Jan-Ger Knot* Afwikkeling van nalatenschappen in het Nederlandse internationaal privaatrecht Enkele opmerkingen, mede naar aanleiding van de conclusie van Advocaat-Generaal mr. L. Strikwerda bij het arrest van de Hoge Raad van 22 februari 2008 1. Inleiding In de praktijk van het internationaal erfrecht rijzen, bij zowel de estate planning als de boedelafwikkeling, geregeld vragen van toepasselijk recht. Met name ten aanzien van het toepasselijke recht op de afwikkeling van nalatenschappen doen zich in het Nederlandse internationaal erfrecht nogal eens problemen voor. Het praktische belang van deze kwestie wordt treffend geïllustreerd door een arrest van de Hoge Raad, 1 dat werd gewezen minder dan een week voor de verdediging van mijn proefschrift over dit onderwerp. 2 In deze zaak werd beroep in cassatie ingesteld door eiseres in haar (gestelde) hoedanigheid van beneficiair testamentair erfgenaam van de oorspronkelijke procespartij, executeur van diens nalatenschap en lasthebber van de kinderen als legitimarissen van de erflater. Bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep rijzen enkele vragen van internationaal erfrecht. In de huidige stand concentreert de procedure zich op de vraag naar de geldigheid van het (onderhandse) testament, voor welke beoordeling de ligging van erflaters woonplaats en gewone verblijfplaats dient te worden vastgesteld. Hiertoe geeft de Hoge Raad eiseres een bewijsopdracht, wordt een getuigenverhoor door raadsheer-commissaris mr. A. Hammerstein, in aanwezigheid van de A-G, bevolen en houdt de Hoge Raad in afwachting van de bewijsvoering iedere verdere beslissing aan. In zijn conclusie bij het arrest staat A-G Strikwerda, vooruitlopend op het vervolg van de procedure, stil bij de vraag welk recht volgens Nederlands internationaal privaatrecht van toepassing is op de vereffening onderdeel van de afwikkeling van de nalatenschap. Hij stuit op het probleem van de eenzijdige en daarmee onvolledige regeling van de afwikkeling van nalatenschappen in het Nederlandse conflictenrecht en geeft hiervoor twee denkbare oplossingen. In dit artikel ga ik nader in op de vraag naar het toepasselijke afwikkelingsrecht en op de problemen rondom het eenzijdige karakter van de huidige regels, zoals neergelegd in de Wet conflictenrecht erfopvolging (hierna ook: WCErf). 3 Vervolgens bespreek ik de door de A-G aangedragen oplossingen, die in mijn ogen tot * Mr. dr. J.G. Knot is universitair docent internationaal privaatrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen en wetenschappelijk adviseur bij Plas & Bossinade in Groningen. deels onwenselijke uitkomsten leiden. In de conclusie zet ik de mijns inziens meest geschikte afwikkelingsregels uiteen, maar ook de situatie zoals deze onder het huidige recht te gelden heeft. Het ziet ernaar uit dat het Nederlandse internationaal erfrecht in de toekomst sterk vanuit Brussel zal worden beïnvloed. Aan het slot van dit artikel schets ik dan ook kort enkele hoofdlijnen van de Europese ontwikkelingen op het gebied van het internationaal erfrecht. 2. Onderscheid tussen de vererving en de afwikkeling van nalatenschappen Het Nederlandse internationaal erfrecht kent voor de afwikkeling van nalatenschappen andere conflictregels dan voor de vererving. 4 Artikel 1 WCErf bepaalt dat het toepasselijke recht op de vererving moet worden vastgesteld aan de hand van de regels van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op erfopvolging (hierna ook: Haags Erfrechtverdrag of HEV). 5 Dit verdrag is tot dusver uitsluitend door Nederland geratificeerd en daarmee nog niet in werking getreden. 6 De toepasselijkheid van de regels van het Haags Erfrechtverdrag in Nederland is dan ook enkel gebaseerd op de Wet conflictenrecht erfopvolging. Het Haags Erfrechtverdrag ziet slechts op de vererving, niet op de afwikkeling van nalatenschappen. De reden hiervoor is onder meer gelegen in het feit dat over de definitie van het begrip erfopvolging een aanmerkelijk verschil in opvatting bestaat tussen civil law- en common law-landen. Common lawlanden rekenen de afwikkeling doorgaans niet tot de erfopvolging, maar tot het procesrecht. Om ondanks deze verschillen toch tot een voor een ieder aanvaardbare verdragsregeling te komen, werd besloten in lid 2 van artikel 7 van het verdrag een lijst met onderwerpen op te nemen die in ieder geval tot de erfopvolging gerekend dienen te worden. 7 Daarenboven 1 HR 22 februari 2008, NIPR 2008, 79; zie ook NJB 2008, 615, afl. 12, p. 703 alsmede NJ 2008, 125. 2 Internationale boedelafwikkeling: over het toepasselijke recht op de afwikkeling van nalatenschappen (diss. Groningen), Ars Notariatus 138, Deventer: Kluwer 2008. Verdediging vond plaats op 28 februari 2008. Naast een kritische beschouwing van de regels voor de afwikkeling van nalatenschappen in het Nederlandse internationaal privaatrecht, bevat het onderzoek een rechtsvergelijkend hoofdstuk over de regels van internationaal erfrecht in Duitsland, Engeland en Frankrijk en een analyse van de Europese internationaal erfrechtelijke ontwikkelingen. 3 Wet van 4 september 1996, houdende regeling van het conflictenrecht inzake de erfopvolging alsmede de vereffening en de verdeling van de nalatenschap, mede in verband met de bekrachtiging van het op 1 augustus 1989 te s-gravenhage tot stand gekomen Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op erfopvolging (Trb. 1994, 49) (Wet conflictenrecht erfopvolging), Stb. 1996, 457, in werking getreden op 1 oktober 1996 (Stb. 1996, 458). 4 Zie over het fenomeen van de afzonderlijke verwijzingsregels voor de afwikkeling van nalatenschappen in Nederland uitgebreid hoofdstuk 2 van mijn dissertatie (zie noot 2). Zie in algemene zin over het Nederlandse internationaal erfrecht ook M.H. ten Wolde, Internationaal en interregionaal erfrecht in het Koninkrijk der Nederlanden (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1996. 5 Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op erfopvolging, s-gravenhage, 1 augustus 1989, Trb. 1994, 49 en 168, nog niet in werking getreden. 6 Art. 28 HEV vereist voor inwerkingtreding van het verdrag drie akten van bekrachtiging, aanvaarding of goedkeuring. 7 Zie voor bespreking van de onderwerpen die (in ieder geval) tot de vererving dan wel de afwikkeling worden gerekend ook par. 2.2.2 van mijn dissertatie (zie noot 2). 252 2008 Afl. 3 NiPR
J.G. Knot wijst artikel 7 lid 3 HEV expliciet op de mogelijkheid voor verdragsstaten de conflictregels van het verdrag als eigen commune conflictregels ook op andere dan de in lid 2 genoemde onderwerpen toe te passen. De overige verdragsstaten zullen daaraan echter vanzelfsprekend niet zijn gebonden. Voorwaarde voor toepassing van artikel 7 lid 3 HEV is wel dat de betreffende onderwerpen in eigen land tot het erfrecht gerekend worden. 8 De afwikkeling van nalatenschappen valt hiermee in beginsel buiten het toepassingsgebied van het Haags Erfrechtverdrag. Ter bepaling van het recht dat de afwikkeling beheerst blijven twee opties open. In de eerste plaats kan een staat, gebruik makend van artikel 7 lid 3 HEV, het verdrag ook op de afwikkeling van toepassing verklaren. De tweede mogelijkheid is het opstellen van een zelfstandige commune conflictregel ter bepaling van het op de afwikkeling toepasselijke recht. Nederland heeft gekozen voor het opstellen van een zelfstandige commune afwikkelingsregel in de Wet conflictenrecht erfopvolging, waardoor een systeem is ontstaan waarin de verwijzingsregels voor de vererving, neergelegd in het Haags Erfrechtverdrag, moeten worden onderscheiden van de verwijzingsregels voor de afwikkeling. 9 3. Toepasselijk recht op de afwikkeling Het toepasselijke recht op de vereffening en de verdeling van nalatenschappen wordt aangewezen door lid 1 respectievelijk lid 2 van artikel 4 WCErf: 1. De vereffening van de nalatenschap wordt door het Nederlandse recht beheerst indien de erflater zijn laatste gewone verblijfplaats in Nederland had. In het bijzonder zijn van toepassing de Nederlandse voorschriften inzake de gehoudenheid van de door het volgens het in artikel 1 genoemde Verdrag [bedoeld wordt het Haags Erfrechtverdrag; JGK] toepasselijke recht aangewezen erfgenamen voor de schulden van de erflater en de voorwaarden waaronder zij hun gehoudenheid kunnen uitsluiten of beperken. 2. De wijze waarop de verdeling van de nalatenschap tot stand wordt gebracht, wordt door het Nederlandse recht beheerst indien de erflater zijn laatste gewone verblijfplaats in Nederland had, tenzij de deelgenoten gezamenlijk het recht van een ander land aanwijzen. Met de eisen van het goederenrecht van de plaats van ligging der activa wordt rekening gehouden. Uit de tekst van artikel 4 WCErf komt naar voren dat de conflictregels betreffende de vereffening en verdeling een eenzijdig karakter hebben. 10 Dit maakt dat de afwikkelingsregeling in de Wet conflictenrecht erfopvolging onvolledig is. Artikel 4 WCErf geeft immers geen antwoord op de vraag welk recht moet worden toegepast op de afwikkeling indien de erflater zijn laatste gewone verblijfplaats niet in Nederland had. Deze lacune leidt in de praktijk tot problemen. 11 Ook in Nederland rijst namelijk met enige regelmaat de vraag welk recht de afwikkeling van de nalatenschap beheerst van erflaters die hun laatste gewone verblijfplaats niet in Nederland hadden. Dit is bijvoorbeeld het geval indien een in het buitenland woonachtige erflater een vakantiewoning en/of banktegoeden in Nederland bezat. Voor deze situaties biedt artikel 4 WCErf geen oplossing. De achtergrond van de eenzijdige regeling, zoals deze uit de parlementaire geschiedenis 12 naar voren komt, is dat men hierdoor het ontstaan van situaties van aanknopingsovermacht wilde voorkomen. Bij de afwikkeling van nalatenschappen die in het buitenland zijn opengevallen zullen dikwijls plaatselijke autoriteiten zijn betrokken, die gebonden zijn aan hun eigen regels van internationaal privaatrecht. Deze plaatselijke regels zouden kunnen afwijken van de (meerzijdige) Nederlandse regels, waardoor aanknopingsovermacht zou kunnen ontstaan. Nederland accepteert noodzakelijkerwijs dat de autoriteiten van het meest betrokken land hun eigen internationaal privaatrecht toepassen, welke acceptatie kennelijk tot uitdrukking wordt gebracht in de eenzijdige Nederlandse afwikkelingsregels. De vraag welk recht in Nederland dient te worden toegepast op de vereffening en verdeling van nalatenschappen van erflaters met een laatste gewone verblijfplaats buiten Nederland blijft als gevolg van de eenzijdige regeling in de Wet conflictenrecht erfopvolging onbeantwoord, hetgeen in de praktijk tot onduidelijkheid en (rechts)onzekerheid aanleiding geeft. 13 In het belang van de internationaal erfrechtelijke praktijk moet worden getracht een antwoord te vinden op de vraag welk recht op de vereffening en verdeling van een nalatenschap dient te worden toegepast indien de erflater zijn laatste gewone verblijfplaats niet in Nederland had. Mag artikel 4 WCErf wellicht zo worden opgevat dat het limitatief alle gevallen beschrijft waarin Nederlands recht op de afwikkeling dient te worden toegepast? Dit zou betekenen dat indien erflaters laatste gewone verblijfplaats buiten Nederland lag, Nederlands recht in ieder geval niet voor toepassing in aanmerking komt. Vóór deze opvatting pleit het feit dat een eenzijdige conflictregel ziet op het internationale geldingsbereik van het eigen recht. 14 Als de eenzijdige afwikkelingsregels uitputtend aangeven in welke gevallen Nederlands recht van toepassing is, dan is wellicht de conclusie gerechtvaardigd dat buiten de door artikel 4 WCErf bestreken situaties het Nederlandse recht in ieder geval niet voor toepassing in aanmerking komt. Zelfs als deze aanname juist zou zijn, hetgeen geenszins boven alle twijfel verheven is, rest echter nog altijd de vraag welk buitenlands recht moet worden toegepast. Ook de A-G worstelt in zijn conclusie met de vraag welk recht de vereffening van de nalatenschap beheerst. De ligging van 8 Zie onder andere D.W.M. Waters, Toelichtend Rapport bij het Haags Erfrechtverdrag ( Rapport Explicatif, in: Actes et Documents de la Seizième session (1988), Tome II, Successions loi applicable, Den Haag: SDU 1990), par. 36 en 74; W. Westbroek, Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op erfopvolging, 1 augustus 1989. Hoofdstukken I en II, in: I.S. Joppe, W. Westbroek & K.D. de Lange (red.), Twee Haagse Verdragen. Preadvies voor de Koninklijke Notariële Broederschap, Deventer: Kluwer 1990, p. 103, 104 en Kamerstukken II 1993/94, 23 863, nr. 3, p. 9-11. 9 Zie over de huidige Nederlandse regels van internationaal erfrecht onder andere ook M.H. ten Wolde, Vereffening en verdeling in het Nederlandse internationaal erfrecht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1995, p. 4-12 en 45-53; Ten Wolde 1996, p. 229-329 (zie noot 4); A.L.G.A. Stille, Het nieuwe Nederlandse internationale erfrecht, FJR 1996, p. 216-223; Q.J. Marck, De afwikkeling van een nalatenschap met internationale aspecten: het Nederlandse IPR in vogelvlucht, WPNR (2006) 6672, p. 512-517 en Knot 2008, p. 17-123 (zie noot 2). 10 Aldus ook de conclusie van de A-G bij het aangehaalde arrest, par. 15 (zie noot 1). 11 Vgl. ook Ten Wolde 1996, p. 298 (zie noot 4) en Marck 2006, p. 517 (zie noot 9). 12 Zie het antwoord op de naar aanleiding van de publicatie van Ten Wolde uit 1995 (zie noot 9) gestelde Kamervragen over het eenzijdige karakter van art. 4 WCErf: Kamerstukken II 1995-96, 23 857 en 23 863 (R 1510), nr. 7 (herdruk), p. 8. 13 Behalve tot binnenlandse rechtsonzekerheid, kan de eenzijdige Nederlandse afwikkelingsregeling onder omstandigheden ook tot frustratie van buitenlandse stelsels van internationaal erfrecht leiden, met name indien dit buitenlandse stelsel renvoi aanvaardt; zie hierover uitgebreid mijn dissertatie, p. 75, 76 (zie noot 2). 14 Vgl. L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, Deventer: Kluwer 2005, p. 28. NiPR 2008 Afl. 3 253
Afwikkeling van nalatenschappen in het Nederlandse IPR de laatste gewone verblijfplaats van de erflater in Zwitserland of Frankrijk is weliswaar onderwerp van geschil, maar duidelijk is dat deze in ieder geval buiten Nederland lag. De A-G vermeldt het volgende: De verwijzingsregel van art. 4 lid 1 Wceo [Wet conflictenrecht erfopvolging; JGK] heeft evenwel een eenzijdig karakter: zij bepaalt dat Nederlands recht op de vereffening van de nalatenschap toepasselijk is indien de erflater zijn laatste gewone verblijfplaats in Nederland had, maar geeft niet aan welk rechtsstelsel op de vereffening van de nalatenschap van toepassing is indien de erflater, zoals in het onderhavige geval moet worden aangenomen, zijn laatste gewone verblijfplaats in het buitenland had. Twee oplossingen voor dit geval zijn denkbaar. De ene oplossing is dat op de voet van art. 1 Wceo jo. art. 7 lid 3 HEOV [Haags Erfrechtverdrag; JGK] het volgens de verwijzingsregeling van het HEOV op de erfopvolging toepasselijke recht tevens wordt toegepast op de vereffening van de nalatenschap. De andere oplossing is dat naar analogie van de verwijzingsregel van art. 4 lid 1 Wceo op de vereffening van de nalatenschap het recht van het buitenland waar de erflater zijn laatste gewone verblijfplaats had, wordt toegepast. 15 Beide door de A-G aangedragen oplossingen voor het probleem van het eenzijdige karakter van artikel 4 WCErf worden hierna aan een nadere beschouwing onderworpen. De vraag rijst of niet de wetgever nog een andere oplossing voor ogen stond. Deze zal vervolgens als oplossing 3 aan de orde worden gesteld. 3.1 Oplossing 1: toepassing van artikel 7 lid 3 HEV De eerste oplossing die de A-G onderscheidt, is met een beroep op artikel 7 lid 3 HEV de regels van het Haags Erfrechtverdrag toe te passen op de vraag naar de toepasselijke afwikkelingswet voor situaties waarin de erflater zijn laatste gewone verblijfplaats niet in Nederland had. Artikel 7 lid 3 HEV luidt: Het tweede lid [waarin een lijst met onderwerpen die door de erfwet worden beheerst; JGK] belet niet dat in een Verdragsluitende Staat het ingevolge dit Verdrag toepasselijke recht wordt toegepast op andere onderwerpen die volgens het recht van die Staat onder het erfrecht vallen. In het Toelichtend Rapport staat over deze bepaling onder meer het volgende te lezen: [A] Contracting State (or a jurisdiction within that State) may of course adopt the Convention s articles as part of its own conflict rules on any matter it thinks fit that is not within the Convention. Article 7(3) emphasizes this. 16 De bedoeling van artikel 7 lid 3 HEV is blijkens de verdragsgeschiedenis niet het creëren van een nieuwe regelgevende bevoegdheid voor verdragsstaten. De bevoegdheid tot het uitvaardigen van commune conflictregels bestaat immers ook zonder artikel 7 lid 3 HEV. Doel van de bepaling is tot uitdrukking te brengen dat de in artikel 7 lid 2 HEV opgenomen lijst met onderwerpen die tot de erfopvolging in de zin van het verdrag worden gerekend, de commune regelgevende bevoegdheid van de verdragsstaten geenszins beoogt in te perken. Artikel 7 lid 3 HEV wijst er uitdrukkelijk op dat artikel 7 lid 2 HEV derhalve niet a contrario geredeneerd uitsluit dat verdragsstaten de regels van het verdrag, als eigen conflictregels, ook op andere erfrechtelijke onderwerpen toepassen. 17 De gedachte van de A-G bij zijn eerste oplossingsrichting is kennelijk de volgende. Nu de Nederlandse wetgever, zonder daarbij overigens gebruik te hebben gemaakt van artikel 7 lid 3 HEV, tot dusver voor slechts een deel van de afwikkeling commune verwijzingsregels heeft opgesteld, staat voor de overige afwikkelingssituaties die waarin de laatste gewone verblijfplaats van de erflater buiten Nederland ligt de weg van artikel 7 lid 3 HEV nog open. Op basis daarvan zou voor deze gevallen de afwikkelingswet aan de hand van de regels uit het Haags Erfrechtverdrag kunnen worden bepaald. De eerste vraag die hierbij rijst, is of de bevoegdheid om te besluiten de regels van het Haags Erfrechtverdrag ook op andere dan in artikel 7 lid 2 HEV genoemde onderwerpen lees: de afwikkeling toe te passen enkel toekomt aan de wetgever of dat ook de rechterlijke instanties van verdragsstaten hiertoe bevoegd zijn. Mag met andere woorden ook de Hoge Raad in een arrest bepalen dat de regels van het verdrag in Nederland tevens voor bepaalde afwikkelingsgevallen gelden of kan alleen de Nederlandse wetgever bepalen welke extra onderwerpen met toepassing van artikel 7 lid 3 HEV in Nederland onder de werking van het verdrag worden gebracht? Het Toelichtend Rapport is hierover duidelijk: Another reason for paragraph 3 [bedoeld wordt art. 7 lid 3 HEV; JGK] is that it allows courts and other authorities in States, whose constitutions provide for the direct applicability of self-executing provisions of treaties, to apply the conflict rules of the Convention to matters of succession outside the Convention, and do so without express authorization by the legislature. 18 Het lijdt geen twijfel dat de Hoge Raad derhalve, buiten de Nederlandse wetgever om, kan besluiten het door het Haags Erfrechtverdrag aangewezen toepasselijke recht ook op de afwikkeling van nalatenschappen toe te passen, mits de erflater zijn laatste gewone verblijfplaats buiten Nederland had en de situatie derhalve buiten het bereik van artikel 4 WCErf valt. De oplossing voor een deel van de afwikkeling gebruik te maken van artikel 7 lid 3 HEV is vanuit systematisch oogpunt mijns inziens echter onwenselijk. Zij zou er immers toe leiden dat het conflictenrechtelijke onderscheid tussen de vererving en de afwikkeling van nalatenschappen weliswaar in stand blijft, maar slechts voor nalatenschappen van erflaters met een laatste gewone verblijfplaats in Nederland. Daarbuiten wordt de erfopvolging vererving en overige afwikkelingsgevallen kennelijk als één verwijzingscategorie opgevat, die wordt beheerst door de regels van het Haags Erfrechtverdrag. De afwikkeling van nalatenschappen wordt aldus opgesplitst in twee categorieën, waarvoor verschillende conflictregels gelden. Dit lijkt mij dogmatisch minder juist en overigens ook de praktische toepassing van deze regels (onnodig) veel ingewikkelder maken. Bovendien zou hiermee rechtstreeks worden ingegaan tegen de destijds uitdrukkelijk en op gezamenlijk advies van de Staatscommissie IPR en de KNB door de wetgever gemaakte keuze het conflictenrechtelijke onderscheid tussen de vererving en de afwikkeling te laten voortbestaan en de erfwet derhalve niet mede (een deel van) de afwikkeling te laten beheersen. 19 15 Conclusie van de A-G bij het aangehaalde arrest, par. 15 (zie noot 1). 16 Waters, Toelichtend Rapport, par. 36 (zie noot 8). 17 Zie Waters, Toelichtend Rapport, par. 74 en 81 alsmede Westbroek 1990, p. 103 (zie noot 8). 18 Waters, Toelichtend Rapport, par. 81 (zie noot 8). 19 Zie Kamerstukken II 1993/94, 23 857, nr. 3, p. 3, 4 alsmede het Advies van Staatscommissie IPR en KNB inzake de regeling van het internationaal erfrecht, aangeboden bij brief van 17 augustus 1992, opgenomen in: E.N. Frohn & E. Hennis (red.), Staatscommissie IPR. Geselecteerde adviezen. Naar een afgewogen IPR, s-gravenhage: T.M.C. Asser Instituut 1995, p. 223, 224. 254 2008 Afl. 3 NiPR
J.G. Knot Daarbij komt dat een en ander indruist tegen de bedoeling die de verdragssluitende staten destijds bij het formuleren van artikel 7 lid 3 HEV voor ogen stond. Gesproken wordt immers van erfrechtelijke onderwerpen die onder het door het verdrag aangewezen toepasselijke recht kunnen worden gebracht. De voorgestelde oplossing houdt echter in dat het onderwerp afwikkeling slechts gedeeltelijk, namelijk alleen indien erflaters laatste gewone verblijfplaats buiten Nederland ligt, onder de verdragsregels wordt gebracht; voor het overige blijft de afwikkeling immers onder de regels uit de Wet conflictenrecht erfopvolging vallen. Ook om deze reden komt mij toepassing van artikel 7 lid 3 in dit geval onwenselijk voor. 3.2 Oplossing 2: toepassing van artikel 4 WCErf naar analogie De tweede oplossing van de A-G voor het probleem van de eenzijdige Nederlandse afwikkelingsregels is het naar analogie toepassen van artikel 4 WCErf. Hierdoor ontstaat als het ware een meerzijdige conflictregel, omdat artikel 4 WCErf ook zij het slechts naar analogie wordt toegepast op de gevallen die door het eenzijdige karakter eigenlijk buiten het toepassingsbereik van het artikel vallen. Hoewel voor de totstandkoming van een dergelijke meerzijdige conflictregel in feite de tussenkomst van de wetgever noodzakelijk is, zou, vooruitlopend daarop, een in resultaat gelijke uitkomst kunnen worden bereikt door artikel 4 WCErf bij wijze van analogie ook toe te passen op de afwikkeling van nalatenschappen van erflaters die hun laatste gewone verblijfplaats buiten Nederland hadden. Als gevolg daarvan zou op de afwikkeling steeds van toepassing zijn het recht van het land van de laatste gewone verblijfplaats van de erflater. Weliswaar leidt een dergelijke analogische toepassing van artikel 4 WCErf tot de meest wenselijke uitkomst voor het toepasselijke afwikkelingsrecht, 20 toch heb ik moeite met de voorgestelde weg om te voorzien in de lacune in de Wet conflictenrecht erfopvolging. Dit houdt verband met het feit dat het hier beslist niet gaat om een onbewust door de wetgever niet geregeld aspect van de afwikkeling. De wetgever heeft er bij het opstellen van de Wet conflictenrecht erfopvolging om hem moverende redenen bewust voor gekozen het toepasselijke recht op de afwikkeling in situaties waarin de erflater zijn laatste gewone verblijfplaats buiten Nederland had niet aan te wijzen en te dien aanzien een leemte in de wet te laten. Dit blijkt onder meer uit de volgende passages uit de parlementaire geschiedenis van de Wet conflictenrecht erfopvolging: Gekozen is voor een eenzijdige regel. Een verwijzingsregel voor de vereffening van een in het buitenland opengevallen nalatenschap zou haar doel missen, omdat bij de afwikkeling doorgaans plaatselijke autoriteiten betrokken zijn, die gebonden zijn aan hun eigen regels van internationaal privaatrecht. 21 en naar aanleiding van een publicatie van Ten Wolde waarin uitdrukkelijk aandacht werd gevraagd voor de problematiek van de eenzijdige formulering: 22 In het wetsvoorstel is gekozen voor eenzijdige regels, dat wil zeggen regels die alleen het geval betreffen waarin de nalatenschap in Nederland is opengevallen. Is de nalatenschap in een ander land opengevallen, dan is het hoogst waarschijnlijk dat enige autoriteit in dat land bij de afwikkeling betrokken is. Die autoriteit is gebonden aan zijn eigen regels van internationaal privaatrecht. Die regels verwijzen niet steeds naar het interne recht van die staat, hetwelk bij bilateralisering van de voorgestelde Nederlandse regel toepasselijk zou worden geacht. Men kan in dit verband spreken van aanknopingsovermacht of Näherberechtigung : in Nederland wordt noodzakelijkerwijs geaccepteerd dat de autoriteit van het meest betrokken land zijn eigen internationaal privaatrecht toepast. Het eenzijdig karakter van de in het wetsvoorstel opgenomen regel impliceert dat een Nederlandse notaris, indien hij in een dergelijk geval bij de afwikkeling betrokken wordt, zich daarbij aansluit. Daarom verdient het de voorkeur een eenzijdige regel te introduceren. 23 Bij een dergelijke bewuste leemte in de wet past gezien de staatsrechtelijke verhoudingen tussen de wetgevende en de rechterlijke macht in Nederland geen analogie. De rechter dient een zo duidelijke keuze van de wetgever mijns inziens te respecteren. 24 Dus hoewel de uitkomst van de tweede door de A-G onderscheiden oplossing tot de in mijn ogen voor de afwikkeling meest wenselijke uitkomst leidt, lijkt mij voor de voorgestelde weg om tot deze uitkomst te geraken geen ruimte te bestaan. Dit geldt des te meer nu de wetgever zelf, zij het in enigszins bedekte termen, een andere oplossing voor de afwikkelingslacunes in de Wet conflictenrecht erfopvolging lijkt te hebben gesuggereerd. 3.3 Oplossing 3: suggestie van de wetgever Naast beide door de A-G aangedragen oplossingen, lijkt de wetgever blijkens de parlementaire geschiedenis van de Wet conflictenrecht erfopvolging een andere (derde) mogelijkheid voor ogen te hebben gestaan om het hoofd te bieden aan de lacune in artikel 4 WCErf. Evenals artikel 4 WCErf, kent artikel 5 WCErf een eenzijdige formulering. In artikel 5 WCErf wordt onder meer bepaald dat de taak en de bevoegdheden van een door de erflater aangewezen vereffenaar worden beheerst door Nederlands recht indien de erflater zijn laatste gewone verblijfplaats in Nederland had. Ook op dit vlak van de afwikkeling vertoont de Wet conflictenrecht erfopvolging dus een lacune. Tijdens de parlementaire behandeling van artikel 5 WCErf werd daarom de vraag gesteld aan welke wettelijke voorschriften een vereffenaar zich heeft te houden indien de laatste gewone verblijfplaats van de erflater zich in het buitenland bevond. De minister antwoordde daarop: dat de vereffenaar van een in het buitenland open gevallen nalatenschap ten aanzien van in Nederland gelegen bestanddelen het recht mag toepassen dat door het internationaal privaatrecht van het land van de laatste gewone verblijfplaats wordt aangewezen ( ). 25 Het antwoord op de vraag welk recht van toepassing is moet in dit geval kennelijk niet worden gezocht in het Nederlandse internationaal privaatrecht. Ligt erflaters laatste gewone verblijfplaats in het buitenland, dan bepalen de buitenlandse regels van internationaal privaatrecht welk recht de taak en de bevoegdheden van een vereffenaar beheerst. Het Nederlandse internationaal privaatrecht mag zich ten aanzien van een in het buitenland opengevallen nalatenschap niet doorzetten, zo is de redenering. Het heeft er alle schijn van dat dezelfde redenering opgaat voor de lacune uit artikel 4 WCErf. Hierbij roep ik het vol- 20 Zie hierover nader onder 4 van dit artikel. 21 Kamerstukken II 1993/94, 23 857, nr. 3, p. 4. 22 Ten Wolde 1995, p. 46-48 (zie noot 9). 23 Kamerstukken II 1995/96, 23 857 en 23 863 (R 1510), nr. 7 (herdruk), p. 8. 24 Aldus recentelijk in algemene zin ook W.M. Schrama, De zaak Baby Donna en de betekenis van bloedverwantschap: de spagaat tussen familievorm en familiefunctie, WPNR (2008) 6762, p. 576. 25 Kamerstukken II 1994/95, 23857, nr. 6, p. 3. NiPR 2008 Afl. 3 255
Afwikkeling van nalatenschappen in het Nederlandse IPR gende hiervoor reeds geciteerde gedeelte uit de parlementaire geschiedenis in herinnering: 26 Is de nalatenschap in een ander land opengevallen, dan is het hoogst waarschijnlijk dat enige autoriteit in dat land bij de afwikkeling betrokken is. Die autoriteit is gebonden aan zijn eigen regels van internationaal privaatrecht. ( ) [I]n Nederland wordt noodzakelijkerwijs geaccepteerd dat de autoriteit van het meest betrokken land zijn eigen internationaal privaatrecht toepast. Het eenzijdig karakter van de in het wetsvoorstel opgenomen regel impliceert dat een Nederlandse notaris, indien hij in een dergelijk geval bij de afwikkeling betrokken wordt, zich daarbij aansluit. De Nederlandse wetgever suggereert aldus kennelijk dat voor afwikkelingssituaties waarin de Wet conflictenrecht erfopvolging niet voorziet omdat de erflater zijn laatste gewone verblijfplaats niet in Nederland had, moet worden aangesloten bij de regels van internationaal privaatrecht van het (buiten)land waarin erflaters laatste gewone verblijfplaats lag. Niet de materiële afwikkelingsregels uit het recht van het land van erflaters laatste gewone verblijfplaats resultaat waartoe analogische toepassing van artikel 4 WCErf (oplossing 2) zou leiden, maar de conflictregels uit dit rechtsstelsel moeten worden toegepast. 27 Deze door de wetgever aangedragen oplossing is in mijn ogen niet erg bevredigend. Naast het feit dat het hierbij gaat om een ongeschreven conflictregel waarom is deze regel niet gecodificeerd in de Wet conflictenrecht erfopvolging? wordt door de verwijzing naar buitenlands internationaal privaatrecht in verkapte vorm renvoi in het Nederlandse internationaal erfrecht geïntroduceerd. Niet valt in te zien waarom ten aanzien van de afwikkeling van nalatenschappen van erflaters met een buitenlandse laatste gewone verblijfplaats renvoi moet worden aanvaard, terwijl dit volgens de hoofdregel in het Nederlandse internationaal privaatrecht doorgaans niet gebeurt. 28 Ook elders in het internationaal erfrecht (op een kleine uitzondering in artikel 4 van het Haags Erfrechtverdrag na) aanvaardt Nederland geen renvoi, met name gezien de geenszins denkbeeldige kans dat hierdoor een vicieuze verwijzingscirkel ontstaat. 29 Bovendien rijst in dit kader de vraag wat de houding van Nederland moet zijn ten opzichte van een terug- of verderverwijzing door het buitenlandse internationaal privaatrecht of het recht waarnaar dit buitenlandse internationaal privaatrecht verwijst. 30 4. Conclusie Aangezien de Nederlandse rechtspraktijk geregeld met de afwikkeling van nalatenschappen van erflaters met een buitenlandse laatste gewone verblijfplaats te maken krijgt, moet voor de op dit punt bestaande rechtsonzekerheid voortvloeiend uit het eenzijdige karakter van de afwikkelingsregels in de Wet conflictenrecht erfopvolging een oplossing worden gevonden. Het vervolg van de bij de Hoge Raad aanhangige procedure 31 alsmede ook het vervolg op de thans voorliggende conclusie van de A-G kunnen ons hierbij wellicht verder helpen. Bij het zoeken naar mogelijke oplossingen moet mijns inziens echter onderscheid worden gemaakt tussen de meest wenselijke regeling en de regeling, zoals deze onder het huidige recht te gelden heeft. De meest geschikte afwikkelingsregel voor het Nederlandse internationaal privaatrecht is de lege ferenda een gecodificeerde meerzijdige conflictregel, die voor alle afwikkelingssituaties een toepasselijk rechtsstelsel aanwijst en waarin wordt aangesloten bij de laatste gewone verblijfplaats van de erflater. 32 Dit vraagt echter de tussenkomst van de wetgever, die de eenzijdige afwikkelingsbepalingen in de Wet conflictenrecht erfopvolging zou moeten vervangen door meerzijdige bepalingen. Zonder tussenkomst van de wetgever geldt de lege lata mijns inziens het volgende voor het toepasselijke recht op de afwikkeling van nalatenschappen. Had de erflater zijn laatste gewone verblijfplaats in Nederland, dan geldt ingevolge artikel 4 WCErf dat de afwikkeling wordt beheerst door Nederlands recht. Buiten deze gevallen zwijgt de Wet conflictenrecht erfopvolging over het toepasselijke afwikkelingsrecht. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet conflictenrecht erfopvolging moet echter worden afgeleid dat de wetgever voor ogen stond dat voor die gevallen aansluiting wordt gezocht bij het internationaal privaatrecht van het land waarin erflaters laatste gewone verblijfplaats was gelegen. Het eenzijdige karakter van de huidige afwikkelingsregels zou mijns inziens niet moeten worden gecompenseerd door via artikel 7 lid 3 HEV de regels van het Haags Erfrechtverdrag ook toe te passen op de afwikkeling van nalatenschappen van erflaters die hun laatste gewone verblijfplaats buiten Nederland hadden. Een dergelijke opsplitsing van de afwikkeling van nalatenschappen in twee verwijzingscategorieën waarvoor afzonderlijke conflictregels gelden is in mijn ogen zeer onwenselijk. Ook kan het eenzijdige karakter van artikel 4 WCErf niet worden gecompenseerd door deze bepaling naar analogie tevens toe te passen op de afwikkeling van nalatenschappen van erflaters met een laatste gewone verblijfplaats buiten Nederland. Het was een bewuste keuze van de Nederlandse wetgever deze categorie gevallen niet in de Wet conflictenrecht erfopvolging te regelen en de rechter dient deze uitdrukkelijke keuze van de wetgever te respecteren, zeker omdat de wetgever zelf in de aldus ontstane lacune heeft getracht te voorzien. Zoals betoogd, vormt ook de suggestie van de wetgever een zeer onwenselijk oplossing. De door de A-G onderscheiden oplossingen ten spijt, is voor een afgewogen afwikkelingsregeling mijns inziens de tussenkomst van de wetgever noodzakelijk. Een uitgelezen mogelijkheid om daartoe door het opstellen van meerzijdige afwikkelingsregels te komen zou de op handen zijnde consolidatie van de conflictregels uit de diverse wetten conflictenrecht in het nieuwe Boek 10 van het Burgerlijk Wetboek kunnen zijn. 5. Europese ontwikkelingen Ook op Europees niveau staat het internationaal erfrecht niet stil. Zo publiceerde de Europese Commissie op 1 maart 2005 het groenboek Erfopvolging en testamenten, met daarin vragen over de inhoud van een toekomstige Europese regeling op dit terrein. 33 De ontwikkelingen lijken te gaan in de richting van de totstandkoming van een Europese Erfrechtverordening. 34 Naar verwachting zullen de hierin opgenomen 26 Zie noot 23. 27 Zie ook mijn dissertatie, p. 76-79 (zie noot 2). Vgl. tevens Marck 2006, p. 515, 516 (zie noot 9) en M.H. ten Wolde, Inleiding Internationaal en inter- Europees privaatrecht, Groningen: Uitgeverij Hephaestus 2007, p. 49 en 160, 161 (zie ook reeds de eerste druk uit 2005, p. 87). 28 Zie Strikwerda 2005, p. 66, 67 (zie noot 14) en Ten Wolde 2007, p. 48, 49 (zie noot 27). 29 Zie art. 17 HEV. 30 Zie ook Marck 2006, p. 516, 517 (zie noot 9). 31 Zie voor vindplaatsen noot 1. 32 Zie mijn dissertatie, par. 4.3 en 8.2 alsmede het tekstvoorstel op p. 228 (zie noot 2). 33 Zie COM(2005) 65 def. 34 Zie over de Europese ontwikkelingen op het terrein van het internationaal erfrecht uitgebreid hoofdstuk 7 van mijn dissertatie (zie noot 2). 256 2008 Afl. 3 NiPR
J.G. Knot conflictregels anders dan het geval is in het Haags Erfrechtverdrag zien op zowel de vererving als de afwikkeling van nalatenschappen. Vererving en afwikkeling zullen vermoedelijk tot dezelfde verwijzingscategorie gaan behoren, waarvoor ten aanzien van het toepasselijke recht wordt aangeknoopt bij de laatste gewone verblijfplaats van de erflater. Aangenomen wordt dat de toekomstige verordening een universeel formeel toepassingsgebied zal hebben, zodat deze ook in relatie tot derdelanden dient te worden toegepast. Dit zou betekenen dat de regeling uit de Europese verordening de huidige regels uit de Wet conflictenrecht erfopvolging en het Haags Erfrechtverdrag geheel zal gaan vervangen. Inwerkingtreding van een Europese Erfrechtverordening wordt echter pas op zijn vroegst in 2011 verwacht. NiPR 2008 Afl. 3 257