leopold 2009 en 2010, Lubach 2010, Hartlief 2011, Schoordijk 2011 en Van Doorn 2011 3

aanwezig is. Deze beschrijving wordt toegespitst op de argumenten die in de uitspraken van de rechtbank en Hoge Rood naar voor zijn gekomen en de kwalitatieve aansprakelijkheden uit de artikelen 6:173 BW, 6:174 BW en 6:179 BW. Als toetsingskader voor mijn oordeel worden de argumenten die zijn toegespitst op art. 6:174 BW als uitgangspunt genomen. Om dit op een overzichtelijke wijze weer te geven wordt gebruik gemaakt van deelvragen. Deze deelvragen worden behandeld in de volgende twee hoofdstukken, waarna een analyse volgt. In hoofdstuk 2 staat de eerste deelvraag centraal. Wat houdt de mogelijkheid uit de Hangmatzaak in en hoe wordt toepassing gegeven aan art. 6:174 BW? De Hangmatzaak is aanleiding voor dit onderzoek. Het is daarom van belang dat er een goede weergave wordt gegeven van de gang van zaken en de argumenten die gebruikt zijn door de rechtbank en de Hoge Raad. Dit zal onder deze deelvraag worden uitgewerkt. Hierbij zal de nadruk vooral liggen op de argumenten die in het oordeel van de rechtbank s-hertogenbosch en van de Hoge Raad zijn gebruikt. Deze argumenten zijn van belang voor het verdere onderzoek, omdat er wordt onderzocht of deze argumenten ook in het geval van art. 6:173 BW en art. 6:179 BW kunnen worden toegepast. De argumenten worden dan ook uitgewerkt. Hierbij wordt gebruik gemaakt van jurisprudentie en de achtergrond van art. 6:174 BW waarvan de ratio wordt bepaald en de rechtsgrond wordt beschreven. In dit onderzoek wordt gebruik gemaakt van de term rechtsgronden. Rechtsgronden kunnen worden omschreven als rechtsnormen en vormen een grond voor de beslissing van de rechter. Een rechtsgrond vormt dus de juridische basis voor de rechter. 16 Rechtsgronden moeten worden onderscheiden van grondslagen. Rechtsgronden zijn de basis voor de beslissing, en grondslagen vormen de basis voor een wetsbepaling. Grondslagen zijn vaak rechtsbeginselen. 17 In de Hangmatzaak is het rechtsbeginsel dat aan opstalaansprakelijkheid ten grondslag ligt meegenomen in de beslissing van de Hoge Raad. Dit beginsel vormde een rechtsnorm in deze zaak en daarom wordt in dit onderzoek gesproken van rechtsgronden. Vervolgens komt in hoofdstuk 3 de volgende deelvraag aan bod. Wat is de strekking van de kwalitatieve aansprakelijkheden uit de art. 6:173 en 6:179 BW en in hoeverre komt dit overeen met art. 6:174 BW? Onder deze deelvraag wordt de strekking van de kwalitatieve aansprakelijkheden uit de artikelen 6:173 BW en 6:179 BW uitgewerkt. Hierbij dient de uitwerking van art. 6:174 BW in hoofdstuk 2 als uitgangspunt. In dit hoofdstuk wordt een vergelijking gemaakt met de artikelen 6:173 BW en 6:179 BW. Komen deze artikelen op de relevante punten met art. 6:174 BW overeen? Bij deze deelvraag wordt gebruik gemaakt van de wettekst van de artikelen, de parlementaire geschiedenis van het nieuwe burgerlijke 16 Vriesendorp 1970, p. 71 17 Zeben e.a., p. 147 4

wetboek, diverse boeken en tijdschriftartikelen die over deze kwalitatieve aansprakelijkheden gaan. Na dit hoofdstuk komt de analyse aan bod en wordt uitgewerkt in hoofdstuk 4. Aan de hand van de argumenten die in de Hangmatzaak aan de orde zijn geweest heeft in hoofdstuk 3 een vergelijking plaatsgevonden binnen de artikelen 6:173, 6:174 en 6:179 BW. Door deze vergelijking is een toetsingskader ontstaan dat wordt gebruikt voor de analyse. Binnen dit toetsingskader worden de rechtsgronden die aan de drie kwalitatieve aansprakelijkheden ten grondslag liggen met elkaar vergeleken, omdat bij dit argument het verschil tussen de drie kwalitatieve aansprakelijkheden het grootst is. Doorslaggevend is in de Hangmatzaak de beschermingsgedachte achter art. 6:174 BW geweest om een medebezitter ook bescherming toe te kennen. In dit hoofdstuk wordt getoetst of deze beschermingsgedachte ook op gaat in de gevallen van art. 6:173 BW en 6:179 BW en of de rechtsgronden die aan deze artikelen ten grondslag liggen de medebezitter enige bescherming kunnen bieden. Om een zo volledig mogelijk beeld te verkrijgen is het ook van belang dat de discussie die op dit moment gaande is over de vraag of de Hangmatzaak doorwerkt op de artikelen 6:173 BW en 6:179 BW in dit onderzoek wordt betrokken. De voor en tegens worden weergegeven en de argumenten die gebruikt worden waarom doorwerking wel of juist niet kan of moet kunnen worden aangenomen. Dan wordt bekeken welke discussiepunten op deze uitkomst toepassing kunnen vinden of juist niet. Als deze met goede redenen omkleed zijn waarom doorwerking juist wel of niet zou moeten, moet dit ook meewegen bij de eindconclusie. Deze eindconclusie komt in hoofdstuk 5 aan bod. In de conclusie wordt een opbouwend antwoord gegeven op de hoofdvraag die gedurende dit onderzoek centraal heeft gestaan. 1.3 Relevantie In de Hangmatzaak is een principiële vraag beantwoord door de rechtbank en de Hoge Raad waardoor het mogelijk wordt om een medebezitter aansprakelijk te stellen voor schade die is ontstaan uit een gezamenlijke zaak. Door middel van dit onderzoek wordt geprobeerd een relevant antwoord te geven binnen de discussie. Dit maakt het onderzoek wetenschappelijk relevant. Het onderwerp is nog niet eerder op deze wijze benaderd. Wanneer uit dit onderzoek blijkt dat het daadwerkelijk mogelijk is dat het Hangmat-arrest doorwerkt naar de andere kwalitatieve aansprakelijkheden, kunnen medebezitters in meerdere gevallen aansprakelijk worden gesteld. Ook dient duidelijk te zijn waar men aan toe is (rechtszekerheid). Duidelijk is dan wie aansprakelijk gehouden kan worden voor de geleden schade en in welke gevallen bescherming wordt geboden aan een benadeelde medebezitter. Deze duidelijke weergave van de stand van zaken levert een maatschappelijke relevantie op. 5

2. De Hangmatzaak In de Hangmatzaak is antwoord gegeven op de vraag of medebezit aansprakelijkheid op grond van 6:174 BW in de weg staat. Deze vraag is eerst door de rechtbank s- Hertogenbosch beantwoord en later door de Hoge Raad. In dit hoofdstuk wordt in 2.1 de Hangmatzaak uiteengezet. Er wordt een korte samenvatting van de uitspraken gegeven waarbij de kernpunten worden besproken. Daarna worden de argumenten die de Rechtbank en de Hoge Raad bij hun beoordeling hebben gebruikt uiteengezet in 2.2. Tot slot van dit hoofdstuk volgt in 2.3 een conclusie. Na dit hoofdstuk is duidelijk op grond van welke argumenten de rechtbank en de Hoge Raad tot een beslissing zijn gekomen 2.1 De Hangmatzaak: de gang van zaken In februari 2008 is de Hangmatzaak aanhangig gemaakt bij de rechtbank s-hertogenbosch. De vrouw die door het ongeval ernstig letsel heeft opgelopen heeft haar echtgenoot en hun verzekeringsmaatschappij Achmea gedagvaard. De vrouw vorderde daarbij voor recht te verklaren dat haar echtgenoot jegens haar aansprakelijk was voor de schade die zij als gevolg van het ongeval heeft geleden en nog zal lijden. 18 Omdat de vrouw en haar echtgenoot ten behoeve van hen beiden een gezamenlijke aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren hebben afgesloten bij Achmea, spreekt de vrouw ook Achmea aan. 19 Dit gebeurt op grond van de directe actie. De directe actie die is geregeld in art. 7:954 BW geeft de benadeelde recht om direct bij de verzekeringsmaatschappij van de verzekerde betaling te vorderen van hetgeen waarvoor de verzekerde jegens de benadeelde aansprakelijk wordt geacht. 20 De vrouw heeft haar vordering uitdrukkelijk gebaseerd op de opstalaansprakelijkheid uit art. 6:174 BW en onderbouwt haar vordering met het rapport van de gemeentelijke afdeling Bouw- en Woningtoezicht. In dit rapport wordt geconstateerd dat de pilaar in strijd met de bouwvoorschriften is gebouwd en dat er bovendien gebruik is gemaakt van ongeschikt materiaal. Uit dit rapport blijkt eveneens dat de pilaar in een slechte staat verkeerde, waardoor het gevaar bestond dat deze pilaar het zou begeven. 21 Tegen de vordering van de vrouw voeren de echtgenoot en Achmea verweer. Zij voeren als verweer aan dat de vrouw geen beroep kan doen op de opstalaansprakelijkheid uit art. 6:174 BW omdat zij zelf medebezitter is. De echtgenoot en Achmea menen dat art. 6:174 BW alleen strekt tot de bescherming van derden en niet geldt voor schade van de kwalitatieve aansprakelijke zelf. De vordering van de vrouw past volgens de echtgenoot en Achmea niet in het wettelijk stelsel, mede gelet op hoofdelijke aansprakelijkheid uit art. 6:180 lid 1 BW 18 Rb. s-hertogenbosch 21 januari 2009, LJN BH0728 r.o. 3.1 19 Rb. s-hertogenbosch 21 januari 2009, LJN BH0728 r.o. 3.2 20 Asser 2007, p. 354 21 Rb. s-hertogenbosch 21 januari 2009, LJN BH0728 r.o. 4.1-4.2 6

waarbij medebezitters jegens een benadeelde hoofdelijk aansprakelijk zijn. Als subsidiair verweer voeren zij de reflexwerking van art. 6:174 BW aan. 22 Wanneer een derde als gevolg van een gebrekkige opstal schade lijdt, is de bezitter aansprakelijk voor de schade omdat de bezitter volgens de wet met een kwalitatieve aansprakelijkheid is belast. Wanneer de bezitter zelf schade lijdt door zijn gebrekkige zaak, dient de kwalitatieve aansprakelijkheid die op hem rust de bezitter als een omstandigheid in de zin van art. 6:101 BW worden toegerekend. 23 De bezitter kan hierdoor niet de volledige schade vergoed krijgen. 24 2.1.1 De rechtbank In het tussenvonnis van 21 januari 2009 is de rechtbank ingegaan op de verweren die de echtgenoot en Achmea hebben aangevoerd. De rechtbank buigt zich allereerst over het verweer dat de vrouw als medebezitter geen beroep kan doen op de opstalaansprakelijkheid uit art. 6:174 BW. Of de omstandigheid dat de benadeelde vrouw tevens medebezitter is van de gebrekkige opstal in de weg staat aan haar beroep op art. 6:174 BW om haar echtgenoot aansprakelijk te stellen voor de geleden schade is de vraag die voortvloeit uit het verweer en door de rechtbank beantwoord dient te worden. 25 De rechtbank beantwoordt deze vraag in een aantal stappen. Allereerst gaat de rechtbank in op het uitgangspunt van art. 6:174 BW en maakt hiermee de positie van de bezitter en van de benadeelde duidelijk. De rechtbank geeft aan dat het gaat om een risicoaansprakelijkheid voor de bezitter van een opstal. De bezitter wordt daarom aansprakelijk gehouden voor de vergoeding van de schade. De rechtbank haalt daarnaast ook aan dat de bezitter zich tegen een geringe premie kan verzekeren tegen de gevolgen van opstalaansprakelijkheid. 26 Naast het uitgangspunt van art. 6:174 BW bekijkt de rechtbank ook de parlementaire geschiedenis en de wettekst van art. 6:174 BW om te bepalen of een medebezitter een beroep kan doen op dit artikel. 27 De rechtbank kan niet concreet uit de wettekst en de parlementaire geschiedenis afleiden dat het per definitie niet mogelijk is dat een benadeelde medebezitter een beroep doet op art. 6:174 BW. Volgens de kan rechtbank een mogelijkheid om een andere medebezitter aansprakelijk te stellen gezocht worden in art. 6:180 BW. De rechtbank zet art. 6:174 BW in verband met art. 6:180 BW en legt de systematiek tussen deze artikelen uit. 28 Uitgaande van de situatie dat een benadeelde medebezitter een beroep kan doen op art. 6:174 BW, is het resultaat dat de schade gedragen wordt door de 22 Rb. s-hertogenbosch 21 januari 2009, LJN BH0728 r.o. 4.4 23 Van Wassenaer 2005, p. 101 24 Van Wassenaer 2005, p.99 25 Rb. s-hertogenbosch 21 januari 2009, LJN BH0728 r.o. 4.5 26 Rb. s-hertogenbosch 21 januari 2009, LJN BH0728 r.o. 4.8 27 Rb. s-hertogenbosch 21 januari 2009, LJN BH0728 r.o. 4.10 4.12 28 Rb. s-hertogenbosch 21 januari 2009, LJN BH0728 r.o. 4.12 7

gezamenlijke eigenaren. Deze verdeling is volgens de rechtbank in overeenstemming met hetgeen de wetgever in de parlementaire geschiedenis heeft overwogen over het medebezit van een opstal. 29 De conclusie van de rechtbank luidt dat het mogelijk is dat de vrouw wel een beroep doet op art. 6:174 BW en verwerpt daarmee het verweer van de echtgenoot en Achmea. Volgens de rechtbank kan dit beroep slechts leiden tot een aansprakelijkheid voor maximaal 50% van de schade. De aansprakelijkheid is gebaseerd op het aandeel in het bezit. De overige 50% van de schade dient de vrouw zelf te dragen. 30 2.1.2 De Hoge Raad De Hoge Raad beoordeelt of hetgeen de rechtbank heeft geconcludeerd in het tussenvonnis juist is. Dit gebeurt in de Hangmatzaak op een andere manier dan de rechtbank deed. De Hoge Raad plaatst namelijk de vraag of art. 6:174 BW uitsluitend geldt voor benadeelde derden en in het licht van het relativiteitsvereiste. Aan de hand van de relativiteitsleer kan te vergaande aansprakelijkheid worden tegengegaan. 31 Of aan het relativiteitsvereiste is voldaan hangt af van wat het doel en de strekking is van de aansprakelijkheidsnorm. Aan de hand van het relativiteitsvereiste wordt in dit geval onderzocht of de bepaling ertoe strekt om een medebezitter bescherming te bieden bij schade uit een gebrekkige opstal. Er wordt onderzocht voor welke belangen art. 6:174 BW bescherming beoogt te bieden. Bij de beoordeling van de vraag of een medebezitter een beroep kan doen op art. 6:174 BW gaat de Hoge Raad er vanuit dat er sprake is van een gebrek in de opstal en dat in de verzekeringspolis onderlinge aanspraken binnen gezinsverband niet zijn uitgesloten. 32 De Hoge Raad bekijkt de wettekst en het wettelijk stelsel van art. 6:174 BW en oordeelt dat de mogelijkheid om als medebezitter een beroep te doen op art. 6:174 BW hieraan niet in de weg staat. Naast de wettekst en het wettelijk stelsel neemt de Hoge Raad ook de grondslag van art. 6:174 BW mee in zijn beoordeling. Hierbij komt de beschermingsgedachte van art. 6:174 BW naar voor. De benadeelde wordt beschermd door een risicoaansprakelijkheid op de bezitter te laten rusten waardoor bij het intreden van een risico een benadeelde de bezitter aansprakelijk kan stellen. 33 Daarmee komt de Hoge Raad tot de volgende vraag. Is de (mede)bezitter van een gebrekkige opstal uit hoofde van art. 6:174 BW aansprakelijk voor schade die een andere medebezitter als gevolg van dat gebrek lijdt? Door deze vraag te beantwoorden gaat de 29 Rb. s-hertogenbosch 21 januari 2009, LJN BH0728 r.o. 4.12 30 Rb. s-hertogenbosch 21 januari 2009, LJN BH0728 r.o. 4.13 31 Spier e.a. 2009, p. 78 32 HR 8 oktober 2010, NJ 2011/465, r.o. 4.2 33 HR 8 oktober 2010, NJ 2011/465, r.o.4.3.5 8

Hoge Raad in op de reikwijdte van art. 6:174 BW. 34 Er dient onderzocht te worden of het relativiteitsvereiste aan vergoeding van schade in de weg staat. Daarbij dient aan de hand van maatschappelijke opvattingen bekeken te worden wat het meest redelijk moet worden geacht. Hierbij wordt toegespitst op de belangen van de benadeelde, de bezitter en de aansprakelijkheidsverzekeraar. De Hoge Raad oordeelt dat de benadeelde medebezitter in de Hangmatzaak een zwaarwegend belang heeft, omdat deze de schade niet eenvoudig elders vergoed kan krijgen en daarom de mogelijkheid om de schade te verhalen op de aansprakelijkheidsverzekering van medebezitters niet onthouden moet worden. De situatie waarin sprake is van één bezitter, deze schade lijdt en als gevolg deze schade zelf dient dragen is volgens de Hoge Raad geen voldoende klemmende reden om de mogelijkheid dat een medebezitter zich wendt tot de verzekeraar van de andere medebezitter niet toe te staan. 35 Daarnaast geldt voor de bezitter dat deze zich voor risicoaansprakelijkheden eenvoudig en tegen een geringe premie kan verzekeren. Achmea voert in dit geval aan dat deze mogelijkheid voor een onbeheersbare toename van claims zal leiden. De Hoge Raad oordeelt hierover dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat er een onbeheersbare toename van claims zal zijn en dat deze toename voorkomen kan worden door de polisvoorwaarden en de premiestelling aan te passen. 36 De Hoge Raad komt tot de conclusie dat art. 6:174 BW strekt tot bescherming van medebezitters en acht het mogelijk dat een medebezitter een beroep kan doen op de opstalaansprakelijkheid en dat redelijke wetstoepassing met zich mee brengt dat de benadeelde medebezitter zelf dat gedeelte van de door hem geleden schade draagt dat overeenkomt met zijn aandeel in de opstal. 2.2 De argumenten uit de Hangmatzaak De Hoge Raad komt tot deze conclusie door middel van het relativiteitsvereiste uit art. 6:163 BW. De Hoge Raad betrekt in zijn oordeel mede het doel en de strekking van art. 6:174 BW, de aansprakelijkheidsnorm van art. 6:174 BW, de wettekst van art. 6:174 BW, het wettelijk stelsel van afdeling 2 titel 3 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek, de parlementaire geschiedenis en bepaalt aan de hand van maatschappelijke opvattingen welke reikwijdte het meest redelijk geacht moet worden. In de volgende paragraaf worden deze argumenten nader uitgewerkt en toegespitst op art. 6:174 BW. Aan de hand van deze argumenten wordt in het volgende hoofdstuk een vergelijking gemaakt met de artikelen 6:173 BW en 6:179 BW. 34 HR 8 oktober 2010, NJ 2011/465, r.o.4.3.4 4.3.5 35 HR 8 oktober 2010, NJ 2011/465, r.o. 4.3.5 36 HR 8 oktober 2010, NJ 2011/465, r.o. 4.3.5 9

Naast een uitgebreide uitwerking van art. 6:174 BW zijn ook andere argumenten van belang, zoals het relativiteitsvereiste, de verzekerbaarheid, de reflexwerking en tenslotte komt medebezit aan bod. 2.2.1 Aansprakelijkheid voor een gebrekkige opstal: art. 6:174 Burgerlijk Wetboek Opstalaansprakelijkheid is opgenomen in art. 6:174 BW. Dit artikel bepaalt dat: De bezitter van een opstal die niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, en daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert, is, wanneer dit gevaar zich verwezenlijkt, aansprakelijk tenzij aansprakelijkheid op grond van de vorige afdeling zou hebben ontbroken indien hij dit gevaar op het tijdstip van ontstaan ervan zou hebben gekend. Opstalaansprakelijkheid vindt zijn oorsprong in art. 1405 oud BW. Hierin was een aansprakelijkheid voor gebouwen ondergebracht die was afgeleid van het Romeinse en Franse recht. 37 Bij de totstandkoming van het nieuwe Burgerlijk Wetboek in 1992 heeft de wetgever ervoor gekozen om de aansprakelijkheid voor een gebrekkig gebouw in stand te houden en de benadeelde te beschermen tegen de situatie dat het gebrek en daarvoor verantwoordelijke persoon niet meer is te achterhalen. 38 Om te bepalen wie de bezitter is kan volgens art. 6:174 lid 5 BW gebruik worden gemaakt van de openbare registers. Degene die in de openbare registers als eigenaar staat ingeschreven wordt vermoed de bezitter te zijn. Door de inschrijving in de openbare registers is het duidelijk tot wie een benadeelde zich moet wenden in geval van schade. Om een geslaagd beroep te doen op opstalaansprakelijkheid uit art. 6:174 BW dient aan een aantal vereisten te zijn voldaan. Het moet gaan om een opstal die niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, kort gezegd de opstal moet gebrekkig zijn. Of sprake is van een gebrek hangt af van de situatie. De ene keer geeft een fout ontwerp de doorslag en een andere keer kan het ontbreken van waarschuwingen aanleiding geven tot een gebrekkige opstal. Ook de wijze van installatie kan ervoor zorgen dat een opstal gebrekkig is, dat blijkt uit een arrest waarin attractiepark Duinrell wordt aangesproken door een jongen die schade heeft geleden nadat hij uit een schommel in het park was gevallen en hieronder bekneld raakte. 39 Wanneer sprake is van een gebrekkige opstal heeft de Hoge Raad onlangs in het Wilnis-arrest uitgesproken. 40 Volgens de Hoge Raad moet aan de hand van objectieve maatstaven worden beoordeeld of de opstal 37 Bauw 2008, p. 19 38 Lubach 2005, p. 43 39 Hof s-gravenhage 30 maart 2010, LJN BM6400 40 Dijkdoorbraak Wilnis-arrest, HR 17 december 2010, NJ 2012, 155, r.o. 4.4.3 10

deugdelijk is. Van belang hierbij is het gebruik of de bestemming van de opstal, de kans op verwezenlijking van het gevaar en welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen getroffen zouden moeten worden. 41 Het gebrek moet gevaar opleveren voor personen of zaken en dit gevaar moet zich verwezenlijken. Wanneer aan deze vereisten voldaan is kan de bezitter aansprakelijk worden gehouden voor de geleden schade. Art. 6:174 BW bevat een tenzijformule, waarmee de aansprakelijkheid van de bezitter min of meer begrensd wordt. Door middel van de tenzij-formule wordt voorkomen dat een bezitter voor meer aansprakelijk zou zijn dan hij in geval van onrechtmatige daad zou zijn. De tenzij-formule komt slechts in uitzonderlijke gevallen aan de orde en wordt in dit onderzoek dan ook grotendeels buiten beschouwing gelaten. 42 De tenzij-formule is in dit onderzoek alleen van belang vanwege de terugkoppeling aan het relativiteitsvereiste, hierop kom ik later terug. 2.2.1.1 De rechtsgrond Er zijn verschillende gedachten die ten grondslag liggen aan opstalaansprakelijkheid. In de literatuur werd voor de invoering van het nieuwe Burgerlijk Wetboek gesproken van de profijt-theorie, maar ook van een element van gevaarzetting. 43 In de parlementaire geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek is voor de invoering van art. 6:174 BW een andere grondslag opgenomen, namelijk een beschermingsgedachte. Daarmee speelt de bescherming van de benadeelde die is geconfronteerd met een gebrekkige opstal een grote rol. De wetgever heeft ervoor gekozen om de benadeelde een bepaalde bescherming te bieden. 44 Deze gedachte houdt niet alleen de bescherming van de benadeelde tegen de aansprakelijke persoon in, maar biedt ook bescherming voor de onmogelijke zoektocht naar het ontstaan van het gebrek. Omdat gebouwen duurzaam zijn en vaak al ontzettend lang bestaan is het redelijk dat een bescherming moet toekomen aan een medebezitter, omdat deze niet altijd goed inzicht heeft in mogelijke gebreken. Ook wordt nog steeds gesproken van de profijt-theorie. Dit komt tot uitdrukking wanneer een opstal bedrijfsmatig wordt gebruikt, dan rust namelijk de aansprakelijkheid op de bedrijfsmatige gebruiker. Maar dient aan de benadeelde medebezitter precies dezelfde bescherming toe te komen als aan een willekeurige benadeelde derde? Volgens de Hoge Raad bevindt de benadeelde medebezitter zich niet altijd in een gunstigere positie dan een benadeelde derde en dus geldt de beschermingsgedachte ook voor de benadeelde medebezitter. 45 41 Dijkdoorbraak Wilnis-arrest, HR 17 december 2010, NJ 2012, 155, r.o. 4.4.4 42 Bauw 2008, p. 17 43 Bauw 2008, p. 12 44 Zeben e.a. 1981, p. 762 45 Rb. s-hertogenbosch 21 januari 2009, LJN BH0728 r.o. 4.12 11

2.2.1.2 De plaats van art. 6:174 in het Burgerlijk Wetboek Naast het doel en de strekking van art. 6:174 BW werd door de rechtbank en de Hoge Raad in de Hangmatzaak ook de plaats van dit artikel in de wet onderzocht om een antwoord te kunnen geven op de vraag of een medebezitter zich kan beroepen op art. 6:174 BW. Art. 6:174 BW is ondergebracht in afdeling 2 Aansprakelijkheid voor personen en zaken, in titel 3 Onrechtmatige Daad van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. In afdeling 2 is een aantal artikelen opgenomen die specifiek gericht zijn op een benadeelde derde. Het gaat hierbij om de artikelen 6:169 BW - 6:172 BW. De Hoge Raad vindt het argument dat deze artikelen gericht zijn op een benadeelde derde echter onvoldoende om aan te nemen dat art. 6:174 BW (en de rest van deze afdeling) dan ook gericht zou zijn op een benadeelde derde. Gezien het wettelijk stelsel kan volgens de rechtbank een mogelijkheid om een andere medebezitter aansprakelijk te stellen gezocht worden bij art. 6:180 BW. Art. 6:180 BW houdt de hoofdelijke aansprakelijkheid in van medebezitters in geval van roerende zaken, opstallen en dieren. Wanneer een benadeelde geconfronteerd wordt met een groep van bezitters, kan de benadeelde deze elk afzonderlijk aansprakelijk houden voor de geleden schade. Deze hoofdelijke aansprakelijkheid geldt in beginsel voor een benadeelde derde. De medebezitters zijn ieder verantwoordelijk voor de vergoeding van de gehele geleden schade. De schade die door een benadeelde is geleden rust dan op het collectief van medebezitters. 46 Het is dan ook redelijk om ook in dit geval de schade op het geheel van medebezitters te laten rusten en de mogelijkheid te bieden dat een medebezitter ook een beroep kan doen op art. 6:174 BW. 47 2.2.2 Het relativiteitsvereiste Om te bepalen of een medebezitter valt onder het beschermingsbereik van art. 6:174 BW heeft de Hoge Raad gebruik gemaakt van het relativiteitsvereiste uit art. 6:163 BW. Het doel van het relativiteitsvereiste is de inperking van aansprakelijkheid. 48 Het relativiteitsvereiste is ondergebracht in de afdeling betreffende de onrechtmatige daad. Om een geslaagd beroep op aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad te doen, moet de geschonden norm strekken tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden. 49 Er moet sprake zijn van een verband tussen de normschending en het geschonden belang. In beginsel geldt het relativiteitsvereiste alleen voor de schuldaansprakelijkheid en niet voor de risicoaansprakelijkheden, omdat het bij risicoaansprakelijkheid niet gaat om de normschending, maar om de relatie die de aansprakelijke heeft tot de schadeveroorzakende 46 Asser 2010, p. 112 47 Rb. s-hertogenbosch 21 januari 2009, LJN BH0728 r.o. 4.12 48 Verheij 2005, p.78 49 Nieuwenhuis 2010, p. 101 12

zaak. 50 Risicoaansprakelijkheden hebben echter wel een bepaalde beschermingsomvang en de tekst van deze risicoaansprakelijkheden relativeert voor een groot deel de omvang, maar voor het overige deel dient relativering nog plaats te vinden. 51 Door middel van de tenzijformule bevat art. 6:174 BW een expliciete terugkoppeling naar het relativiteitsvereiste. De tenzij-formule verwijst namelijk naar de regeling van de onrechtmatige daad uit art. 6:162 BW, en daarmee ook naar het relativiteitsvereiste. Daarmee heeft de wetgever de mogelijkheid gegeven om het relativiteitsvereiste ook bij bepaalde risicoaansprakelijkheden toe te passen. 52 Het relativiteitsvereiste kent drie aspecten die onderzocht kunnen worden, namelijk tot welke personen de aansprakelijkheidsnorm zich richt, welke schade onder de aansprakelijkheidsnorm valt en op welke wijze van ontstaan van de schade de aansprakelijkheidsnorm betrekking heeft. 53 Het antwoord op de vraag of aan het relativeitsvereiste wordt voldaan is afhankelijk van het doel en de strekking van de aansprakelijkheidsnorm, in dit geval het doel en de strekking van art. 6:174 BW. In de Hangmatzaak is vooral het aspect tot welke personen de aansprakelijkheidsnorm gericht is van belang, omdat bepaald moet worden of een medebezitter hieronder valt. Welke schade onder art. 6:174 BW valt is in de tekst gerelativeerd en is te bepalen aan de hand van art. 6:98 BW. Vereist is dat de schade in voldoende verband moet staan met de gebeurtenis. Of deze schade ook in de gevallen van art. 6:173 BW en art. 6:179 BW wordt vergoed, wordt in het volgende hoofdstuk nader onderzocht. De wijze van ontstaan van de schade wordt in art. 6:174 BW ook gerelativeerd. Namelijk door een opstal die niet voldoet aan de eisen die men in gegeven omstandigheden hieraan mag stellen en hiermee gevaar voor personen of zaken oplevert en dit gevaar zich verwezenlijkt. De gebrekkigheid van een opstal kan onder meer het gevolg zijn van het ontwerp en de inrichting van de opstal, de constructie van de opstal en de gebruikte materialen en het houden van onvoldoende toezicht of van onvoldoende onderhoud. 54 Deze opsomming is niet limitatief, maar dit zijn de meest voorkomende oorzaken. Art. 6:174 BW bevat dus een relativering omtrent de schade en de wijze van ontstaan van deze schade. Dan rest alleen nog de relativering van het aspect tot welke personen de aansprakelijkheidsnorm gericht is. 50 Asser 2010, p. 201 51 Verheij 2005, p. 106 52 Den Hollander 2010 53 Jansen 2009, p. 50 54 Bauw 2008, p. 31 13

2.2.3 De verzekerbaarheid tegen opstalaansprakelijkheid Uit de parlementaire geschiedenis over de totstandkoming van art. 6:174 BW kan afgeleid worden dat de wetgever de verzekerbaarheid tegen opstalaansprakelijkheid heeft mee laten wegen en dat de verzekerbaarheid als rechtvaardigingsgrond voor risicoaansprakelijkheid dient. 55 Ook dit argument wordt door de rechtbank en de Hoge Raad aangehaald en weegt onder andere mee in het zwaarwegend belang dat een benadeelde medebezitter heeft. De verzekering waar het in dit geval om gaat is de aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren (AVP). Een AVP is niet wettelijk verplicht gesteld, en dekt de schade die betaald moet worden als gevolg van een wettelijke aansprakelijkheid, zoals bijvoorbeeld in dit geval de opstalaansprakelijkheid. 56 De Hoge Raad is bij de beoordeling van de vraag of art. 6:174 BW ook bescherming dient te bieden aan medebezitters uitgegaan van de situatie dat in de voorwaarden van de verzekering in kwestie aansprakelijkheden binnen gezinsverband niet zijn uitgesloten Wat opvalt is dat vrijwel het gehele gezin meeverzekerd is onder de polis en bij geen enkele van deze voorwaarden onderlinge aansprakelijkheden worden uitgesloten. In de voorwaarden van de verzekeringsmaatschappijen worden wel specifiekere eisen gesteld aan opstallen. Het moet gaan om een bewoonde woning met bijbehorende bebouwing, een woning die bewoond gaat worden, een tweede woning in Europa met inbegrip van recreatiewoningen, een woning in aanbouw die voor eigen bewoning bestemd is en in geval er sprake is van een onbewoonde woning moet deze meeverzekerd zijn op de polis. 2.2.4 De reflexwerking Door de echtgenoot en Achmea wordt in de Hangmatzaak een beroep gedaan op de reflexwerking van de vordering van de benadeelde vrouw die gebaseerd is op art. 6:174 BW om de aansprakelijkheid van de echtgenoot te verminderen of zelfs uit te sluiten. De vrouw heeft als medebezitter immers een aandeel in het ontstaan van de schade gehad en de hoedanigheid als (mede)bezitter van de gebrekkige opstal dient haar in een vorm van een percentage aan eigen schuld te worden aangerekend. 57 Reflexwerking ziet erop dat een benadeelde niet de gehele schade vergoed kan krijgen. In de Hangmatzaak heeft de rechtbank geoordeeld dat de echtgenoot voor maximaal 50% van de geleden schade aansprakelijk kan worden gehouden. Er heeft dus een schadedeling plaatsgevonden. Dat is de reden dat de rechtbank het beroep op de reflexwerking heeft verworpen. Echter is wel van belang om duidelijk te hebben wat de reflexwerking inhoudt en in welke gevallen de reflexwerking wel toepassing kan vinden. Reflexwerking houdt volgens van Dam in: Dat degene op wie een risico-aansprakelijkheid rust, in de spiegelbeeldige situatie waarin hij zelf schade lijdt, deze bijzondere hoedanigheid per definitie tegen zich moet laten gelden in de 55 Bauw 2008, p. 9 56 Hendrikse e.a. 2011, p. 143 57 Van Wassenaer, p. 99 14

vorm van een extra percentage eigen schuld. 58 Gezien de aard van de kwalitatieve aansprakelijkheid is om bescherming te bieden aan benadeelden, kan ook de reflexwerking in deze gevallen opgaan. Wanneer het gevaar bestaat dat een gebrekkige zaak schade kan opleveren aan derden, brengt dit met zich mee dat de bezitter van een gebrekkige zaak zich de schade behoort te laten toerekenen die hij zelf lijdt. 59 2.2.5 Medebezit bij opstalaansprakelijkheid Medebezit is geen argument dat in de beoordeling wordt gebruikt door de rechtbank en de Hoge Raad, maar medebezit heeft in de Hangmatzaak wel een belangrijke betekenis. Als er geen sprake was van medebezit dan was de vraag of een medebezitter beroep kon doen op de opstalaansprakelijkheid uit art. 6:174 BW nog onbeantwoord. Bezit betekent het houden van een goed voor jezelf en geeft daarmee de feitelijke macht over dat goed. In beginsel is er sprake van één bezitter. De Hoge Raad heeft hierop in een arrest uit 1924 een uitzondering gemaakt, door te oordelen dat medebezit mogelijk is. 60 Medebezitters zijn vanaf nu bevoegd om zelfstandig een vordering in te stellen in het belang van alle medebezitters. 61 De wetgever heeft het oordeel van de Hoge Raad gevolgd en heeft daarmee een regeling voor gemeenschap opgenomen in het vermogensrecht. 62 Door het verschaffen van medebezit, ontstaat er mede-eigendom. 63 Volgens Reinhartz zijn er drie vormen van medeeigendom, namelijk de eenvoudige gemeenschap, de bijzondere gemeenschap en de huwelijksgemeenschap. 64 Van medebezit is sprake in geval van een huwelijk met een goederengemeenschap, in geval van een geregistreerd partnerschap of bijvoorbeeld bij nalatenschap. 65 Of wanneer een goed toebehoort aan twee of meer deelgenoten gezamenlijk, art. 3:166 BW. De Hoge Raad heeft in 1982 een uitspraak gedaan over medebezit bij samenwonen. In dit arrest ging het om een man die later tot het gezin toetrad en zijn hond meebracht. Wanneer dit het geval is, is er geen sprake van medebezit. In dit geval is nog goed af te leiden tot wie de hond toebehoort. 66 Als er geen sprake is van medebezit dan is er geen sprake van medeaansprakelijkheid bij schade die is toegebracht aan een andere medebezitter op basis van de Hangmatzaak. 58 Aansprakelijkheidsrecht, C. van Dam <http://www.aansprakelijkheidsrecht.com/h08/825a.htm> 59 Van Wassenaer 2005, p.99 60 HR 11 december 1924, NJ 1925, 194 61 Mijnssen 2006 62 Hondius e.a. 1982 en titel 7 boek 3 BW 63 Maanen 2003, p.229-230 64 Reinhartz 2009, p. 77 65 Oldenhuis 2011 66 HR 8 oktober 1982, NJ 1984, 2 15

2.3 Wat houdt de mogelijkheid uit de Hangmatzaak in en hoe wordt toepassing gegeven aan art. 6:174 BW? Dit is de deelvraag die in dit hoofdstuk centraal stond. De mogelijkheid uit de Hangmatzaak houdt in dat de Hoge Raad door het toepassen van het relativiteitsvereiste medebezitters onder het beschermingsbereik van art. 6:174 BW heeft gebracht. Er is onderzocht welke stappen door de rechtbank en de Hoge Raad zijn genomen om tot deze conclusie te komen. De argumenten die tot deze conclusie hebben geleid zijn uit de arresten gehaald en zijn nader uitgewerkt en in verhouding tot art. 6:174 BW gezet. De belangrijkste stap is door de Hoge Raad gezet door het relativiteitsvereiste toe te passen en daarmee de omvang van art. 6:174 BW te bepalen. Nu de wettekst, het wettelijk stelsel en de parlementaire geschiedenis niets concreets over een benadeelde medebezitter inhouden, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het doel en de strekking van art. 6:174 BW bepaald moeten worden aan de hand van de maatschappelijke opvattingen. Gezien de beschermingsgedachte die ten grondslag ligt aan art. 6:174 BW en het zwaarwegend belang van de medebezitter die zijn schade niet elders eenvoudig vergoed kan krijgen, besluit de Hoge Raad dat ook een medebezitter op grond van art. 6:174 BW andere medebezitters aan kan spreken in het geval een van deze medebezitter schade lijdt door de gezamenlijke zaak. 16

3. Kwalitatieve aansprakelijkheid In hoofdstuk 2 is de Hangmatzaak besproken aan de hand van de opstalaansprakelijkheid uit artikel 6:174 BW. Dit hoofdstuk zet de kwalitatieve aansprakelijkheid voor gebrekkige roerende zaken (6:173 BW) en dieren (6:179 BW) uiteen en er worden de argumenten die rol hebben gespeeld in de Hangmatzaak toegepast op deze artikelen. Het hoofdstuk start in 3.1 met een bespreking van de aansprakelijkheid voor gebrekkige roerende zaken en de aansprakelijkheid voor dieren. Van de artikelen 6:173 BW en 6:179 worden onder andere de (wets)geschiedenis, strekking, de ratio, vereisten en het doel met art. 6:174 BW vergeleken. Tot slot volgt een samenvatting en een conclusie in 3.8. 3.1 Kwalitatieve aansprakelijkheid Zoals eerder genoemd staat in de Hangmatzaak de kwalitatieve opstalaansprakelijkheid ex art. 6:174 BW centraal. Voor een algemene beschrijving van kwalitatieve aansprakelijkheid verwijs ik u naar hoofdstuk 1. In dit hoofdstuk wordt toegespitst op de aansprakelijkheid voor roerende zaken en de aansprakelijkheid voor dieren. 3.1.1 Aansprakelijkheid voor gebrekkige roerende zaken: art. 6:173 BW De eerste kwalitatieve aansprakelijk voor zaken die in het wetboek wordt genoemd is die voor gebrekkige roerende zaken. Artikel 6:173 BW bepaalt dat: De bezitter van een roerende zaak waarvan bekend is dat zij, zo zij niet voldoet aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden aan de zaak mag stellen, een bijzonder gevaar voor personen of zaken oplevert, is, wanneer dit gevaar zich verwezenlijkt, aansprakelijk, tenzij aansprakelijkheid op grond van de vorige afdeling zou hebben ontbroken indien hij dit gevaar op het tijdstip van ontstaan daarvan zou hebben gekend. Artikel 6:173 BW betreft uitsluitend roerende zaken waarvan bekend is dat zij een bijzonder gevaar opleveren, bijvoorbeeld een fiets waarvan de remmen het niet meer doen of een ladder waarvan de trede zijn versleten. In art. 6:173 lid 3 BW worden dieren, luchtvaartuigen en schepen uitgezonderd. Met de invoering van het nieuwe Burgerlijk Wetboek heeft de kwalitatieve aansprakelijkheid voor gebrekkige zaken meer waarde gekregen dan dat het in het oude Burgerlijk Wetboek had (art. 1403 oud BW). Dit artikel diende toen als inleidende bepaling voor de aansprakelijkheid voor gebouwen en de aansprakelijkheid voor dieren. Nu heeft art. 6:173 BW wel degelijk individuele betekenis gekregen. De gedachte achter de invoering van art. 6:173 BW is dat de bijzondere aansprakelijkheid die gold voor de bezitter van een voertuig op overeenkomstige wijze wordt geregeld voor de bezitters van andere gevaarlijke zaken. 67 Uiteindelijk is gekozen om de term gevaarlijk niet in het wetsartikel op te 67 Zeben e.a. 1981, p. 733 17

nemen, omdat het moeilijk is om een zaak te classificeren als gevaarlijk. 68 Het artikel kent slechts drie uitzonderingen op de term zaak, en anders dan in art. 6:174 BW het geval is, wordt niet beschreven wat er onder de term zaak verstaan moet worden. Ten opzichte van art. 6:174 BW wordt in art. 6:173 BW een ruime begripsbepaling gehanteerd. Net zoals bij art. 6:174 BW het geval is, is ook hier de bezitter aansprakelijk. Ingevolge art. 3:109 BW wordt degene die een roerende zaak onder zich heeft vermoed deze zaak voor zichzelf te houden en daarmee bezitter te zijn. 69 Volgens het goederenrechtelijke uitgangspunt wordt vermoed dat de bezitter ook rechthebbende is, art. 3:119 BW. Op dit punt verschilt art. 6:173 BW met art. 6:174 BW. Bij opstalaansprakelijkheid kunnen alleen diegene als bezitter worden aangemerkt die staan ingeschreven in de openbare registers. Dit is niet van toepassing bij roerende zaken. Dat leidt ertoe dat bij aansprakelijkheid voor roerende zaken het voor een benadeelde moeilijk kan zijn om te achterhalen wie de bezitter is. Om een geslaagd beroep te doen op de aansprakelijkheid voor roerende zaken uit art. 6:173 BW dient aan een aantal vereisten te zijn voldaan. Het moet gaan om een roerende zaak waarvan bekend is dat zij, wanneer niet wordt voldaan aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden aan de zaak mag stellen, bijzonder gevaar oplevert. Om te bepalen of sprake is van een gebrek kan gebruik worden gemaakt van de veiligheidseisen die volgens het gebruik of de bestemming van de zaak van toepassing zijn. Het gebreksbegrip is erg ruim en kan verschillende oorzaken hebben, een gebrek kan ontstaan door bijvoorbeeld een fout in het ontwerp van de zaak, ondeugdelijk materiaal of onvoldoende onderhoud. 70 Op dit punt verschilt art. 6:173 BW niet veel van art. 6:174 BW. Wanneer het gebrek rechtstreeks voortvloeit uit het ontwerp of de productie van de zaak zijn de regels van productaansprakelijkheid aan de orde. De bezitter kan daarmee zijn schade verhalen op de producent, art. 6:185 BW. Productaansprakelijkheid wordt in dit onderzoek buiten beschouwing gelaten. Naast het gebrekscriterium bevat art. 6:173 BW wel een belangrijk verschil met art. 6:174 BW, namelijk in dit geval moet het gaan om een bijzonder gevaar. Er is sprake van een bijzonder gevaar bij abnormale of afwijkende eigenschappen die ervoor zorgen dat er gevaar ontstaat. Naast de bijzonderheid van het gevaar moet er sprake zijn van bekendheid met het gevaar, hetgeen geen vereiste is bij de opstalaansprakelijkheid uit art. 6:174 BW. Op het moment dat de gebrekkige roerende zaak schade veroorzaakt moet bij de bezitter bekend zijn geweest dat indien er sprake is van een gebrek aan de zaak dit bijzonder gevaar op zou kunnen leveren. Het gaat hier niet om de bekendheid van het gebrek in een specifiek geval, 68 Zeben e.a. 1981, p. 733 69 Bauw 2008, p. 12 70 Bauw 2008, p. 15 18